Pubblicato il 10/08/2020
N. 03548/2020 REG.PROV.COLL.
N. 02887/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2887 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Francesco Alessandro, rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenza Gentilcore, con domicilio digitale avv.vincenzagentilcore@pec.it;
contro
Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Imparato, con domicilio digitale m.imparato@pec.regione.campania.it;
Agea – Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11, con domicilio digitale napoli@mailcert.avvocaturastato.it;
per l’annullamento
A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
a – della nota prot. n. 2019.0263509 del 24.04.2019, comunicata a mezzo pec in data 26.04.2019, con la quale la Regione Campania – Direzione Generale Politiche Agricole Alimentari e Forestali – Servizio Territoriale Provinciale Salerno ha negato al ricorrente l’ammissione ai benefici previsti dalla Misura 11.1 “Conversione delle aziende agricole ai sistemi di agricoltura biologica”, per le annualità  2016 – 2017 – 2018, per carenza dei requisiti di ammissibilità ;
b – di qualsiasi atto istruttorio di estremi e contenuto non conosciuti;
c – di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali.
B) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 2/01/2020:
per la declaratoria di nullità 
– del provvedimento della Regione Campania del 2.10.2019, depositato in giudizio in data 22.10.2019, per elusione della ordinanza cautelare di questo Tar n. 1385 del 10.09.2019 – previa nomina di un Commissario ad Acta – cui dovrà  essere affidato il compito di riesaminare le domande di ammissioni al sostegno per la conversione al biologico del ricorrente (2016 – 2017 – 2018), secondo il vincolo di conformazione già disposto dal Tar determinando le relative modalità  esecutive;
ovvero per l’annullamento, previa sospensione
a – del predetto provvedimento di riesame del 2.10.2019, depositato in giudizio in data 22.10.2019, con il quale la Regione Campania ha reiterato il diniego di accesso al sostegno per la conversione al biologico – Misura 11.1, per le domande di ammissione del ricorrente per le annualità  2016 – 2017 – 2018;
b – ove e per quanto occorra della nota prot. n. PG72019/608910 del 10.10.2019, depositata in giudizio in data 22.10.2019, recante la cronologia degli avvenimenti;
c – della nota AGEA PSR 2018.1858317 del 12.10.2018, mai comunicata al ricorrente e conosciuta solo in data 22.10.2019, all’atto del deposito documentale della Regione Campania, recante la scheda informativa delle difformità  rilevate a seguito dei controlli effettuati sulle domande del ricorrente;
d – di qualsiasi ulteriore atto istruttorio di estremi e contenuto non conosciuti;
e – di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e della Agea – Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura;
Visti tutti gli atti della causa;
Viste le disposizioni straordinarie di cui all’art. 84, co. 5, primo e secondo periodo, del DL n. 18 del 17.3.2020, convertito dalla legge n. 27 del 24.4.2020, come modificate dall’art. 4 co. 1 del DL n. 28 del 30.4.2020, a mente del quale successivamente al 15 aprile 2020 e fino al 31 luglio 2020, in deroga alle previsioni del codice del processo amministrativo, tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, con facoltà  per le parti di presentare brevi note sino a due giorni liberi prima della data fissata per la trattazione;
Visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 1454 del 19.3.2020;
Visto il decreto del Presidente del TAR Campania n. 14 del 31.3.2020 e, in particolare, l’art. 5;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2020 la dott.ssa Gabriella Caprini e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del DL n. 18/2020, convertito dalla legge n. 27/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
I. Parte ricorrente impugna, con il ricorso introduttivo, la nota del 24.04.2019, con la quale la Regione Campania – Direzione Generale Politiche Agricole Alimentari e Forestali – Servizio Territoriale Provinciale Salerno ha negato l’ammissione ai benefici previsti dalla Misura 11.1 “Conversione delle aziende agricole ai sistemi di agricoltura biologica”, per le annualità  2016 – 2017 – 2018, per carenza dei requisiti di ammissibilità  e, con motivi aggiunti, il provvedimento di riesame del 2.10.2019, adottato su sollecitazione interinale di questo tribunale, con il quale la medesima Regione ha reiterato, sia pure con diversa ed integrata motivazione, il diniego di accesso allo stesso beneficio.
II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di ricorso:
a) violazione degli artt. 3 e 10 bis l. n. 241/1990 – anche in relazione all’art. 15.1 delle disposizioni generali delle misure connesse alla superficie e/o animali del PSR 2014 – 2020 e agli artt. 12.6.3 e 7.2 delle disposizioni generali di attuazione della misura 11.1- degli artt. 59 e 114 c.p.a. in combinato disposto con l’art. 21 septies l. n. 241/1990 con conseguente nullità  del provvedimento di riesame impugnato con motivi aggiunti;
b) eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria e di motivazione, difetto del presupposto, arbitrarietà , illogicità , sviamento, perplessità , motivazione apparente, violazione del contraddittorio procedimentale, del giusto procedimento e del principio di proporzionalità .
III. Si sono costituite l’Amministrazione regionale e la Agea – Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura, entrambe concludendo, nel merito, per il rigetto del ricorso.
IV. Con ordinanze nn. 1358/2019 e 56/2020, questa sezione ha accolto le istanze di tutela cautelare:
a) quanto al ricorso introduttivo, “essendo mancata nell’istruttoria amministrativa la valutazione in ordine all’aggiornamento del fascicolo aziendale, con esclusione delle contestate particelle nn. 303 e 304, avvenuto dopo la presentazione della domanda, ma prima della adozione della gravata determinazione;” e considerando, altresì¬, “che la difesa regionale sul punto non ha addotto specifiche controdeduzioni, e che appare violato anche il principio di proporzionalità  in ragione del rapporto tra la superficie delle indicate particelle e quella notevolmente maggiore delle restanti particelle non oggetto di contestazione alcuna”;
b) quanto all’integrazione del gravame con motivi aggiunti, rilevando che il provvedimento di riesame “non si sottrae alle censure già dedotte avverso l’atto impugnato con il ricorso principale e, per quanto non apertamente elusivo del dictum cautelare di questa Sezione (ordinanza n. 1385 del 10.09.2019), presenta sovrapponibili violazioni del principio di proporzionalità  e ragionevolezza, che inducono ad una valutazione di probabile fondatezza dell’esito positivo del ricorso nel merito”.
V. All’udienza del 23.06.2020, tenutasi da remoto, la causa è stata introitata per la decisione, sulla base degli atti.
V.1. Il ricorso è fondato.
V.1.1. I provvedimenti di diniego sono motivati, per quanto d’interesse, nei termini che seguono:
A) le domande di sostegno/pagamento “presentate rispettivamente per il 2016, 2017 e 2018 non possono essere ammesse ai benefici previsti dalla tipologia di intervento "CONVERSIONE DELLE AZIENDE AGRICOLE Al SISTEMI DI AGRICOLTURA BIOLOGICA" richiesta per mancanza de seguenti requisiti di ammissibilità :
– Le superfici oggetto di impegno (SAU) della sottomisura 11.1 "conversione" devono essere entrate per la prima volta nel sistema di controllo dell’agricoltura biologica non prima del 15 novembre antecedente alla data di presentazione della domanda di aiuto;
– Le particelle oggetto di impegno (SOI) della sottomisura 11.1 "conversione al biologico", non devono aver mai usufruito di premi nell’ambito della misura 214.B e F2 (Biologico) nelle campagne dal 2007 al 2015.
La mancanza dei requisiti per la “conversione” è dovuta alle particelle 303 e 304 del foglio 17 del Comune di Bellosguardo” (prot. n. 2019.0263509 del 24.04.2019);
B) “si conferma la non ammissibilità  ai benefici previsti dalla tipologia di intervento & in quanto le particelle 303 e 304 del foglio 17 del comune di Bellosguardo (SA), presenti nel fascicolo aziendale fino al 21/11/2018, richieste a premio nelle domande Misura 11 e Misura 13 negli anni 2016, 2017 e 2018, pagate per la Misura 13 anno 2017: (1) sono state inserite per la prima volta nel sistema di controllo dell’agricoltura biologica prima del 15 novembre antecedente alla data di presentazione della domanda di aiuto; (2) hanno usufruito di premi nell’ambito della misura 214.B e F2 (Biologico) nelle campagne dal 2007 al 2015”.
“RILEVATO, in particolare, che:
1) Le particelle n. 303 e 304 del foglio 17 del comune di Bellosguardo (Sa) hanno già usufruito dei premi nell’ambito della misura 214.B perchè inserite nella domande degli anni 2012 – 2013 – 2014 e nel sistema dell’agricoltura biologica in data antecedente il 15 novembre 2015 da soggetto terzo;
2) La ditta Alessandro Francesco, pur sostenendo di aver estromesso dal proprio fascicolo aziendale le suddette particelle a far data dal 1/5/2016:
a) non ha presentato Domanda di modifica ai sensi dell’art. 3 del Reg. (UE) 809/2014 (ritiro parziale) prima della data di apertura sul portale SIAN dei servizi di istruttoria delle domande di pagamento con la contestuale pubblicazione degli indicatori di possibili irregolarità  riscontrate sulle domande;
b) non ha comunicato l’avvenuta variazione al Servizio Territoriale Provinciale Salerno.
3) Le suddette particelle sono state estromesse dal fascicolo con atto di rescissione del 21/11/2018 prot. AGEA.CAA1546.2018.0003908, infatti sono presenti in fascicolo e conseguentemente nelle domande Misura 11.1 e Misura 13 degli anni 2016, 2017 e 2018.
4) Le suddette particelle non risultano incolte, come sostenuto dalla ditta, ma investite ad olivo e pascolo e come tali hanno beneficiato dei premi relativi alla misura 13 per l’annualità  2017 finanziata il 6/7/2018″ (provvedimento di riesame del 2.10.2019).
V.1.2. Ora, premette in fatto parte ricorrente che:
a) avrebbe inizialmente inserito nel proprio fascicolo aziendale anche le sopra indicate particelle nn. 303 e 304 del Foglio n. 17 del Comune di Bellosguardo, totalmente incolte, oggetto di un contratto di fitto con la sig.ra Clara Tucci dell’1.05.2016, poi rescisso, per non aver mai conseguito la disponibilità  delle predette aree;
b) tale rescissione avrebbe comportato l’estromissione delle predette particelle dal relativo fascicolo aziendale sin dalla data dell’1.05.2016 e, quindi, prima della presentazione della domanda di ammissione al sostegno per l’anno 2016 (doc. n. 4: visure catastali, di Tucci Clara e 5: fascicolo aziendale) e sarebbe stata comunicata ad Agea, con nota assunta al protocollo n. AGEA.CAA1546.2018.0003908 (doc. n. 6).
V.1.3. Dalla produzione in atti si desume, in particolare, che la comunicazione dell’atto risolutivo sarebbe stata effettuata in data 3.12.2018, decorso un breve lasso di tempo dall’intervenuta rescissione, verificatasi il precedente 21.11.2018 sebbene con effetto retroattivo all’1.05.2016.
V.1.4. Il procedimento negativo di ammissione sarebbe stato poi definito solo in data 24.04.2019 a seguito della notifica di un’apposita istanza/diffida a provvedere del ricorrente del 29.03.2019.
V. 2. Tanto premesso, con il primo motivo di gravame, parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 10 bis l. n. 241/1990 per omessa comunicazione del preavviso di rigetto.
V.2.1. Prima di rendere il diniego, la Regione Campania non avrebbe comunicato al ricorrente le ragioni ostative all’accoglimento delle istanze di accesso alla Misura 11.1, ai sensi dell’art. 10 bis della L. n. 241/1990 e dell’art. 15.1 delle Disposizioni Generali delle Misure connesse alla superficie e/o animali del PSR 2014 – 2020 (Programma di Sviluppo Rurale).
Il ricorrente, infatti, in sede di contraddittorio, avrebbe potuto agevolmente dimostrare che le particelle nn. 303 e 304 del Foglio n. 17 del Comune di Bellosguardo, per le quali non sussiste il requisito di ammissibilità , risultavano ormai estromesse dal fascicolo aziendale, a seguito, come detto, della rescissione del contratto di fitto, sin dalla data dell’1.05.2016 (prima, peraltro, della scadenza del termine di presentazione della prima domanda di pagamento – 15.05.2016), come, già formalmente comunicato alle Autorità  finanziatrici (cfr. nota di comunicazione ad Agea).
Peraltro, come evidenziato nel terzo motivo di ricorso per motivi aggiunti, la stessa Agea, con la nota del 12.10.2018, depositata in giudizio in data 22.10.2019, recante le difformità  riscontrate, aveva previsto la possibilità  per il Beneficiario di approfondire le ragioni ostative al pagamento nonchè le modalità  di risoluzione delle difformità  emerse. In altri termini, quanto rilevato in sede istruttoria dall’organo a ciò preposto non era stato affatto ritenuto ostativo, in senso assoluto, all’ammissione al sostegno del ricorrente, tuttavia la nota in questione non sarebbe stata comunicata al ricorrente e, tanto meno, resa visibile sul portale SIAN.
V.2.2. La censura è fondata.
V.2.3. Vero è che, secondo costante giurisprudenza formatasi sulla formulazione normativa vigente al momento della presente decisione, “l’omissione del preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della Legge n. 241/1990 non determina l’automatica illegittimità  del provvedimento finale, qualora possa trovare applicazione la normativa di cui l’art. 21-octies della medesima Legge n. 241/1990 secondo cui non è annullabile il provvedimento amministrativo per vizi formali non incidenti sulla sua legittimità  sostanziale laddove il suo contenuto non avrebbe potuto essere differente da quello in concreto adottato” (T.A.R. Lombardia, Milano Sez. II, 15/05/2020, n. 827; Cons. di Stato, sez. II, 18/03/2020, n. 1925).
V.2.4. Se la violazione dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990 non produce ex se l’illegittimità  del provvedimento amministrativo finale dovendo la disposizione sul preavviso di rigetto essere interpretata, comunque, alla luce del successivo art. 21-octies comma 2, s’impone allora al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto solo nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità  sostanziale del medesimo.
V.2.5. Orbene, nel caso di specie, di contro, parte ricorrente ha pienamente assolto “l’onere di indicare, quanto meno in termini di allegazione processuale, quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento, se previamente comunicatogli, onde indirizzare l’Amministrazione verso una decisione diversa da quella assunta” (T.A.R. Basilicata, Potenza, sez. I, 27/04/2020, n. 249; T.A.R. Emilia -Romagna, Parma, sez. I, 25/11/2019, n. 275).
V.2.6. La parte, nel denunciare la lesione delle garanzie partecipative previste dall’art. 10-bis della Legge n. 241/1990, ha, cioè, puntualmente indicato ed allegato gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento amministrativo poi adottato (Cons. Stato, sez. VI, 27/04/2020, n. 2676). Conseguentemente la relativa censura è meritevole di accoglimento.
V.2.7. Quand’anche, la Scheda Informativa sulle difformità  della domanda di aiuto n. 64240852521, prodotta, in data 12/10/2018, da AGEA all’Amministrazione regionale fosse stata visibile e consultabile sul sito sia al soggetto attuatore sia al beneficiario, come sostenuto ma non provato dall’Amministrazione regionale, l’asserito mancato rispetto dei requisiti previsti dalla tipologia d’intervento richiesto andava comunque comunicato personalmente all’aspirante destinatario nei modi e tempi di cui all’art. 10 bis della l. n. 241/1990 onde consentire la corretta instaurazione del contraddittorio procedimentale.
Ed invero, “La comunicazione dei motivi ostativi di cui all’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990 ha la funzione in un rapporto collaborativo con l’Amministrazione di consentire al soggetto destinatario del provvedimento negativo di presentare delle controdeduzioni avverso i motivi di diniego per evidenziarne eventuali profili di illegittimità  dell’atto finale in via di formazione (profili che poi dovranno essere valutati dall’Amministrazione ed esternati con la motivazione del provvedimento conclusivo del procedimento) e serve per consentire all’Amministrazione di acquisire ulteriori elementi per l’adozione di una legittima determinazione finale, con gli evidenti effetti deflazionistici sul contenzioso” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 05/02/2015, n. 884).
V.3. Con il secondo motivo di ricorso introduttivo, la parte si duole della violazione dell’art. 3 l. n. 241/1990 e dell’eccesso di potere nelle figure sintomatiche del difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.
V.3.1. Il diniego regionale sarebbe, in ogni caso, viziato per grave deficit istruttorio e per carenza assoluta del presupposto.
La P.A. ha negato l’accesso al sostegno sostenendo che le particelle nn. 303 e 304 del foglio n. 17 del Comune di Bellosguardo avrebbero già usufruito dei benefici per la conversione biologica negli anni compresi tra il 2007 ed il 2015.
Vero è che le particelle nn. 303 e 304 del foglio n. 17 sarebbero state inserite inizialmente nel fascicolo aziendale del ricorrente perchè oggetto di un contratto di fitto con la sig.ra Clara Tucci dell’1.05.2016 ma le stesse venivano successivamente estromesse a far data dall’1.05.2016, come puntualmente comunicato alle Autorità  Finanziatrici, atteso che, non avendo lo stesso istante mai acquisito la disponibilità  delle predette aree, aveva rescisso il relativo contratto di fitto.
Nella fase istruttoria di verifica delle condizioni di ammissibilità  al sostegno, la P.A. avrebbe, quindi, dovuto considerare i nuovi dati comunicati dal ricorrente e, quindi, tener conto dell’avvenuta estromissione delle predette particelle dal fascicolo aziendale.
La carenza di istruttoria rileverebbe sotto due ulteriori profili: il primo è che le particelle nn. 303 e 304 del Foglio n. 17 del Comune di Bellosguardo sono da tempo incolte e, quindi, non hanno presumibilmente mai beneficiato di sostegni per la conversione biologica; il secondo è che la superficie complessiva delle predette particelle è di appena 0,8814 Ha rispetto alla complessiva superficie richiesta a premio per la Misura 11.1 che è pari a 113,102 Ha.
La P.A., quindi, nell’ambito della istruttoria, previa instaurazione del contraddittorio procedimentale (nella specie è mancato), ben avrebbe potuto considerare la possibilità  di estromettere, in ogni caso, le particelle compromesse e consentire al ricorrente l’accesso al sostegno per la maggiore consistenza aziendale evidenziandosi nell’agere amministrativo una palese violazione del principio di proporzionalità . Sarebbe davvero illogico, oltre che arbitrario, negare il beneficio per una presunta anomalia che interessa solo una piccola parte (0,7%) dell’intera consistenza della superficie richiesta a premio.
V.3.2. Controdeduce sul punto l’Amministrazione regionale, richiamando il contenuto motivazionale del provvedimento di rigetto medio tempore assunto ed impugnato con motivi aggiunti, sostenendo che parte ricorrente non avrebbe presentato la domanda di modifica ai sensi dell’art. 3 del Reg. (UE) 809/2014 (ritiro parziale) prima della data di apertura sul portale SIAN dei servizi di istruttoria delle domande di pagamento con la contestuale pubblicazione degli indicatori di possibili irregolarità  riscontrate sulle domande e non avrebbe, altresì¬, comunicato l’avvenuta variazione al Servizio Territoriale Provinciale Salerno, puntualizzando, inoltre, che le suddette particelle sarebbero state estromesse dal fascicolo solo a seguito dell’atto di rescissione del 21/11/2018 e, pertanto, necessariamente presenti in fascicolo nelle domande riferite agli anni 2016, 2017 e 2018.
Ed invero, il paragrafo 5 delle disposizioni generali del manuale delle procedure relative alle misure connesse alla superficie e/o agli animali, con riferimento al “Fascicolo aziendale” effettua un rinvio alla Circolare AGEA n. 25 del 30/04/2015 (nota UMU 2015.749) che statuisce quanto segue:
“In generale, i dati/informazioni che possono essere utilizzati per la richiesta di aiuto con la presentazione di una domanda devono essere stati dichiarati nel fascicolo in data precedente al termine indicato dalla normativa vigente per la presentazione, e comunque prima della presentazione della domanda stessa. Pertanto, dati ed informazioni derivanti da aggiornamenti apportati sul fascicolo in date successive a quelle sopra esposte non avranno efficacia sui procedimenti amministrativi già presentati. Eventuali casi particolari saranno valutati singolarmente dall’Amministrazione” (Allegato 4).
L’Organo istruttorio si sarebbe attenuto alle sovra esposte linee guida nè l’Amministrazione regionale avrebbe potuto effettuare, secondo quanto esposto dal ricorrente, eventuali storni di pagamenti, non rientrando nelle proprie competenze bensì¬ al soggetto che eroga il pagamento, ovvero AGEA.
V.3.3. I motivi di ricorso sono comunque fondati.
V.3.4. Ed invero, come dedotto, da ultimo, anche con il primo e secondo motivo del gravame introdotto con motivi aggiunti, il provvedimento di rigetto e quello assunto in occasione del riesame con riedizione motivazionale, a seguito della sollecitazione in sede cautelare, non hanno entrambi illegittimamente tenuto conto che:
a) l’aggiornamento del fascicolo aziendale, effettuabile ai sensi dell’art. 12.6.3 delle Disposizioni Generali di Attuazione della Misura 11.1.1, ha comportato la estromissione delle particelle nn. 303 e 304 del Foglio n. 17 del Comune di Bellosguardo;
b) tale estromissione è conseguenza di un atto di rescissione del contratto di fitto delle particelle nn. 303 e 304, che sia pure perfezionato in data 21.11.2018 e comunicato in data 3.12.2018, ha efficacia retroattiva retroagendo i propri effetti alla data dell’1.05.2016;
c) per effetto di tale rescissione, pertanto, le particelle in questione devono ritenersi come mai inserite nel fascicolo aziendale, essendo carenti ab origine del titolo di conduzione (caducato, come detto, con effetto a far data dall’1.05.2016);
d) tale variazione, in quanto incidente sulle originarie informazioni e sui dati contenuti nel fascicolo, poteva essere validamente comunicata all’Autorità  di Gestione con lo strumento di cui all’art. 12.6.3 delle Disposizioni attuative, non costituendo elemento ostativo la richiamata circolare Agea. Tale atto contiene, infatti, una clausola, richiamata, secondo la quale: “Eventuali casi particolari saranno valutati singolarmente dall’Amministrazione”, sostanzialmente di chiusura del sistema, tale da consentire ipotesi derogatorie nella tempistica della presentazione dei documenti in relazione alla particolarità  dei casi concreti, nell’ambito dei quali ben può essere inquadrato il fenomeno negoziale rescissorio de quo, avente efficacia ex tunc;
e) sul piano sostanziale, non sussisterebbe alcuna divergenza tra la variazione del fascicolo aziendale (con estromissione delle particelle), come avvenuto nel caso di specie, e l’istanza di modifica ex art. 3 RUE n. 809/2014 con ritiro delle stesse.
V.3.5. La mancata presentazione dell’istanza di modifica ai sensi dell’art. 3 del RUE n. 809/2014 è, in realtà , come sostenuto, un rilevo pretestuoso.
L’art. 12.6.3 delle Disposizioni Generali di Attuazione della Misura 11.1.1, rubricato “Comunicazioni al Soggetto Attuatore”, espressamente prevede che “Il Beneficiario deve comunicare al Soggetto Attuatore, tempestivamente e per iscritto, eventuali variazioni nella posizione di Beneficiario nonchè, in generale, ogni variazione delle informazioni e dei dati dichiarati nella Domanda e/o nei relativi allegati…”.
Orbene, la rescissione del contratto di fitto relativo alle p.lle nn. 303 – 304, in data 21.11.2018, con efficacia retroattiva alla data dell’1.05.2016 ed estromissione delle relative particelle, ha sicuramente determinato una modifica/variazione delle informazioni contenute nella domanda iniziale: il relativo titolo di conduzione dei fondi risulta, come detto, caducato con efficacia retroattiva (alla data dell’1.05.2016) e, quindi deve ritenersi inesistente ab origine.
Ora, il beneficiario ricorrente ha proceduto con un aggiornamento del fascicolo aziendale comunicando prontamente in data 3.12.2018 (la rescissione risale al 21.11.2018) all’Ente Gestore la intervenuta rescissione contrattuale con efficacia retroattiva. Risulta, pertanto, pienamente assolto l’onere, posto a carico del privato, di comunicazione delle variazioni incidenti sul fascicolo aziendale, ai sensi dell’art. 12.6.3 delle Disposizioni di Attuazione, che non potevano essere immotivatamente pretermesse dall’Autorità  di Gestione.
V.3.6. Circostanza dirimente è che all’atto della predetta comunicazione di aggiornamento del fascicolo aziendale, il 3.12.2018, non risultava trasmesso al ricorrente nè l’esito della istruttoria con le difformità  rilevate, nè la definizione del procedimento di ammissione, tanto da potersi ritenere il relativo procedimento già concluso.
La nota AGEA del 12.10.2018, con indicazione delle anomalie, come asserito, non è stata mai comunicata al ricorrente e, tanto meno, è stata data prova della relativa visibilità  sul portale SIAN, che, comunque, non avrebbe supplito alla mancata dovuta comunicazione personale del preavviso di rigetto, ex art 10 bis della l. n. 241/1990, dovendo qualificarsi la nota 2019.0263509 del 24/04/2019, quivi impugnata con atto introduttivo del giudizio, quale provvedimento lesivo, immediatamente impugnabile.
V.3.7. Posto che la richiesta di integrazione documentale è stata effettuata in data 3.12.2018 e che il procedimento di ammissione è stato definito in data 24.04.2019, con il richiamato provvedimento prot. n. 0263509, deve ritenersi che sussistesse un idoneo e sufficiente lasso temporale per procedere all’aggiornamento del fascicolo personale e della eventuale scheda informativa come richiesto, non potendosi paventare alcuna situazione cristallizzata, preclusiva ad un aggiornamento necessario e risolutivo.
Non irrilevante, a tali fini, è la considerazione che tale provvedimento finale è stato adottato solo dopo la notifica di una apposita istanza/diffida dello stesso ricorrente, presentata in data 29.03.2019, con la quale, in relazione alla "Misura 11, domande n. 64240852521 74240585856 84241027410 annualità  2016, 2017, 2018", si chiedeva ad AGEA ed alla Regione Campania Servizio Territoriale Provinciale di Salerno di essere resi edotti circa gli eventuali motivi ostativi al pagamento degli aiuti richiesti.
V.3.8. Non è peraltro possibile nemmeno addebitare al ricorrente la mancata presentazione di una specifica istanza di modifica ex art. 3 RUE n. 809/2014, disciplinando tale norma, secondo interpretazione non smentita, altra e diversa fattispecie, cui si ricorre nelle ipotesi in cui si intenda rinunciare in tutto o in parte alla domanda presentata e non correggere inesattezze ovvero aggiornare uno stato di fatto mutato rispetto alla domanda iniziale.
V.3.9. Dirimente rimane, sul piano sostanziale, che le particelle nn. 303 – 304 siano state estromesse dal fascicolo aziendale e che tale estromissione sia stata comunicata all’Autorità  di Gestione, pertanto, al di là del nomen juris attribuito alla comunicazione del privato, è chiaro che l’effetto che si intendeva conseguire era quello di mettere al corrente l’Autorità  di Gestione che sulle p.lle nn. 303 – 304 non andava calcolato alcun premio.
Può dunque sostenersi, come dedotto, che l’istanza di riduzione, ai sensi dell’art. 7.3 delle Disposizioni Generali, non soggiace ad alcun limite temporale – se non quello dell’intervenuta conoscenza delle difformità  riscontrate, nel caso di specie, non provata antecedentemente alla comunicazione del provvedimento conclusivo, non essendo stata comunicata al ricorrente la nota Agea del 12.10.2018, recante la scheda delle anomalie.
V.3.10. Priva di rilievo, poi, è la seconda ragione ostativa, censurata con il quarto motivo di gravame per motivi aggiunti, ovvero la mancata comunicazione al soggetto competente, in quanto non adeguatamente supportata da convincenti ragioni giustificative.
Orbene, una volta presentata la domanda iniziale con modalità  telematiche mediante accesso al Portale SIAN, tutte le successive comunicazioni del Beneficiario avvengono unicamente per il tramite del sistema informatico. Il portale si aggiorna automaticamente e rende immediatamente disponibile qualsiasi tipo di comunicazione e/o variazione ai soggetti attuatori, senza alcun distinzione limitativa tra Autorità  di pagamento (AGEA) ed Autorità  di gestione (Regione Campania e sedi provinciali). Tanto esclude, a monte, qualsiasi indagine conoscitiva sul soggetto cui indirizzare la missiva.
Rientra, peraltro, nel rispetto dei principi di leale collaborazione la circolarità  delle informazioni tra gli Enti o le Amministrazioni che, a vario titolo, concorrono nel procedimento volto all’adozione di un provvedimento complesso.
V.3.11. Ciò posto, ritiene il Collegio di doversi esprimere, ad abundantiam anche sulla fondatezza della censura sollevata con il secondo motivo del ricorso introduttivo come integrato dal quarto motivo aggiunto quanto all’eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità .
V.3.12. Orbene, la superficie complessiva delle predette particelle nn. 303 e 304 del Foglio n. 17 del Comune di Bellosguardo, che avrebbero già beneficiato di sostegni per la conversione biologica, è di appena 0,8814 Ha rispetto alla complessiva superficie richiesta a premio per la Misura 11.1 che è pari a 113,102 Ha.
Sostiene, quindi, parte ricorrente che la P.A., nell’ambito della istruttoria e previa instaurazione del contraddittorio procedimentale, qui in concreto mancato, ben avrebbe potuto considerare la possibilità  di estromettere, in ogni caso, le suddette particelle, consentendo al ricorrente l’accesso al sostegno per la maggiore consistenza aziendale.
V.3.13. Ora ritiene il Collegio che sia effettivamente illogico oltre contrario alla stessa ratio delle misure de quibus negare il beneficio per una presunta anomalia che interessa solo una piccola parte (0,7%) dell’intera consistenza della superficie richiesta a premio, che può, di contro, essere agevolmente estromessa.
Peraltro, evidenziandosi oltre che un difetto di istruttoria anche una carenza motivazionale, non è stata espressa alcuna valutazione sulla possibilità  di contemperare la insussistenza del requisito per 2 particelle (nn. 303 – 304 – per Ha 0,8814) e le condizioni di ammissibilità  al sostegno possedute dalla maggiore consistenza aziendale (per Ha 113,102).
In altri termini, se pure si ritenesse non superabile la problematica emersa per le p.lle nn. 303 e 304, nulla avrebbe ostato ad uno stralcio parziale, consentendo al ricorrente di conseguire il sostegno per la restante superficie.
Resta, pertanto, evidente, sotto tale profilo, la illogicità  ed arbitrarietà  del provvedimento regionale che ha negato il sostegno per tutta la superficie inserita in domanda, nonostante la maggiore consistenza presentasse tutti i requisiti di ammissibilità  prescritti dal bando.
V.4. Non appare ultroneo sottolineare, in conclusione, come, con il provvedimento di riesame, la Regione Campania abbia nuovamente negato al ricorrente l’ammissione al sostegno per la conversione al biologico, argomentando con maggiore dettaglio, rispetto al precedente, la motivazione sottesa alla mancata integrazione del fascicolo aziendale e deducendo, altresì¬, ex novo presunte omissioni addebitabili al privato (mancata presentazione dell’istanza di modifica – ritiro parziale nelle forme dovute, ai sensi dell’art. 3 del RUE n. 809/2014 e mancata comunicazione all’Ufficio Territoriale provinciale).
V.4.1. Non ritiene il Collegio che tale provvedimento sia stato adottato in mera elusione del dictum cautelare, con imprescindibile nullità  della nuova decisione, ai sensi del combinato disposto di cui artt. 59 e 114, comma 4, lett. b), c.p.a. trattandosi invero, per le ragioni illustrate, di un nuovo provvedimento che non si sottrae alle censure già dedotte avverso l’atto impugnato con il ricorso principale presentando, tuttavia, autonome e solo in parte sovrapponibili violazioni del principio di proporzionalità  e ragionevolezza.
V.4.2. Tali considerazioni sono alla base dello scrutinio di legittimità , come effettuato.
VI. Per tutte le ragioni sopra esposte, il ricorso, assorbite le ulteriori censure dedotte, è meritevole di accoglimento con annullamento degli atti impugnati.
VII. Le spese di lite seguono la regola della soccombenza e si liquidano a carico dell’Amministrazione regionale resistente che ha adottato i provvedimenti gravati, come da dispositivo. Vengono compensate quanto ad Agea, costituitasi con mera memoria di stile.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna l’Amministrazione regionale resistente alla rifusione, in favore di parte ricorrente, delle spese di giudizio che liquida in € 2000,00 oltre C.P.A. ed I.V.A.. Compensa per l’Agea – Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2020, mediante collegamento da remoto in videoconferenza con il sistema Microsoft Teams, secondo quanto disposto dall’art. 84 comma 6 DL n. 18/2020, convertito dalla legge n. 27 del 24.04.2020, dal decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 1454 del 19.03.2020 e dal decreto del Presidente del Tar/Sede n. 14 del 31.03.2020, con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Giuseppe Esposito, Consigliere
Gabriella Caprini, Consigliere, Estensore

Il codice dell’ordinamento militare, adottato con il D.lgs. n. 66/2010 attribuisce rilevanza all’eventuale frequenza del corso superiore di stato maggiore interforze, senza tuttavia caratterizzare il possesso di tale titolo in senso eminente o, addirittura, preminente rispetto ad altri titoli. Del pari, il regolamento adottato con d.P.R. n. 90/2010 – nel dettare i criteri di valutazione per l’avanzamento a scelta degli ufficiali delle Forze Armate attribuisce alla Commissione di avanzamento un’ampia discrezionalità  di giudizio, raccomandando (soltanto) che determinati elementi siano adeguatamente valorizzati, ma senza (tuttavia) specificare la rilevanza dei medesimi. Resta demandata, dunque, alla Commissione per l’avanzamento la possibilità  di compensare i titoli tra loro, senza assegnare natura preminente ad uno di esse: neppure la similarità  dei profili soggettivi potrebbe giustificare l’attribuzione di un valore predominante o assorbente del corso I.S.S.M.I. rispetto ad altri titoli, i quali restano tutti discrezionalmente valutabili dall’Amministrazione in modo sintetico, globale e compensativo.

Pubblicato il 10/08/2020
N. 04994/2020REG.PROV.COLL.
N. 04958/2019 REG.RIC.

SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 4958 del 2019, proposto dal Ministero della Difesa, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
contro
il signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Raffaele Izzo, Alessandro Vinci Orlando e Linda Cilia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Raffaele Izzo in Roma, via Boezio, n.2;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 giugno 2020 il Cons. Alessandro Verrico e uditi per le parti gli avvocati Raffaele Izzo, Orlando Alessandro Vinci e Linda Cilia ai sensi dell’art. 4 d.l. 28/2020;
Visto il d.l. n. 28 del 2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso dinanzi al T.a.r. Lazio, sede di Roma (R.G. n. -OMISSIS-), l’odierno appellato agiva per l’ottemperanza della sentenza del T.a.r. Lazio, sede di Roma, Sez. I-bis, n. -OMISSIS-, pubblicata in data 26 gennaio 2018, resa nel giudizio R.G. n. -OMISSIS-, con la quale era stata accertata l’illegittimità  del giudizio espresso dalla Commissione Superiore di Avanzamento nei suoi confronti per gli anni 2005, 2006 e 2007.
Con ricorso per motivi aggiunti il ricorrente chiedeva altresì¬ che venisse dichiarata la nullità  per elusione del giudicato o, in subordine e previo mutamento del rito, l’annullamento degli esiti del giudizio di avanzamento in rivalutazione al grado di Colonnello per gli anni 2005, 2006 e 2007 di cui alle note del Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare prot. M_DGMILREG20180550328, M_DGMILREG20180550327 e M_DGMILREG20180550340 del 18 settembre 2018 e del processo verbale n. 1 del 7 maggio 2018 della Commissione Superiore di Avanzamento, riguardante il procedimento di rivalutazione del ricorrente per gli anni 2005, 2006 e 2007, nonchè dei relativi allegati, contenenti i giudizi ed i punteggi di merito concretamente attribuiti per ciascun anno.
2. Il T.a.r., con la sentenza n. -OMISSIS-, ha preliminarmente dichiarato improcedibile l’attivata azione di ottemperanza e, disposta la conversione del rito, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento impugnato e gli atti ad esso presupposti. Ha quindi condannato l’amministrazione soccombente al pagamento delle spese processuali. Secondo il Tribunale, in particolare:
a) considerato che la sentenza del T.a.r. n. -OMISSIS-, passata in giudicato, aveva ritenuto dimostrato l’assunto sostenuto dalla parte ricorrente circa il pregiudizio subito dalla mancata valutazione del titolo ISSMI, nei termini già espressi dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 giugno 2015, n. 3160, la rinnovazione del giudizio da parte della p.a. doveva ritenersi limitata a tale esclusivo aspetto, dovendo quindi restare inalterati i giudizi per i restanti tre criteri;
b) al contrario, la Commissione, nel verbale n. 1 del 7 maggio 2018, ha inteso provvedere ad una completa rinnovazione del giudizio, non limitandosi a rivalutare il solo criterio “doti intellettuali e di cultura con particolare riguardo ai risultati di corsi, esami, esperimenti“, sebbene abbia confermato i punteggi già assegnati al ricorrente, tranne che per tale criterio.
3. Il Ministero della Difesa ha proposto appello, per ottenere la riforma della sentenza impugnata e il conseguente rigetto integrale del ricorso originario. In particolare, l’appellante ha evidenziato che la sentenza del T.a.r. per il Lazio n. -OMISSIS-, passata in giudicato aveva annullato “i provvedimenti impugnati” e cioè “gli esiti del giudizio di avanzamento in rinnovazione relativamente agli anni 2005, 2006 e 2007“, censurando l’operato dell’organo valutativo in relazione “alla mancata valutazione del titolo ISSMI“, con la conseguenza che la Commissione, a fronte di un annullamento che ha investito l’intero provvedimento, non poteva far altro che procedere ad una nuova, globale valutazione dell’interessato, sebbene attribuendo il medesimo punteggio medio assegnato nell’originaria valutazione in relazione ai criteri non cassati dal Tribunale.
3.1. Si è costituito in giudizio il ricorrente originario, il quale ha depositato memoria difensiva, con cui si è opposto all’appello e ne ha chiesto l’integrale rigetto ed ha proposto appello incidentale, censurando la sentenza impugnata per i seguenti profili:
i) “Error in procedendo et iudicando. Violazione degli artt. 1090 e ss. e 1050 e ss. del D.Lgs. 66/2010 recante il Codice dell’ordinamento militare. Violazione dell’art. 21 septies L. 241/1990 per non aver riconosciuto l’elusione della sentenza Tar Lazio, Roma, Sez. I bis, n. -OMISSIS-“: secondo l’appellante incidentale “il T.a.r. pur accertando – in coerenza con quanto sostenuto dal ricorrente – la sola “dichiarata” e non concreta “rinnovazione delle valutazioni estimative per tutti e quattro i criteri di valutazione”“, non avrebbe riconosciuto l’elusione del giudicato da parte della C.S.A.; invero, considerato che la sentenza n. -OMISSIS-, sia pure veicolando la propria decisione attraverso l’accoglimento di un aspetto specifico del giudizio, aveva annullato i provvedimenti impugnati nel loro complesso, la C.S.A. avrebbe dovuto procedere ad una nuova, effettiva, valutazione dell’insieme delle qualità  del ricorrente; peraltro, con specifico riferimento al parametro di cui all’art. 1058, comma 5, lett. c), l’Amministrazione, in considerazione della frequenza del corso presso l’Istituto Superiore di Stato Maggiore Interforze (ISSMI), con collocazione al primo posto con la massima valutazione (ottimo), e degli ulteriori titoli attinenti alla preparazione e al livello culturale del ricorrente, avrebbe dovuto attribuire allo stesso un punteggio pìù alto rispetto a quello dei parigrado promossi e non solo di pochi decimi di punto (28,13 a fronte di un punteggio assegnato ai controinteressati pari a 28,06 e 28,04 per l’anno 2005; 28,79 a fronte di 28,62; 28,74 e 28,68 per l’anno 2006; 25,22 a fronte di 25,14 e 25,06 per l’anno 2007); inoltre, per l’anno 2007, per il medesimo indicatore, è stato attribuito al ricorrente un punteggio di merito pìù alto rispetto a quello dei controinteressati, ma comunque molto pìù basso rispetto a quelli ottenuti per le precedenti annualità  (28,13 e 28,79 negli anni precedenti, a fronte di 25,22 nel 2007), senza possibilità  di desumere le ragioni dalla documentazione matricolare ed anzi sussistendo per il 2007, rispetto agli altri anni, particolari elogi e giudizi con riferimento agli incarichi espletati;
ii) “Error in procedendo et iudicando. Violazione dell’art. 112 c.p.c.: omessa pronuncia in ordine ai dedotti motivi di illegittimità  della rivalutazione della C.S.A. per “Violazione e falsa applicazione degli artt. 1032, 1050 e ss. del D.Lgs. 66/2010. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità , contraddittorietà , incoerenza dell’azione amministrativa, omessa e travisata valutazione dei presupposti di fatto, carenza di motivazione, disparità  di trattamento ed ingiustizia grave e manifesta. Vizio della funzione. Sviamento.“: ad avviso dell’appellante incidentale, il T.a.r. si sarebbe limitato a rilevare la mancanza assoluta di motivazione del giudizio impugnato, senza pronunciarsi nel merito delle censure che pure erano state prospettate con i motivi aggiunti, che pertanto vengono riproposte in questa sede; si censura, pertanto, l’irragionevolezza e l’incoerenza del giudizio espresso dalla C.S.A. e l’inadeguatezza dei punteggi da essa assegnati con riferimento agli altri criteri, non essendo stati presi nella dovuta considerazione, con riferimento al ricorrente, i precedenti di carriera, gli incarichi ricoperti, le funzioni espletate, le benemerenze.
4. All’udienza del 4 giugno 2020 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.
5. Il Collegio intende premettere la ricostruzione dei fatti sottesi al presente giudizio:
i) nelle date del 21 ottobre 2004 e 28 ottobre 2004 venivano inflitte al ricorrente originario due sanzioni disciplinari (due giorni di consegna ciascuna), in seguito annullate dalla IV Sezione del Consiglio di Stato, con le sentenze nn. -OMISSIS-;
ii) considerato che i giudizi espressi dalla Commissione Superiore di Avanzamento per la valutazione al grado di Colonnello degli anni 2005, 2006 e 2007 erano stati effettuati sulla base di documentazione matricolare in cui risultava la trascrizione delle citate sanzioni di corpo, l’Amministrazione provvedeva ad annullare d’ufficio tali valutazioni;
iii) i giudizi espressi dalla C.S.A. e comunicati al ricorrente con note prot. nn. MD GMIL II 4 1258305; MD GMIL II 4 1258306 e MD GMIL II 4 1258307 del 27 maggio 2011 assegnavano al ricorrente un punteggio pressochè identico a quello già attribuitogli (ad eccezione di un leggerissimo aumento di punteggio), collocandolo nelle medesime posizioni di graduatoria di cui alla prima valutazione (al 161° posto per l’anno 2005, al 174° posto per l’anno 2006 ed al 188° posto per l’anno 2007);
iv) tali giudizi in rivalutazione venivano impugnati dall’interessato con ricorso R.G. n. -OMISSIS- depositato dinanzi al T.a.r. Lazio, sede di Roma, successivamente integrato da motivi aggiunti, che veniva accolto, con la sentenza n. -OMISSIS-(passata in giudicato perchè non impugnata), censurando il giudizio della C.S.A. per aver assegnato al ricorrente, nonostante il possesso del titolo ISSMI, un punteggio inferiore rispetto a quello attribuito ad altri parigrado che ne risultavano sforniti e che, malgrado ciò, erano stati promossi;
v) con i giudizi espressi dalla C.S.A. in rinnovazione del giudizio di avanzamento per gli anni 2005, 2006 e 2007 (rispettivamente comunicati con le note prot. nn. M_D GMIL REG2018 0550328, M_D GMIL REG2018 0550327 e M_D GMIL REG2018 0550340 del 18 settembre 2018) il ricorrente, pur essendo stato giudicato idoneo all’avanzamento, nuovamente non risultava iscritto nel relativo quadro per effetto del posto occupato nella graduatoria di merito, avendo ottenuto:
a) per l’anno 2005 il punteggio di 26,31 trentesimi, collocandosi tra i parigrado -OMISSIS-(120°) e -OMISSIS-(121°);
b) per l’anno 2006 il punteggio di 26,66 trentesimi, collocandosi tra i parigrado -OMISSIS-(131°) e -OMISSIS-(132°);
c) per l’anno 2007 il punteggio di 22,91 trentesimi, collocandosi tra i parigrado -OMISSIS-(144°) e -OMISSIS-(145°).
5.1. In particolare, la C.S.A. nei giudizi in rinnovazione si era limitata ad aumentare il punteggio di merito relativo alle “doti intellettuali e di cultura con particolare riguardo ai risultati di corsi, esami, esperimenti” (art. 1058, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 66/2010), confermando per il resto un punteggio identico a quello riportato nelle valutazioni precedenti.
6. L’appello principale è fondato e deve pertanto essere accolto.
7. Preliminarmente occorre osservare che il T.a.r. Lazio, sede di Roma, nella sentenza n. -OMISSIS-, come del resto danno atto concordemente le stesse parti del giudizio, in accoglimento del ricorso originario, aveva annullato “i provvedimenti impugnati“, ossia “gli esiti del giudizio di avanzamento in rinnovazione relativamente agli anni 2005, 2006 e 2007“, censurando l’operato dell’organo valutativo esclusivamente in relazione “alla mancata valutazione del titolo ISSMI“.
Pertanto, dal contenuto di tale statuizione, con cui in accoglimento della sola censura attinente al pregiudizio subito dalla mancata valutazione del titolo ISSMI si è provveduto all’annullamento totale degli esiti del giudizio di avanzamento, consegue che correttamente la C.S.A. rinnovava l’intera valutazione, dovendo sostituire la precedente venuta meno integralmente, e variava il punteggio solo con riferimento al criterio “doti intellettuali e di cultura con particolare riguardo ai risultati di corsi, esami, esperimenti“, confermando per le restanti voci (lettere a, b, e d) i punteggi conseguiti nelle precedenti valutazioni. Del resto, con riferimento a queste ultime la Commissione non avrebbe potuto fare diversamente, atteso che la pronuncia giudiziale nulla statuiva al riguardo.
7.1. L’appello principale proposto dal Ministero della Difesa risulta quindi fondato e, per l’effetto, in accoglimento dello stesso, deve essere riformata sul punto la sentenza impugnata.
8. Quanto all’appello incidentale, il Collegio in primo luogo ne rileva l’inammissibilità  nella parte in cui l’originario ricorrente, riproponendo i motivi dichiarati assorbiti, intende mettere nuovamente in discussione la valutazione effettuata dalla C.S.A. in relazione ai criteri diversi da quello relativo alle doti intellettuali e di cultura, laddove il T.a.r. Lazio, sede di Roma, con la sentenza n. -OMISSIS- passata in giudicato, nulla aveva rilevato al riguardo.
8.1. Ciò premesso, con specifico riferimento al merito della valutazione del criterio “doti intellettuali e di cultura con particolare riguardo ai risultati di corsi, esami, esperimenti“, oggetto della prima censura dell’appello incidentale, il Collegio rileva che:
a) sulla base della recente giurisprudenza sviluppatasi specificamente in tema di valutazione del titolo ISSMI (Cons. Stato, Sez. IV, 16 gennaio 2019, n. 400):
a.1) “Il codice dell’ordinamento militare, adottato con il D.lgs. n. 66/2010 attribuisce rilevanza all’eventuale frequenza del corso superiore di stato maggiore interforze, senza tuttavia caratterizzare il possesso di tale titolo in senso eminente o, addirittura, preminente rispetto ad altri titoli. Del pari, il regolamento adottato con d.P.R. n. 90/2010 – nel dettare i criteri di valutazione per l’avanzamento a scelta degli ufficiali delle forze armate attribuisce alla Commissione di avanzamento un’ampia discrezionalità  di giudizio, raccomandando (soltanto) che determinati elementi siano adeguatamente valorizzati, ma senza (tuttavia) specificare la rilevanza dei medesimi. Resta demandata, dunque, alla Commissione per l’avanzamento la possibilità  di compensare i titoli tra loro, senza assegnare natura preminente ad uno di essi“;
a.2) “neppure la similarità  dei profili soggettivi potrebbe giustificare l’attribuzione di un valore predominante o assorbente del corso I.S.S.M.I. rispetto ad altri titoli, i quali restano tutti discrezionalmente valutabili dall’Amministrazione in modo sintetico, globale e compensativo“;
b) del resto, tali affermazioni fanno corretta applicazione del pìù generale orientamento della Sezione secondo cui, nell’ambito delle Forze Armate, la Commissione di avanzamento è chiamata ad apprezzamenti di particolare ampiezza ed intensità , che investono l’intera personalità  dei candidati, con la conseguenza che il sindacato del giudice amministrativo, a fronte dell’esercizio di tale ampia discrezionalità  tecnica, risulta confinato, salvi i casi di violazione delle regole formali, in uno spazio assai limitato, delineato da vizi macroscopici che emergono con immediatezza dall’esame della documentazione caratteristica (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 2 aprile 2020, n. 2232; id., 3 ottobre 2017, n. 4584; id., 17 gennaio 2018, n. 226);
b) facendo applicazione al caso di specie delle menzionate coordinate giurisprudenziali, da considerare pienamente condivisibili, deve pertanto ritenersi che la C.S.A. abbia correttamente operato la nuova valutazione del militare, attribuendogli per la lettera in questione un punteggio superiore a quello dell’ufficiale meglio posizionato tra quelli promossi privi del titolo ISSMI.
8.2. L’appello incidentale, laddove ammissibile, deve pertanto ritenersi infondato.
9. In conclusione, in ragione di quanto esposto, l’appello principale deve essere accolto e l’appello incidentale deve essere in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto.
10. La particolarità  della vicenda giustifica l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando:
accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado e il ricorso per motivi aggiunti di cui al giudizio R.G. n. -OMISSIS-;
dichiara in parte inammissibile e in parte respinge l’appello incidentale;
compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  dell’appellato.
Così¬ deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2020 svoltasi ai sensi degli artt. 84 del d.l. n. 18/2020 e 4 del d.l. n. 28/2020, con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi, Presidente
Giuseppe Castiglia, Consigliere
Daniela Di Carlo, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere
Alessandro Verrico, Consigliere, Estensore

Pubblicato il 10/08/2020
N. 04996/2020REG.PROV.COLL.
N. 10034/2019 REG.RIC.

SENTENZA
 
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 10034 del 2019, proposto da CAF s.a. (di seguito, per brevità , CAF), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandra Quattrini e Riccardo Valle, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, Piazza della Croce Rossa, n. 2;
contro
FNM  s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Della Valle e Guido Salvadori Del Prato, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, piazza Mazzini, n. 8; F.  s.p.a., nonchè Commissione di gara presso FNm   s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;
nei confronti
A. Ferroviaria s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Sergio Massimiliano Sambri, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pinciana, n. 25;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione Quarta, n. 2439/2019, resa tra le parti.
 
Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di FNm   s.p.a. e di A. Ferroviaria s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore all’udienza del giorno 25 giugno 2020 – tenuta con le modalità  di cui all’art. 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, come da verbale – il Cons. Valerio Perotti ed dati per presenti per le parti, ai sensi dell’art.4, comma 1, ultimo periodo, d.l. n. 28 del 2020, gli avvocati Quattrini e Sambri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. La società  FNm   s.p.a. (società  a capitale pubblico ed amministrazione aggiudicatrice) ha istituito, ai sensi dell’art. 134 del d.lgs. n. 50 del 2016, un sistema di qualificazione per la fornitura di materiale rotabile ferroviario di nuova costruzione e per il servizio di manutenzione “full service” di detto materiale, cui ha aderito la società  F.  s.p.a., conferendole mandato per lo svolgimento delle relative procedure di gara.
2. FNm   S.p.A. ha così¬ avviato, tra l’altro, una procedura d’appalto suddiviso in due lotti, il primo dei quali – per quanto d’interesse – ha riguardato la fornitura di elettrotreni nuovi a media capacità , bidirezionali, a composizione bloccata, a trazione elettrica 3kVc.c., oltre al servizio di manutenzione, da aggiudicarsi col criterio quello dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa (con attribuzione di 70 punti all’offerta tecnica e di 30 a quella economica).
Ha quindi indirizzato una serie di richieste di offerte, ai sensi dell’art. 134, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016, alle imprese qualificate, tra cui Costrucciones y Ausiliar de Ferrocarriles s.a. (d’ra in avanti anche solo CAF), che ha presentato un’offerta, a fronte della quale la commissione di gara chiedeva chiarimenti in ordine alla proposta tecnica.
Al termine del relativo esame la stazione appaltante ha escluso CAF dalla procedura per la mancata indicazione nell’offerta tecnica dei requisiti minimi obbligatori previsti dal capitolato tecnico organizzativo, segnatamente dall’allegato “K1-L1” al modulo di presentazione dell’offerta.
3. CAF ha chiesto al Tribunale amministrativo della Lombardia l’annullamento di tale provvedimento di esclusione ed altri atti di gara, proponendo altresì¬ istanza cautelare e di accesso ex art. 116 cod. proc. amm.
Hanno resistito al ricorso FNm   ed A. (che pure era stata esclusa dalla gara), concludendo entrambe per l’infondatezza del gravame.
CAF ha proposto inoltre motivi aggiunti, impugnando i verbali di gara concernenti la valutazione dell’offerta tecnica di A..
4. Con la sentenza non definitiva n. 2845 del 2018 il Tribunale adito respingeva ha respinto tutti i motivi del ricorso principale tranne due, disponendo una consulenza tecnica d’ufficio per verificare se l’offerta tecnica di CAF possedeva tutti i requisiti tecnici minimi obbligatori previsti dalla legge di gara ed in particolare dall’Allegato K1/L1 al Modulo di presentazione dell’offerta tecnica, chiedendo al consulente anche di verificare, in caso di risposta negativa al quesito principale, quali erano i requisiti mancanti.
5. Con la sentenza definitiva 19 novembre 2019, n. 2439, il tribunale ha respinto il ricorso, ritenendolo infondato.
6.Avverso tale decisione CAF ha interposto appello, deducendo:
1) Error in iudicando. Travisamento. Sulla erroneità  e contraddittorietà  della sentenza non definitiva n. 2845/2018 (capo 1) e della sentenza definitiva n. 2439/2019, nella parte in cui hanno rigettato il motivo di ricorso B.1 “Sulla contraddittorietà  dell’azione amministrativa, sul difetto di istruttoria e di motivazione”.
2) Error in iudicando. Travisamento sulla erroneità  e contraddittorietà  della sentenza non definitiva n. 2845/2018 (capo 1) e della sentenza definitiva n. 2439/2019, nella parte in cui hanno rigettato il motivo di ricorso B.2.I “Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della richiesta di offerta – Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere: travisamento, irragionevolezza, illogicità  – Difetto di motivazione – Difetto di istruttoria”.
3) Error in iudicando. Travisamento sulla erroneità  e contraddittorietà  della sentenza non definitiva n. 2845/2018 (capo 1) e della sentenza definitiva n. 2439/19, nella parte in cui hanno rigettato il motivo di ricorso B.2.II “Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della richiesta di offerta – Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 sotto ulteriore profilo – Eccesso di potere – Disparità  di trattamento – Difetto di istruttoria – Travisamento – Difetto di motivazione – Irragionevolezza”.
4) Error in iudicando. Travisamento sulla erroneità  e contraddittorietà  della sentenza non definitiva n. 2845/2018 e della sentenza definitiva n. 2439/19 (capo 1.2 e capo 2.1), nella parte in cui hanno rigettato il motivo di ricorso B.2.III “Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della richiesta di offerta – Violazione e falsa applicazione dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Travisamento – Difetto di motivazione. Irragionevolezza – Illogicità “.
5) Error in iudicando. Travisamento. Sulla erroneità  e contraddittorietà  della sentenza non definitiva n. 2485/2018 e della sentenza definitiva n. 2439/2019 (capo 1.2 e capo 2.1), nella parte in cui hanno rigettato il motivo di ricorso B.2.IV “Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della richiesta di offerta – Difetto di istruttoria. Eccesso di potere: travisamento“.
6) Error in iudicando. Travisamento. Erroneità  e contraddittorietà  della sentenza non definitiva n. 2845/2018 (capo 1) e della sentenza definitiva n. 2439/2019, nella parte in cui hanno rigettato il motivo di ricorso B.2.V “Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della richiesta di offerta – Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. 241/1990 e s.m.i. – Difetto di motivazione – Eccesso di potere – Travisamento“.
7) Error in iudicando. Travisamento. Sulla erroneità  e contraddittorietà  della sentenza non definitiva n. 2845/2018 (capo 1.2) e della sentenza definitiva n. 2439/2019, nella parte in cui hanno rigettato il motivo di ricorso B.2.VI “Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 68 del d.lgs. 50/2016 con riferimento al cto e all’all. K.1 (in particolare nelle parti disciplinanti i requisiti minimi obbligatori elencati nella comunicazione di esclusione) – Violazione dei principi di concorrenza, trasparenza e buon andamento (art. 97 Cost.) – Violazione del principio di favor partecipationis – Ambiguità  della lex specialis in parte qua – Eccesso di potere: errore nei presupposti e travisamento dei fatti, illogicità , contraddittorietà . Sviamento”.
8) Error in iudicando. Travisamento. Sulla erroneità  e contraddittorietà  (capo 2.2) della sentenza definitiva n. 2439/2019, nella parte in cui ha rigettato il ricorso per motivi aggiunti CAF (motivo I del ricorso per motivi aggiunti: “Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. 241/1990 e s.m.i. – Difetto di istruttoria – Difetto di motivazione – Eccesso di potere”).
Ha formulato anche domanda di risarcimento danni in forma specifica, previa sua riammissione definitiva alla gara, di subentro nell’esecuzione del contratto e, in via subordinata, per equivalente.
7. Costituitisi in giudizio FNm   s.p.a. e A. Ferroviaria s.p.a. hanno dedotto l’infondatezza del gravame, chiedendone il rigetto.
8. Successivamente le parti hanno illustrato con apposite memorie difensive le rispettive tesi difensive ed all’udienza pubblica del 25 giugno 2020 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
9. Con il primo motivo di gravame si censura il capo della sentenza di primo grado laddove ha affermato che “[…] al di là dei termini utilizzati di volta in volta dalla commissione o dalla stazione appaltante negli atti sopra indicati, emerge senza dubbio la chiara volontà  dell’amministrazione di escludere Caf dalla gara per la asserita mancanza nella proposta tecnica di taluni dei requisiti tecnici che la lex specialis reputa essenziali.
Ciò premesso, devono rigettarsi i motivi di ricorso indicati con le lettere B1, B2.I e B2.II, oltre che B.2.V, nel quale ultimo è riproposto ancora il tema della motivazione carente e contraddittoria“.
9.1. L’appellante ne sottolinea la contraddittorietà  in quanto la comunicazione di esclusione di CAF era motivata per la non conformità  dell’offerta alla lex specialis, malgrado l’assenza di una clausola escludente, non riflettendo peraltro l’istruttoria risultante dai verbali di gara. Peraltro, secondo l’appellante, la motivazione sarebbe stata modificata in occasione del rigetto dell’istanza di annullamento in autotutela, in spregio della normativa vigente.
In particolare, mentre originariamente l’esclusione era stata giustificata “per mancata indicazione nell’ambito dell’offerta tecnica presentata, dei […] "requisiti tecnici minimi obbligatori" prescritti dal CTO e dall’allegato K1-L1“, successivamente la stessa era stata ricollegata ad un’offerta “incompleta, [&] in violazione della lex specialis di gara“; dai verbali di gara l’esclusione risultava determinata da presunte “anomalie” dell’offerta tecnica e/o “mancata comprova del possesso dei Requisiti Minimi Obbligatori“, laddove – in realtà  – i requisiti che la stazione appaltante considerava “non indicati” nell’offerta tecnica, erano stati effettivamente indicati non solo nell’offerta allegata alla domanda di partecipazione (in conformità  a quanto richiesto dal CTO), ma anche (nuovamente) nella tabella allegata alla risposta alla richiesta di chiarimenti avanzata dalla commissione di gara.
Oltre alla manifesta contraddittorietà  sussisteva, secondo l’appellante, anche l’eccepito difetto di istruttoria, giacchè, se avesse nutrito delle perplessità  in merito alle voci dell’offerta tecnica, l’amministrazione avrebbe potuto attivare lo strumento del soccorso procedimentale per consentire di dimostrare la coerenza della propria offerta tecnica con le previsioni della lex specialis, laddove la stazione appaltante aveva omesso qualsiasi verifica. Non avrebbe in ispecie svolto alcuna istruttoria sull’offerta tecnica di CAF, per accertare, in particolare: se la sua offerta contenesse nella sostanza i requisiti minimi “essenziali” richiesti a pena di esclusione delle offerte, previa identificazione degli stessi; se l’offerta rispondesse comunque in maniera equivalente ex art. 68 d.lgs. n 50 del 2016 ai requisiti minimi ritenuti “essenziali“.
9.2. Indipendentemente dalle censure di inammissibilità  sollevate dalla stazione appaltante, il motivo non è fondato.
Il capitolato tecnico organizzativo (CTO), segnatamente l’allegato “K1-L1” al modulo di presentazione dell’offerta, prescriveva – a pena di esclusione dalla gara – 150 “requisiti minimi obbligatori” che i convogli ferroviari dovevano rispettare; di tale prerequisito minimo doveva darsi conto nella relativa offerta tecnica.
Nel caso di specie la commissione di gara aveva chiesto a CAF di fornire una “comprova” del rispetto di tale condicio sine qua non, non avendone avuta evidenza ad un primo esame delle parti d’offerta indicate nel predetto Allegato; in particolare, FNm   s.p.a. aveva invitato CAF ad indicare nuovamente le parti d’offerta nelle quali potessero riscontrarsi tali requisiti.
Nemmeno all’esito del nuovo esame dell’offerta la commissione aveva riscontrato tali requisiti malgrado la puntuale (nuova) indicazione, ritenendoli erroneamente mancanti.
Ciò posto non emerge nè il dedotto profilo di difetto di motivazione o di contraddittorietà  della stessa, nè quello di istruttoria.
La commissione di gara, pìù volta riunitasi (come da verbali di seduta riservata nn. 8, 9, 11, 14 e 15, prodotti in atti), una volta riscontrata la mancanza nell’offerta tecnica di 19 requisiti minimi obbligatori, non poteva considerarla conforme al CTO e tale conclusione risulta adeguatamente motivata; nè può fondatamente sostenersi una “contraddittorietà ” motivazionale in ragione dell’utilizzo di locuzioni diverse nelle varie fasi dell’iter procedimentale (“mancata indicazione dei requisiti minimi obbligatori” in sede di esclusione, “offerta incompleta” in sede di rigetto dell’istanza di autotutela ed “anomalia dell’offerta tecnica” nel verbale della commissione di gara), potendo tutte essere ragionevolmente ricondotte al riscontrato vizio della mancata indicazione nell’offerta di alcuni requisiti minimi obbligatori.
Tanto meno è apprezzabile il dedotto difetto di istruttoria dal momento che, com’è palese, la stazione appaltante ha richiesto alla stessa appellante le opportune indicazioni circa i profili dell’offerta ritenuto non chiari sui requisiti minimi obbligatori.
10. Con il secondo motivo di gravame l’appellante censura il rigetto della doglianza concernente la sua esclusione dalla gara per la asserita (ma insussistente) violazione delle cause di esclusione previste dalla legge di gara e del principio di tassatività  delle cause di esclusione.
Il tribunale ha rilevato che “la stazione appaltante conserva in ogni modo il potere di disporre l’esclusione delle offerte tecniche che di fatto non rispettano i requisiti minimi previsti dalla legge di gara, in quanto tali offerte configurano la presentazione di un prodotto che, ponendosi al di sotto degli “standard” minimi chiesti dall’amministrazione, realizza un vero e proprio “aliud pro alio”.
La giurisprudenza appare infatti concorde nel ritenere che la radicale mancanza di livelli essenziali dell’offerta tecnica non permette la valutazione della stessa ed impone l’esclusione del concorrente per la sostanziale inidoneità  dello stesso nei termini richiesti dalla stazione appaltante. […] Non è necessario neppure che la sanzione espulsiva sia espressamente prevista dalla legge di gara […] essendo sufficiente il riscontro della difformità  dell’offerta rispetto alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis, che abbiano per l’Amministrazione un valore essenziale“.
Secondo l’appellante, la mancata indicazione dei requisiti minimi non rientrava tra le cause di esclusione, in quanto l’art. 6 della richiesta di offerta disponeva infatti l’esclusione solo nel caso di offerte: a) “non complete”, ossia carenti degli elementi oggetto di valutazione previsti nel CTO;
b) “non conformi” ossia difformi rispetto alle previsioni del CTO. In definitiva, ad avviso dell’appellante, l’esclusione poteva conseguire solo per i requisiti minimi che fossero stati qualificati come essenziali, laddove la lex specialis non indicava quali fossero detti requisiti minimi.
Neppure questo motivo può trovare accoglimento.
10.1. Innanzitutto il sol fatto che la lex specialis di gara qualifichi espressamente i requisiti in questione come “minimi” ed “obbligatori” comporta per mera conseguenzialità  logica che gli stessi siano da considerarsi imprescindibili, ossia essenziali: diversamente argomentando, sulla base di considerazioni prettamente formali si finirebbe per tacitamente abolire proprio il carattere loro intrinseco della obbligatorietà , che verrebbe a tal punto privato di sanzione e così¬ ridotto a formula di mero stile.
Come già correttamente rilevato dal primo giudice, trattandosi di requisiti minimi ed indispensabili che connotano l’oggetto della prestazione (ossia le sue caratteristiche strutturali), “le caratteristiche minime essenziali devono essere possedute al momento della presentazione dell’offerta, non essendo ammissibile che possa trovare accettazione da parte dell’amministrazione un bene privo di tali caratteristiche, con l’impegno dell’offerente ad apportare gli adeguamenti necessari dopo l’eventuale aggiudicazione o prima dell’esecuzione del contratto“.
Deve al riguardo trovare applicazione l’indirizzo giurisprudenziale, coerente con la regola di cui all’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale “le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità , congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità  realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonchè delle attività  effettivamente eseguite” (in termini Cons. Stato, III, 15 febbraio 2019, n. 1071).
In ragione di ciò deve concludersi che la carenza nell’offerta dei cd. “requisiti di minima” individuati dalla lex specialis si configura come mancanza di una “condizione di partecipazione” oggettiva, riferita alla necessaria qualità  della prestazione e non ai requisiti dell’offerente ed è quindi idonea a determinare l’esclusione dalla gara secondo le indicazioni espresse dalla stazione appaltante.
Non sarebbe stata quindi neppure ammissibile una qualche “sanatoria postuma” dell’offerta difforme quanto ad elementi essenziali, come tale riconducibile ad un aliud pro alio.
10.2. Nè, sotto altro ma concorrente profilo, è fondato il rilievo secondo cui il vizio rilevato dalla stazione appaltante non rientrerebbe nelle ipotesi dell’offerta “non completa” ovvero “non conforme” (le uniche, ad avviso dell’appellante, suscettibili di integrare una causa di esclusione dalla gara), ben potendo il primo essere ricondotto anche a tali tipologie di vizio.
E’ sufficiente rilevare che, anche laddove per offerte non complete si voglia genericamente intendere (come fa CAF) quelle “mancanti degli elementi oggetto di valutazione previsti dal CTO“, è incontestato che all’offerta dell’appellante mancavano alcuni “requisiti minimi obbligatori”, la cui indefettibilità  era pure rafforzata dal fatto di non essere soggetti a valutazione tecnico-discrezionale della stazione appaltante.
D’altro canto, a ritenere che le offerte “non conformi” siano quelle “differenti rispetto alle previsioni del CTO“, va rilevato che il CTO conteneva tutti i requisiti minimi obbligatori, di talchè un’offerta che non ne contenesse alcuni (come giustappunto quella presentata da CAF) non poteva ritenersi conforme.
11. Con il terzo motivo di appello si lamenta l’erroneità  del decisum per non aver svolto alcuna preventiva indagine (anche a mezzo di consulenza tecnica d’ufficio) al fine di “identificare quali siano i requisiti con valore “essenziale” tali da poter determinare l’esclusione dalla procedura perchè integranti difformità  dell’offerta tecnica cd. “aliud pro alio” e per non incorrere nella violazione del principio di tassatività  delle cause di esclusione“.
Secondo l’appellante, per potersi integrare un aliud pro alio sarebbe stato necessario che l’offerta presentasse delle ipotesi di difformità  “ricadenti su elementi stimati come essenziali“, oppure si fosse in presenza di una “incompletezza dell’offerta tecnica, ove difetti di un elemento essenziale, tale da ingenerare una “incertezza assoluta” del suo contenuto“; l’esclusione, inopinatamente ritenuta legittima dal primo giudice, avrebbe potuto configurarsi solamente a fronte di “carenze progettuali gravi, che rendano il progetto inidoneo“; d’altra parte nè la stazione appaltante, nè il giudice di prime cure avrebbero potuto validamente sostenere che l’offerta in questione fosse sostanzialmente diversa da quanto richiesto dal CTO, in difetto di una preventiva e puntuale individuazione, a monte, dei requisiti “essenziali” da rispettare.
11.1. Le censure in esame possono essere respinte innanzitutto richiamando le osservazioni svolte in ordine ai primi due motivi di gravame, costituendo una mera ulteriore specificazione di quelli.
E’ solo il caso di aggiungere sotto altro profilo che le prospettazioni dell’appellante sono del tutto generiche, limitandosi ad affermare – tra l’altro, con valutazione unilaterale e priva di qualsiasi riscontro, anche solo indiziario – che solo alcuni dei requisiti richiesti dalla legge di gara (peraltro non identificati) potrebbero a rigore giustificare anche “l’esclusione se non introdott[i] in offerta, mentre altr[i] (ugualmente non identificate) sarebbero secondarie e non avrebbero potuto giustificare l’esclusione dell’offerta“.
11.2 Neppure può fondatamente sostenersi che il primo giudice avrebbe dovuto disporre una consulenza tecnica per l’identificazione, tra i circa 200 requisiti richiesti, di quelli che avrebbero potuto giustificare l’esclusione rispetto a quelli in ipotesi inidonei a portare a simili conseguenze: è sufficiente osservare, a tacer d’altro, che una simile indagine si sarebbe tradotta in una inammissibile sostituzione del giudice, attraverso l’attività  del consulente, alle scelte di fondo e alle valutazioni tecnico-discrezionali dell’amministrazione, con macroscopica violazione del principio di separazione dei poteri.
Tali considerazioni, che escludono in radice la fondatezza delle censure in esame, consentono di prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità  della censura sollevata da FNm   sul presupposto che sarebbe stata proposta per la prima volta in sede d’appello.
12. Con il quarto motivo di gravame CAF sostiene l’erroneo rigetto del motivo concernente la violazione dell’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 per la mancata applicazione da parte di FNm   s.p.a. del criterio dell’equivalenza.
Deduce l’appellante, in proposito, che sarebbe stato compito della stazione appaltante verificare se l’offerta soddisfacesse – anche per equivalente e, quindi, funzionalmente – i requisiti minimi imposti dalla lex specialis, chiedendo, se necessario, spiegazioni sul punto all’operatore economico; la stazione appaltante, invece, non solo non avrebbe valutato la predetta equivalenza funzionale o le migliorie delle soluzioni offerte, ma neppure avrebbe approfondito il contenuto delle precisazioni fornite in sede di risposta ai chiarimenti.
Pertanto, secondo l’appellante, anche ammettendo che la mera qualificazione di un parametro tecnico come “requisito minimo” consentisse l’esclusione dalla gara in caso di mancanza di quel requisito pure laddove il bando non avesse espressamente sanzionato con l’esclusione l’offerta difforme, l’esclusione inflitta avrebbe comunque dovuto considerarsi illegittima, poichè la valutazione avrebbe dovuto in ogni caso essere effettuata anche in relazione al principio di equivalenza di cui all’art. 68 cit.
Il motivo non può essere accolto.
12.1. Anche a voler prescindere dal profilo di inammissibilità  della censura, non essendo precisato dall’appellante non precisa in cosa consisterebbe l’equivalenza della propria offerta rispetto ai requisiti “minimi” previsi dalla legge di gara, deve osservarsi che l’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 si riferisce alle “specifiche tecniche“, ossia (secondo la definizione datane a suo tempo dall’art. 1.1 della direttiva 98/34/CEE) le specificazioni contenute in un documento che definisce le caratteristiche richieste di un prodotto (quali i livelli di qualità  o di proprietà  di utilizzazione, la sicurezza, le dimensioni, comprese le prescrizioni applicabili a un prodotto per quanto concerne la terminologia, i simboli, le prove e i metodi di prova, l’imballaggio, la marchiatura e l’etichettatura). Ai sensi dell’art. 68 cit. esse “definiscono le caratteristiche previste per lavori, servizi o forniture“.
Anche alla luce di quanto già osservato le “specifiche tecniche” variamente individuate dalla lex specialis di gar, non necessariamente coincidano con i “requisiti minimi obbligatori”, questi ultimi potendosi al pìù considerare come una sottospecie delle prime, ma non l’opposto.
12.2. In estrema sintesi, non tutte le specifiche hanno carattere “minimo” e “condizionante”, tant’è che per quelle che ne sono prive (ma solo per esse), generalmente di carattere funzionale, trova applicazione il pìù volte richiamato art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 (invocato dall’appellante); per contro, come anticipato in ordine al secondo motivo di appello, per quelle specifiche aventi invece tali stringenti caratteristiche (dalle quali può altresì¬ desumersi, per eminenti ragioni di ordine logico, il carattere di essenzialità ), vale il diverso principio desumibile dall’art. 86 del Codice dei contratti pubblici, per cui va sanzionata con l’esclusione dalla gara la mancata offerta dei requisiti espressamente previsti dalla stazione appaltante quali requisiti minimi obbligatori della fornitura richiesta.
Il che esclude – già solo per ragioni di ordine logico – la necessità  per il giudice di prime cure di disporre una verifica di “coerenza funzionale” dell’offerta tecnica di CAF (se del caso, anche ai fini di cui all’art. 68 d.lgs. n. 50 el 2016) a mezzo di ctu.
13. Con il quinto motivo di appello viene contestato il presunto grave difetto di istruttoria che avrebbe inficiato il procedimento di gara, che troverebbe implicito conforto nella necessità  per il giudice di primo grado di disporre una consulenza tecnica d’ufficio, “proprio per sopperire alle gravi lacune della stazione appaltante: nella sostanza, infatti, è stato demandato alla CTU di “integrare” l’istruttoria compiuta da FNm  , allo scopo di verificare la rispondenza “sostanziale” dell’offerta di CAF al CTO“.
Quindi, sul presupposto che non tutte le violazioni dei “requisiti minimi obbligatori” avrebbero potuto comportare l’esclusione dalla gara, ma al pìù solamente quelle relative a requisiti “essenziali”, l’appellante sostiene che analoga incompletezza istruttoria avrebbe caratterizzato la relazione del consulente tecnico nominato dal giudice amministrativo di primo grado, atteso che detto consulente non avrebbe individuato i detti requisiti “essenziali”, sulla cui scorta si sarebbe eventualmente potuto sostenere che l’offerta di CAF non era conforme alle prescrizioni della lex specialis.
Del resto, secondo l’appellante, “la relazione di Ctu ha evidenziato come, dei 19 requisiti per i quali la Commissione di Gara non ha ravvisato elementi sufficienti a dichiarare la rispondenza, 5 sono pienamente riscontrati conformi al CTO, per gli altri non emerge difformità  ma, nel peggiore dei casi, manca – a detta del CTU – una esplicita evidenza al requisito.
E’ dunque altrettanto chiaro che, nel caso non ci sia evidenza della non conformità , non è possibile asserire che l’offerta in esame sia non conforme“.
Neppure questo motivo può essere accolto.
13.1. Va innanzitutto respinta l’interpretazione proposta dall’appellante, secondo cui il primo giudice, col disporre una consulenza tecnica d’ufficio, avrebbe in qualche modo provveduto ad integrare l’attività  della stazione appaltante (anche al fine di colmarne ipotetiche carenze istruttorie), ponendo in essere un’indagine sulla “rispondenza sostanziale” della sua offerta al capitolato di gara: è da sottolineare infatti che il tribunale ha semplicemente affidato al proprio consulente l’incarico di “stabilire se l’offerta tecnica presentata da CAF possieda tutti i requisiti tecnici minimi obbligatori previsti dall’Allegato K1/L1 [&] e, in caso di risposta negativa, quali siano i requisiti minimi obbligatori mancanti“.
Pertanto non sussiste il difetto di istruttoria denunziato dall’appellante.
Correttamente, infatti, in considerazione della funzione processuale della consulenza e dei limiti del sindacato di legittimità , il primo giudice si è limitato ad incaricare un ausiliare (terzo rispetto alle parti in causa ed esperto della materia) di verificare, sulla base degli atti di causa, se l’offerta presentata da CAF – caratterizzata da elevata complessità  di carattere tecnico-specialistico non direttamente intelligibile dal giudicante – rispettasse o meno i requisiti minimi obbligatori previsti dalla lex specialis.
All’esito di tale verifica il ctu ha sostanzialmente confermato le conclusioni già raggiunte della commissione di gara, riscontrando la maggior parte delle criticità  da questa rilevate (salvo che per cinque elementi, sui diciannove originari). A fronte di ciò, peraltro, l’appellante neppure deduce puntuali censure in ordine ai diversi rilievi del consulente del giudice, limitandosi a formulare rilievi critici su soli tre punti (rispetto ai quattordici ancora contestati), relativi ai fanali con tecnologia Led, alla pellicolatura antigraffiti del treno ed alla separazione tra gli ambienti di 1^ e 2^ classe.
13.2. In sostanza, come eccepito anche dalle parti appellate, l’appellante anzichè contestare in maniera puntuale tutti i requisiti esaminati dal ctu per confutare le conclusioni da questi raggiunte e dimostrare – per converso – la rispondenza agli stessi della propria offerta, si è limitato a indicare (pag. 22) alcuni profili – unilateralmente qualificati come “esempi pìù significativi che dimostrano che CAF non è carente dei requisiti minimi“.
Come correttamente rilevato dalla sentenza impugnata, “solo la piena conformità  avrebbe condotto ad una declaratoria di illegittimità  dell’esclusione di Caf per violazione della legge di gara o per difetto di istruttoria da parte dell’amministrazione aggiudicatrice“, in quanto – alla luce della formulazione della lex specialis di gara – i requisiti su cui si controverte dovevano ritenersi tutti, indistintamente, inderogabili, il motivo di appello va dichiarato inammissibile per genericità : di qui l’infondatezza del motivo in esame.
14. Con il sesto motivo di appello si lamenta l’erroneo rigetto delle censure di violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della richiesta di offerta e violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990.
In particolare l’appellante deduce che sia il provvedimento di esclusione, sia gli atti endoprocedimentali ad esso afferenti sarebbero illegittimi per esser stati adottati in violazione dell’obbligo di motivazione imposto dall’art. 3 della l. 241 del 1990 e per contrasto con le risultanze istruttorie. Viene ribadito che la stazione appaltante non avrebbe effettivamente esplicitato le ragioni dell’esclusione gara, il che non avrebbe consentito alla appellante di svolgere adeguata e completa attività  difensiva; nello specifica si insiste sulla genericità  e incomprensibilità  della presunta “mancata indicazione” dello specifico requisito minimo obbligatorio nell’offerta tecnica (come da comunicazione di esclusione); “non accoglibilità ” delle argomentazioni contenute nella risposta alla richiesta di chiarimenti con riferimento ad ogni specifico requisito minimo obbligatorio; sulla modificazione della motivazione di esclusione in occasione del atto di rigetto dell’istanza di autotutela (nei termini per cui “la Vostra offerta, in quanto incompleta, si configura in violazione della lex specialis” – doc. 3 fasc. TAR) rispetto alla motivazione inizialmente indicata nella comunicazione di esclusione (“mancata indicazione dei Requisiti Minimi Obbligatori“); inesistenza delle specifiche ragioni – requisito per requisito – per le quali l’offerta tecnica di CAF sarebbe risultata “incompleta” come asserito nel rigetto dell’istanza di autotutela; viene altresì¬ riproposta la censura di mancato svolgimento dell’analisi di equivalenza ex art. 68 d.lgs. n. 50 del 2016.
Anche tale motivo non può trovare favorevole accoglimento.
14.1. In primo grado analoga censura era stata proposta con il motivo B.2.V, con il quale CAF aveva impugnato la propria esclusione sul presupposto che fosse immotivata.
In realtà , la sentenza non definitiva n. 2845 del 2018, ha già chiarito come tale censura fosse in realtà  una ripetizione di quella già dedotta con il primo motivo di ricorso (sub B.2.I), relativamente al quale era stato affermato che “il provvedimento di esclusione non può reputarsi illegittimo per la semplice circostanza che motiva l’esclusione stessa con riferimento all’asserita mancanza, nell’offerta tecnica, di taluni dei requisiti minimi essenziali di cui al pìù volte citato allegato K1/L1“.
Del resto, la medesima sentenza aveva rilevato come la stazione appaltante avesse esposto “chiaramente le ragioni dell’esclusione, con l’elenco dei requisiti minimi che, almeno a detta dell’appellante, non sono rinvenibili nell’offerta tecnica di CAF“.
Deve pertanto escludersi che il provvedimento di esclusione fosse carente di motivazione.
14.2. Altra questione è quella della fondatezza o meno delle ragioni poste a base dell’esclusione.
Tuttavia quanto tale profilo può rinviarsi alle osservazioni svolte in ordine ai precedenti motivi di appello, non rinvenendosi alcun elemento nuovo da esaminare.
15. Con il settimo motivo di gravame l’appellante si duole del rigetto del sesto motivo del ricorso introduttivo, con cui era stata eccepita – in via subordinata – l’illegittimità  della lex specialis ove interpretata in senso escludente, con conseguente limitazione del gioco concorrenziale.
In particolare l’appellante rileva che al punto 1.2 della sentenza non definitiva non è stato fatto alcun preciso riferimento al motivo in base al quale il tribunale ha ritenuto sproporzionate le norme della lex specialis gravate, limitandosi “a spostare l’attenzione sulla paventata genericità  del motivo di ricorso in esame asserendo che CAF si sia limitata a censurare espressamente “due soli requisiti (rivestimento sedili in tessuto antimacchia e appendiabiti a parete) allorchè il pìù volte citato allegato K1/L1 ne prevede circa 150“. Sul punto l’appellante evidenzia che nel motivo di ricorso sub B.2.VI era stata espressamente censurata “l’illegittimità  delle disposizioni della lex specialis e, in particolare del CTO (cfr. doc. 5) e dell’All. K1 – L1 (cfr.doc. 6), nelle parti disciplinanti i Requisiti Minimi Obbligatori elencati nella Comunicazione di Esclusione (cfr. doc.3), ove interpretati in senso escludente“.
In realtà , i requisiti cui fa riferimento la sentenza impugnata sarebbero stati menzionati nel ricorso solo a titolo di esempio, per dimostrare il denunciato vizio di sproporzionalità  della lex specialis nello stabilire circa duecento requisiti minimi.
Neppure questo motivo può trovare accoglimento.
Come correttamente dedotto dalla stazione appaltante, la censura in esame si sostanzia nell’argomento per cui l’elevato numero di requisiti minimi obbligatori previsti dalla legge di gara, una gran parte dei quali sarebbe pure irrilevante in considerazione dell’oggetto dell’appalto, avrebbe avuto l’effetto di limitare irragionevolmente la concorrenza.
Al riguardo si osserva che, anche a voler prescindere dalla pur non irrilevante circostanza che CAF neppure chiarisce le esatte (e specifiche) ragioni del paventato restringimento della concorrenza, può convenirsi con le conclusioni del primo giudice circa la necessità  di riconoscere un’incomprimibile discrezionalità  dell’amministrazione nell’individuazione delle caratteristiche del bene o del servizio oggetto di acquisizione; sul punto l’appellante non ha fornito alcun elemento probatorio, neppure indiziario, idoneo a dimostrare o anche a far solo dubitare del fatto che l’esercizio in concreto di tale discrezionalità  abbia violato i principi di proporzionalità  ed adeguatezza, ovvero che sia stato connotato da manifesto errore di fatto o irrazionalità , essendosi limitata a dissentire dalle scelte dell’amministrazione appaltante che tuttavia neppure risultano essere manifestamente irragionevoli o arbitrarie o illogiche.
16. Con l’ottavo motivo di appello, infine, CAF ribadisce le ragioni dedotte nel precedente grado di giudizio col ricorso per motivi aggiunti circa l’asserita erronea attribuzione del punteggio tecnico all’offerta di A., insistendo altresì¬ per l’accesso integrale all’offerta tecnica di quest’ultima, ai sensi dell’art. 116 Cod. proc. amm.
Sul punto, la sentenza definitiva impugnata ha così¬ statuito: “Le doglianze, al di là dei profili di inammissibilità  in quanto rivolte contro atti endoprocedimentali quali i verbali di gara, appaiono nel complesso infondate, in quanto ripetitive di quanto già sostenuto, anche in tema di accesso, nel ricorso principale“, precisando col richiamo alla precedente ordinanza collegiale n. 1790 del 2018 che “la problematica dell’accesso potrebbe porsi quindi solo in caso di eventuale aggiudicazione ad A. e ciò a prescindere dalle questioni, ovviamente totalmente irrilevanti in questa sede, dell’eventuale legittimazione ed interesse a ricorrere dell’impresa che è stata esclusa validamente dalla procedura di gara“, atteso che oggetto del giudizio era “esclusivamente la legittimità  dell’esclusione di Caf, sicchè la conoscenza dell’offerta tecnica di A. è irrilevante posto che [&] occorre accertare la conformità  dell’offerta della ricorrente alla legge di gara e non effettuare inutili comparazioni fra offerte tecniche“.
Ad avviso dell’appellante, invece, non potrebbe negarsi “l’interesse diretto concreto ed attuale di CAF, partecipante alla procedura ed illegittimamente esclusa, all’impugnazione dei verbali della Commissione nella parte della valutazione dell’offerta tecnica di A., risultata invece unica in graduatoria dopo l’esclusione di CAF e dell’altro operatore Stadler“.
D’altro canto, non sarebbe corretta una motivazione per relationem effettuata per rigettare il ricorso per motivi aggiunti proposto avverso provvedimenti diversi rispetto a quelli la cui motivazione di rinvio si riferisce: tramite il primo, infatti CAF avrebbe inteso censurare l’illegittimità  di provvedimenti ad essa sconosciuti al momento della notifica del ricorso.
La circostanza poi che alcuni motivi di gravame del ricorso principale e di quello per motivi aggiunti fossero fondati sulla violazione delle stesse norme di legge non avrebbe comunque attribuito al giudicante la libertà  di non motivare separatamente le diverse censure proposte.
Ciò premesso, l’appellante deduce che la sentenza impugnata sarebbe carente di motivazione, “per non aver disposto alcunchè in relazione alle doglianze addotte da CAF con il primo motivo di ricorso per motivi aggiunti in cui si sosteneva l’illegittimità  dei verbali sopra indicati per violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. 241/1990“: ciò in quanto “CAF ha sostenuto in sede di motivi aggiunti al ricorso principale che la Commissione di gara, nel verificare la corrispondenza dell’offerta tecnica presentata da A. «alle prescrizioni riportate nell’allegato K 1/L 1 (..)» (doc. 4.b fasc. TAR), abbia proceduto omettendo quasi del tutto di motivare tali fondamentali operazioni di valutazione“.
Il motivo non è fondato.
Va innanzitutto rilevato come contro l’aggiudicazione della gara ad A. sia pendente un autonomo giudizio innanzi al tribunale amministrativo della Lombardia, giudizio rispetto al quale era strumentale l’impugnazione dei verbali della Commissione di gara.
Correttamente quindi il primo giudice ha rilevato l’inammissibilità  del relativo gravame nell’ambito di un giudizio avente per oggetto solamente l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara, per la riscontrata assenza di elementi essenziali dell’offerta tecnica.
Va poi evidenziato che l’impugnazione proposta da CAF nei riguardi dei verbali di gara riguarda la parte relativa alla valutazione, da parte della commissione di gara, dell’offerta tecnica di A. (ritenendola positivamente valutabile), laddove l’amministrazione avrebbe omesso di puntualmente motivare, “requisito per requisito la corrispondenza tra quanto indicato nell’offerta tecnica con quanto previsto nell’All. K1-L1” e, prima ancora, non avrebbe dato conto delle ragioni (logicamente antecedenti l’attribuzione dei punteggi) per cui l’offerta di A. sarebbe stata suscettibile di valutazione.
Invero, una volta che la stazione appaltante ha accertato la non conformità  dell’offerta tecnica di CAF, in quanto carente di alcuni requisiti minimi obbligatori, non poteva pìù rilevarsi un interesse giuridicamente tutelabile in capo alla ditta esclusa ad eventualmente contestare l’ammissione e valutazione dell’offerta di A. (a rigore neppure qualificabile come controinteressata nel giudizio, non essendo risultata aggiudicataria al momento della proposizione del ricorso, dovendo trovare applicazione l’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 che non consente l’ostensione delle offerte tecniche prima dell’aggiudicazione).
D’altro canto, non è dato cogliere il fondamento giuridico del particolare onere motivazionale teorizzato dall’appellante nei riguardi dell’offerta di A., atteso che, in mancanza di accertati difetti escludenti, del tutto logicamente si era proceduto alla valutazione tecnica della relativa offerta.
17. Alla luce delle osservazioni svolte l’appello va respinto.
Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento, in favore di FNm   s.p.a. ed A. Ferroviaria s.p.a., delle spese di lite del grado di giudizio, che liquida in euro 15.000,00 (quindicimila/00) complessivi per ciascuna di esse, oltre Iva e Cpa se dovute.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2020, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 84, comma 6, del d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Fabio Franconiero, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere, Estensore
Angela Rotondano, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere

Pubblicato il 10/08/2020
N. 03560/2020 REG.PROV.COLL.
N. 03230/2015 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3230 del 2015, proposto da
Fiorentina De Vivo, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Basile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli, al largo Francesco Torraca n.71;
contro
Comune di Pozzuoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Bruno De Maria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Napoli, alla piazza della Repubblica 2;
per l’annullamento
– dell’ordinanza del dirigente della V direzione – gestione, tutela e sicurezza del territorio del Comune di Pozzuoli, prot. n. 15014 del 9.4.2015, con la quale si ingiungeva alla ricorrente la demolizione delle opere contestate entro 90 giorni;
– di ogni altro atto alla stessa preordinato, presupposto, connesso, conseguente e comunque collegato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pozzuoli;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 84 d.l. 17 marzo 2020 n. 18, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 20 aprile 2020, n. 27;
Relatore nell’udienza del giorno 22 luglio 2020 Rocco Vampa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con atto n. 8435 del 13.6.2013 la polizia locale del Comune di Pozzuoli contestava alla ricorrente la realizzazione di un “manufatto posto su un unico livello di dimensioni m. 12,00 x m 11,00 x h esterna che varia da m. 3,00 a m. 4,00 circa“, in Pozzuoli, alla via Cofanara n. 62.
1.1. Di qui, il successivo provvedimento, prot. n. 15014 del 9 aprile 2015, pel tramite del quale si ingiungeva alla ricorrente, ai sensi dell’art. 31 DPR. 380/01, la demolizione dell’opera contestata, con espressa avvertenza circa le ulteriori conseguenze sanzionatorie ex lege discendenti dalla eventuale inottemperanza nel prefissato termine.
1.2. Avverso tale ultimo provvedimento insorgeva la ricorrente avanti questo TAR, a mezzi di gravame essenzialmente deducendo:
– violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell’art. 10 della l. 6 agosto 1967, n. 765 che ha modificato l’art. 31 della l. 17 agosto 1942 n. 1150 – eccesso di potere per difetto di istruttoria e per omessa ponderazione della situazione contemplata, attesa la realizzazione dell’immobile de quo in data antecedente all’1 settembre 1967, allorquando cioè non era necessario munirsi di licenza edilizia, circostanza che il dirigente del Comune avrebbe “omesso del tutto di verificare“;
– violazione del giusto procedimento e della l. 7.8.1990, n. 241 ed in particolare dell’art. 3 – eccesso di potere per erroneità , difetto di istruttoria, dei presupposti e di motivazione – omessa ponderazione della situazione contemplata – travisamento – illogicità  – contraddittorietà  – perplessità  – manifesta ingiustizia – altri profili, per avere la Amministrazione erroneamente fondato la propria azione repressiva su di un “presupposto solo presunto (realizzazione ex novo del manufatto)“, circostanza smentita dalle evidenze aerofotogrammetriche e dalla relazione tecnica versate in atti dalla ricorrente, comprovanti la preesistenza del manufatto alla data dell’1.9.1967 ovvero, in ogni caso, concretanti un principio di prova legittimante quanto meno la richiesta di una CTU;
– violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell’art. 31 del DPR. 6.6.2001 n. 380 in relazione agli artt. 3, 6, 10, 22, 33 e 36 del D.P.R. 6.6.2001 n. 380 – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere per errore di fatto e di diritto – eccesso di potere per difetto di istruttoria dei presupposti e di motivazione – omessa ponderazione della situazione contemplata – travisamento – illogicità  – contraddittorietà  – perplessità  – manifesta ingiustizia – altri profili, atteso che l’immobile in esame, lungi dall’essere stato realizzato ex novo in epoca recente, sarebbe stato oggetto di un intervento di risanamento conservativo, in quanto tale assoggettato al regime della SCIA, “che effettivamente la ricorrente ha omesso di inoltrare” e che, dunque, avrebbe giustificato al pìù la sanzione di cui all’art. 37 del DPR 380/01; si tratterebbe, invero, di lavori non comportanti alcun incremento di volume residenziale; in ogni caso, anche a voler ricondurre gli interventi de quibus nell’alveo di quelli di ristrutturazione edilizia, troverebbe applicazione il regime della SCIA;
– violazione di legge – violazione dell’art. 3, 7, 8, 9, 10, e 21-octies della l. 7/8/1990 n. 241 – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere – perplessità  – manifesta ingiustizia, stante la omessa comunicazione di avvio del procedimento e, dunque, la lesione delle prerogative di partecipazione e di difesa della ricorrente il cui intervento preventivo “avrebbe potuto condurre, quanto meno, ad una pìù attenta disamina della fattispecie“.
1.3. Si costituiva l’intimato Comune, instando per la inammissibilità  ovvero per la infondatezza del gravame.
1.4. Illustrate le rispettive posizioni con ulteriori scritti difensivi, la causa veniva al fine introitata per la decisione nella odierna udienza, tenutasi con collegamenti da remoto a’ sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, d.l. 18/2020.
DIRITTO
2. Il ricorso non è fondato.
Sui primi tre mezzi, suscettibili di congiunto scrutinio, valga il rilevare quanto appresso.
2.1. Il nucleo fondante delle allegazioni di parte ricorrente, siccome di poi illustrate ed integrate con la memoria depositata in vista della udienza di trattazione, può così¬ compendiarsi:
– realizzazione del manufatto de quo agitur in epoca antecedente al 27 gennaio 1965; trattasi di allegazione suffragata da evidenze probatorie concretantisi in: i) fotointerpretazione stereoscopica (da una ripresa aereofotogrammetrica con levata 27.1.1965) da cui si evince la presenza del manufatto; ii) foto aree del 18.10.1985, 2.6.1998, 24.8.2004 allegate alla perizia tecnica del 27 maggio 2020, da ultimo prodotta; iii) cartografia ufficiale della Provincia di Napoli – Tavola 16 realizzata dalla STR società  topografica;
– esecuzione “nel mese di agosto dell’anno 2007, stante la vetustà  del manufatto in esame” di un intervento di risanamento conservativo ovvero un “intervento di ristrutturazione edilizia, consistente nella demolizione e fedele ricostruzione dello stesso, senza modificarne il volume e la sagoma” (pag. 3, memoria del 28 maggio 2020).
2.1.1. Di qui, sull’assunto della preesistenza del “comodo rurale” al 1965 e della sua sostanziale immutazione fino al 2007 (siccome comprovato dai rilievi fotografici che vanno dal 1965 al 2004):
– il riconoscimento del fatto consistente nella esecuzione di lavori edilizi nel corso del mese di agosto del 2007 su detto manufatto, senza all’uopo avere provveduto in alcun modo a compulsare l’Amministrazione;
– la allegazione della riconducibilità  di tali lavori (cfr., in particolare, la memoria conclusionale) alla nozione di ristrutturazione edilizia contemplata all’art. 22, comma 1, lett. c), DPR 380/01, comechè priva di incrementi volumetrici ovvero di modifiche di sagome (connotanti, per contro, la ben pìù incisiva ristrutturazione sussumibile nella dictio di cui all’art. 10, comma 1, lett. c), DPR 380/01) in quanto tale assoggettabile a SCIA e, dunque, “sanabile” a’ sensi dell’art. 37 del DPR 380/01.
2.1.2. Orbene è tale ultima allegazione ad essere rimasta sfornita di un adeguato supporto probatorio; ciò che vale ad assorbire e a deprivare di rilevanza anche la indagine circa la effettiva insistenza sull’area de qua di un “comodo rurale” a far data quanto meno dal 1965.
2.1.3. In altre parole, anche accedendo alla tesi di parte ricorrente -per cui su quel comodo rurale sarebbero stati realizzati lavori di demolizione e ricostruzione a partire dal mese di agosto 2007, con la nuova edificazione posta in essere in data successiva al 13.9.2007 (ciò che varrebbe a giustificare la inesistenza di tale manufatto nella rilevazione satellitare Google Earth recante giustappunto la data del 13.9.2007, e la sua riapparizione nei successivi rilievi satellitari del 13.5.2009 e 19.6.2013)- ciò che non consente l’accoglimento delle censure in esame è la assenza di una adeguato impianto probatorio relativo alla asserita natura di ristrutturazione edilizia “leggera” degli interventi che, expressis verbis, la ricorrente ha dichiarato di avere realizzato a partire dal mese di agosto 2007.
2.1.4. Non è invero valutabile, sulla scorta delle risultanze processuali, la effettiva natura e dimensione del manufatto che ne occupa, rispettivamente:
– al momento della allegata realizzazione dei lavori di ristrutturazione edilizia, mediante demolizione e ricostruzione;
– all’atto della ultimazione dei detti lavori.
2.2. La carenza di un principio di prova circa (non solo la esistenza in sè, ma) la effettiva consistenza del manufatto ex ante (id est, prima dei lavori del 2007) depriva altresì¬ di conforto probatorio la allegazione del ricorrente circa la natura degli interventi edilizi de quibus.
2.2.1. E, invero, la cd. “preesistenza” che fonda l’impianto defensionale della ricorrente si riferisce al manufatto in sè; è su detto fabbricato che, di poi, si allega:
– la realizzazione di lavori iniziatisi nell’agosto 2007;
– la loro idoneità  ad essere sussunti nel paradigma contemplato all’art. 22, comma 1, lett. c), DPR 380/01;
– l’assoggettamento di un tale intervento al regime della SCIA;
– la mancata presentazione di detta SCIA e, indi, la possibilità  di una sanatoria postuma pel tramite della irrogazione della sanctio pecunaria di cui è menzione all’art. 37 DPR 380/01.
2.2. Orbene, è tale complessivo ordito deduttivo -afferente ai lavori realizzati nel corso del 2007- ad essere sfornito di un adeguato supporto probatorio, non essendo riversati negli atti di causa documenti dai quali sia possibile evincere la effettiva natura e consistenza dell’immobile prima dei lavori, e quella discendente ex post dalla attività  edilizia; ciò che impedisce, indi, di percepire la concreta natura delle opere eseguite sul manufatto e la loro eventuale qualificazione in termini di ristrutturazione edilizia governata dalla disciplina in tema di SCIA.
2.3. Ora, costituisce dato inveterato del diritto vivente quello in forza del quale, l’onere della prova circa la effettiva natura ed entità  dei lavori, nonchè circa il tempus di loro ultimazione, grava in capo al soggetto che allega di avere realizzato essi lavori, nella cui sfera di signoria, quale responsabile dell’abuso o proprietario, ricade la condotta (TAR Campania, VI, 26 giugno 2020, n. 2680; CdS, II, 30 aprile 2020, n. 276; CdS, VI, 24 gennaio 2020, n. 588, in tema di prova della data di ultimazione dei lavori ai fini della fruizione del beneficio del condono).
2.3.1. E ciò anche in ossequio al cd. “principio di vicinanza della prova“, in forza del quale è ragionevolmente esigibile da chi ha posto in essere le opere la produzione di evidenze documentali atte a comprovare la natura di esse opere, anche attraverso riferimenti alla effettiva consistenza dell’immobile, sia ex ante che ex post (TAR Campania, VI, 28 maggio 2020, n. 2043; TAR Lombardia, I, 26 settembre 2018, n. 2143).
2.3.2. Si è all’uopo rimarcato, sia pure in tema condono edilizio ma con statuizioni che ben si attagliano anche alla fattispecie in esame, che “ai fini della concessione del condono edilizio, l’Amministrazione, pur dovendo sempre espletare un’istruttoria adeguata anche relativamente all’epoca della edificazione (onde individuare il regime giuridico di riferimento), non deve fornire, quale condizione di legittimità  per l’irrogazione della sanzione, (anche) prova certa dell’epoca di realizzazione dell’abuso. Ricade, infatti, in capo al proprietario (o al responsabile dell’abuso) l’onere di provare la data di ultimazione (con difforme destinazione d’uso) delle opere edilizie, dal momento che solo l’interessato può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione di un manufatto. In difetto di tali prove, resta integro il potere dell’Amministrazione di negare la sanatoria dell’abuso e il suo dovere di irrogare la sanzione demolitoria (ex plurimis Consiglio di Stato, sez. IV, 03/02/2017, n. 463; Consiglio di Stato, sez. IV, 15/06/2016, n. 2626; Consiglio di Stato, sez. VI, 27/07/2015, n. 3666)” (CdS, VI, 27 marzo 2018, n. 1927).
2.3.3. Una tale naturale allocazione dell’onere probatorio non può che connotare anche il presente giudizio, ove:
– il thema decidendum, siccome ritualmente delimitato pel tramite dei motivi veicolati dalla ricorrente, attiene -sul presupposto della “preesistenza” del manufatto- alla natura dell’intervento di ristrutturazione edilizia (ovvero di risanamento conservativo) da essa ricorrente invocato;
– le contrarie allegazioni della civica Amministrazione circa la collocazione temporale delle opere (tra il 2007 e il 2009) e la loro concreta latitudine sono state a loro volta corroborate da un “principio di prova” consistente: i) nei rilievi satellitari Google Earth del 2007, 2009 e 2013, da cui è dato evincere la inesistenza di un manufatto al 13 settembre 2007, e la sua presenza nelle date successive; ii) nei dati rivenienti dall’atto di compravendita della particella immobiliare corrispondente a quella su cui insiste il fabbricato de quo, in data 12 aprile 1991, da cui emergerebbe la insistenza ivi, e in allora, di un “frutteto”;
– a fronte di tali allegazioni, confortate altresì¬ da certuni elementi di prova, si riespande –recte, non trova compressione o deroga– l’onere della prova gravante in capo alla ricorrente (nella qualitas di titolare del diritto dominicale sull’immobile e di “responsabile” dei lavori realizzati) e afferente alla asserita natura “minimale” degli interventi realizzati nel 2007 (ristrutturazione non necessitante di permesso di costruire ex art. 10, comma 1, lett. c), DPR 380/01); natura che, invero, costituisce condicio indefettibile per incrinare i presupposti sui cui fonda il gravato provvedimento ingiuntivo.
2.4. Anche il quarto mezzo, con cui si veicolano censure afferenti alla asserita violazione delle prerogative di partecipazione procedimentale spettanti alla ricorrente, non è fondato, atteso che, siccome si è avuto modo di illustrare supra in sede di negativo scrutinio dei motivi “afferenti al merito”, il contenuto dispositivo dell’impugnato provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.
2.4.1. La certazione giudiziale della legittimità  della azione provvedimentale quivi censurata rende irrilevante la (asserita) pretermissione procedimentale, attesa la inidoneità  di un qualsiasi apporto collaborativo a determinare una differente conclusione della vicenda (TAR Campania, VI, 20 luglio 2020, n. 3210; TAR Lombardia, I 26 settembre 2018, n. 2145).
2.4.2. La ricaduta patologica di tale lamentata violazione “formale e/o procedimentale” è quindi sterilizzata dall’applicazione dell’art. 21-octies della legge 241/90, norma che ben si attaglia anche alla omessa comunicazione di avvio del procedimento finalizzato alla adozione della ingiunzione a demolire.
2.4.3. D’altra parte, costituisce dato pacifico quello in forza del quale ai fini dell’adozione di provvedimenti sanzionatori di abusi edilizi, stante la natura vincolata degli stessi, non è necessaria la preventiva comunicazione dell’avvio del procedimento (solo da ultimo, CdS, VI, 12 maggio 2020, n. 2980; CdS, VI, 11 marzo 2019, n. 1621).
2.4.4. Analogamente, nessun vizio di natura motivazionale stricto sensu intesa può affliggere il gravato provvedimento di ingiunzione a demolire, trattandosi di atto che – certando la esistenza di un illecito, ed irrogando la relativa sanzione – necessita di giustificazione, pìù che di motivazione, consistente:
– nell’acclaramento dei fatti, id est della realizzazione delle opere e degli interventi edilizi;
– nella sussumibilità  di tali interventi nel novero di quelli necessitanti di un titolo abilitativo;
– nella certazione della loro realizzazione, di contro, in assenza del prescritto provvedimento abilitante.
2.4.5. Di qui il consolidato insegnamento a mente del quale i provvedimenti repressivi di abusi edilizi, in quanto espressione di actio vincolata nel contenuto, non abbisognano di specifica motivazione – intesa come estrinsecazione della scelta della preminenza dell’interesse pubblico al ripristino dell’ordine giuridico infranto, all’esito di una ponderazione dei contrapposti interessi in giuoco – bensì¬ di un supporto giustificativo, id est della certazione della esistenza di attività  edilizia realizzata in dispregio delle regole (TAR Campania, VI, 22 maggio 2020, n. 1939).
3. Le peculiari connotazioni della controversia inducono, nondimeno, a compensare inter partes le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 22 luglio 2020 tenutasi in videoconferenza da remoto con l’intervento dei signori magistrati:
Santino Scudeller, Presidente
Carlo Buonauro, Consigliere
Rocco Vampa, Referendario, Estensore

 

Pubblicato il 10/08/2020
N. 01554/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00904/2020 REG.RIC.

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 904 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Marchese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e in Milano, via Montevideo 5;
contro
Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e in Milano, via Freguglia, 1;
Questura di Milano non costituita in giudizio;
per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione,
– del provvedimento, prot. nr. -OMISSIS-, emesso dal Questore della Provincia di Milano in data 27.04.2020, e notificato in pari data, che ha ordinato al Sig. -OMISSIS-di lasciare il territorio dello Stato entro sette giorni;
– di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, successivo e/o connesso o che, comunque, sia in rapporto di correlazione con il provvedimento testà© richiamato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Alberto Di Mario nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2020;
Con sentenza in forma abbreviata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Il ricorrente ha impugnato il provvedimento, prot. n. -OMISSIS-, emesso dal Questore di Milano, con il quale gli è stato ordinato di lasciare il territorio dello Stato entro sette giorni dalla data di notifica del decreto. Tale provvedimento si fonda su un precedente provvedimento di espulsione ex art. 14 c. 5 ter, emesso dal Prefetto di Milano in data 23.01.2016, notificato il 23.01.2016, nonchè sulla circostanza per la quale il ricorrente non ha ottemperato al successivo provvedimento emesso dal Questore di Milano in data 09/11/2016 e notificato in pari data, e si sia dunque trattenuto in Italia senza giustificato motivo.
Contro il suddetto atto ha sollevato i seguenti motivi di ricorso.
I – Violazione degli artt. 4, co. 3, e 5, co. 5, D.Lgs. 286/98 – connessa violazione dell’art. 3 della L. n. 241/90 – eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione.
Secondo il ricorrente l’atto sarebbe illegittimo in quanto in data 12/07/2019 aveva proposto domanda di rinnovo del permesso di soggiorno, con raccomandata n. -OMISSIS-, al quale la Questura non avrebbe dato risposta.
Con atto di costituzione formale depositato in data 03/06/2020 l’Avvocatura dello Stato ha chiesto che il ricorso venga dichiarato improponibile, inammissibile e che comunque sia rigettato.
In data 09/06/2020 la domanda di ammissione al patrocinio a spese dello Stato è stata dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione.
Alla camera di consiglio del 16 luglio 2020 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione previo avviso della possibilità  di una sentenza in forma abbreviata.
2. Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione, come già rilevato nel decreto n. -OMISSIS-della competente Commissione per il patrocinio a spese dello Stato con il quale è stata respinta l’istanza del ricorrente di ammissione al patrocinio a spese dello Stato.
L’art. 14 del d.lgs. n. 286/1998 disciplina le modalità  di esecuzione del decreto di espulsione nelle varie forme, dell’accompagnamento alla frontiera, del previo trattenimento presso un centro di permanenza e assistenza temporanea, e, infine, dell’emissione, a cura del Questore, dell’ordine di lasciare il territorio dello Stato entro il termine di sette giorni, con indicazione delle conseguenze penali in caso di trasgressione.
Nel caso di specie il ricorrente è stato espulso dal Prefetto ai sensi dell’art. 14 c. 5-ter del medesimo decreto e non ha ottemperato all’ordine del Questore di lasciare l’Italia, atto emesso e notificato in data 09/11/2016.
Il provvedimento impugnato è la reiterazione dell’ordine del Questore di lasciare l’Italia entro sette giorni a seguito dell’inottemperanza al decreto di espulsione.
Secondo l’art. 14 c. 5-ter del d.lgs. n. 286/1998, qualora non sia possibile procedere all’accompagnamento alla frontiera, si applicano le disposizioni di cui ai commi 1 e 5-bis del presente articolo, nonchè, ricorrendone i presupposti, quelle di cui all’articolo 13, comma 3.
Secondo il c. 5-bis della stessa norma “Allo scopo di porre fine al soggiorno illegale dello straniero e di adottare le misure necessarie per eseguire immediatamente il provvedimento di espulsione o di respingimento, il questore ordina allo straniero di lasciare il territorio dello Stato entro il termine di sette giorni, qualora non sia stato possibile trattenerlo in un centro di permanenza per i rimpatri, ovvero la permanenza presso tale struttura non ne abbia consentito l’allontanamento dal territorio nazionale, ovvero dalle circostanze concrete non emerga pìù alcuna prospettiva ragionevole che l’allontanamento possa essere eseguito e che lo straniero possa essere riaccolto dallo Stato di origine o di provenienza. L’ordine è dato con provvedimento scritto, recante l’indicazione, in caso di violazione, delle conseguenze sanzionatorie”.
In merito al riparto di giurisdizione in materia di espulsione, la giurisprudenza ha riconosciuto che la giurisdizione del giudice di pace nei confronti degli atti di espulsione prevista dall’art. 13 del d.lgs. n. 286/1998 si estende anche agli atti meramente esecutivi dei medesimi, qual è l’ordine di allontanamento dal territorio nazionale nel caso di specie.
Infatti “è costante la giurisprudenza nel ritenere che l’intimazione a lasciare il territorio dello Stato italiano non è un atto funzionalmente distinto dal decreto di espulsione, dal momento che ne determina solo le concrete modalità  esecutive. Conseguentemente la giurisdizione sulle controversie che riguardano solo l’intimazione, come nella fattispecie in esame, non può essere scissa dal provvedimento cui accede, permanendo la giurisdizione sul provvedimento di espulsione del giudice di pace ai sensi dell’art. 13, comma 8, del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286” (in termini, tra le tante, TAR Umbria, sez. I, 28.11.2012, n. 508; T.A.R. Marche, 12 luglio 2006, n. 544).
A ciò si aggiunge che l’ordine di allontanamento per inottemperanza a precedente atto di analogo contenuto è correlato all’accertamento positivo di circostanze o di presupposti esaustivamente individuati dalla legge, senza ulteriori spazi di discrezionalità  valutativa (cfr. Cass. Sez. Un., 9 settembre 2009, n. 19393; Sez. Un., 17 giugno 2013, n. 15115; idem 27 luglio 2015 n. 15693) e quindi incide su posizioni giuridiche di diritto soggettivo.
Ne consegue che il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione, che spetta al giudice ordinario nella figura del giudice di pace, al quale la domanda può essere riproposta ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 c.p.a..
3. La presentazione dell’istanza di gratuito patrocinio giustifica la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario con conseguente "traslatio iudicii", secondo le disposizioni di cui all’art. 11 cod. proc. amm.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.
Così¬ deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in audioconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020, n. 18 (convertito in L. n. 27 del 24 aprile 2020) e dall’art. 4 del decreto del Presidente del T.A.R. Lombardia, Milano, n. 6 del 19 marzo 2020, con l’intervento dei magistrati:
Rosalia Maria Rita Messina, Presidente
Alberto Di Mario, Consigliere, Estensore
Katiuscia Papi, Referendario

 
Pubblicato il 10/08/2020
N. 03548/2020 REG.PROV.COLL.
N. 02887/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2887 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Francesco Alessandro, rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenza Gentilcore, con domicilio digitale avv.vincenzagentilcore@pec.it;
contro
Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Imparato, con domicilio digitale m.imparato@pec.regione.campania.it;
Agea – Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11, con domicilio digitale napoli@mailcert.avvocaturastato.it;
per l’annullamento
A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
a – della nota prot. n. 2019.0263509 del 24.04.2019, comunicata a mezzo pec in data 26.04.2019, con la quale la Regione Campania – Direzione Generale Politiche Agricole Alimentari e Forestali – Servizio Territoriale Provinciale Salerno ha negato al ricorrente l’ammissione ai benefici previsti dalla Misura 11.1 “Conversione delle aziende agricole ai sistemi di agricoltura biologica”, per le annualità  2016 – 2017 – 2018, per carenza dei requisiti di ammissibilità ;
b – di qualsiasi atto istruttorio di estremi e contenuto non conosciuti;
c – di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali.
B) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 2/01/2020:
per la declaratoria di nullità 
– del provvedimento della Regione Campania del 2.10.2019, depositato in giudizio in data 22.10.2019, per elusione della ordinanza cautelare di questo Tar n. 1385 del 10.09.2019 – previa nomina di un Commissario ad Acta – cui dovrà  essere affidato il compito di riesaminare le domande di ammissioni al sostegno per la conversione al biologico del ricorrente (2016 – 2017 – 2018), secondo il vincolo di conformazione già disposto dal Tar determinando le relative modalità  esecutive;
ovvero per l’annullamento, previa sospensione
a – del predetto provvedimento di riesame del 2.10.2019, depositato in giudizio in data 22.10.2019, con il quale la Regione Campania ha reiterato il diniego di accesso al sostegno per la conversione al biologico – Misura 11.1, per le domande di ammissione del ricorrente per le annualità  2016 – 2017 – 2018;
b – ove e per quanto occorra della nota prot. n. PG72019/608910 del 10.10.2019, depositata in giudizio in data 22.10.2019, recante la cronologia degli avvenimenti;
c – della nota AGEA PSR 2018.1858317 del 12.10.2018, mai comunicata al ricorrente e conosciuta solo in data 22.10.2019, all’atto del deposito documentale della Regione Campania, recante la scheda informativa delle difformità  rilevate a seguito dei controlli effettuati sulle domande del ricorrente;
d – di qualsiasi ulteriore atto istruttorio di estremi e contenuto non conosciuti;
e – di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e della Agea – Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura;
Visti tutti gli atti della causa;
Viste le disposizioni straordinarie di cui all’art. 84, co. 5, primo e secondo periodo, del DL n. 18 del 17.3.2020, convertito dalla legge n. 27 del 24.4.2020, come modificate dall’art. 4 co. 1 del DL n. 28 del 30.4.2020, a mente del quale successivamente al 15 aprile 2020 e fino al 31 luglio 2020, in deroga alle previsioni del codice del processo amministrativo, tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, con facoltà  per le parti di presentare brevi note sino a due giorni liberi prima della data fissata per la trattazione;
Visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 1454 del 19.3.2020;
Visto il decreto del Presidente del TAR Campania n. 14 del 31.3.2020 e, in particolare, l’art. 5;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2020 la dott.ssa Gabriella Caprini e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del DL n. 18/2020, convertito dalla legge n. 27/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
I. Parte ricorrente impugna, con il ricorso introduttivo, la nota del 24.04.2019, con la quale la Regione Campania – Direzione Generale Politiche Agricole Alimentari e Forestali – Servizio Territoriale Provinciale Salerno ha negato l’ammissione ai benefici previsti dalla Misura 11.1 “Conversione delle aziende agricole ai sistemi di agricoltura biologica”, per le annualità  2016 – 2017 – 2018, per carenza dei requisiti di ammissibilità  e, con motivi aggiunti, il provvedimento di riesame del 2.10.2019, adottato su sollecitazione interinale di questo tribunale, con il quale la medesima Regione ha reiterato, sia pure con diversa ed integrata motivazione, il diniego di accesso allo stesso beneficio.
II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di ricorso:
a) violazione degli artt. 3 e 10 bis l. n. 241/1990 – anche in relazione all’art. 15.1 delle disposizioni generali delle misure connesse alla superficie e/o animali del PSR 2014 – 2020 e agli artt. 12.6.3 e 7.2 delle disposizioni generali di attuazione della misura 11.1- degli artt. 59 e 114 c.p.a. in combinato disposto con l’art. 21 septies l. n. 241/1990 con conseguente nullità  del provvedimento di riesame impugnato con motivi aggiunti;
b) eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria e di motivazione, difetto del presupposto, arbitrarietà , illogicità , sviamento, perplessità , motivazione apparente, violazione del contraddittorio procedimentale, del giusto procedimento e del principio di proporzionalità .
III. Si sono costituite l’Amministrazione regionale e la Agea – Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura, entrambe concludendo, nel merito, per il rigetto del ricorso.
IV. Con ordinanze nn. 1358/2019 e 56/2020, questa sezione ha accolto le istanze di tutela cautelare:
a) quanto al ricorso introduttivo, “essendo mancata nell’istruttoria amministrativa la valutazione in ordine all’aggiornamento del fascicolo aziendale, con esclusione delle contestate particelle nn. 303 e 304, avvenuto dopo la presentazione della domanda, ma prima della adozione della gravata determinazione;” e considerando, altresì¬, “che la difesa regionale sul punto non ha addotto specifiche controdeduzioni, e che appare violato anche il principio di proporzionalità  in ragione del rapporto tra la superficie delle indicate particelle e quella notevolmente maggiore delle restanti particelle non oggetto di contestazione alcuna”;
b) quanto all’integrazione del gravame con motivi aggiunti, rilevando che il provvedimento di riesame “non si sottrae alle censure già dedotte avverso l’atto impugnato con il ricorso principale e, per quanto non apertamente elusivo del dictum cautelare di questa Sezione (ordinanza n. 1385 del 10.09.2019), presenta sovrapponibili violazioni del principio di proporzionalità  e ragionevolezza, che inducono ad una valutazione di probabile fondatezza dell’esito positivo del ricorso nel merito”.
V. All’udienza del 23.06.2020, tenutasi da remoto, la causa è stata introitata per la decisione, sulla base degli atti.
V.1. Il ricorso è fondato.
V.1.1. I provvedimenti di diniego sono motivati, per quanto d’interesse, nei termini che seguono:
A) le domande di sostegno/pagamento “presentate rispettivamente per il 2016, 2017 e 2018 non possono essere ammesse ai benefici previsti dalla tipologia di intervento "CONVERSIONE DELLE AZIENDE AGRICOLE Al SISTEMI DI AGRICOLTURA BIOLOGICA" richiesta per mancanza de seguenti requisiti di ammissibilità :
– Le superfici oggetto di impegno (SAU) della sottomisura 11.1 "conversione" devono essere entrate per la prima volta nel sistema di controllo dell’agricoltura biologica non prima del 15 novembre antecedente alla data di presentazione della domanda di aiuto;
– Le particelle oggetto di impegno (SOI) della sottomisura 11.1 "conversione al biologico", non devono aver mai usufruito di premi nell’ambito della misura 214.B e F2 (Biologico) nelle campagne dal 2007 al 2015.
La mancanza dei requisiti per la “conversione” è dovuta alle particelle 303 e 304 del foglio 17 del Comune di Bellosguardo” (prot. n. 2019.0263509 del 24.04.2019);
B) “si conferma la non ammissibilità  ai benefici previsti dalla tipologia di intervento & in quanto le particelle 303 e 304 del foglio 17 del comune di Bellosguardo (SA), presenti nel fascicolo aziendale fino al 21/11/2018, richieste a premio nelle domande Misura 11 e Misura 13 negli anni 2016, 2017 e 2018, pagate per la Misura 13 anno 2017: (1) sono state inserite per la prima volta nel sistema di controllo dell’agricoltura biologica prima del 15 novembre antecedente alla data di presentazione della domanda di aiuto; (2) hanno usufruito di premi nell’ambito della misura 214.B e F2 (Biologico) nelle campagne dal 2007 al 2015”.
“RILEVATO, in particolare, che:
1) Le particelle n. 303 e 304 del foglio 17 del comune di Bellosguardo (Sa) hanno già usufruito dei premi nell’ambito della misura 214.B perchè inserite nella domande degli anni 2012 – 2013 – 2014 e nel sistema dell’agricoltura biologica in data antecedente il 15 novembre 2015 da soggetto terzo;
2) La ditta Alessandro Francesco, pur sostenendo di aver estromesso dal proprio fascicolo aziendale le suddette particelle a far data dal 1/5/2016:
a) non ha presentato Domanda di modifica ai sensi dell’art. 3 del Reg. (UE) 809/2014 (ritiro parziale) prima della data di apertura sul portale SIAN dei servizi di istruttoria delle domande di pagamento con la contestuale pubblicazione degli indicatori di possibili irregolarità  riscontrate sulle domande;
b) non ha comunicato l’avvenuta variazione al Servizio Territoriale Provinciale Salerno.
3) Le suddette particelle sono state estromesse dal fascicolo con atto di rescissione del 21/11/2018 prot. AGEA.CAA1546.2018.0003908, infatti sono presenti in fascicolo e conseguentemente nelle domande Misura 11.1 e Misura 13 degli anni 2016, 2017 e 2018.
4) Le suddette particelle non risultano incolte, come sostenuto dalla ditta, ma investite ad olivo e pascolo e come tali hanno beneficiato dei premi relativi alla misura 13 per l’annualità  2017 finanziata il 6/7/2018″ (provvedimento di riesame del 2.10.2019).
V.1.2. Ora, premette in fatto parte ricorrente che:
a) avrebbe inizialmente inserito nel proprio fascicolo aziendale anche le sopra indicate particelle nn. 303 e 304 del Foglio n. 17 del Comune di Bellosguardo, totalmente incolte, oggetto di un contratto di fitto con la sig.ra Clara Tucci dell’1.05.2016, poi rescisso, per non aver mai conseguito la disponibilità  delle predette aree;
b) tale rescissione avrebbe comportato l’estromissione delle predette particelle dal relativo fascicolo aziendale sin dalla data dell’1.05.2016 e, quindi, prima della presentazione della domanda di ammissione al sostegno per l’anno 2016 (doc. n. 4: visure catastali, di Tucci Clara e 5: fascicolo aziendale) e sarebbe stata comunicata ad Agea, con nota assunta al protocollo n. AGEA.CAA1546.2018.0003908 (doc. n. 6).
V.1.3. Dalla produzione in atti si desume, in particolare, che la comunicazione dell’atto risolutivo sarebbe stata effettuata in data 3.12.2018, decorso un breve lasso di tempo dall’intervenuta rescissione, verificatasi il precedente 21.11.2018 sebbene con effetto retroattivo all’1.05.2016.
V.1.4. Il procedimento negativo di ammissione sarebbe stato poi definito solo in data 24.04.2019 a seguito della notifica di un’apposita istanza/diffida a provvedere del ricorrente del 29.03.2019.
V. 2. Tanto premesso, con il primo motivo di gravame, parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 10 bis l. n. 241/1990 per omessa comunicazione del preavviso di rigetto.
V.2.1. Prima di rendere il diniego, la Regione Campania non avrebbe comunicato al ricorrente le ragioni ostative all’accoglimento delle istanze di accesso alla Misura 11.1, ai sensi dell’art. 10 bis della L. n. 241/1990 e dell’art. 15.1 delle Disposizioni Generali delle Misure connesse alla superficie e/o animali del PSR 2014 – 2020 (Programma di Sviluppo Rurale).
Il ricorrente, infatti, in sede di contraddittorio, avrebbe potuto agevolmente dimostrare che le particelle nn. 303 e 304 del Foglio n. 17 del Comune di Bellosguardo, per le quali non sussiste il requisito di ammissibilità , risultavano ormai estromesse dal fascicolo aziendale, a seguito, come detto, della rescissione del contratto di fitto, sin dalla data dell’1.05.2016 (prima, peraltro, della scadenza del termine di presentazione della prima domanda di pagamento – 15.05.2016), come, già formalmente comunicato alle Autorità  finanziatrici (cfr. nota di comunicazione ad Agea).
Peraltro, come evidenziato nel terzo motivo di ricorso per motivi aggiunti, la stessa Agea, con la nota del 12.10.2018, depositata in giudizio in data 22.10.2019, recante le difformità  riscontrate, aveva previsto la possibilità  per il Beneficiario di approfondire le ragioni ostative al pagamento nonchè le modalità  di risoluzione delle difformità  emerse. In altri termini, quanto rilevato in sede istruttoria dall’organo a ciò preposto non era stato affatto ritenuto ostativo, in senso assoluto, all’ammissione al sostegno del ricorrente, tuttavia la nota in questione non sarebbe stata comunicata al ricorrente e, tanto meno, resa visibile sul portale SIAN.
V.2.2. La censura è fondata.
V.2.3. Vero è che, secondo costante giurisprudenza formatasi sulla formulazione normativa vigente al momento della presente decisione, “l’omissione del preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della Legge n. 241/1990 non determina l’automatica illegittimità  del provvedimento finale, qualora possa trovare applicazione la normativa di cui l’art. 21-octies della medesima Legge n. 241/1990 secondo cui non è annullabile il provvedimento amministrativo per vizi formali non incidenti sulla sua legittimità  sostanziale laddove il suo contenuto non avrebbe potuto essere differente da quello in concreto adottato” (T.A.R. Lombardia, Milano Sez. II, 15/05/2020, n. 827; Cons. di Stato, sez. II, 18/03/2020, n. 1925).
V.2.4. Se la violazione dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990 non produce ex se l’illegittimità  del provvedimento amministrativo finale dovendo la disposizione sul preavviso di rigetto essere interpretata, comunque, alla luce del successivo art. 21-octies comma 2, s’impone allora al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto solo nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità  sostanziale del medesimo.
V.2.5. Orbene, nel caso di specie, di contro, parte ricorrente ha pienamente assolto “l’onere di indicare, quanto meno in termini di allegazione processuale, quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento, se previamente comunicatogli, onde indirizzare l’Amministrazione verso una decisione diversa da quella assunta” (T.A.R. Basilicata, Potenza, sez. I, 27/04/2020, n. 249; T.A.R. Emilia -Romagna, Parma, sez. I, 25/11/2019, n. 275).
V.2.6. La parte, nel denunciare la lesione delle garanzie partecipative previste dall’art. 10-bis della Legge n. 241/1990, ha, cioè, puntualmente indicato ed allegato gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento amministrativo poi adottato (Cons. Stato, sez. VI, 27/04/2020, n. 2676). Conseguentemente la relativa censura è meritevole di accoglimento.
V.2.7. Quand’anche, la Scheda Informativa sulle difformità  della domanda di aiuto n. 64240852521, prodotta, in data 12/10/2018, da AGEA all’Amministrazione regionale fosse stata visibile e consultabile sul sito sia al soggetto attuatore sia al beneficiario, come sostenuto ma non provato dall’Amministrazione regionale, l’asserito mancato rispetto dei requisiti previsti dalla tipologia d’intervento richiesto andava comunque comunicato personalmente all’aspirante destinatario nei modi e tempi di cui all’art. 10 bis della l. n. 241/1990 onde consentire la corretta instaurazione del contraddittorio procedimentale.
Ed invero, “La comunicazione dei motivi ostativi di cui all’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990 ha la funzione in un rapporto collaborativo con l’Amministrazione di consentire al soggetto destinatario del provvedimento negativo di presentare delle controdeduzioni avverso i motivi di diniego per evidenziarne eventuali profili di illegittimità  dell’atto finale in via di formazione (profili che poi dovranno essere valutati dall’Amministrazione ed esternati con la motivazione del provvedimento conclusivo del procedimento) e serve per consentire all’Amministrazione di acquisire ulteriori elementi per l’adozione di una legittima determinazione finale, con gli evidenti effetti deflazionistici sul contenzioso” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 05/02/2015, n. 884).
V.3. Con il secondo motivo di ricorso introduttivo, la parte si duole della violazione dell’art. 3 l. n. 241/1990 e dell’eccesso di potere nelle figure sintomatiche del difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.
V.3.1. Il diniego regionale sarebbe, in ogni caso, viziato per grave deficit istruttorio e per carenza assoluta del presupposto.
La P.A. ha negato l’accesso al sostegno sostenendo che le particelle nn. 303 e 304 del foglio n. 17 del Comune di Bellosguardo avrebbero già usufruito dei benefici per la conversione biologica negli anni compresi tra il 2007 ed il 2015.
Vero è che le particelle nn. 303 e 304 del foglio n. 17 sarebbero state inserite inizialmente nel fascicolo aziendale del ricorrente perchè oggetto di un contratto di fitto con la sig.ra Clara Tucci dell’1.05.2016 ma le stesse venivano successivamente estromesse a far data dall’1.05.2016, come puntualmente comunicato alle Autorità  Finanziatrici, atteso che, non avendo lo stesso istante mai acquisito la disponibilità  delle predette aree, aveva rescisso il relativo contratto di fitto.
Nella fase istruttoria di verifica delle condizioni di ammissibilità  al sostegno, la P.A. avrebbe, quindi, dovuto considerare i nuovi dati comunicati dal ricorrente e, quindi, tener conto dell’avvenuta estromissione delle predette particelle dal fascicolo aziendale.
La carenza di istruttoria rileverebbe sotto due ulteriori profili: il primo è che le particelle nn. 303 e 304 del Foglio n. 17 del Comune di Bellosguardo sono da tempo incolte e, quindi, non hanno presumibilmente mai beneficiato di sostegni per la conversione biologica; il secondo è che la superficie complessiva delle predette particelle è di appena 0,8814 Ha rispetto alla complessiva superficie richiesta a premio per la Misura 11.1 che è pari a 113,102 Ha.
La P.A., quindi, nell’ambito della istruttoria, previa instaurazione del contraddittorio procedimentale (nella specie è mancato), ben avrebbe potuto considerare la possibilità  di estromettere, in ogni caso, le particelle compromesse e consentire al ricorrente l’accesso al sostegno per la maggiore consistenza aziendale evidenziandosi nell’agere amministrativo una palese violazione del principio di proporzionalità . Sarebbe davvero illogico, oltre che arbitrario, negare il beneficio per una presunta anomalia che interessa solo una piccola parte (0,7%) dell’intera consistenza della superficie richiesta a premio.
V.3.2. Controdeduce sul punto l’Amministrazione regionale, richiamando il contenuto motivazionale del provvedimento di rigetto medio tempore assunto ed impugnato con motivi aggiunti, sostenendo che parte ricorrente non avrebbe presentato la domanda di modifica ai sensi dell’art. 3 del Reg. (UE) 809/2014 (ritiro parziale) prima della data di apertura sul portale SIAN dei servizi di istruttoria delle domande di pagamento con la contestuale pubblicazione degli indicatori di possibili irregolarità  riscontrate sulle domande e non avrebbe, altresì¬, comunicato l’avvenuta variazione al Servizio Territoriale Provinciale Salerno, puntualizzando, inoltre, che le suddette particelle sarebbero state estromesse dal fascicolo solo a seguito dell’atto di rescissione del 21/11/2018 e, pertanto, necessariamente presenti in fascicolo nelle domande riferite agli anni 2016, 2017 e 2018.
Ed invero, il paragrafo 5 delle disposizioni generali del manuale delle procedure relative alle misure connesse alla superficie e/o agli animali, con riferimento al “Fascicolo aziendale” effettua un rinvio alla Circolare AGEA n. 25 del 30/04/2015 (nota UMU 2015.749) che statuisce quanto segue:
“In generale, i dati/informazioni che possono essere utilizzati per la richiesta di aiuto con la presentazione di una domanda devono essere stati dichiarati nel fascicolo in data precedente al termine indicato dalla normativa vigente per la presentazione, e comunque prima della presentazione della domanda stessa. Pertanto, dati ed informazioni derivanti da aggiornamenti apportati sul fascicolo in date successive a quelle sopra esposte non avranno efficacia sui procedimenti amministrativi già presentati. Eventuali casi particolari saranno valutati singolarmente dall’Amministrazione” (Allegato 4).
L’Organo istruttorio si sarebbe attenuto alle sovra esposte linee guida nè l’Amministrazione regionale avrebbe potuto effettuare, secondo quanto esposto dal ricorrente, eventuali storni di pagamenti, non rientrando nelle proprie competenze bensì¬ al soggetto che eroga il pagamento, ovvero AGEA.
V.3.3. I motivi di ricorso sono comunque fondati.
V.3.4. Ed invero, come dedotto, da ultimo, anche con il primo e secondo motivo del gravame introdotto con motivi aggiunti, il provvedimento di rigetto e quello assunto in occasione del riesame con riedizione motivazionale, a seguito della sollecitazione in sede cautelare, non hanno entrambi illegittimamente tenuto conto che:
a) l’aggiornamento del fascicolo aziendale, effettuabile ai sensi dell’art. 12.6.3 delle Disposizioni Generali di Attuazione della Misura 11.1.1, ha comportato la estromissione delle particelle nn. 303 e 304 del Foglio n. 17 del Comune di Bellosguardo;
b) tale estromissione è conseguenza di un atto di rescissione del contratto di fitto delle particelle nn. 303 e 304, che sia pure perfezionato in data 21.11.2018 e comunicato in data 3.12.2018, ha efficacia retroattiva retroagendo i propri effetti alla data dell’1.05.2016;
c) per effetto di tale rescissione, pertanto, le particelle in questione devono ritenersi come mai inserite nel fascicolo aziendale, essendo carenti ab origine del titolo di conduzione (caducato, come detto, con effetto a far data dall’1.05.2016);
d) tale variazione, in quanto incidente sulle originarie informazioni e sui dati contenuti nel fascicolo, poteva essere validamente comunicata all’Autorità  di Gestione con lo strumento di cui all’art. 12.6.3 delle Disposizioni attuative, non costituendo elemento ostativo la richiamata circolare Agea. Tale atto contiene, infatti, una clausola, richiamata, secondo la quale: “Eventuali casi particolari saranno valutati singolarmente dall’Amministrazione”, sostanzialmente di chiusura del sistema, tale da consentire ipotesi derogatorie nella tempistica della presentazione dei documenti in relazione alla particolarità  dei casi concreti, nell’ambito dei quali ben può essere inquadrato il fenomeno negoziale rescissorio de quo, avente efficacia ex tunc;
e) sul piano sostanziale, non sussisterebbe alcuna divergenza tra la variazione del fascicolo aziendale (con estromissione delle particelle), come avvenuto nel caso di specie, e l’istanza di modifica ex art. 3 RUE n. 809/2014 con ritiro delle stesse.
V.3.5. La mancata presentazione dell’istanza di modifica ai sensi dell’art. 3 del RUE n. 809/2014 è, in realtà , come sostenuto, un rilevo pretestuoso.
L’art. 12.6.3 delle Disposizioni Generali di Attuazione della Misura 11.1.1, rubricato “Comunicazioni al Soggetto Attuatore”, espressamente prevede che “Il Beneficiario deve comunicare al Soggetto Attuatore, tempestivamente e per iscritto, eventuali variazioni nella posizione di Beneficiario nonchè, in generale, ogni variazione delle informazioni e dei dati dichiarati nella Domanda e/o nei relativi allegati…”.
Orbene, la rescissione del contratto di fitto relativo alle p.lle nn. 303 – 304, in data 21.11.2018, con efficacia retroattiva alla data dell’1.05.2016 ed estromissione delle relative particelle, ha sicuramente determinato una modifica/variazione delle informazioni contenute nella domanda iniziale: il relativo titolo di conduzione dei fondi risulta, come detto, caducato con efficacia retroattiva (alla data dell’1.05.2016) e, quindi deve ritenersi inesistente ab origine.
Ora, il beneficiario ricorrente ha proceduto con un aggiornamento del fascicolo aziendale comunicando prontamente in data 3.12.2018 (la rescissione risale al 21.11.2018) all’Ente Gestore la intervenuta rescissione contrattuale con efficacia retroattiva. Risulta, pertanto, pienamente assolto l’onere, posto a carico del privato, di comunicazione delle variazioni incidenti sul fascicolo aziendale, ai sensi dell’art. 12.6.3 delle Disposizioni di Attuazione, che non potevano essere immotivatamente pretermesse dall’Autorità  di Gestione.
V.3.6. Circostanza dirimente è che all’atto della predetta comunicazione di aggiornamento del fascicolo aziendale, il 3.12.2018, non risultava trasmesso al ricorrente nè l’esito della istruttoria con le difformità  rilevate, nè la definizione del procedimento di ammissione, tanto da potersi ritenere il relativo procedimento già concluso.
La nota AGEA del 12.10.2018, con indicazione delle anomalie, come asserito, non è stata mai comunicata al ricorrente e, tanto meno, è stata data prova della relativa visibilità  sul portale SIAN, che, comunque, non avrebbe supplito alla mancata dovuta comunicazione personale del preavviso di rigetto, ex art 10 bis della l. n. 241/1990, dovendo qualificarsi la nota 2019.0263509 del 24/04/2019, quivi impugnata con atto introduttivo del giudizio, quale provvedimento lesivo, immediatamente impugnabile.
V.3.7. Posto che la richiesta di integrazione documentale è stata effettuata in data 3.12.2018 e che il procedimento di ammissione è stato definito in data 24.04.2019, con il richiamato provvedimento prot. n. 0263509, deve ritenersi che sussistesse un idoneo e sufficiente lasso temporale per procedere all’aggiornamento del fascicolo personale e della eventuale scheda informativa come richiesto, non potendosi paventare alcuna situazione cristallizzata, preclusiva ad un aggiornamento necessario e risolutivo.
Non irrilevante, a tali fini, è la considerazione che tale provvedimento finale è stato adottato solo dopo la notifica di una apposita istanza/diffida dello stesso ricorrente, presentata in data 29.03.2019, con la quale, in relazione alla "Misura 11, domande n. 64240852521 74240585856 84241027410 annualità  2016, 2017, 2018", si chiedeva ad AGEA ed alla Regione Campania Servizio Territoriale Provinciale di Salerno di essere resi edotti circa gli eventuali motivi ostativi al pagamento degli aiuti richiesti.
V.3.8. Non è peraltro possibile nemmeno addebitare al ricorrente la mancata presentazione di una specifica istanza di modifica ex art. 3 RUE n. 809/2014, disciplinando tale norma, secondo interpretazione non smentita, altra e diversa fattispecie, cui si ricorre nelle ipotesi in cui si intenda rinunciare in tutto o in parte alla domanda presentata e non correggere inesattezze ovvero aggiornare uno stato di fatto mutato rispetto alla domanda iniziale.
V.3.9. Dirimente rimane, sul piano sostanziale, che le particelle nn. 303 – 304 siano state estromesse dal fascicolo aziendale e che tale estromissione sia stata comunicata all’Autorità  di Gestione, pertanto, al di là del nomen juris attribuito alla comunicazione del privato, è chiaro che l’effetto che si intendeva conseguire era quello di mettere al corrente l’Autorità  di Gestione che sulle p.lle nn. 303 – 304 non andava calcolato alcun premio.
Può dunque sostenersi, come dedotto, che l’istanza di riduzione, ai sensi dell’art. 7.3 delle Disposizioni Generali, non soggiace ad alcun limite temporale – se non quello dell’intervenuta conoscenza delle difformità  riscontrate, nel caso di specie, non provata antecedentemente alla comunicazione del provvedimento conclusivo, non essendo stata comunicata al ricorrente la nota Agea del 12.10.2018, recante la scheda delle anomalie.
V.3.10. Priva di rilievo, poi, è la seconda ragione ostativa, censurata con il quarto motivo di gravame per motivi aggiunti, ovvero la mancata comunicazione al soggetto competente, in quanto non adeguatamente supportata da convincenti ragioni giustificative.
Orbene, una volta presentata la domanda iniziale con modalità  telematiche mediante accesso al Portale SIAN, tutte le successive comunicazioni del Beneficiario avvengono unicamente per il tramite del sistema informatico. Il portale si aggiorna automaticamente e rende immediatamente disponibile qualsiasi tipo di comunicazione e/o variazione ai soggetti attuatori, senza alcun distinzione limitativa tra Autorità  di pagamento (AGEA) ed Autorità  di gestione (Regione Campania e sedi provinciali). Tanto esclude, a monte, qualsiasi indagine conoscitiva sul soggetto cui indirizzare la missiva.
Rientra, peraltro, nel rispetto dei principi di leale collaborazione la circolarità  delle informazioni tra gli Enti o le Amministrazioni che, a vario titolo, concorrono nel procedimento volto all’adozione di un provvedimento complesso.
V.3.11. Ciò posto, ritiene il Collegio di doversi esprimere, ad abundantiam anche sulla fondatezza della censura sollevata con il secondo motivo del ricorso introduttivo come integrato dal quarto motivo aggiunto quanto all’eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità .
V.3.12. Orbene, la superficie complessiva delle predette particelle nn. 303 e 304 del Foglio n. 17 del Comune di Bellosguardo, che avrebbero già beneficiato di sostegni per la conversione biologica, è di appena 0,8814 Ha rispetto alla complessiva superficie richiesta a premio per la Misura 11.1 che è pari a 113,102 Ha.
Sostiene, quindi, parte ricorrente che la P.A., nell’ambito della istruttoria e previa instaurazione del contraddittorio procedimentale, qui in concreto mancato, ben avrebbe potuto considerare la possibilità  di estromettere, in ogni caso, le suddette particelle, consentendo al ricorrente l’accesso al sostegno per la maggiore consistenza aziendale.
V.3.13. Ora ritiene il Collegio che sia effettivamente illogico oltre contrario alla stessa ratio delle misure de quibus negare il beneficio per una presunta anomalia che interessa solo una piccola parte (0,7%) dell’intera consistenza della superficie richiesta a premio, che può, di contro, essere agevolmente estromessa.
Peraltro, evidenziandosi oltre che un difetto di istruttoria anche una carenza motivazionale, non è stata espressa alcuna valutazione sulla possibilità  di contemperare la insussistenza del requisito per 2 particelle (nn. 303 – 304 – per Ha 0,8814) e le condizioni di ammissibilità  al sostegno possedute dalla maggiore consistenza aziendale (per Ha 113,102).
In altri termini, se pure si ritenesse non superabile la problematica emersa per le p.lle nn. 303 e 304, nulla avrebbe ostato ad uno stralcio parziale, consentendo al ricorrente di conseguire il sostegno per la restante superficie.
Resta, pertanto, evidente, sotto tale profilo, la illogicità  ed arbitrarietà  del provvedimento regionale che ha negato il sostegno per tutta la superficie inserita in domanda, nonostante la maggiore consistenza presentasse tutti i requisiti di ammissibilità  prescritti dal bando.
V.4. Non appare ultroneo sottolineare, in conclusione, come, con il provvedimento di riesame, la Regione Campania abbia nuovamente negato al ricorrente l’ammissione al sostegno per la conversione al biologico, argomentando con maggiore dettaglio, rispetto al precedente, la motivazione sottesa alla mancata integrazione del fascicolo aziendale e deducendo, altresì¬, ex novo presunte omissioni addebitabili al privato (mancata presentazione dell’istanza di modifica – ritiro parziale nelle forme dovute, ai sensi dell’art. 3 del RUE n. 809/2014 e mancata comunicazione all’Ufficio Territoriale provinciale).
V.4.1. Non ritiene il Collegio che tale provvedimento sia stato adottato in mera elusione del dictum cautelare, con imprescindibile nullità  della nuova decisione, ai sensi del combinato disposto di cui artt. 59 e 114, comma 4, lett. b), c.p.a. trattandosi invero, per le ragioni illustrate, di un nuovo provvedimento che non si sottrae alle censure già dedotte avverso l’atto impugnato con il ricorso principale presentando, tuttavia, autonome e solo in parte sovrapponibili violazioni del principio di proporzionalità  e ragionevolezza.
V.4.2. Tali considerazioni sono alla base dello scrutinio di legittimità , come effettuato.
VI. Per tutte le ragioni sopra esposte, il ricorso, assorbite le ulteriori censure dedotte, è meritevole di accoglimento con annullamento degli atti impugnati.
VII. Le spese di lite seguono la regola della soccombenza e si liquidano a carico dell’Amministrazione regionale resistente che ha adottato i provvedimenti gravati, come da dispositivo. Vengono compensate quanto ad Agea, costituitasi con mera memoria di stile.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna l’Amministrazione regionale resistente alla rifusione, in favore di parte ricorrente, delle spese di giudizio che liquida in € 2000,00 oltre C.P.A. ed I.V.A.. Compensa per l’Agea – Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2020, mediante collegamento da remoto in videoconferenza con il sistema Microsoft Teams, secondo quanto disposto dall’art. 84 comma 6 DL n. 18/2020, convertito dalla legge n. 27 del 24.04.2020, dal decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 1454 del 19.03.2020 e dal decreto del Presidente del Tar/Sede n. 14 del 31.03.2020, con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Giuseppe Esposito, Consigliere
Gabriella Caprini, Consigliere, Estensore