Pres. Lapuerta, Rel. Lenaerts

1) Contratti della P.A. – Lavori – Immobili da costruire – Impegno a locare – A favore dell’amministrazione – Appalto di lavori – Configurabilità – Condizioni – Opera rispondente ad esigenze formulate da amministrazione aggiudicatrice

2) Processo – Cosa giudicata – Esecuzione – Diritto comunitario – Interpretazione della Corte di Giustizia – Obbligo conformativo – Condizioni

1) L’articolo 1, lettera a), della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, deve essere interpretato nel senso che un contratto che abbia per oggetto principale la realizzazione di un’opera che risponda alle esigenze formulate dall’amministrazione aggiudicatrice costituisce un appalto pubblico di lavori e non rientra, pertanto, nell’esclusione di cui all’articolo 1, lettera a), iii), della direttiva 92/50/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, anche quando comporti un impegno a locare l’opera di cui trattasi.

2) Se le norme procedurali interne applicabili glielo consentono, un organo giurisdizionale nazionale, come il giudice del rinvio, che abbia statuito in ultima istanza senza che prima fosse adita in via pregiudiziale la Corte di giustizia ai sensi dell’articolo 267 TFUE, deve o completare la cosa giudicata costituita dalla decisione che ha condotto a una situazione contrastante con la normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici di lavori o ritornare su tale decisione, per tener conto dell’interpretazione di tale normativa offerta successivamente dalla Corte medesima.

SENTENZA DELLA CORTE (Seconda Sezione)
10 luglio 2014

Nella causa C 213/13,
avente ad oggetto una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Consiglio di Stato (Italia), con decisione dell’11 gennaio 2013, pervenuta in cancelleria il 23 aprile 2013, nel procedimento

Impresa Pizzarotti & C. SpA

contro

Comune di Bari,
Giunta comunale di Bari,
Consiglio comunale di Bari,

con l’intervento di:
Complesso Residenziale Bari 2 Srl,
Commissione di manutenzione della Corte d’appello di Bari,
Giuseppe Albenzio, in qualità di «commissario ad acta»,
Ministero della Giustizia,
Regione Puglia,

LA CORTE (Seconda Sezione),

composta da R. Silva de Lapuerta, presidente di sezione, K. Lenaerts (relatore), vicepresidente della Corte, J.L. da Cruz Vilaça, G. Arestis e J.-C. Bonichot, giudici,
avvocato generale: N. Wahl
cancelliere: A. Impellizzeri, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 27 febbraio 2014,
considerate le osservazioni presentate:
– per la Impresa Pizzarotti & C. SpA, da R. Mastroianni, D. Vaiano e F. Lorusso, avvocati;
– per il Comune di Bari, da A. Loiodice, I. Loiodice e R. Lanza, avvocati;
– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da P. Gentili, avvocato dello Stato;
– per il governo tedesco, da T. Henze e J. Möller, in qualità di agenti;
– per la Commissione europea, da L. Pignataro-Nolin, A. Tokár e A. Aresu, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 15 maggio 2014,
ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), nonché sulla portata del principio dell’intangibilità del giudicato in una situazione contrastante con il diritto dell’Unione.
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Impresa Pizzarotti & C. SpA (in prosieguo: la «Pizzarotti»), da un lato, e il Comune di Bari, la Giunta comunale di Bari e il Consiglio comunale di Bari, dall’altro, a seguito della pubblicazione di un bando di ricerca di mercato al fine di dotare l’amministrazione giudiziaria italiana di una nuova sede unica in cui accorpare tutti gli uffici giudiziari di Bari (Italia).

Contesto normativo

La direttiva 92/50/CEE
3 L’articolo 1, lettera a), della direttiva 92/50/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), disponeva come segue:
«Ai fini della presente direttiva s’intendono per:
a) “appalti pubblici di servizi”, i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice, ad esclusione:
(…)
iii) dei contratti aventi per oggetto l’acquisizione o la locazione, qualunque siano le relative modalità finanziarie, di terreni, edifici esistenti o altri immobili, o riguardanti comunque diritti inerenti a tali beni immobiliari (…)
(…)».

La direttiva 93/37/CEE
4 L’articolo 1, lettera a), della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54), definiva gli «appalti pubblici di lavori», ai fini della medesima direttiva, come «contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta tra un imprenditore e un’amministrazione aggiudicatrice di cui alla lettera b), aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, l’esecuzione e la progettazione di lavori relativi ad una delle attività di cui all’allegato II o di un’opera di cui alla lettera c) oppure l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice».
5 Tra le attività previste all’allegato II di detta direttiva figurano, nella classe 50, rubricata «Edilizia e genio civile», la «[c]ostruzione di edifici e [i] lavori di genio civile da parte di imprese non specializzate» (sottogruppo 500.1) nonché la «[c]ostruzione d’immobili (d’abitazione e altri)» (gruppo 501).

La direttiva 2004/18
6 L’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva 2004/18 così recita:
«a) Gli “appalti pubblici” sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della presente direttiva.
b) Gli “appalti pubblici di lavori” sono appalti pubblici aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, la progettazione e l’esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui all’allegato I o di un’opera, oppure l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice. (…)
(…)».
7 Ai sensi dell’articolo 16 della medesima direttiva, rubricato «Esclusioni specifiche»:
«La presente direttiva non si applica agli appalti pubblici di servizi:
a) aventi per oggetto l’acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni; (…)
(…)».

Procedimento principale e questioni pregiudiziali

8 In data 14 agosto 2003 il Comune di Bari pubblicava un bando di «ricerca di mercato» al fine di realizzare, nel più breve tempo possibile, una nuova, idonea e adeguata sede unica in cui accorpare tutti gli uffici giudiziari di Bari. Il bando veniva pubblicato, segnatamente, nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea del 23 agosto 2003 (GU S 161).
9 Detto bando richiedeva che gli offerenti si impegnassero ad avviare i lavori di costruzione dell’opera progettata entro il 31 dicembre 2003. Esso richiedeva inoltre indicazioni chiare ed esaustive circa i costi e le modalità di pagamento a carico dell’amministrazione comunale e del Ministero della Giustizia, tenendo conto del fatto che le risorse pubbliche disponibili ammontavano a EUR 43,5 milioni, già assegnati, cui occorreva aggiungere EUR 3 milioni corrispondenti all’importo dei canoni annuali sostenuti dal Comune di Bari per la locazione degli immobili sede degli uffici giudiziari interessati. Il medesimo bando era accompagnato da un allegato, predisposto dalla Corte d’appello di Bari, inteso a fornire «un quadro ufficiale ed esaustivo delle esigenze strutturali, funzionali ed organizzative» (in prosieguo: il «quadro esigenziale») connesse alla realizzazione della cittadella giudiziaria progettata.
10 Quattro sono le proposte che pervenivano. Con delibera n. 1045/2003, del 18 dicembre 2003, il Comune di Bari selezionava quella della Pizzarotti. Tale proposta prevedeva che una parte dell’opera costruita sarebbe stata venduta al Comune di Bari per la somma di EUR 43 milioni, mentre la parte restante sarebbe stata messa a sua disposizione in locazione dietro un canone annuale di EUR 3 milioni.
11 Con nota del 4 febbraio 2004 il Ministero della Giustizia informava il Comune di Bari che le risorse pubbliche disponibili per il progetto in questione si erano ridotte a EUR 18,5 milioni, chiedendogli di verificare se, alla luce delle proposte pervenute, fosse possibile realizzare l’opera nei limiti del mutato quadro economico. Con una nota dell’11 febbraio 2004 il Comune di Bari domandava alla Pizzarotti se fosse disponibile a dar seguito al procedimento attivato. La Pizzarotti rispondeva favorevolmente a tale domanda, riformulando la sua offerta in funzione della riduzione delle risorse pubbliche disponibili.
12 Nel settembre 2004 il finanziamento pubblico veniva interamente soppresso.
13 La Pizzarotti presentava indi al Comune di Bari una seconda proposta, dando atto della possibilità di realizzare la parte dell’opera destinata alla locazione quale indicata nella sua proposta iniziale.
14 A fronte dell’inerzia dell’amministrazione, la Pizzarotti adiva il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia per sentir affermare l’obbligo del Comune di Bari di provvedere.
15 Dopo una pronuncia di rigetto di tale domanda da parte del succitato organo giurisdizionale, il Consiglio di Stato accoglieva, con sentenza n. 4267/2007, l’appello della Pizzarotti avverso la sentenza di primo grado. Ritenendo non esaurito il procedimento con l’approvazione degli esiti della ricerca di mercato, tenuto conto della nota del Ministero della Giustizia del 4 febbraio 2004 susseguente al mutamento del quadro economico, il Consiglio di Stato stabiliva che il Comune di Bari, «nel rispetto dei principi di ragionevolezza, buona fede ed affidamento, [doveva], dando consequenzialità ai propri atti, dare al procedimento una conclusione plausibilmente congrua, verificando, nell’ambito delle proposte pervenute, la possibilità di realizzazione dell’opera nei limiti del mutato quadro economico».
16 Il ricorso interposto avverso detta sentenza dal Comune di Bari veniva respinto dalla Corte suprema di cassazione con ordinanza del 23 dicembre 2008.
17 Nel frattempo, adito ai fini dell’esecuzione della sua sentenza n. 4267/2007, il Consiglio di Stato riconosceva, con sentenza n. 3817/2008, l’inottemperanza del Comune di Bari e ordinava a quest’ultimo di dare piena e integrale esecuzione al dispositivo della sentenza n. 4267/2007 entro il termine di 30 giorni. Esso nominava, per il caso di ulteriore inottemperanza, il prefetto di Bari quale «commissario ad acta» per il compimento, anche tramite un suo delegato, di tutti gli atti necessari all’esecuzione della predetta sentenza.
18 Il 21 novembre 2008, il «commissario ad acta» delegato dal prefetto di Bari riconosceva valide le proposte della Pizzarotti e constatava, di conseguenza, che il procedimento attivato con il bando di ricerca di mercato in questione si era concluso positivamente.
19 Da parte sua, la Giunta comunale di Bari concludeva detto procedimento ravvisando la non conformità della seconda proposta presentata dalla Pizzarotti alle indicazioni del bando.
20 Sia la Pizzarotti che il Comune di Bari proponevano ricorso dinanzi al Consiglio di Stato. La Pizzarotti faceva valere che, non essendosi impegnato contrattualmente ai fini della realizzazione della nuova cittadella giudiziaria progettata, il Comune di Bari non aveva correttamente dato esecuzione alla sentenza n. 3817/2008 del Consiglio di Stato. Il Comune di Bari contestava che non era stato tenuto conto del deterioramento delle condizioni di realizzazione del progetto, determinante per l’ulteriore corso del procedimento.
21 Con decisione di esecuzione n. 2153/2010, del 15 aprile 2010, il Consiglio di Stato accoglieva il ricorso della Pizzarotti e respingeva quello del Comune di Bari. Quanto all’azione del «commissario ad acta», la riteneva incompleta, in mancanza di una «conclusione plausibilmente congrua», ai sensi della sentenza n. 4267/2007. Esso statuiva che occorreva procedere all’adozione degli atti necessari alla concreta realizzazione della seconda proposta della Pizzarotti e assegnava un termine di 180 giorni per la chiusura del procedimento.
22 Con provvedimento del 27 maggio 2010, il «commissario ad acta» concludeva che «[il bando] di ricerca di mercato dell’agosto 2003 [non aveva] avuto esito positivo». A sostegno di tale conclusione egli faceva valere, quanto alla prima proposta della Pizzarotti, come riformulata nel corso del 2004, che la perdita di parte del finanziamento pubblico rendeva irrealizzabile l’obiettivo perseguito dal Comune di Bari, mentre sottolineava, quanto alla seconda proposta dell’impresa, vertente sulla locazione di edifici da costruire a titolo privato, che era del tutto incongrua rispetto a detto obiettivo.
23 Investito di un ricorso della Pizzarotti contro tale provvedimento, il Consiglio di Stato, con sentenza di esecuzione n. 8420/2010, del 3 dicembre 2010, lo accoglieva. Sottolineando l’incoerenza delle conclusioni circa l’esito del suddetto bando cui erano pervenuti, rispettivamente, il provvedimento del 21 novembre 2008 e quello del 27 maggio 2010, esso riteneva che la sola conclusione che s’imponesse fosse quella di cui al primo dei summenzionati atti. Esso riaffermava la necessità, per il «commissario ad acta», di attivare le procedure occorrenti per l’adozione della seconda proposta della Pizzarotti e dichiarava nullo l’ultimo di detti atti in quanto emesso in violazione del giudicato.
24 Successivamente, il nuovo «commissario ad acta» nominato dal prefetto di Bari poneva in essere tutte le attività necessarie per addivenire all’adozione, il 23 aprile 2012, di una «variante urbanistica» al piano regolatore generale del Comune di Bari relativa ai terreni interessati dalla costruzione della cittadella giudiziaria progettata.
25 La Pizzarotti ha impugnato detta decisione dinanzi al Consiglio di Stato per violazione del principio dell’intangibilità del giudicato.
26 In tale contesto, il giudice del rinvio si domanda, in primo luogo, se uno stipulando contratto di locazione di un immobile futuro sotto forma di un atto di impegno a locare detto bene equivalga, malgrado la presenza di alcuni elementi caratteristici del contratto di locazione, a un contratto d’appalto di lavori sottratto all’applicazione della specifica ipotesi di esclusione prevista all’articolo 16, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2004/18.
27 In secondo luogo, ammettendo che detto contratto costituisca un appalto pubblico di lavori, il medesimo giudice si domanda se possa ritenere inefficace il giudicato formatosi nel caso di specie con la sua sentenza n. 4267/2007, nei limiti in cui esso abbia portato, in ragione delle ulteriori decisioni di esecuzione e dei provvedimenti del «commissario ad acta», a una situazione incompatibile con il diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici. Al riguardo detto giudice evidenzia che, in virtù della propria giurisprudenza, esso può, a determinate condizioni, integrare l’originario disposto di una delle sue decisioni con una statuizione che ne costituisca attuazione, dando luogo a un «giudicato a formazione progressiva».
28 Alla luce di quanto precede, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se lo stipulando contratto di locazione di cosa futura, anche sotto la forma ultima suggerita di atto di impegno a locare equivalga ad un appalto di lavori, sia pure con alcuni elementi caratteristici del contratto di locazione e, quindi, non possa essere compreso fra i contratti esclusi dall’applicazione della disciplina di evidenza pubblica secondo l’articolo 16 [della direttiva 2004/18].
2) Se, in caso di pronunciamento positivo sul primo quesito, possa il giudice nazionale e, segnatamente, codesto Giudice remittente, ritenere inefficace il giudicato eventualmente formatosi sulla vicenda in oggetto, e descritto in parte narrativa, in quanto abbia consentito la sussistenza di una situazione giuridica contrastante con il diritto [dell’Unione] degli appalti pubblici e se sia quindi possibile eseguire un giudicato in contrasto con il diritto [dell’Unione]».

Sulla ricevibilità delle questioni pregiudiziali

29 La Pizzarotti indica due motivi che la inducono a dubitare seriamente della ricevibilità delle questioni sollevate.
30 In primo luogo, essa sostiene che la domanda di pronuncia pregiudiziale è viziata da un errore di identificazione della normativa dell’Unione applicabile alla controversia oggetto del procedimento principale. Infatti, tale domanda sarebbe volta a ottenere un’interpretazione della direttiva 2004/18, mentre quest’ultima sarebbe stata adottata posteriormente alla data in cui il Comune di Bari ha deciso di pubblicare il bando di ricerca di mercato di cui trattasi, ossia il 14 agosto 2003, e non sarebbe quindi applicabile alla fattispecie.
31 Al riguardo, occorre ricordare che la direttiva applicabile è, in linea di principio, quella in vigore alla data in cui l’amministrazione aggiudicatrice sceglie il tipo di procedura da seguire risolvendo definitivamente la questione se sussista o meno l’obbligo di indire preventivamente una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico (sentenza Commissione/Paesi Bassi, C 576/10, EU:C:2013:510, punto 52 e giurisprudenza ivi citata). Sono, al contrario, inapplicabili le disposizioni di una direttiva il cui termine di trasposizione sia scaduto dopo tale data (v., in tal senso, sentenza Commissione/Francia, C 337/98, EU:C:2000:543, punti 41 e 42).
32 Nel caso di specie, le direttive applicabili il 14 agosto 2003, data della pubblicazione da parte del Comune di Bari del bando di «ricerca di mercato» finalizzato alla realizzazione di una cittadella giudiziaria a Bari, erano la 92/50 e la 93/37. Queste stesse direttive erano applicabili quando, dopo la modifica del quadro economico dovuta all’abolizione completa del finanziamento pubblico, il Comune di Bari, nel mese di settembre 2004, ha ritenuto, secondo quanto riferisce esso stesso alla Corte, di dover avviare una nuova procedura di selezione anziché negoziare direttamente con la Pizzarotti, senza nuova gara, la conclusione di un contratto «di futura locazione».
33 Al contrario, la direttiva 2004/18 non trovava applicazione in tali diverse date, giacché il suo termine di trasposizione sarebbe scaduto, così come enuncia il suo articolo 80, paragrafo 1, soltanto il 31 gennaio 2006.
34 Ciò premesso, la nozione di «appalto [pubblico] di lavori», di cui alla prima questione, è definita in termini analoghi nell’articolo 1, lettera a), della direttiva 93/37 e nell’articolo 1, paragrafo 2, lettere a) e b), della direttiva 2004/18. Peraltro, l’articolo 1, lettera a), iii), della direttiva 92/50 e l’articolo 16, lettera a), della direttiva 2004/18 ricorrono a termini identici per definire la portata dell’esclusione della quale parimenti tratta detta prima questione.
35 Pertanto, l’erronea identificazione, da parte del giudice del rinvio, delle disposizioni del diritto dell’Unione applicabili alla presente controversia non può avere conseguenze sulla ricevibilità delle questioni sollevate (v., in tal senso, sentenza Zurita García e Choque Cabrera, C 261/08 e C 348/08, EU:C:2009:648, punto 39).
36 In secondo luogo, la Pizzarotti eccepisce che la controversia principale è caratterizzata dalla presenza di decisioni giudiziarie, segnatamente del Consiglio di Stato, che hanno acquisito forza di giudicato, ciò che renderebbe manifestamente irricevibile la domanda di pronuncia pregiudiziale, in particolare la prima questione. Infatti, una risposta della Corte a tale questione non potrebbe avere alcuna ripercussione sulla soluzione della controversia principale, tenuto conto, da un lato, dell’importanza riconosciuta dal diritto dell’Unione alla regola dell’intangibilità del giudicato, eventualmente pure a discapito dell’eliminazione di una violazione di tale diritto, e, dall’altro, dell’assenza di un obbligo, per un’autorità amministrativa, di ritornare su una sua decisione definitiva che si riveli non conforme a detto diritto.
37 Tuttavia, un tale argomento attiene al merito della controversia principale, più in particolare all’oggetto della seconda questione sollevata dal giudice del rinvio.
38 Ciò considerato, le questioni deferite sono ricevibili.

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla prima questione
39 Con la prima questione, che occorre riformulare in funzione delle disposizioni del diritto dell’Unione applicabili ratione temporis alla controversia principale, il giudice del rinvio domanda, in sostanza, se l’articolo 1, lettera a), della direttiva 93/37 debba essere interpretato nel senso che un contratto che contenga un impegno a dare in locazione beni immobili non ancora costruiti costituisce un appalto pubblico di lavori, malgrado la presenza di elementi caratteristici del contratto di locazione, e non rientra, pertanto, nell’esclusione di cui all’articolo 1, lettera a), iii), della direttiva 92/50.
40 A tale riguardo, si deve ricordare subito, da un canto, che stabilire se un’operazione costituisca o meno un appalto pubblico di lavori, ai sensi della normativa dell’Unione, rientra nell’ambito del diritto dell’Unione. La qualificazione del contratto di cui trattasi come «contratto di locazione», operata dalla Pizzarotti e dal governo italiano, non è decisiva a tal fine (v., in tal senso, sentenza Commissione/Germania, C 536/07, EU:C:2009:664, punto 54 e giurisprudenza ivi citata).
41 D’altro canto, quando un contratto contiene sia elementi propri di un appalto pubblico di lavori sia elementi propri di un altro tipo di appalto, occorre riferirsi al suo oggetto principale per determinarne la qualificazione giuridica e le norme del diritto dell’Unione applicabili (v., in tal senso, sentenze Auroux e a., C 220/05, EU:C:2007:31, punto 37; Commissione/Italia, C 412/04, EU:C:2008:102, punto 47, e Commissione/Germania, EU:C:2009:664, punto 57).
42 Nella controversia principale, risulta dal fascicolo a disposizione della Corte che, nel momento in cui la Pizzarotti ha proposto al Comune di Bari la conclusione del contratto de quo, la costruzione dell’opera prevista in tale contratto non era ancora stata avviata. Occorre pertanto considerare che l’oggetto principale di detto contratto consiste in tale costruzione, quale necessario presupposto, per l’appunto, della futura locazione (v., in tal senso, sentenza Commissione/Germania, EU:C:2009:664, punto 56).
43 Come ha sottolineato il governo tedesco, per concludere per l’esistenza di un «appalto pubblico di lavori», ai sensi della direttiva 93/37, occorre pure che la realizzazione dell’opera progettata risponda alle esigenze specificamente formulate dall’amministrazione aggiudicatrice (sentenza Commissione/Germania, EU:C:2009:664, punto 55).
44 Ciò accade quando quest’ultima abbia adottato provvedimenti allo scopo di definire le caratteristiche dell’opera o, quantomeno, di esercitare un’influenza determinante sulla progettazione della stessa (v., in tal senso, sentenza Helmut Müller, C 451/08, EU:C:2010:168, punto 67).
45 Nella controversia principale, il progetto di «atto di impegno a locare», indicato dal giudice del rinvio come l’ultima forma di contratto proposta dalla Pizzarotti al Comune di Bari, si riferisce, al suo punto 10, al quadro esigenziale che era stato predisposto dalla Corte d’appello di Bari ai fini della pubblicazione del bando di ricerca di mercato controverso. L’articolo 7 di tale progetto di atto riserva all’amministrazione il diritto di verificare, prima di ricevere l’opera, la conformità della stessa a detto quadro esigenziale.
46 Quest’ultimo precisa le diverse caratteristiche tecniche e tecnologiche dell’opera da realizzare nonché, in funzione di un insieme di dati statistici relativi alle attività degli uffici giudiziari del distretto di Bari (numero dei procedimenti civili e dei procedimenti penali, numero delle udienze settimanali per ufficio giudiziario, numero dei magistrati giudicanti e dei magistrati requirenti, numero dei membri del personale amministrativo, della polizia giudiziaria e dei servizi di sicurezza, numero degli avvocati dell’albo di Bari, eccetera), le esigenze specifiche di ciascun singolo ufficio del distretto (numero dei locali e delle aule d’udienza, di conferenza, di riunione e di archivio necessari, superficie dei locali, modalità di collegamento tra i reparti), così come talune esigenze comuni, per esempio la capacità d’accoglienza dei parcheggi.
47 Contrariamente a quanto sostengono la Pizzarotti e il governo italiano, un tale quadro esigenziale mette il Comune di Bari in condizione di esercitare un’influenza determinante sulla progettazione dell’opera da costruire.
48 Ne consegue che il contratto di cui trattasi nel procedimento principale ha per oggetto principale la realizzazione di un’opera che risponda a esigenze specifiche dell’amministrazione aggiudicatrice.
49 Certo, come rileva il giudice del rinvio, il progetto di «atto di impegno a locare» comporta altresì alcuni elementi caratteristici di un contratto di locazione. Dinanzi alla Corte è stato posto l’accento sul fatto che la contropartita finanziaria a carico dell’amministrazione corrisponde, ai termini dell’articolo 5 di detto progetto, a un «canone annuale» di EUR 3,5 milioni da pagare per i 18 anni di durata del contratto. Secondo quanto riferito dalla Pizzarotti e dal governo italiano, tale contropartita complessiva, del totale di EUR 63 milioni, sarebbe nettamente inferiore al costo totale stimato dell’opera, che ammonterebbe a circa EUR 330 milioni.
50 Si deve tuttavia ricordare, al riguardo, che l’elemento determinante per la qualificazione del contratto di cui trattasi è il suo oggetto principale, e non l’importo del corrispettivo dell’imprenditore o le modalità di pagamento dello stesso (sentenza Commissione/Germania, EU:C:2009:664, punto 61).
51 Del resto, né l’articolo 4 del progetto di «atto di impegno a locare», ai sensi del quale il contratto termina automaticamente dopo 18 anni, né la disposizione della normativa italiana relativa alla contabilità generale dello Stato, sottolineata dal governo italiano, la quale prescrive che i contratti conclusi dalle autorità pubbliche abbiano termine e durata certi e vieta che i medesimi rappresentino un onere continuo per lo Stato, osterebbero, come risulta dai dibattiti in udienza, alla conclusione, alla scadenza del primo contratto considerato, di uno o più contratti successivi, che garantirebbero alla Pizzarotti la remunerazione di tutti o di parte sostanziale dei lavori eseguiti per la realizzazione dell’opera in parola.
52 Tutto ciò considerato, occorre rispondere alla prima questione che l’articolo 1, lettera a), della direttiva 93/37 deve essere interpretato nel senso che un contratto che abbia per oggetto principale la realizzazione di un’opera che risponda alle esigenze formulate dall’amministrazione aggiudicatrice costituisce un appalto pubblico di lavori e non rientra, pertanto, nell’esclusione di cui all’articolo 1, lettera a), iii), della direttiva 92/50, anche quando comporti un impegno a locare l’opera di cui trattasi.

Sulla seconda questione
53 Con la seconda questione il giudice del rinvio domanda, in sostanza, se possa ritenere inefficace il giudicato eventualmente formato da una sua decisione che abbia condotto a una situazione contrastante con la normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici di lavori.
54 Al riguardo occorre ricordare che, in assenza di una normativa dell’Unione in materia, le modalità di attuazione del principio dell’intangibilità del giudicato rientrano nell’ordinamento giuridico interno degli Stati membri, ai sensi del principio dell’autonomia procedurale di questi ultimi, nel rispetto tuttavia dei principi di equivalenza e di effettività (v., in tal senso, sentenza Fallimento Olimpiclub, C 2/08, EU:C:2009:506, punto 24 e giurisprudenza ivi citata).
55 Nella sua domanda di pronuncia pregiudiziale il giudice del rinvio fa presente che, secondo la propria giurisprudenza, esso può, a determinate condizioni, completare il disposto originario di una delle sue sentenze con decisioni di attuazione successive, dando luogo a quel che chiama «giudicato a formazione progressiva».
56 Se, ciò che spetta al giudice del rinvio verificare, per la decisione contenuta nella sua sentenza n. 4267/2007, menzionata al punto 15 della presente sentenza e costituente, secondo l’ordinanza di rinvio, la cosa giudicata nel caso di specie, valgono le condizioni di applicazione di detta modalità procedurale, il medesimo giudice è tenuto, alla luce del principio di equivalenza, ad applicare detta modalità privilegiando, fra le «molteplici e diverse soluzioni attuative» di cui tale decisione può essere oggetto secondo le sue proprie indicazioni, quella che, conformemente al principio di effettività, garantisca l’osservanza della normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici di lavori.
57 Come rileva il Comune di Bari, questa soluzione potrebbe consistere nell’ordinare, a completamento di detta decisione, la chiusura del procedimento d’indagine di mercato senza accogliere nessuna proposta, ciò che permetterebbe l’apertura di un nuovo procedimento, nel rispetto della normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici di lavori.
58 Se, al contrario, il giudice del rinvio dovesse ritenere che la corretta applicazione di tale normativa sia un ostacolo, tenuto conto delle norme procedurali interne applicabili, per il giudicato costituito dalla sua sentenza n. 4267/2007 o dalle relative decisioni di esecuzione adottate il 15 aprile e il 3 dicembre 2010, va ricordata l’importanza che riveste, sia nell’ordinamento giuridico dell’Unione che negli ordinamenti giuridici nazionali, il principio dell’intangibilità del giudicato. Infatti, al fine di garantire tanto la stabilità del diritto e dei rapporti giuridici quanto una buona amministrazione della giustizia, è importante che le decisioni giurisdizionali divenute definitive dopo l’esaurimento dei mezzi di ricorso disponibili o dopo la scadenza dei termini previsti per tali ricorsi non possano più essere rimesse in discussione (sentenze Kapferer, C 234/04, EU:C:2006:178, punto 20; Commissione/Lussemburgo, C 526/08, EU:C:2010:379, punto 26, e ThyssenKrupp Nirosta/Commissione, C 352/09 P, EU:C:2011:191, punto 123).
59 Pertanto, il diritto dell’Unione non impone a un giudice nazionale di disapplicare le norme procedurali interne che attribuiscono forza di giudicato a una pronuncia giurisdizionale, neanche quando ciò permetterebbe di porre rimedio a una situazione nazionale contrastante con detto diritto (v., in tal senso, sentenze Eco Swiss, C 126/97, EU:C:1999:269, punti 46 e 47; Kapferer, EU:C:2006:178, punti 20 e 21; Fallimento Olimpiclub, EU:C:2009:506, punti 22 e 23; Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615, punti da 35 a 37, nonché Commissione/Slovacchia, C 507/08, EU:C:2010:802, punti 59 e 60).
60 Il diritto dell’Unione non esige, dunque, che, per tener conto dell’interpretazione di una disposizione pertinente di tale diritto offerta dalla Corte posteriormente alla decisione di un organo giurisdizionale avente autorità di cosa giudicata, quest’ultimo ritorni necessariamente su tale decisione.
61 La sentenza Lucchini (C 119/05, EU:C:2007:434), citata dal giudice del rinvio, non è atta a rimettere in discussione l’analisi sopra svolta. Infatti, è stato in una situazione del tutto particolare, in cui erano in questione principi che disciplinano la ripartizione delle competenze tra gli Stati membri e l’Unione europea in materia di aiuti di Stato, che la Corte ha statuito, in sostanza, che il diritto dell’Unione osta all’applicazione di una disposizione nazionale, come l’articolo 2909 del codice civile italiano, che mira a consacrare il principio dell’intangibilità del giudicato, nei limiti in cui la sua applicazione impedirebbe il recupero di un aiuto di Stato concesso in violazione del diritto dell’Unione e dichiarato incompatibile con il mercato comune da una decisione della Commissione europea divenuta definitiva (v., in tal senso, sentenza Fallimento Olimpiclub, EU:C:2009:506, punto 25). La presente causa, invece, non solleva simili questioni di ripartizione delle competenze.
62 Ciò osservato, qualora le norme procedurali interne applicabili prevedano la possibilità, a determinate condizioni, per il giudice nazionale di ritornare su una decisione munita di autorità di giudicato, per rendere la situazione compatibile con il diritto nazionale, tale possibilità deve essere esercitata, conformemente ai principi di equivalenza e di effettività, e sempre che dette condizioni siano soddisfatte, per ripristinare la conformità della situazione oggetto del procedimento principale alla normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici di lavori.
63 Al riguardo è d’uopo sottolineare che detta normativa contiene norme essenziali del diritto dell’Unione, in quanto mira ad assicurare l’applicazione dei principi della parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza ai fini dell’apertura di una concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri (v., in tal senso, sentenze Commissione/Portogallo, C 70/06, EU:C:2008:3, punto 40; Michaniki, C 213/07, EU:C:2008:731, punto 55; Commissione/Cipro, C 251/09, EU:C:2011:84, punti da 37 a 39, nonché Manova, C 336/12, EU:C:2013:647, punto 28).
64 Alla luce di quanto precede, occorre rispondere alla seconda questione che, se le norme procedurali interne applicabili glielo consentono, un organo giurisdizionale nazionale, come il giudice del rinvio, che abbia statuito in ultima istanza senza che prima fosse adita in via pregiudiziale la Corte ai sensi dell’articolo 267 TFUE, deve o completare la cosa giudicata costituita dalla decisione che ha condotto a una situazione contrastante con la normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici di lavori o ritornare su tale decisione, per tener conto dell’interpretazione di tale normativa offerta successivamente dalla Corte.

Sulle spese

65 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

1) L’articolo 1, lettera a), della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, deve essere interpretato nel senso che un contratto che abbia per oggetto principale la realizzazione di un’opera che risponda alle esigenze formulate dall’amministrazione aggiudicatrice costituisce un appalto pubblico di lavori e non rientra, pertanto, nell’esclusione di cui all’articolo 1, lettera a), iii), della direttiva 92/50/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, anche quando comporti un impegno a locare l’opera di cui trattasi.
2) Se le norme procedurali interne applicabili glielo consentono, un organo giurisdizionale nazionale, come il giudice del rinvio, che abbia statuito in ultima istanza senza che prima fosse adita in via pregiudiziale la Corte di giustizia ai sensi dell’articolo 267 TFUE, deve o completare la cosa giudicata costituita dalla decisione che ha condotto a una situazione contrastante con la normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici di lavori o ritornare su tale decisione, per tener conto dell’interpretazione di tale normativa offerta successivamente dalla Corte medesima.

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Seconda Sezione – Sentenza – 10/7/2014 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
Villa Sensati s.r.l. (avv. A. Mariani Marini) c/ Comune di Spoleto (avv.ti M. Picena e G. Massi e V. Rossi) e nei confronti di Regione Umbria

Edilizia e urbanistica – Piani attuativi – Proroga – Proroga triennale – Art. 30, co. 3-bis, L. 9 agosto 2013 n. 98, di conversione del D.L. 21 giugno 2013 n. 69 – Piani già scaduti al 21 agosto 2013 – Non vi rientrano

La proroga triennale dei piani attuativi prevista dall’art. 30, co. 3-bis, L. 9 agosto 2013 n. 98, di conversione del D.L. 21 giugno 2013 n. 69, c.d. “del fare”, riguarda i soli piani attuativi non ancora scaduti alla data di entrata in vigore (21 agosto 2013) della legge, con conseguente negazione di qualsiasi ultrattività dei piani già irrimediabilmente decaduti a tal data

N. 00381/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00447/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 447 del 2013, proposto da:

Villa Sensati s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Alarico Mariani Marini, con domicilio eletto presso Alarico Mariani Marini, in Perugia, via Mario Angeloni, 80/B;

Comune di Spoleto, rappresentato e difeso dagli avv. Monica Picena e Giulio Massi, con domicilio eletto presso Valeria Rossi, in Perugia, via Bartolo 10-16;

Regione Umbria;

– dei provvedimenti prot. nn. 32245, 32232, 32250, 32254, 32247 e 32556 del 25 luglio 2013, comunicati il 30 agosto 2013, con i quali il Dirigente p.t. dell’Ufficio Pianificazione ed Uso del Territorio del Comune di Spoleto ha disposto l’archiviazione dei procedimenti edilizi di rilascio dei permessi di costruire di cui alle istanze prot. nn. 38982, 38984, 38985, 38986, 38987 e 38988 del 2007;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente agli atti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Spoleto;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 maggio 2014 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Espone l’odierna ricorrente, in necessaria sintesi (art. 3 c. 2 cod. proc. amm.) di aver presentato nell’anno 1995, in qualità di proprietaria, un piano di recupero del borgo antico della frazione Sensati del Comune di Spoleto per destinazione ricettiva extra alberghiera, mai esaminato a causa del verificarsi del sisma del 1997, a seguito del quale veniva disposta con ordinanza sindacale n.121/1998 l’inagibilità degli immobili.
Nel 2002, al fine di adeguare l’intervento alla peggiorata situazione del borgo, Villa Sensati s.r.l. ha presentato nuovo piano di recupero inserito dal Comune di Spoleto nell’ambito del PRUSST “Dalla ricostruzione allo svluppo” con atto del Consiglio comunale n. 150 del 16 ottobre 2002.
Il 21 marzo 2006 ha presentato domanda di contributo, ai sensi della legge regionale Umbria 12 agosto 1998 n. 30 e del bando approvato con determinazione dirigenziale regionale n. 11075/2005, volta al finanziamento degli edifici danneggiati dal sisma.
A seguito dell’istruttoria compiuta dal nucleo di valutazione appositamente nominato dalla Regione, la suddetta domanda è stata dichiarata ammissibile ed inserita nella graduatoria dei progetti finanziabili approvata con determinazione dirigenziale n. 9321 del 18 ottobre 2006 per un importo concedibile di 1.701.310,00 euro.
Con determinazioni dirigenziali del 17 maggio 2010 nn. 643, 644, 645, 646, 647 e 648 – impugnate con separato ricorso RG n. 389/2010 – il Comune di Spoleto ha dichiarato la decadenza dai contributi per cui è causa, non ritenendo i danni riscontrati come di significativo aggravamento rispetto a quelli preesistenti il sisma.
Nel frattempo l’Amministrazione comunale, mediante il nuovo PRG parte strutturale approvato con del. C.C. n. 50 del 14 maggio 2008, ha classificato a zona boschiva le aree da destinare secondo il piano attuativo a soddisfare gli standards di parcheggio; con nota prot. 7482 del 11 febbraio 2011 la ricorrente ha quindi proposto istanza di monetizzazione dei suddetti standards, accolta con deliberazione G.C. n. 18 del 30 gennaio 2012, a cui però non è seguito il versamento degli importi deliberati.
Con successivi provvedimenti del 25 luglio 2013 prot. nn. 32245, 32232, 32250, 32254, 32247 e 32556 del 25 luglio 2013 (uno per ogni edificio del borgo) il Dirigente dell’Ufficio Pianificazione ed Uso del Territorio del Comune di Spoleto ha disposto l’ archiviazione dei procedimenti edilizi di rilascio dei permessi di costruire richiesti, preso atto della scadenza decennale del piano di recupero, del mancato versamento del contributo di costruzione e dei costi di monetizzazione, ritenendo indispensabile per l’attuazione dell’intervento, l’approvazione di nuovo piano attuativo ai sensi della L.R. 11/2005.
La società ricorrente impugna i suddetti provvedimenti, deducendo le seguenti censure così riassumibili:
I. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 26 della L.R. 11/2005 e delle disposizioni relative alla ricostruzione post sisma, eccesso di potere per omessa valutazione di presupposto decisivo: l’Amministrazione comunale avrebbe del tutto omesso di considerare la reciproca interdipendenza del procedimento urbanistico-edilizio e di quello di concessione del contributo attivati dalla ricorrente, dal momento che non sarebbe stato possibile procedere all’attuazione del piano prima della intervenuta finanziabilità del contributo; dal 2002 al 2006 la mancata attuazione del piano sarebbe dipesa da fatto imputabile al Comune ovvero dall’approvazione nel 2008 del nuovo PRG;
II. Violazione dell’art. 26 della L.R. 11/2005 in relazione all’art. 103 delle N.T.A. del P.R.G. parte operativa approvato con del. C.C. 105/2008: essendo stato il piano di recupero approvato nel 2002 recepito nel P.R.G. del 2008, i relativi contenuti specifici avrebbero acquistato efficacia di disposizioni dello strumento urbanistico generale con conseguente efficacia a tempo indeterminato propria degli strumenti urbanistici generali;
III. Violazione dell’art. 26 della L.R. 11/2005 e dell’art. 28 legge 1150/1942 e s.m.: l’avvenuta presentazione dei progetti esecutivi approvati dalla Commissione edilizia e con il nulla osta della locale Soprintendenza, avrebbe fatto venir meno l’efficacia della norma sulla validità temporale del piano attuativo;
IV. Mancata applicazione dell’art. 30 della legge 98/2013: ai sensi dell’art. 30 della legge n. 98/2013 di conversione del D.L. n. 69/2013 c.d. “del fare”, il termine di decadenza del piano attuativo sarebbe stato prorogato di ulteriori tre anni, con conseguente inefficacia dei provvedimenti impugnati;
V. Ai sensi della normativa di riferimento non sarebbe consentito in nessun caso l’archiviazione della domanda di permesso a costruire.
Si è costituito il Comune di Spoleto chiedendo il rigetto del gravame, stante l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, in sintesi evidenziando:
– sarebbe del tutto errato l’assunto della ricorrente circa il rapporto di necessaria presupposizione tra il procedimento de quo ed il procedimento inerente l’erogazione del richiesto contributo post sisma, essendo le finalità di riqualificazione u
– l’intervenuta decadenza del piano attuativo approvato nel 2002, non avendo l’odierna istante ottenuto nel decennio di efficacia il rilascio dei titoli edilizi;
– l’acquiescenza della ricorrente rispetto all’inoppugnato P.R.G. del 2008 mediante volontaria richiesta di monetizzazione degli standards urbanistici;
– l’inapplicabilità al caso di specie dell’art. 30 c. 3-bis della legge n. 98/2013 di conversione del D.L. n. 69/2013 c.d. “del fare”, riferito alle sole convenzioni di lottizzazione, sia perché non vigente al momento della emanazione dei provvedimenti di
Con successive memorie la difesa della ricorrente ha evidenziato la non debenza delle somme di denaro a titolo di monetizzazione degli standards, venendo meno il presupposto dell’efficacia del P.R.G. del 2008, annullato da questo T.A.R. con sentenza 14 dicembre 2012 n. 521; ha replicato la difesa civica la piena validità ed efficacia del P.R.G., in virtù dell’ordinanza n. 1519/2014 del Consiglio di Stato di sospensione cautelare dell’efficacia della sentenza n. 760/2014 della IV sezione di rigetto dell’appello avverso la sentenza di primo grado.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 28 maggio 2014, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

2. E’ materia del contendere la legittimità dei provvedimenti del 25 luglio 2013, con i quali il Dirigente dell’Ufficio Pianificazione ed Uso del Territorio del Comune di Spoleto ha disposto l’ archiviazione dei procedimenti edilizi di rilascio dei permessi di costruire di cui alle istanze presentate dalla ricorrente nel 2007 aventi ad oggetto interventi nel borgo antico della frazione Sensati.
Con la disposta archiviazione l’Amministrazione comunale ha infatti preso atto della scadenza decennale del piano di recupero, del mancato versamento da parte della ricorrente del contributo di costruzione e dei costi di monetizzazione, ritenendo indispensabile per l’attuazione dell’intervento l’approvazione di nuovo piano attuativo ai sensi della L.R. 11/2005.
3. Il ricorso è infondato e va respinto, posto che le ragioni plurime poste dal Comune di Spoleto a fondamento delle impugnate archiviazioni risultano immuni dalle censure dedotte.
3.1. Se è’ innegabile che l’erogazione delle concessioni contributive ai fini della ricostruzione post sisma di cui alla d.G.R. 5180/1998 trovino il presupposto logico giuridico nel rilascio del titolo abilitativo edilizio per le opere oggetto del richiesto contributo, non è però vero il contrario, poiché le finalità di riqualificazione urbana e di sviluppo sostenibile appaiono ben distinte da quelle di ricostruzione sismica, si da rendere la scelta “attendista” effettuata dalla Villa Sensati s.r.l esclusivamente frutto di una mera personale valutazione di opportunità. Ne consegue, condividendo sul punto la prospettazione difensiva comunale, che le vicende inerenti l’erogazione dei contributi post sisma non abbiano in realtà ostacolato l’attuazione del piano né tantomeno sospeso i termini decadenziali.
Trascura la ricorrente come tale circostanza le fosse in realtà ben nota, avendo essa stessa manifestato all’Amministrazione l’intenzione di concludere l’iter autorizzativo urbanistico delle pratiche di ristrutturazione degli edifici in attuazione del piano di recupero approvato “a prescindere dalla decadenza del contributo post sisma avviata dal Comune” (vedi nota prot. 61392 del 27 ottobre 2010 depositata in giudizio).
3.2. La negazione dell’asserito vincolo di presupposizione risulta pertanto dirimente ai fini dell’infondatezza delle censure di cui al I motivo di gravame.
3.3. Anche la censura di cui al II motivo non merita condivisione.
Ad avviso della ricorrente, l’approvazione del P.R.G. del 2008 avrebbe comportato il recepimento del piano di recupero approvato nel 2002, con la conseguenza che i suoi contenuti specifici avrebbero acquistato efficacia di disposizioni dello strumento urbanistico generale con conseguente efficacia a tempo indeterminato propria degli strumenti urbanistici generali.
Ritiene il Collegio l’irrilevanza, per la decisione del caso di specie, delle vicende inerenti l’impugnazione e l’annullamento del P.R.G. del Comune di Spoleto, dal momento che la normativa di cui alle N.T.A. (art. 103) non fa altro che recepire la consolidata normativa nazionale (artt. 16 e 17 L. n.1150/1942) e regionale (art. 23 L.R. 31/97) secondo cui l’efficacia dei piani attuativi è pari a dieci anni, trascorsi i quali il piano diviene inefficace tanto da non poter più costituire valido presupposto per il rilascio del titolo abilitativo.
Mette poi conto evidenziare come appaia del tutto fuorviante il tentativo di addebitare all’Amministrazione la mancata attuazione del piano attuativo a causa delle sopravvenienze urbanistiche, dal momento che mediante la richiesta di monetizzazione degli standards l’odierna istante vi ha prestato acquiescenza, per poi senza valido motivo non dar corso al versamento delle somme di denaro dovute secondo la deliberazione G.C. 18/2012.
3.4. Prive di pregio sono anche le doglianze di cui al III motivo.
Presupposto per il rilascio dei permessi a costruire richiesti dalla società ricorrente è dato dall’esistenza di un piano attuativo valido ed efficace.
Il piano attuativo approvato il 16 ottobre 2002 risulta decaduto per decorso del termine di efficacia decennale il 16 ottobre 2012, termine che non può certo dirsi sospeso o interrotto per effetto del solo avvio dell’istruttoria e del conseguimento dei pareri favorevoli della Commissione edilizia e della locale Soprintendenza, o tantomeno per la scelta effettuata dalla ricorrente di procastinare l’attuazione degli interventi all’ottenimento del contributo post sisma.
3.5. Non merita condivisione neppure la doglianza di mancata applicazione dell’art. 30 c. 3-bis della legge 9 agosto 2013 n. 98 di conversione del D.L. 21 giugno 2013 n. 69 “Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia” c.d. “del fare” a norma del quale “Il termine di validità nonchè i termini di inizio e fine lavori nell’ambito delle convenzioni di lottizzazione di cui all’articolo 28 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, ovvero degli accordi similari comunque nominati dalla legislazione regionale, stipulati sino al 31 dicembre 2012, sono prorogati di tre anni.”
Sostiene la difesa della ricorrente che non operandosi secondo la “littera legis” alcuna distinzione tra piani validi e piani scaduti, la sopra citata norma dovrebbe dirsi applicabile anche ai piani scaduti – diversi dai piani di lottizzazione ma comunque assimilabili – e non ancora sostituiti da nuove disposizioni di attuazione del P.R.G., con conseguente ultrattività del piano attuativo.
Ritiene invece il Collegio l’inapplicabilità della norma al caso di specie, sotto un duplice profilo.
Anzitutto, perché secondo il quieto principio “tempus regit actum”, al momento dell’emanazione degli impugnati provvedimenti di archiviazione del 25 luglio 2013, il citato art. 30 c. 3-bis non era ancora vigente; in secondo luogo, per l’inapplicabilità della disposta proroga triennale ai piani attuativi come quello di specie già scaduti.
Infatti, costituisce un principio pacifico (ex multis Consiglio di Stato sez V 18 settembre 2008, n.4498; T.A.R. Puglia – Bari sez. III, 29 settembre 2011, n.1413) che la proroga dei termini di efficacia stabiliti da un atto amministrativo, in generale, non è ammissibile qualora l’atto la cui efficacia si intenda prolungare sia già scaduto, richiedendosi cioè che il provvedimento da prorogare sia ad “efficacia durevole”, cioé che gli effetti del provvedimento originario non siano definitivamente esauriti, essendo altrimenti possibile la “rinnovazione” del provvedimento originario, caratterizzata dalla necessaria ripetizione di tutte le fasi procedimentali e dalla completa rivalutazione di tutte le circostanze di fatto e di diritto rilevanti, attuata mediante un’adeguata ponderazione dei diversi interessi pubblici e privati coinvolti.
Tali considerazioni ermeneutiche, di valenza generale, risultano a volte espressamente codificate anche dal legislatore, ad esempio quanto alla proroga dei termini di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità (in questo senso con riferimento ai termini di cui all’art. 13, l. 25 giugno 1865 n. 2359, Consiglio Stato, sez. IV, 22 dicembre 2003 , n. 8462, id. sez IV, 22 maggio 2006 n.302) o nell’ultimo capoverso del comma 5 dell’art 13 del d.p.r. n. 327/2001 il quale richiede coerentemente la necessità, ai fini della proroga, della perdurante efficacia del termine.
Tanto premesso, la proroga triennale dei piani attuativi prevista dalll’art. 30 c. 3-bis della legge 9 agosto 2013 n. 98 di conversione del D.L. 21 giugno 2013 n. 69 c.d. “del fare” riguarda i soli piani attuativi non ancora scaduti alla data di entrata in vigore (21 agosto 2013) della legge, con conseguente negazione nel caso di specie di qualsiasi pretesa ultrattività dei piani già irrimediabilmente decaduti a tal data.
3.6. Prive di pregio, infine, sono le doglianze rubricate al V motivo di gravame.
Il mancato versamento del contributo di monetizzazione e del costo di costruzione nei termini di cui alla L.R. 1/2004 equivale in sostanza ad una rinuncia da parte della società ricorrente alla realizzazione degli interventi oggetto delle istanze di permesso a costruire del 2007, con conseguente legittimità anche sotto tal profilo dell’archiviazione comunale, non potendo più il procedimento edilizio giungere a conclusione, ed avendo il Comune l’obbligo (art. 2 c. 1 L. 241/90 e s.m.) di definire con provvedimento espresso l’avviato procedimento edilizio.
4. Per i suesposti motivi il ricorso è infondato e va respinto.
Le spese di lite seguono la soccombenza, secondo dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente alla refusione delle spese processuali in favore del Comune di Spoleto, in misura di 2.000,00 euro, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/07/2014

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 10/7/2014 n.381 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
Green Service S.r.l. (avv.ti S. Calzolari e S. Garone) c/ Comune di Collazzone (avv. ti F. Buchicchio e D. Franchi) e nei confronti di G. Z. Costruzioni Manutenzioni e Servizi S.a.s. di Zucchetti Giuseppe e C. (avv. L. Calzoni)

Contratti della p.a. – Gara – Attestazione SOA – Avvalimento di attestazione di altra impresa da parte di impresa partecipante priva dell’attestazione – Inammissibilità dell’avvalimento – Ragioni – Fattispecie

In una procedura negoziata di modesta entità, avente come oggetto l’esternalizzazione triennale per manutenzione del verde, dei bordi stradali, banchine, marciapiedi ed aiuole comunali, in cui la lettera d’invito prevede espressamente il possesso di SOA per la categoria prevalente OS24, dichiarandola espressamente non scorporabile e non subappaltabile, è illegittima la mancata esclusione dell’impresa che, in quanto totalmente priva del requisito di qualificazione, dichiara di avvalersi di attestazione SOA di altra impresa; invero, ammettere che l’impresa ausiliata partecipi alla gara avvalendosi integralmente dell’attestazione SOA dell’impresa ausiliaria e prescindere del tutto dal possesso della qualificazione necessaria, vanifica il sistema delineato dal legislatore comunitario e nazionale, perché rende possibile che la sia aggiudicata a un soggetto privo dei requisiti sostanziali di qualificazione tramite un soggetto in possesso dei requisiti ma formalmente non partecipante, con evidenti effetti distorsivi del sistema, basato, invece, sulla certificazione, da parte dell’impresa concorrente, dell’effettivo possesso di determinati standard qualitativi e di requisiti finanziari e di professionalità

N. 00374/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00285/2014 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 285 del 2014, proposto da:
Green Service S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Silvia Calzolari, con domicilio eletto presso l’avv.Simona Garone in Ponte S. Giovanni, via Manzoni N. 214/B;

contro

Comune di Collazzone, rappresentato e difeso dagli avv. Fabio Buchicchio, Daniela Franchi, con domicilio eletto presso il primo in Perugia, via , XX Settembre,76;

nei confronti di

G. Z. Costruzioni Manutenzioni e Servizi S.a.s. di Zucchetti Giuseppe e C., rappresentato e difeso dall’avv. Lietta Calzoni, con domicilio eletto presso la stessa in Perugia, via Bonazzi, 9;

per l’annullamento

della determinazione del Responsabile Opere Pubbliche n. 38 del 26.03.2014, di aggiudicazione definitiva a favore della G. Z. Costruzioni, Manutenzioni e Servizi S.a.s. di Zucchetti Giuseppe e C. dei lavori di “esternalizzazione triennale per manutenzione del verde, dei bordi stradali, banchine, marciapiedi ed aiuole comunali”, di cui alla procedura negoziata indetta con Determina Dirigenziale n. 194 del 30.12.2013 – CIG 5540015500; di ogni altro atto presupposto e/o conseguente e/o comunque connesso a quello impugnato ed in particolare, per quanto possa occorrere e nei limiti dell’interesse della ricorrente; della aggiudicazione provvisoria in favore della G. Z. Costruzioni, Manutenzioni e Servizi S.a.s. di Zucchetti Giuseppe e C. di cui al verbale di gara in data 27.01.2014 ed alla successiva determinazione del Responsabile Area opere Pubbliche n. 14 del 28.01.2014; nonché del silenzio formatosi successivamente all’inoltro della nota del 10.04.2014, prot. n. 0002528 inoltrata anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 243-bis D.Lgs. 163/2006; nonché per la declaratoria dell’obbligo per l’Amministrazione intimata, di escludere la G. Z. Costruzioni, Manutenzioni e Servizi S.a.s. di Zucchetti Giuseppe e C. dalla gara, con conseguente aggiudicazione della procedura in favore della ricorrente, unica partecipante rimasta; nonché, in via subordinata, per la declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra il Comune di Collazzone e la G. Z. Costruzioni, Manutenzioni e Servizi S.a.s. di Zucchetti Giuseppe e C. in pendenza di giudizio e, comunque, per la declaratoria del diritto della Green Service S.r.l. a subentrare nel contratto eventualmente concluso; nonché, in via gradata, per il risarcimento dei danni patiti dalla ricorrente in conseguenza della illegittima aggiudicazione del servizio in favore della G. Z. Costruzioni, Manutenzioni e Servizi S.a.s. di Zucchetti Giuseppe e C. e del mancato guadagno per l’omesso espletamento del medesimo servizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Collazzone e della G. Z. Costruzioni Manutenzioni e Servizi S.a.s. di Zucchetti Giuseppe e C.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2014 il dott. Cesare Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. La società Green Service s.r.l. ha partecipato alla procedura negoziata ex art. 122, co. 7, con le modalità ex art. 57, co. 6, e da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso secondo quanto previsto dall’art. 82, D.Lgs. n. 163/2006, per l’affidamento dei lavori di “esternalizzazione triennale per manutenzione del verde, dei bordi stradali, banchine, marciapiedi ed aiuole comunali”.
1.1. Nel termine del 25 gennaio 2014, indicato dalla lettera di invito prot. 286 del 15 gennaio 2014, hanno presentato offerta le ditte “G.Z. Costruzioni Manutenzioni e Servizi s.a.s. di Zucchetti Giuseppe & C.”, “Green Service s.r.l.” e “ Palermi Servizi S.r.l.”.
1.2. Durante la seduta pubblica del 28 gennaio 2014, la Commissione di gara procedeva all’apertura e all’esame della documentazione amministrativa delle partecipanti (busta “A”) ed escludeva la ditta Palermi Servizi S.r.l. per irregolarità della documentazione.
1.3. La Commissione, nella medesima seduta, procedeva poi all’esame delle offerte economiche della ricorrente e della controinteressata rimaste in gara (busta “B”) che prevedevano, rispettivamente, un ribasso del 34,46% la prima e del 35,10% la seconda.
1.4. In applicazione del criterio del prezzo più basso, i lavori erano giudicati provvisoriamente alla ditta G.Z. Costruzioni Manutenzioni e Servizi s.a.s. di Zucchetti Giuseppe per l’importo complessivo, compresi gli oneri della sicurezza, pari a € 59.814,00 con il ribasso del 35,10%: con determinazione del responsabile Area Opere Pubbliche n. 14 del 28/1/2014 erano quindi approvati il verbale di gara e l’aggiudicazione provvisoria in favore della contro interessata.
1.5. Con nota del 19/2/2014, la Green Service s.r.l., in attesa di esercitare il richiesto accesso, rilevava che, dall’esame della visura camerale dell’aggiudicataria provvisoria, la stessa non operava nel settore relativo ai lavori oggetto di gara, contrariamente a quanto le partecipanti sono tenute in forza dell’art. 40, D.Lgs. n. 163/2006 e delle previsioni della lex specialis. Rilevava altresì che l’attività esercitata, pertinente all’oggetto della gara, concerneva un requisito specifico non suscettibile di avvalimento in quanto la mancanza in capo alla concorrente delle specifiche capacità riferibili agli interventi da eseguire, esclude la possibilità per la stessa di svolgere concretamente i lavori.
1.6. Con determinazione n. 38 del 26/3/2014 era comunque disposta l’aggiudicazione definitiva del servizio in favore di G.Z. Costruzioni Manutenzioni e Servizi che era comunicata alla ricorrente con nota prot. 2149 del 28 marzo 2014 in seguito alla quale era consentito il diritto di accesso.
2. Nel ricorso avverso l’aggiudicazione e il procedimento di gara, Green Service s.r.l. richiama i requisiti previsti nell’istanza di partecipazione circa la pertinenza dell’attività esercitata all’oggetto della gara e sul possesso della specifica attestazione di qualificazione SOA. Ribadisce che l’aggiudicataria doveva essere esclusa, non operando nel settore relativo ai lavori oggetto di gara, non essendo in possesso dell’attestazione SOA e avendo impropriamente fatto ricorso all’avvalimento.
2.1. Nei quattro motivi si afferma:
1) violazione della lex specialis e degli artt. 39 e 40, D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 90, DPR n. 207/2010: l’aggiudicataria è iscritta nella categoria OG10 che prevede una serie di attività affatto inerenti all’oggetto dell’appalto che riguarda lavorazioni concernenti “la manutenzione del verde, dei bordi stradali, banchine, marciapiedi ed aiuole comunali”;
2) violazione dell’art. 49, D.Lgs. n. 163/2006, travisamento dei fatti e illogicità manifesta: l’aggiudicataria non poteva fare ricorso all’attestazione SOA di un operatore terzo (la società F.lli Trovati s.n.c di Trovati Lamberto e Valeriano) perché non operante abitualmente nel settore nel quale si colloca l’oggetto della gara;
3) violazione dell’art. 49, D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 88, DPR n. 207/2010: il contratto di avvalimento e la relativa dichiarazione unilaterale sono del tutto generici e privi della specifica indicazione dei mezzi e delle risorse che l’ausiliaria si sarebbe impegnata a trasferire;
4) violazione della lex specialis della gara, degli artt. 38 e 49 D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 88, DPR n. 207/2010: l’aggiudicataria, quale società in accomandita semplice, doveva produrre, oltre la dichiarazione sottoscritta dal socio accomandatario e direttore tecnico sig. Zuccchetti Giuseppe, anche la dichiarazione di ciascuno dei soci della società ausiliaria essendo questa in nome collettivo (precisamente dei sigg.ri Trovati Valeriano, socio amministratore direttore tecnico – Trovati Filippo, socio procuratore speciale e direttore tecnico – Trovati Elisabetta, socio procuratore speciale – Trovati Giacomo socio e direttore tecnico).
2.2. Nella richiedere l’annullamento dell’aggiudicazione, la ricorrente ha proposto in via principale istanza di subentro, previa declaratoria d’inefficacia del contratto eventualmente stipulato e domanda, in via subordinata, di risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’aggiudicazione del servizio alla contro interessata.
2.3. Nel giudizio si è costituito il comune di Collazzone, depositando memoria e documentazione. Si è altresì costituita l’aggiudicataria ditta G.Z. Costruzioni Manutenzioni e Servizi di Zucchetti Giuseppe depositando controricorso e memoria.
2.4. La ricorrente Green Service s.r.l. ha depositato memoria difensiva.
2.5. Il Comune di Collazzone ha depositato determina del responsabile dell’area opere pubbliche n. 84 del 9 giugno 2014 che ha disposto in via d’urgenza la consegna dei lavori all’aggiudicataria definitiva.
2.6. Nel corso della Camera di consiglio del 25 giugno 2014, previo avviso alle parti, il ricorso è stato introitato per la decisione.
3. Dei motivi di ricorso, i primi tre si fondano sulla mancanza in capo all’aggiudicataria della pertinenza all’oggetto della gara dell’attività prevalentemente svolta e sull’impossibilità di integrare il requisito mancante avvalendosi dell’attestazione SOA di altro operatore perdippiù a mezzo di un contratto di contenuto generico e meramente ripetitivo del disposto di legge. Nel quarto motivo si afferma la mancanza delle dichiarazioni ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 di ciascuno dei soci della società ausiliaria.
3.1. I primi tre motivi sono fondati e assorbenti rispetto al quarto.
4. La lettera d’invito prevedeva espressamente il possesso di SOA per la categoria prevalente OS24 non scorporabile e non subappaltabile.
4.1. Dello specifico requisito per partecipare alla gara non era in possesso l’aggiudicataria: nella relativa domanda non era infatti riportato alcun possesso di attestazione SOA ma il rinvio (con un asterisco in calce) all’avvalimento di attestazione SOA ed era contenuto il contratto di avvalimento con la società F.lli Trovati s.n.c di Trovati Lamberto e Valeriano) che, a sua volta, dichiarava di essere in possesso di SOA per la categoria OS24 (verde e arredo urbano) classifica 1, attestata da Bentley SOA.
4.2. L’aggiudicataria era perciò priva del requisito professionale per l’ammissione alla gara, non esercitando l’attività prevalente richiesta dalla lex specialis, come affermato in ossequio alla garanzia dell’effettivo possesso dell’idoneità ad eseguire le opere e/o fornire i servizi richiesta dall’art. 39 D.Lgs. n. 163/2006 (Cons. St. sez. IV 2 dicembre 2013, 5729).
4.3. Circa la possibilità della partecipante di avvalersi “in toto” dell’analogo requisito di altro operatore economico, la giurisprudenza prevalente (anche nota alle parti in causa) applica l’istituto dell’avvalimento nella sua massima estensione … “solo in mancanza d’indicazioni (confermative o restrittive) espressamente riportate dal bando, avendo l’art. 49 citato, in virtù della sua acclarata portata precettiva imperativa, un’efficacia integrativa automatica delle previsioni del bando di gara, anche laddove non vi sia un espresso richiamo” (Cons. St., sez. V, 27 marzo 2013, n. 1772): è in tal modo mediata la tendenza del “favor” presente in molte decisioni, ad ammettere in maniera ampia la possibilità di avvalimento dell’attestazione SOA di altre imprese.
5. Nel caso di specie, il Collegio ritiene di optare per soluzione più rigorosa in esatta applicazione del principio di proporzionalità indicato dal Comune e dalla contro interessata.
5.1. In disparte il possesso di SOA per la categoria prevalente OS24 previsto espressamente dalla lettera d’invito e l’ammissione della partecipante di non essere in possesso del requisito richiesto perché esercente, in prevalenza, lavori edili, stradali, pulizie lato fiume e fosse biologiche nonché pulizia di vasche, liquami, pozzi neri e canali in genere, il Collegio osserva che la professionalità delle partecipanti rileva in misura prevalente proprio nelle gare di modesta entità per l’esigenza che la gara sia aggiudicata alla ditta che effettivamente esegua i lavori e non a un’impresa terza che ad essa si sostituisca in parte o del tutto come inevitabilmente accade quando il possesso dei mezzi e dell’idoneità richiesti sia in capo all’ausiliaria e non alla concorrente.
5.2. Con l’avvalimento, l’impresa “ausiliaria” permette di concorrere alla gara al soggetto che ne sia carente perché supplisce con i propri alla mancanza dei requisiti richiesti alla partecipante: la possibilità dell’impresa di ricorrere alle referenze tecniche, organizzative economiche e finanziarie di un altro soggetto economico per dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione alla selezione è però naturalmente limitata dal possesso della qualificazione che rappresenta un’esigenza ineludibile per l’ammissione alla gara.
5.3. Affinché l’avvalimento possa efficacemente operare è perciò necessario che l’avvalente sia in possesso in misura maggiore o minore dei requisiti richiesti dal bando di gara, salvo diventare un mero schermo all’esecuzione del servizio da parte della sola avvalsa: diversamente da quanto richiede il codice dei contratti e la stessa regola della concorrenza in merito all’esecuzione dei lavori in maniera reale, concreta ed esaustiva da parte dell’aggiudicataria che vede così arricchita la sua capacità di realizzare opere o servizi, in vista della corretta esecuzione di quelli futuri e soprattutto di quelli presenti posti a bando.
5.4. Ammettere perciò che l’impresa ausiliata partecipi alla gara avvalendosi integralmente dell’attestazione SOA dell’impresa ausiliaria e prescindere del tutto dal possesso della qualificazione necessaria vanifica il sistema delineato dal legislatore comunitario e nazionale, perché rende possibile che la sia aggiudicata a un soggetto privo dei requisiti sostanziali di qualificazione tramite un soggetto in possesso dei requisiti ma formalmente non partecipante, con evidenti effetti distorsivi del sistema, basato, invece, sulla certificazione, da parte dell’impresa concorrente, dell’effettivo possesso di determinati standard qualitativi e di requisiti finanziari e di professionalità.
5.5. La distorsione è vieppiù evidente nelle gare di modesta entità ove l’utile d’impresa è necessariamente ristretto: è lo stesso principio di proporzionalità a imporre che l’opera o il servizio siano svolti, quantomeno in prevalenza, con i mezzi professionali e materiali disponibili dall’aggiudicataria e non dall’ausiliaria per la difficoltà di percepire altrimenti l’effettiva remunerabilità della commessa da cui dipende per un verso la convenienza ad aggiudicarsela e, per altro verso, la correttezza ad eseguirla in base a una buona prassi e regola d’arte.
5.6. L’utilizzo negoziale dell’attestazione attestazione SOA di altro soggetto, pur rendendo la partecipazione conforme ai presupposti di carattere economico, finanziario e tecnico, si traduce nell’effettiva realizzazione del servizio con il mezzi appartenenti ad un soggetto diverso dal formale aggiudicatario la cui corretta remunerazione si riflette sull’utile d’impresa che, specie nelle gare da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, condiziona significativamente il buon esito dell’esecuzione.
5.7. Nel concreto, perciò, il principio di proporzionalità opera in senso opposto a quello adombrato dalle memorie del Comune e dell’aggiudicataria di consentire l’esecuzione del servizio anche ad onta del possesso di requisiti (i.e. mezzi e professionalità) non esattamente corrispondenti a quelli richiesti ma comunque legittimamente reperiti tramite avvalimento e implica una valutazione delle offerte in maniera più rigorosa e attenta ai mezzi disponibili all’aggiudicatario per eseguire la prestazione.
6. Nella procedura negoziata in esame, la società Green Service s.r.l. non ha conseguito l’aggiudicazione nonostante il possesso di SOA per la categoria prevalente OS24, in osservanza del criterio del prezzo più basso secondo l’art. 82, D.Lgs. n. 163/2006, mentre l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché non in possesso della qualificazione necessaria ad eseguire in prevalenza l’attività di “manutenzione del verde, dei bordi stradali, banchine, marciapiedi ed aiuole comunali”.
6.1. L’aggiudicazione deve essere conseguentemente annullata in accoglimento del presente ricorso, con gli effetti sul contratto della conseguente declaratoria dell’obbligo del Comune di escludere dalla gara la ditta G.Z. Costruzioni Manutenzioni e Servizi di Zucchetti Giuseppe, attuale aggiudicataria e del diritto dalla ricorrente a conseguire la gara subentrando all’aggiudicataria.
6.2. La spese del giudizio seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria definitivamente decidendo sul ricorso in premessa, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.
Condanna in solido il Comune di Collazzone e la società “G.Z. Costruzioni Manutenzioni e Servizi s.a.s. di Zucchetti Giuseppe & C.”, e alle spese del giudizio nei confronti della ricorrente “Green Service s.r.l.” liquidate nella misura di € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre Iva, CAP e spese generali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente, Estensore
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/07/2014

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 10/7/2014 n.374 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
A. A., U. C., C. C., C. C. ed A. R. C. in qualità di eredi di O. C. (avv.ti G. L. Falcinelli, V. Angeletti e S. Coccia) c/ Comune di Norcia (avv. M. Marcucci) e Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria

Edilizia e urbanistica – Opere abusive – Ordine di demolizione – Legittimo affidamento – Sussiste – Ragioni – Rilevanza del decorso del tempo – Fattispecie

E’ illegittima l’ordinanza sindacale avente ad oggetto l’ordine di demolizione di una baracca in lamiera di modeste dimensioni adibita a rimessa attrezzi e ricovero animali, qualora, in presenza della lunga inerzia dell’autorità comunale nell’esercizio del potere repressivo, risultante dal quadro indiziario dedotto dalla parte ricorrente, e della modesta entità dell’abuso, il provvedimento ometta di effettuare qualsivoglia contemperamento tra l’interesse pubblico alla repressione dell’abuso e l’affidamento del privato al mantenimento dell’opera

N. 00379/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00586/2002 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 586 del 2002, proposto da:

Agnese Argenti, Ulisse Cappelli, Caterina Cappelli, Cinzia Cappelli ed Anna Rita Cappelli in qualità di eredi di Oreste Cappelli, rappresentati e difesi dagli avv. Gian Luca Falcinelli, Valentino Angeletti e Sergio Coccia, con domicilio eletto presso Sergio Coccia in Perugia, via Cacciatori delle Alpi, 28;

Comune di Norcia, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Marcucci, con domicilio eletto presso Massimo Marcucci, in Perugia, via Bartolo, 10;
Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria;

per l’annullamento

previa sospensiva
– dell’ordinanza del Sindaco di Norcia e del Responsabile dell’Ufficio Urbanistica n. 16 del 6/9/2002 prot. n. 10274 notificata l’11/9/2002, con la quale è stato disposto l’annullamento dell’ordinanza sindacale n. 54 del 17/05/1996 prot. 5659 ed è stata o

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Norcia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 maggio 2014 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Espone il sig. Oreste Cappelli di far uso, in qualità di coltivatore diretto, di una baracca in lamiera adibita a rimessa attrezzi e ricovero animali, realizzata circa a metà degli anni sessanta su area soggetta a vincolo di inedificabilità per effetto della successiva istituzione (1988) del Parco Nazionale dei Monti Sibillini.
Con nota del 23 novembre 1994, il Corpo Forestale dello Stato ha segnalato al Comune di Norcia la realizzazione del suddetto manufatto, “avvenuta in epoca remota” senza alcun titolo abilitativo edilizio.
Il 17 maggio 1996 il Comune di Norcia con ordinanza n. 54 ne ha quindi disposto la demolizione, sospesa in sede cautelare dal T.A.R. dell’Umbria in accoglimento dell’istanza di sospensiva cui al ricorso (RG 700/1996) proposto dal ricorrente.
Con ordinanza n. 16 del 6 settembre 2002 il Sindaco ed il Responsabile dell’Ufficio Urbanistica del Comune hanno disposto l’annullamento in autotutela della suddetta ordinanza sindacale n. 54/1996 ed ordinato nuovamente al ricorrente la demolizione del manufatto di che trattasi.
Il ricorrente impugna la suesposta ordinanza n.16/2002 – chiedendo pregiudizialmente disporsi per connessione la riunione con il ricorso RG 700/1996 – deducendo le seguenti doglianze, così riassumibili:
I. Violazione degli artt. 11 c. 1 disp. prel. c.c. e 32 della legge 47/1985: all’epoca della costruzione della baracca non vi erano norme che richiedevano per la realizzazione del manufatto titoli abilitativi edilizi e/o paesaggistici, si da escludersi l’abusività dell’opera;
II. Eccesso di potere per difetto di motivazione: nonostante il decorso di quasi trent’anni dalla realizzazione della baracca, il Sindaco avrebbe completamente omesso di provvedere alla ponderazione degli interessi coinvolti ed in particolare dell’affidamento del ricorrente ingenerato dalla inerzia nell’esercizio del potere repressivo;
III. Eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento, difetto di istruttoria, illogicità, ingiustizia manifesta e contraddittorietà, violazione art. 1 c. 3 della legge 394/1991: il manufatto in questione rappresenterebbe un esempio di costruzione rurale tipica dell’esercizio dell’attività agro- silvo-pastorale, come avrebbe riconosciuto lo stesso Parco Nazionale dei Monti Sibillini; prima di disporne la demolizione l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto impartire idonee prescrizioni nell’ottica della sanatoria in considerazione, oltre che del tempo trascorso, della natura precaria del manufatto.
Alla camera di consiglio del 18 dicembre 2002 con ordinanza n. 181/ 2002 è stata accolta l’istanza cautelare presentata dal ricorrente.
Si è costituito il Comune di Norcia, chiedendo il rigetto del gravame, stante l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, in sintesi evidenziando:
– fermo restando il mancato assolvimento da parte del ricorrente dell’onere della prova in merito al periodo di realizzazione del manufatto, nel territorio del Comune di Norcia la necessità di autorizzazione edilizia risulterebbe imposta sin dal 1935 con
– l’art. 32 della legge 1150 del 1942 già prevedrebbe la demolizione delle opere in assenza di valido ed efficace titolo edilizio;
– l’irrilevanza del tempo trascorso ai fini dell’adozione dei provvedimenti repressivi degli abusi edilizi, trattandosi di illeciti di carattere permanente inidonei a consolidare alcun affidamento tutelabile in capo al proprietario dell’opera abusiva;
– la piena sufficienza dell’apparato motivazionale dell’ordinanza impugnata, trattandosi di atto del tutto vincolato e dovuto.
Con atto di riassunzione ritualmente notificato e depositato Agnese Argenti, Ulisse Cappelli, Caterina Cappelli, Cinzia Cappelli ed Anna Rita Cappelli, in qualità di eredi dell’originario ricorrente Oreste Cappelli, deceduto il 9 giugno 2013, hanno riassunto il giudizio ai sensi dell’art. 80 c. 3 del vigente cod. proc. amm.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 28 maggio 2014, nella quale la causa è passata in decisione.
E’ materia del contendere la legittimità dell’ordinanza n. 16 del 6 settembre 2002 emanata dal Comune di Norcia, avente ad oggetto l’ordine di demolizione intimato ad Oreste Cappelli di una baracca in lamiera di modeste dimensioni adibita a rimessa attrezzi e ricovero animali, realizzata “in epoca remota” seppur incerta.
2. Preliminarmente, il Collegio non ravvisa la necessità di procedere alla riunione, ai sensi dell’art. 70 cod. proc. amm., con il ricorso RG 700/96 avente ad oggetto l’impugnativa della precedente ordinanza 54/96, risultando quest’ultima annullata in autotutela dall’ordinanza oggetto del presente giudizio impugnatorio.
3. Il ricorso è fondato e va accolto.
3.1. Deve premettersi che le opere oggetto dell’impugnata ordinanza di demolizione, per caratteristiche e (pur modeste) dimensioni, debbano ritenersi oggi sottoposte al permesso a costruire (e a concessione edilizia quanto al regime prendente l’entrata in vigore del D.p.r. 6 giugno 2001 n. 380) in quanto suscettibili di arrecare comunque una trasformazione del territorio e non precarie, secondo la oramai pacifica nozione di precarietà invalsa presso la giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato sez. VI, 3 giugno 2014, n. 2842).
Come correttamente prospettato dalla difesa comunale non può disconoscersi l’abusività del manufatto in questione, sia per la documentata regolamentazione da parte del Comune di Norcia sin dall’anno 1935 tesa ad imporre titoli abilitativi edilizi a tutela delle esigenze di pubblico ornato, sia per il mancato assolvimento da parte del ricorrente dell’onere di fornire elementi probatori univoci in merito alla presunta data di realizzazione.
Sotto il primo profilo, la difesa comunale ha effettivamente depositato la delibera del Commissario prefettizio del 6 luglio 1935 ed il regolamento sul Pubblico Ornato ai sensi degli artt. 3 e 4 del R.D. n. 640 del 1935 richiedenti apposita autorizzazione del Podestà per la realizzazione di nuove costruzioni.
Sotto il secondo profilo, l’affermazione del ricorrente circa la presunta realizzazione del manufatto “sin dalla metà degli anni sessanta” appare non suffragata da univoci elementi probatori, al di fuori di quanto genericamente dichiarato dal Corpo Forestale dello Stato con la nota del 23 novembre 1994, in cui si attestava la realizzazione “in epoca remota”.
Come noto, la giurisprudenza anche di questo Tribunale è consolidata (T.A.R. Umbria 18 agosto 2009, n. 492; id. 18 marzo 2008, n.102; id. 13 maggio 2013, n. 293) nel porre in subiecta materia a carico del ricorrente l’onere della prova circa il periodo di realizzazione del manufatto, in modo ragionevolmente certo.
Nel caso di specie, risulta carente di riscontri l’asserita realizzazione dell’opera nel periodo antecedente l’entrata in vigore della legge n. 765/1967, pur allegando parte ricorrente quanto meno elementi circa l’avvenuta realizzazione della baracca “in epoca remota” (giusta la citata nota della Guardia di Finanza) che pur se di contenuto generico non è irrilevante, come si dirà, in punto di sussistenza di un affidamento tutelabile.
3.2. Non può pertanto dirsi provata la circostanza in merito alla presunta realizzazione del manufatto nella metà degli anni sessanta vale a dire in periodo antecedente l’entrata in vigore della legge 6 agosto 1967 n. 765, con conseguente infondatezza di tutte le doglianze mosse al I motivo di gravame.
3.3. Parimenti prive di pregio risultano le censure di cui al III motivo di gravame, per l’assorbente considerazione che risulta priva di senso logico giuridico il riferimento alla presunta sanabilità dell’opera, in considerazione del carattere formale dell’abuso, in assenza di documentata istanza proveniente da parte dell’interessato, non potendo mai l’Amministrazione procederne all’esame in via ufficiosa (ex plurimis T.A.R. Campania – Napoli sez. VII, 10 gennaio 2014, n.166).
3.4. Tanto premesso, ritiene il Collegio nella fattispecie per cui è causa di poter riconoscere nei confronti del ricorrente la sussistenza di un affidamento tutelabile ingenerato dall’inerzia nell’esercizio del potere repressivo, che doveva essere adeguatamente tenuto in considerazione allorquando l’Amministrazione si è determinata ad ordinare la demolizione.
Infatti dalla documentazione depositata in giudizio emerge come anche in sede di riunioni effettuate nella sede comunale alla presenza dei vari enti pubblici interessati (verbale del 18 febbraio 2002) fosse ben presente il problema della presenza da lungo tempo e comunque prima del 1967 di manufatti per il ricovero del bestiame nel Pian Grande di Castelluccio di Norcia, come ammesso dallo stesso consulente legale del Comune seppur in riferimento alla generalità dei manufatti esistenti in loco.
Non ignora affatto il Collegio come secondo un diffuso e prevalente orientamento giurisprudenziale anche dell’adito Tribunale, l’attività di repressione degli abusi edilizi è espressione di attività strettamente vincolata, non soggetta a termini potendo intervenire anche a notevole distanza di tempo, né comportante la necessità di alcuna ponderazione e motivazione in ordine all’interesse pubblico perseguito (ex plurimis T.A.R. Veneto sez II, 13 marzo 2008, n. 605; T.A.R. Puglia – Lecce 8 aprile 2010, n. 907; T.A.R. Emilia-Romagna Bologna, 1 settembre 2006, n. 1729; Consiglio Stato, sez. IV, 16 aprile 2010, n. 2160). In particolare viene evidenziato il carattere permanente degli illeciti in materia urbanistica, edilizia e paesistica, potendo il potere sanzionatorio anche in forma ripristinatoria essere esercitato senza limiti di tempo e senza necessità di motivazione in ordine al ritardo, reprimendo l’Amministrazione una situazione antigiuridica contestualmente contra jus, ancora sussistente (su tutte Consiglio Stato, sez. IV, 16 aprile 2010, n. 2160).
L’orientamento suesposto, pur se prevalente, non è oggi comunque pacifico, dal momento che anche in materia edilizia la più recente giurisprudenza non ha mancato di contemperare il pur rilevante potere repressivo con il consolidarsi di posizioni di affidamento meritevoli di tutela per effetto del protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione, in relazione alla quale l’esercizio del potere repressivo è subordinato ad un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche all’entità e alla tipologia dell’abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 24 maggio 2010 , n. 8343; T.A.R. Toscana Firenze sez III, 30 luglio 2010, n. 3268; T.A.R. Piemonte sez I, 16 luglio 2010, n. 3131).
La giurisprudenza di questo Tribunale è pacifica (T.A.R. Umbria 18 agosto 2009, n. 492; id. 18 marzo 2008, n.102; id. 13 maggio 2013, n.293) nell’interpretare restrittivamente la rilevanza del decorso del tempo in ordine alla tutela dell’affidamento al mantenimento dell’opera abusivamente realizzata, subordinandosi tale rilevanza al “rigoroso accertamento di molteplici presupposti, tra cui la prova, di cui è onerata la parte ricorrente, del periodo di realizzazione del manufatto in modo ragionevolmente certo”. Se quindi non può negarsi tout court qualsivoglia affidamento meritevole di tutela allorquando sia trascorso un notevole lasso di tempo tra la commissione dell’abuso e la risposta sanzionatoria, nella fattispecie può riconoscersi la sussistenza di affidamento tutelabile, poiché pur non risultando dimostrato l’esatto periodo di realizzazione, emerge un quadro indiziario (art. 2729 c.c.) volto a collocarlo con ragionevole probabilità negli anni sessanta/settanta e comunque prima dell’istituzione del Parco Nazionale dei Monti Sibillini avvenuta con legge n. 67/1988.
Tale quadro indiziario è dunque sufficiente, nel caso di specie, a dimostrare la circostanza circa il lungo lasso di tempo intercorso tra la realizzazione e l’intervento sanzionatorio, presupposto dell’affidamento di cui si invoca tutela. Mette poi conto evidenziare le modeste dimensioni del manufatto de quo, come risultante dalla stessa documentazione fotografica depositata dal Comune resistente.
Conclusivamente, in considerazione dell’inerzia dell’autorità comunale e della modesta entità dell’abuso, comunque realizzato ben prima dell’istituzione del Parco Nazionale dei Monti Sibillini, risultano meritevoli di condivisione le censure di cui al II motivo di ricorso, dal momento che l’ordinanza gravata omette di effettuare qualsivoglia contemperamento tra l’interesse pubblico alla repressione dell’abuso e l’affidamento del ricorrente al mantenimento dell’opera pur abusiva stante la lunga inerzia nell’esercizio del potere repressivo.
4. Per i suesposti motivi il ricorso è fondato e va accolto.
Sussistono giusti motivi ai sensi degli artt. 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese di lite, attesa la particolarità della materia trattata ed il carattere comunque abusivo delle opere di che trattasi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’ordinanza impugnata.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/07/2014

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 10/7/2014 n.379 proviene da Giustamm.

Pres. Luigi Tosti, est. Carlo Polidori
Green Line Tours Spa (Avv. Antonio Pazzaglia) c. Roma Capitale (Avv. Rosalda Rocchi, Avvocatura comunale), TTS – Tourist Travel Service Spa (Avv. Francesco Franceschi)

1. Autorizzazione e concessione – Esercizio di trasporto pubblico – Imprese che svolgono attività su linea coincidente – P.A.- Autorizzazione all’esercizio con un numero diverso di vetture – Illegittimità – Sussiste

2. Procedimento amministrativo – Art. 10-bis, L. 7 agosto 1990 n. 241 – Osservazioni di parte al procedimento – P.A.- Valutazione – Obbligo – Sussiste

3.Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Prova – Danno – C.d. metodo acquisitivo – Non si applica – Onere della prova in capo al ricorrente – Sussiste

1. In materia di autorizzazione all’esercizio dei servizi di trasporto pubblico, è manifestamente discriminatoria la decisione della P.A. di concedere a due imprese che svolgono attività di trasporto su una linea in parte coincidente l’autorizzazione all’esercizio di detta attività con un numero diverso di vetture. (Nel caso di specie, il TAR Lazio ha ritenuto illegittimo il provvedimento con cui Roma Capitale ha autorizzato la società controinteressata all’esercizio di attività di trasporto mediante quattro autobus anziché tre come previsto dall’autorizzazione rilasciata alla società ricorrente ed ha pertanto accolto il ricorso)

2. Ai sensi dell’art. 10, della legge n. 241/1990, la P.A. ha l’obbligo di valutare le osservazioni presentate dai soggetti che hanno preso parte al procedimento, laddove le stesse siano pertinenti all’oggetto del procedimento, e sebbene non è tenuta ad una analitica confutazione dei singoli punti oggetto delle predette osservazioni, deve comunque dimostrare di aver tenuto conto delle stesse (1).

3. Nel processo amministrativo, trova applicazione il principio secondo il quale – in forza del combinato disposto di cui agli artt. 2697 c.c. 63, 64 c.p.a. – il ricorrente che chiede il risarcimento del danno da illegittimo esercizio (o dall’omesso esercizio) del potere amministrativo, deve fornire la prova dei fatti base, costitutivi della domanda risarcitoria, non essendo applicabile il c.d. metodo acquisitivo, tipico del processo impugnatorio (2)

— *** —

(1) ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3354; T.A.R. Toscana Firenze, Sez. II, 8 ottobre 2013, n. 1346
(2) ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 21 giugno 2013, n. 3405

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2890 del 2014, proposto dalla società Green Line Tours Spa, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Pazzaglia, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, via E. Gianturco n. 1;

Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Rosalda Rocchi, dell’Avvocatura comunale, presso la cui sede è elettivamente domiciliato in Roma, via del Tempio di Giove n. 21;

TTS – Tourist Travel Service Spa, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Franceschi, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, viale G. Mazzini n. 131;

dei seguenti atti: a) determinazione dirigenziale n. 1195/2013 in data 9 dicembre 2013, conosciuta in data 18 dicembre 2013, di autorizzazione all’esercizio del servizio di trasporto di linea Gran Turismo rilasciata alla controinteressata TTS – Tourist Travel Service Spa; b) disciplinare di esercizio allegato all’autorizzazione; c) nulla osta all’immatricolazione prot. 47305 del 9 dicembre 2013; d) ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;
nonché per il risarcimento dei danni cagionati dall’adozione del provvedimento impugnato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e della Società TTS – Tourist Travel Service Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 maggio 2014 il dott. Carlo Polidori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. In punto di fatto la società Green Line Tours Spa con il ricorso introduttivo riferisce quanto segue: A) essa è titolare di un’autorizzazione all’esercizio dei servizi di trasporto di linea Gran Turismo (di seguito denominati servizi GT), rilasciata dal Comune di Roma a seguito dell’entrata in vigore della legge regionale n. 1/2013, che per tali servizi ha sancito il passaggio dal regime concessorio a quello autorizzatorio; B) tale autorizzazione prevede che l’attività sia esercitata con tre autobus in quanto – sebbene la ricorrente medesima abbia più volte chiesto di poter aumentare il numero di autobus impiegabili sulla linea – Roma Capitale ha sempre opposto fermi dinieghi sul presupposto dell’assenza di una disciplina specifica dei servizi di cui trattasi e della necessità di attendere la definizione di criteri che tengano conto dell’esigenza di evitare congestioni del traffico; C) da ultimo essa è venuta a conoscenza dell’impugnata determinazione dirigenziale in data 9 dicembre 2013 con la quale l’Amministrazione capitolina – nel rilasciare alla controinteressata Tourist Travel Service Spa l’autorizzazione all’esercizio di una linea avente percorso e fermate identiche a quelle esercitata dalla ricorrente medesima – ha consentito l’impiego di ben cinque autobus rilasciando, per l’effetto, un nulla osta all’immatricolazione per altrettante vetture; D) nel caso dei servizi GT il numero di autobus impiegabili sulla linea è elemento determinante, perché l’attrattiva dei servizi di cui trattasi (c.d. servizi hop on hop off) è determinata dalla frequenza dei passaggi dell’autobus alle fermate ove i turisti possono salire e scendere in modo continuativo per tutto l’arco della giornata; D) in ragione di quanto precede, impiegare quattro o cinque autobus, anziché tre autobus, significa poter effettuare più corse e, quindi, essere preferiti (dall’utente/turista) nella scelta dell’operatore che effettua il servizio; E) l’impugnata determinazione è stata adottata all’esito di un procedimento nel corso del quale la ricorrente medesima è intervenuta ai sensi dell’art. 9 della legge n. 241/1990 ed ha presentato memorie ai sensi dell’art. 10 della legge n. 241/1990, richiamando espressamente le proprie condizioni di esercizio e l’obbligo dell’Amministrazione di agire del rispetto dei principi di imparzialità e non discriminazione, ma Roma Capitale non ha indicato in motivazione le ragioni del rigetto di tali osservazioni.
2. Avverso l’impugnata determinazione dirigenziale n. 1195/2013 in data 9 dicembre 2013 la società ricorrente deduce le seguenti censure.
I) violazione dell’art. 1, comma 1, della legge n. 241/1990, nonché dei principi di imparzialità, non discriminazione, trasparenza e buona amministrazione; eccesso di potere per contraddittorietà tra più atti. La società ricorrente sostiene che l’adozione dell’impugnata determinazione dirigenziale n. 1195/2013 determina un’evidente disparità di trattamento perché non v’è motivo per ritenere che le ragioni che hanno sempre indotto Roma Capitale a negare alla ricorrente medesima (come ad altri operatori) l’incremento del numero di autobus impiegabili sulla linea (rispetto ai tre autorizzati) non valessero anche per la controinteressata Tourist Travel Service Spa, specie se si considera che: A) quest’ultima è stata autorizzata ad operare con cinque autobus sul medesimo percorso e con le stesse fermate; B) al punto 1 della deliberazione della Giunta Capitolina n. 395/2013, espressamente richiamata nelle premesse dell’impugnata determinazione dirigenziale, si fa espresso riferimento alla necessità che le modalità di rilascio delle autorizzazioni avvenga garantendo un «accesso al mercato in condizioni paritarie, non discriminatorie e trasparenti», sia per gli operatori che già operano nel mercato, sia per quelli interessati ad entrarvi;
II) violazione degli articoli 3 e 10 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di motivazione e contraddittorietà tra più atti. La società ricorrente – dopo aver ribadito che è formalmente intervenuta nel procedimento conclusosi con l’adozione dell’impugnata determinazione dirigenziale n. 1195/2013 – lamenta che nella motivazione di tale provvedimento non vi è alcun riferimento alle sue osservazioni, nelle quali essa aveva evidenziato come: A) il capolinea individuato dalla controinteressata per l’esercizio della sua attività fosse già impegnato da ben tre operatori (la società Arrivederci a Roma Srl e l’Opera Romana Pellegrinaggi, oltre alla ricorrente medesima), con la conseguente necessità di individuare un capolinea distinto ed autonomo (peraltro di agevole individuazione, attesa la disponibilità di numerosi stalli liberi nell’area di Piazza dei Cinquecento); B) consentire l’attivazione di una nuova linea con un elevato numero di autobus, senza diversificare percorsi e fermate, si ponesse in contrasto con le prevalenti esigenze di decongestionamento del traffico, da tempo all’attenzione dell’Amministrazione capitolina e da ultimo ribadite nella già richiamata deliberazione n. 395/2013;
III) violazione dei principi generali sul procedimento amministrativo; eccesso di potere per carenza di istruttoria in ordine al possesso dei requisiti soggettivi in capo alla contro interessata; violazione e falsa applicazione del Regolamento CE n. 1071/2009. Innanzi tutto la società ricorrente – premesso che il rilascio delle autorizzazioni all’esercizio dei servizi GT presuppone la verifica, da parte dell’Amministrazione del possesso da parte del richiedente, al momento della presentazione dell’istanza, dei requisiti soggettivi di esercizio dell’attività e, tra questi, dell’abilitazione all’esercizio della professione (iscrizione al Registro Elettronico Nazionale tenuto dal Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, Ufficio della MCTC di Roma) – lamenta che nel caso della società controinteressata tale verifica non è stata effettuata, evidenziando che la domanda della stessa è stata presentata in data 29 ottobre 2013, ma non è stata seguita dalla predetta verifica; infatti nelle premesse all’impugnata determinazione dirigenziale si fa riferimento solo alla nota del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti prot. n. QG24499 del 18 giugno 2013, nella quale il dirigente firmatario si limita a rilevare che «il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con nota pervenuta con prot. n. QG24499 del 18/06/2013, in quell’occasione, aveva comunicato lo regolarità della posizione di TTS srl rispetto al possesso dei requisiti necessari all’esercizio della professione di trasportatore di persone su strada – Regolamento CE n. 1071/2009 e alla relativa iscrizione della stessa al registro Elettronico Nazionale». Inoltre, secondo la ricorrente, analoghe considerazioni valgono per la verifica delle comunicazioni antimafia di cui all’art. 87 del decreto legislativo n. 159/2011, che risulta anch’essa riferita alla verifica effettuata dall’Amministrazione ai fini della partecipazione della controinteressata alla precedente gara (poi annullata) indetta per l’assegnazione delle autorizzazioni di cui trattasi. Infine la ricorrente sostiene che l’omessa verifica del possesso dei requisiti di ordine soggettivo in capo alla controinteressata risulta ancor più grave se si considera che: A) in data 23 dicembre 2013 è stata depositata la sentenza n. 6206/2013 con la quale il Consiglio di Stato (nel confermare la sentenza di questo Tribunale n. 1045/2013) ha definitivamente accertato che la contro interessata – già esercente dei servizi di trasporto di linea Gran Turismo – aveva operato in modo abusivo almeno fino al febbraio 2013; B) secondo l’art. 6, comma 1, del Regolamento CE n. 1071/2009 le condizioni relative al requisito dell’onorabilità “prevedono che: a) non sussistano validi motivi che inducano a mettere in dubbio l’onorabilità del gestore dei trasporti o dell’impresa di trasporti, come condanne o sanzioni per eventuali infrazioni gravi della normativa nazionale in vigore nei seguenti settori: … IV) circolazione stradale”.
3. In aggiunta a quanto precede la società ricorrente – premesso che i provvedimenti impugnati «pongono la controinteressata in una condizione di indebito vantaggio concorrenziale il cui effetto diretto sarà quello di sviare la clientela, non per questioni attinenti la qualità del servizio offerto, ovvero il prezzo al quale esso viene erogato, e quindi per ragioni che attengono alla concorrenza e alla capacità dell’impresa, bensì per le diverse (e più ampie) possibilità riconosciute alla controinteressata dall’Autorità» – chiede a questo Tribunale di condannare Roma Capitale al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente medesima quantificando tali danni «ai sensi dell’art. 34 del c.p.a. ovvero, in subordine, anche in via equitativa, in relazione alla maggiore capacità di carico e di transito illegittimamente riconosciuto alla contro interessata».
3. Roma Capitale si è costituita in giudizio in data in data 6 marzo per resistere al ricorso.
4. La società ricorrente con memoria depositata in data 15 marzo 2014 ha insistito per l’accoglimento delle suesposte censure, evidenziando che: A) «transitando per via Marsala, la via laterale alla Stazione Termini, emerge evidente il congestionamento del traffico che vive tale arteria viaria, determinato dalla presenza di autobus di linea Gran Turismo che, facendo manovra per fermarsi sugli stalli ad essi riservati, impediscono il regolare deflusso del traffico; B) tale situazione è stata determinata dall’adozione dei provvedimenti impugnati, che l’Amministrazione capitolina ha adottato senza tener conto della normativa posta a tutela della viabilità (e, in particolare, dell’art. 5, comma 7, del d.P.R. n. 753/1981) e delle osservazioni presentate dalla ricorrente medesima.
5. Roma Capitale con memoria depositata in data 15 aprile 2014 ha posto in rilievo quanto segue: A) l’impugnata determinazione dirigenziale n. 1195/2013 è stata adottata in base alla deliberazione della Giunta Capitolina n. 395 dell’8 novembre 2013, che – nelle more dell’individuazione di una nuova disciplina dei Servizi Gran Turismo sul territorio di Roma Capitale – prevede una sorta di disciplina transitoria che consente di rilasciare autorizzazioni provvisorie in favore degli «operatori che abbiano già presentato le relative istanze prima dell’adozione del presente provvedimento» e che «tali autorizzazioni e quelle già rilasciate precedentemente decadranno al momento del rilascio delle nuove autorizzazioni all’esercizio di Gran Turismo»; B) di tale disciplina transitoria l’Amministrazione ha fatto corretta applicazione in quanto alla società controinteressata è stata rilasciata un’autorizzazione provvisoria con l’utilizzo di quattro mezzi (più un mezzo per riserva), mentre tale società aveva richiesto un’autorizzazione per l’utilizzo di otto mezzi, che – sommati a quelli facenti capo ai soggetti già autorizzati -avrebbe comportato un aumento incontrollato dei mezzi in circolazione; C) la documentazione in atti attesta come – contrariamente a quanto affermato da controparte – il percorso assegnato alla controinteressata sia diverso da quello assegnato alla ricorrente, sebbene alcune strade coincidano, in ragione del fatto che i siti d’interesse turistico sono gli stessi; D) palesemente infondata risulta la censura incentrata sul fatto che l’Amministrazione abbia omesso di verificare i requisiti soggettivi della controinteressata, perché: a) la controinteressata all’esito dell’ultima procedura selettiva aveva ottenuto l’assegnazione provvisoria dell’ autorizzazione, ma tale titolo non è stato rilasciata a causa dell’annullamento della gara da parte del Consiglio di Stato (cfr. la sentenza n. 5041/2013); b) l’Amministrazione aveva già provveduto all’accertamento dei requisiti ed alla verifica antimafia e, considerato che alla data della richiesta formulata dalla controinteressata tali accertamenti erano ancora validi, ha ritenuto di non dover reiterare le richieste; c) in ogni caso il competente Ufficio nell’ambito degli annuali controlli in data 6 febbraio 2014 (e, quindi, prima della notifica del presente ricorso) ha provveduto a richiedere al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, ai sensi dell’art. 15 della legge 183/2011, la verifica dei requisiti professionali dei soggetti autorizzati all’ esercizio di attività di gran turismo alla data del 31 dicembre 2013 e il Ministero ha comunicato la sussistenza, in capo alla contrinteressata, dei requisiti di legge; d) del tutto fuorvianti si rivelano le affermazioni di controparte che, richiamando la sentenza del Consiglio di Stato n. 6206/2013, fa discendere la mancanza dei requisiti di legge, in capo alla controinteressata, dall’abusività dell’attività dalla stessa esercitata, perché in tale sentenza si legge, «tale società aveva potuto operare fino a poco prima in forza delle misure giurisdizionali cautelari concessele avverso gli atti assunti dal Comune»; E) priva di fondamento risulta la domanda risarcitoria proposta dalla società ricorrente, perché non essa non ha assolto l’onere della prova relativo alla pregiudizio patrimoniale subito per effetto dell’adozione dei provvedimenti impugnati.
6. La società ricorrente: A) con memoria depositata in data 18 aprile 2014 ha nuovamente insistito per l’accoglimento delle suesposte censure, ribadendo che l’adozione dell’impugnata determinazione dirigenziale n. 1195/2013 determina un’evidente disparità di trattamento e che l’Amministrazione capitolina ha palesemente violato l’art. 10-bis della legge n. 241/1990; B) con successiva memoria depositata in data 30 aprile 2014 ha replicato alle difese svolte da Roma Capitale con la memoria depositata in data 15 aprile 2014, evidenziando – in particolare – che il riscontro, presso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, del possesso dei requisiti soggettivi in capo alla contrinteressata è stato effettuato soltanto in data 6 febbraio 2014.
7. La società Tourist Travel Service Srl con memoria depositata in data 9 maggio 2014, si è costituita in giudizio per resistere al ricorso.
8. Alla pubblica udienza del 21 maggio 2014 il ricorso è stato chiamato e trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. La domanda di annullamento dell’impugnata determinazione dirigenziale n. 1195/2013 in data 9 dicembre 2013 merita di essere accolta, alla luce delle seguenti considerazioni.
Innanzi tutto risulta fondato il primo motivo di ricorso, con il quale la società ricorrente deduce che, per effetto dell’adozione dell’impugnata determinazione dirigenziale n. 1195/2013, si determina un’evidente disparità di trattamento perché le ragioni che hanno sempre indotto Roma Capitale a negare alla ricorrente medesima l’incremento del numero di autobus impiegabili sulla linea (rispetto ai tre autorizzati) non sono state prese in considerazione nel valutare la domanda presentata dalla Tourist Travel Service Spa, che è stata autorizzata ad operare con cinque autobus sul medesimo percorso e con le stesse fermate.
In particolare il Collegio osserva che – sebbene trovino riscontro negli atti di causa le affermazioni di Roma Capitale sul fatto che il percorso assegnato alla società controinteressata sia parzialmente diverso e sul fatto che tale società sia stata provvisoriamente autorizzata ad operare non con cinque, bensì con quattro autobus (più uno di riserva) – tuttavia resta il fatto che l’impugnata determinazione dirigenziale ha posto la predetta società in una posizione di privilegio rispetto a quella della società ricorrente. Infatti si deve rilevare che: A) poter impiegare quattro, anziché tre autobus, significa poter effettuare più corse e, quindi, essere preferiti dall’utenza nella scelta dell’operatore che effettua il servizio; B) Roma Capitale nelle sue difese non smentisce affatto l’ulteriore affermazione della ricorrente, secondo la quale essa ha più volte chiesto di poter aumentare il numero di autobus impiegabili sulla linea autorizzata, ma a tali richieste sono stati sempre opposti fermi dinieghi, motivati in ragione dell’assenza di una disciplina specifica dei servizi di cui trattasi e della necessità di attendere la definizione di criteri che tengano conto dell’esigenza di evitare congestioni del traffico; C) quest’ultima affermazione trova conferma nella disciplina transitoria introdotta con la deliberazione della Giunta Capitolina n. 395 dell’8 novembre 2013, con la quale è stato deciso di non rilasciare «autorizzazioni all’aumento del numero dei mezzi utilizzati e/o delle frequenze d’esercizio per le autorizzazioni rilasciate, fino al momento del rilascio delle nuove autorizzazioni conseguenti all’approvazione della nuova disciplina del settore e comunque non oltre il 30 giugno 2014».
In altri termini il Collegio ritiene che sia manifestamente discriminatoria la decisione dell’Amministrazione capitolina di rilasciare alla società Tourist Travel Service l’autorizzazione provvisoria per l’esercizio dei servizi di trasporto di linea Gran Turismo mediante quattro autobus, mentre alla società ricorrente viene imposto di continuare ad esercitare la medesima attività, su una linea in parte coincidente con quella della società Tourist Travel Service, con soli tre autobus.
2. Parimenti fondato risulta il secondo motivo di ricorso, incentrato sulla violazione dell’art. 10, della legge n. 241/1990, in forza del quale l’amministrazione ha l’obbligo di valutare le osservazioni presentate dai soggetti che hanno preso parte al procedimento, laddove le stesse siano pertinenti all’oggetto del procedimento. Infatti – premesso che, secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3354; T.A.R. Toscana Firenze, Sez. II, 8 ottobre 2013, n. 1346), l’Amministrazione non è tenuta ad una analitica confutazione dei singoli punti oggetto delle predette osservazioni, ma deve comunque dimostrare di aver tenuto conto delle stesse – con riferimento alla fattispecie in esame è sufficiente evidenziare che: A) le osservazioni presentate dalla società ricorrente in data 18 novembre 2013 sono senz’altro pertinenti, perché in esse è stato evidenziato come il capolinea individuato dalla controinteressata per l’esercizio della sua attività fosse già impegnato da ben tre operatori e che l’attivazione di una nuova linea si sarebbe posta in contrasto con le prevalenti esigenze di decongestionamento del traffico; B) l’Amministrazione capitolina non ha minimamente dato atto in motivazione di aver preso in considerazione tali osservazioni.
3. Infine, quanto al terzo motivo di ricorso, è sufficiente evidenziare che Roma Capitale con la memoria depositata in data 15 aprile 2014 ha sostanzialmente ammesso che: A) in sede di rilascio dell’impugnata determinazione dirigenziale n. 1195/2013 non è stata effettuata la verifica del possesso, da parte della società Tourist Travel Service, al momento della presentazione dell’istanza, dei requisiti soggettivi di esercizio dell’attività, perché all’esito dell’ultima procedura selettiva svolta dall’Amministrazione capitolina la predetta società aveva ottenuto l’autorizzazione provvisoria per l’esercizio dell’attività di cui trattasi, ma tale titolo non è stato rilasciata a causa dell’annullamento della gara da parte del Consiglio di Stato; B) il doveroso riscontro, presso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, del possesso dei requisiti soggettivi in capo alla contrinteressata è stato effettuato soltanto in data 6 febbraio 2014.
Risulta quindi evidente che l’Amministrazione ha violato la disciplina del procedimento per il rilascio delle autorizzazioni all’esercizio dei servizi di trasporto di linea Gran Turismo, la quale evidentemente presuppone che la verifica del possesso, da parte del richiedente, dei requisiti soggettivi previsti dalla legge sia effettuata al momento della presentazione dell’istanza.
4. Passando alla domanda risarcitoria formulata dalla società ricorrente, il Collegio ritiene che la stessa non possa essere accolta. Infatti, secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 21 giugno 2013, n. 3405) per le domande risarcitorie proposte innanzi al giudice amministrativo trova applicazione il principio secondo il quale – in forza del combinato disposto dell’art. 2697 cod. civ. (secondo il quale chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda) con gli articoli 63, comma 1, e 64, comma 1, cod. proc. amm. (secondo i quali l’onere della prova grava sulle parti che devono fornire i relativi elementi di fatto di cui hanno la piena disponibilità) – non può farsi applicazione del c.d. metodo acquisitivo, tipico del processo impugnatorio e, quindi, pertanto, il ricorrente che chiede il risarcimento del danno dall’illegittimo esercizio (o dall’omesso esercizio) del potere amministrativo, deve fornire la prova dei fatti base costitutivi della domanda.
Ciò posto è sufficiente evidenziare che la società ricorrente non ha assolto tale onere della prova, perché non ha affatto documentato – né con il ricorso introduttivo né con i successivi scritti difensivi – il pregiudizio concretamente subito per effetto dell’adozione dell’impugnata determinazione dirigenziale, ma si è limitata a rimettere la quantificazione dei danni subiti alla valutazione equitativa del Collegio.
5. In ragione del parziale accoglimento delle domande proposte dalla società ricorrente, sussistono comunque i presupposti per compensare integralmente, tra le parti, le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2890/2014, lo accoglie in parte e, per l’effetto annulla l’impugnata determinazione dirigenziale n. 1195/2013 in data 9 dicembre 2013.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Tosti, Presidente
Elena Stanizzi, Consigliere
Carlo Polidori, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/07/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 10/7/2014 n.7343 proviene da Giustamm.