Pres. Riggio Est. Ferrari
A.S.D. Albalonga (Avv. De Angelis) c/ Federazione Italiana Giuoco Calcio (Avv. Medugno – Avv. Mazzarelli) ed altri

sulla competenza del giudice statale nelle controversie sportive

Giurisdizione e Competenza – Manifestazioni sportive – Giudice ordinario – Motivi – Necessità

Nelle controversie concernenti l’ordinamento sportivo, si può ricorrere agli organi di giustizia statale solo a condizione che siano esauriti i gradi di giustizia sportiva, essendo fatte salve le clausole compromissorie previste dagli Statuti e dai regolamenti del CONI e delle Federazioni sportive

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Pres. Riggio Est. Perna
Agenzia Defendini S.r.l. (Avv.ti D. Tassan Mazzocco, L. Geninatti Satè e L. Manzi) c/ Poste Italiane S.p.a. (Avv.ti A. Clarizia, A. Sandulli e M. Filippetto); AGCM (Avv. Stato) ed altri

sulla legittimità dell’affidamento con gara di servizi postali effettuato in alternativa alla proroga dei contratti con i concessionari

1. Poste e telecomunicazioni – Gestore servizio universale – Servizi di recapito – Accordi con i concessionari – Proroga – Facoltà, non obbligo – Affidamento con gara – Legittimità – Ragioni – Maggiore apertura del mercato.

2. Contratti della P.A. – Gara – Finalità – Livelli occupazionali – Salvaguardia – Irrilevanza – Ragioni – Tutela della concorrenza.

3. Contratti della P.A. – Gara – Anomalia dell’offerta – Ipotesi non tipizzate – Stazioni appaltanti – Verifica – Ammissibilità – Condizioni.

1. E’ legittima la scelta del gestore del servizio postale universale – Poste Italiane S.p.a. – di procedere con gara per l’affidamento dei servizi di recapito invece di prorogare gli accordi in essere con operatori privati già titolari di concessione come previsto dall’art. art. 2, comma 303, l. 244/2007 (Finanziaria per il 2008). Infatti, tale norma prevede una facoltà di proroga e non un obbligo. Inoltre, la procedura di gara realizza una più ampia apertura del mercato di tutti gli operatori, in conformità ai principi di evidenza pubblica e di tutela della concorrenza.

2. Le procedure ad evidenza pubblica, nell’ottica nazionale e comunitaria, sono principalmente finalizzate alla ricerca del miglior contraente per l’amministrazione e possono tutelare ulteriori interessi solo se compatibili con la ragione fondante della tutela della libertà concorrenziale. In particolare, l’aspetto della salvaguardia dei livelli occupazionali si pone in contrasto con il citato valore di rango costituzionale ed appare recessivo rispetto ad esso.

3. In tema di anomalia dell’offerta, ai sensi dell’art. 86 del d.lgs. 163/2006, sussiste la facoltà riservata all’amministrazione di ipotizzare autonomamente, “in base ad elementi specifici”, casi di anomalia diversi da quelli prestabiliti dalla legge e di procedere alla conseguente verifica. Tale ipotesi va distinta dai casi in cui l’esercizio della potestà di verifica dell’offerta anomala è doveroso perché individuato dalla legge.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 9772 del 2008 Reg. Gen., proposto dalla

società AGENZIA DEFENDINI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Danilo Tassan Mazzocco, Luca Geninatti Satè e Luigi Manzi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via F. Confalonieri n. 5;

SOCIETA’ POSTE ITALIANE s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Clarizia, Andrea Sandulli e Marco Filippetto, ed elettivamente domiciliata presso lo Studio Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, e presso la stessa domiciliata ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi 12;

MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO – COMUNICAZIONI, in persona del ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi 12;

SOCIETA’ TNT POST ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

SOCIETA’ AGENZIA RECAPITO ESPRESSI SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

con il ricorso principale:

– della lettera di invito avente ad oggetto “procedura con chiamata da Albo di cui all’art. 232 del D.lgs. 163/06 per l’aggiudicazione di Accordi Quadro ai sensi dell’art. 222 del D.lgs. 163/06 aventi ad oggetto il servizio di distribuzione e raccolta di
– della comunicazione inviata da Poste Italiane s.p.a. all’Agenzia Defendini s.r.l., relativamente all’aggiudicazione a terzi dei lotti nn. 34, 35, 39, 41 e 43;

– dei provvedimenti, di estremi non noti, con cui Poste Italiane s.p.a. ha disposto l’aggiudicazione dei lotti nn. 34, 35, 39, 41 e 43, relativamente alla suddetta “procedura con chiamata da Albo”, nonchè dei verbali di gara presupposti della medesima agg
– di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso e consequenziale, ivi compreso il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato n. 18069 del 27 febbraio 2008;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc. Poste Italiane s.p.a. e dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;

Uditi, nella pubblica udienza del 28 maggio 2009, relatore il I Ref. Rosa Perna, l’avv. Manzi per la parte ricorrente, l’avv. Clarizia per la Soc. Poste Italiane s.p.a. e, ai preliminari, l’avvocato dello Stato Ferrante per l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e per il Ministero dello Sviluppo Economico;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Poste Italiane s.p.a. istituiva un sistema di qualificazione nell’ambito della categoria “Servizi Attività di Recapito prodotti postali ed espletamento servizi ausiliari”.

Nel maggio del 2007, ai sensi degli artt. 222 e 232 del DLgs n. 163/2006, Poste Italiane indiceva una procedura ristretta, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, per l’affidamento del servizio di distribuzione e raccolta di corrispondenza e posta non indirizzata ed espletamento di servizi ausiliari in ambito urbano, suddivisa in 71 lotti.

Tale procedura veniva fatta oggetto di due distinte impugnazioni davanti al TAR del Lazio da parte de La Corrispondenza s.c. a r.l. e del Consorzio Proposte 2000; le domande cautelari con esse proposte non venivano mai trattate perché fatte oggetto di istanze di rinvio dai ricorrenti.

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in data 3 agosto 2007, avviava un procedimento nei confronti della società Poste Italiane per una presunta infrazione all’art. 82 del Trattato CE; tale procedimento veniva avviato su segnalazioni effettuate dalla maggioranza delle associazioni rappresentanti le agenzie di recapito, in relazione alle modalità di contrattualizzazione da parte della società Poste dei soggetti ex concessionari, ai sensi degli artt. 4 e 23 del DLgs n. 261/99.

L’avvio dell’istruttoria riguardava, oltre agli accordi di fornitura stipulati nel periodo dicembre 2000-gennaio 2007, anche il bando da Albo Fornitori del maggio 2007.

In seguito Poste Italiane presentava all’Autorità, in data 26 ottobre 2007, impegni ai sensi dell’art. 14-ter della legge n. 287/90, integrati in date 7, 8 e 15 novembre 2007.

In data 11 dicembre 2007 il Ministero delle Comunicazioni, Poste Italiane e le agenzie di recapito sottoscrivevano un Memorandum, recante misure finalizzate a consentire il mantenimento dei livelli occupazionali interni alla società Poste ed alle agenzie di recapito.

Successivamente, la società Poste trasmetteva all’Autorità un documento contenente alcune modifiche accessorie agli impegni pubblicati ai sensi dell’art. 14-ter della legge n. 287/90: con delibera del 27 febbraio 2007, l’Autorità antitrust rendeva tali impegni obbligatori nei confronti di Poste Italiane, ai sensi dell’art. 14-ter, comma 1, della legge n. 287/90, e chiudeva il procedimento predetto.

Con lettera spedita il 6 marzo 2008, la società Poste invitava alla procedura con chiamata da albo di cui all’art. 232 del DLgs n. 163/2006, tutte le imprese iscritte nell’Albo dei Fornitori per l’affidamento del servizio di distribuzione e raccolta di corrispondenza e posta non indirizzata ed espletamento di servizi ausiliari, suddivisa in 71 lotti.

Al punto 2 della lettera di invito si stabiliva che “Non sono ammesse offerte pari o superiori agli importi complessivi a base di gara per singolo lotto, al netto degli oneri di sicurezza”. Al successivo punto 3.1 si specificava che “Le Imprese potranno, a pena esclusione, partecipare alla gara esclusivamente facendo valere i medesimi requisiti e con le stesse forme (Imprese singole o Consorzi) che hanno consentito la qualificazione all’Albo fornitori”; ancora, al punto 3.2., quanto alla cumulabilità dei lotti, si chiariva che “per l’intero procedimento ciascun concorrente potrà aggiudicarsi un numero massimo di lotti la cui somma degli importi annui a base di gara, al netto degli oneri di sicurezza….., sia uguale al più ad 1,5 volte il fatturato annuo globale del concorrente (Impresa singola o consorzio) dichiarato ai fini dell’iscrizione all’Albo Fornitori. Per l’identificazione del fatturato globale annuo del concorrente verrà preso a riferimento il più vantaggioso tra i fatturati globali 2005 e 2006 dichiarati ai fini dell’iscrizione all’Albo”.

Infine, al punto 5 della lettera di invito, in tema di offerte anomale, si stabiliva che “Saranno soggette a verifiche le offerte che presenteranno una percentuale di ribasso che superi di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse, purché il numero delle offerte ammesse sia almeno pari a 5 per ogni singolo lotto di riferimento.

In tal caso e fermo restando il disposto dell’art. 86, comma 3 del d.lgs 163/06, si procederà all’apertura delle buste B1, contenenti le giustificazioni dell’offerta, verificandone la congruità ai sensi dell’art. 88 del d.lgs 163/06”. La Commissione dava inizio alle operazioni di gara il 9 aprile 2008.

Nei termini previsti pervenivano 28 plichi, ciascuno dei quali conteneva le offerte per tutti i lotti a gara.

Il 15 maggio 2008 la Commissione procedeva all’apertura delle buste “B”, contenenti le offerte economiche.

Tutti i lotti a gara venivano aggiudicati, salvo il 19 e il 22; in relazione a ciascun lotto, venivano poi stipulate le convenzioni con i relativi aggiudicatari.

La ricorrente non si aggiudicava i lotti per i quali aveva presentato offerta, cioè i nn. 34, 35, 39, 41 e 43.

Ritenendo l’illegittimità dell’intera procedura di gara, la predetta società non aggiudicataria proponeva ricorso straordinario al Capo dello Stato, successivamente trasposto nella presente sede giurisdizionale, specificamente impugnando: – la lettera di invito a partecipare alla procedura de qua; – la comunicazione inviata da Poste Italiane all’Agenzia Defendini, relativa all’aggiudicazione a terzi dei lotti in controversia; – i provvedimenti, di estremi non noti, con cui Poste Italiane disponeva l’aggiudicazione dei lotti nn. 34, 35, 39, 41 e 43; il provvedimento dell’Autorità Garante per la Concorrenza e il mercato n. 18069 del 27 febbraio 2008, nonché ogni altro atto presupposto connesso e consequenziale.

Nel chiedere l’annullamento degli atti gravati, la ricorrente deduceva i seguenti motivi:

A) Quanto alla lettera d’invito avente ad oggetto la “procedura con chiamata da Albo” del 6 marzo 2008:

1) Violazione di legge con riferimento all’art. 4, comma 5bis del DLgs n. 261/99; eccesso di potere nelle forme dello sviamento, del difetto assoluto di istruttoria e motivazione;

2) violazione di legge con riferimento agli artt. 59, comma 10 e 222, comma 3 del DLgs n. 163/06; eccesso di potere nelle forme dello sviamento e dell’ingiustizia grave e manifesta;

3) eccesso di potere per illogicità, travisamento, disparità di trattamento, ingiustizia grave e manifesta, con riguardo all’utilizzo di procedura con chiamata da albo estesa a soggetti non ex concessionari;

4) violazione di legge con riferimento all’art. 86, comma 3, del D.Lgs. 163/2006; eccesso di potere nelle forme del difetto assoluto di istruttoria e motivazione;

B) Quanto ai provvedimenti di aggiudicazione:

5) violazione di legge con riferimento all’art. 86, comma 3, del D.Lgs. 163/2006; violazione di legge con riferimento all’art. 3 della legge n. 241/90 difetto di motivazione); difetto di istruttoria;

C) Quanto al provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato n. 18069 del 27 febbraio 2008:

6) carenza di motivazione; carenza di istruttoria e di ponderazione; contraddittorietà; sviamento di potere;

Si costituiva in giudizio per resistere al ricorso la società Poste intimata e ne chiedeva il rigetto siccome infondato.

Si costituivano altresì l’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato e il Ministero dello Sviluppo economico, e chiedevano il rigetto integrale del ricorso, deducendone la totale infondatezza.

Le società controinteressate non si costituivano in giudizio.

All’udienza del 28 maggio 2009 la causa è stata riservata dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Con i primi tre motivi la parte ricorrente contesta l’illegittimità della lettera d’invito avente ad oggetto la procedura con chiamata da albo, deducendo: -in primo luogo il contrasto con l’art. 4, co. 5 bis del d.lgs. n. 261/1999, avendo l’amministrazione optato per la suddetta procedura anziché per la proroga dei contratti in essere, come pure consentito dalla richiamata norma, con un esercizio scorretto del potere oltreché con difetto di istruttoria e di motivazione; – in secondo luogo, per l’utilizzo della procedura con chiamata da albo al surrettizio fine di limitare la concorrenza per il mercato dei servizi postali, in chiara violazione dell’art. 59, comma 10 del dlgs. n. 163/2006, all’uopo individuando in forma volutamente indeterminata l’oggetto della procedura de qua; – per l’utilizzo della procedura con chiamata da albo estesa a soggetti non ex concessionari, con eccesso di potere nelle forme dello sviamento, della disparità di trattamento e dell’ingiustizia grave e manifesta.

In relazione ai predetti motivi, occorre preliminarmente osservare che, come posto in luce dalla difesa delle Poste, gli stessi dovrebbero dichiararsi inammissibili, in quanto volti a contestare lo specifico affidamento a gara dei servizi di recapito, ancorchè la procedura con chiamata da Albo ai sensi dell’art. 232 del DLgs n. 163/06 costituisca adempimento della società Poste agli impegni obbligatori, ex art. 14 ter della legge n. 287/1990, assunti con l’Autorità antitrust con la delibera del 28.2.2008, delibera sul punto non impugnata con il ricorso introduttivo. La stessa procedura è imposta, altresì, dal Memorandum sottoscritto da Poste e dalle Agenzie di Recapito l’11 dicembre 2007, pure non impugnato.

Infine, neanche è fatto oggetto di impugnativa l’atto con cui le Poste ha istituito l’albo dei fornitori dal quale deve selezionare gli affidatari, essendo a ciò tenuta dall’art. 222 del DLgs n. 163/06.

In ogni caso, i predetti motivi si appalesano infondati nel merito.

Quanto al primo profilo di illegittimità, osserva il Collegio che la norma invocata, introdotta dalla legge finanziaria per il 2008 (art. 2, comma 303, legge n. 244/2007), prevede che “Nell’ottica di favorire un ulteriore sviluppo del mercato postale, migliorando la qualità dei servizi offerti e preservando il livello occupazionale delle imprese del settore, il fornitore del servizio universale può prorogare gli accordi in essere con operatori privati già titolari di concessione del Ministero delle comunicazioni ai sensi dell’art. 29, primo comma, del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 29 marzo 1973, n. 156”.

La legge ha dunque previsto una facoltà di proroga dei contratti in essere con gli ex concessionari, e non un obbligo della società Poste.

La censura di parte ricorrente appare pertanto priva di fondamento giuridico, in quanto la scelta di Poste Italiane, di procedere con gara per l’affidamento del servizio in questione, risulta conforme ai principi di evidenza pubblica e agli obblighi assunti con le convenzioni predette (Memorandum e impegni con l’Autorità antitrust) e quindi immune dai vizi dedotti con il primo mezzo.

Anzi, nella scelta di dare corso alla procedura di gara in luogo della – del pari consentita – proroga dei contratti in essere, l’intimata società realizzava la più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici del settore, già qualificatisi per l’iscrizione all’Albo fornitori; pertanto non si rinviene la ragione per cui l’Amministrazione avrebbe dovuto corredare di specifica motivazione le proprie determinazioni.

D’altra parte, osserva il Collegio per connessione logica della censura in esame con quelle spiegate nel terzo mezzo, che nella specie non ricorre neppure l’eccesso di potere consistente nell’aver esteso la procedura di gara a tutte le imprese, e non solo alle ex concessionarie; secondo l’assunto di parte ricorrente, invero, solo nei confronti di queste ultime sussisteva l’esigenza di una rilocalizzazione delle attività svolte in nuovi segmenti di mercato e solo per esse si poneva l’esigenza di un accompagnamento graduale verso la liberalizzazione effettiva del mercato.

Al contrario, dalle considerazioni sopra svolte, emerge che la scelta di Poste è stata nel senso del rispetto delle regole sulla concorrenza, aprendo la procedura ad una più ampia platea di operatori, diversi e ulteriori rispetto agli ex concessionari del servizio o a quelli già titolari di posizioni contrattuali verso la società Poste, onde le doglianze dei ricorrenti non risultano meritevoli di accoglimento.

Per completezza, giova rammentare l’orientamento espresso dalla Sezione che, sia pure in sede cautelare, ha già ritenuto non condivisibili censure identiche a quelle spiegate con i motivi in rassegna evidenziando che le procedure ad evidenza pubblica, nell’ottica nazionale e comunitaria, sono principalmente finalizzate alla ricerca del miglior contraente per l’amministrazione e possono tutelare ulteriori interessi solo se compatibili con la ragione fondante della tutela della libertà concorrenziale; sicchè l’aspetto della salvaguardia dei livelli occupazionali, nell’accezione e nella interpretazione data dalla parte ricorrente, si pone in contrasto con il citato valore di rango comunitario ed appare recessivo di fronte a questo (ord. n. 3015 del 12 giugno 2008).

L’ampio confronto concorrenziale originato dalla procedura con chiamata da albo comporta l’infondatezza delle censure spiegate con il secondo mezzo. Ad avviso della ricorrente, il ricorso a tale procedura sarebbe avvenuto al fine di limitare la concorrenza per il mercato dei servizi postali; inoltre, al medesimo fine, l’oggetto della procedura sarebbe stato determinato in forma volutamente indeterminata, vale a dire con facoltà di Poste di individuare l’entità e l’ampiezza delle attività svolte dai concessionari.

La tesi non appare convincente.

Con la procedura per chiamata da albo la società Poste ha aperto il settore alla concorrenza, optando per l’aggiudicazione dei servizi postali mediante gara anziché per la proroga dei contratti già in essere, in tal modo promuovendo lo sviluppo del mercato; di conseguenza, non si ravvisa in tale modus operandi, in particolare nel ricorso all’accordo-quadro predisposto dalla stazione appaltante, alcuno strumento per falsare il gioco della concorrenza.

Quanto all’ulteriore censura circa l’indeterminatezza dell’offerta, essa è smentita dai fatti, poiché tutti i concorrenti, compresi i ricorrenti, sono stati in grado di formulare un’offerta idonea e dunque consapevole.

Il solo elemento di parziale indeterminatezza riguardava la composizione dei prodotti e dei servizi, ma l’interesse degli operatori risiedeva nel mantenimento di un livello minimo di volume di trasporti che non diminuisse il livello di fatturato conseguito negli esercizi precedenti; e tale condizione risultava soddisfatta dalla previsione della soglia minima dell’80% del valore sui servizi globali e dalle soglie specifiche delle raccomandate e dei prodotti e servizi in questione.

I primi tre motivi devono pertanto essere disattesi.

Con il quarto motivo la ricorrente censura la mancata verifica da parte della stazione appaltante dell’anomalia o della congruità delle offerte presentate per i lotti in controversia, come effetto dell’illegittimità della clausola di cui al punto 5 della lettera di invito; deduce che in ciascuno dei lotti in questione le società controinteressate proponevano dei ribassi che si distanziavano significativamente da quelli presentati dagli altri concorrenti e, soprattutto, esorbitavano dal margine di rimuneratività consentito dalla base d’asta. L’assenza di qualunque verifica in ordine alla congruità dei prezzi, pertanto, concreterebbe una violazione dell’art. 86 del DLgs n. 163/06.

Osserva in proposito il Collegio che, ai sensi del punto 5 della Lettera di invito, “saranno soggette a verifiche le offerte che presenteranno una percentuale di ribasso che superi di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse, purché il numero delle offerte ammesse sia almeno pari a 5 per ogni singolo lotto di riferimento. In tal caso e fermo restando il disposto dell’art. 86, comma 3 del d.lgs 163/06, si procederà all’apertura delle buste B1, contenenti le giustificazioni dell’offerta, verificandone la congruità ai sensi dell’art. 88 del d.lgs 163/06”.

Tale clausola appare chiara nella formulazione, legittima in quanto conforme al dettato dell’art. 86 del richiamato decreto, e correttamente applicata dalla Commissione di gara.

Dispone infatti il comma 1 dell’art. 86, che “Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”.

A mente del comma 4, poi, “Il comma 1 non si applica quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque. In tal caso le stazioni appaltanti procedono ai sensi del comma 3”.

Quest’ultimo comma, infine, stabilisce che “In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

La disciplina legislativa dell’offerta anomala si articola quindi nei seguenti punti: la determinazione della soglia di presunta anomalia che dà luogo al doveroso esercizio, da parte della stazione appaltante, della potestà di valutazione della congruità dell’offerta; l’esclusione dell’applicazione di tale criterio di determinazione qualora il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque; in ogni caso, la facoltà di valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base a elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

Orbene, confrontando lo schema legale tipico della procedura di individuazione delle offerte sospette di anomalia, con la corrispondente clausola di cui al punto 5 della lettera d’invito, non si rinviene, a parere del Collegio, la difformità lamentata dalla ricorrente, risultando invece la detta clausola in linea con il dettato legislativo.

In particolare, osserva il Collegio che la clausola de qua è riproduttiva del richiamato principio legislativo di esclusione della obbligatorietà della valutazione di congruità delle offerte con sospetto di anomalia qualora il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque. In tal caso, la valutazione di congruità diviene oggetto di mera facoltà da parte della stazione appaltante.

Nel caso di specie, per ciascuno dei lotti per cui è causa venivano presentate solo tre offerte, di tal che, a norma del punto 5 della lettera di invito, e conformemente all’art. 86, comma 4, del DLgs n. 163/06, non sussisteva in capo alla stazione appaltante l’obbligo della verifica delle offerte con sospetto di anomalia; vi era invece una facoltà, a mente del punto 5, comma 2 della lettera di invito, che espressamente fa salvo il disposto dell’art. 86, comma 3 del medesimo decreto.

La censura della ricorrente, sul punto in esame, mostra di confondere l’ipotesi in cui l’esercizio della potestà di verifica dell’offerta anomala è doveroso nei casi individuati dalla legge, con quella in cui all’Amministrazione residua una facoltà di procedere a verifica di casi autonomamente individuati come di possibile anomalia in base ad elementi specifici. In tal senso, espressamente il Consiglio di Stato ha affermato che “Il Codice dei contratti pubblici, approvato con d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, così come prima della sua entrata in vigore l’art. 89 comma 2 ultimo periodo, d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, distingue tra l’obbligo di procedere alla verifica nei casi di anomalia dell’offerta individuati dalla legge e la facoltà riservata all’amministrazione di ipotizzare autonomamente, ‘in base ad elementi specifici’, casi di anomalia diversi da quelli prestabiliti” (Consiglio Stato , sez. V, 20 marzo 2007 , n. 1343).

Stanti le esposte considerazioni, dunque, priva di fondamento giuridico si appalesa la censura relativa alla illegittimità della clausola di cui al punto 5 della lettera d’invito in quanto la stessa è da ritenere conforme alle previsioni dell’art. 86 del d.lgs n. 163/06; ne consegue che nel caso di specie, la stazione appaltante non era tenuta, a termini di legge e in conformità della lettera d’invito, a procedere alla verifica dell’offerta delle odierne controinteressate, aggiudicatarie dei lotti in controversia, sussistendo, viceversa, un potere meramente discrezionale di verifica, azionabile solo sulla scorta di presupposti specifici e oggettivi, rispetto ai quali la ricorrente si limita ad allegazioni generiche e prive di riscontro probatorio e che pertanto, nella specie, non potevano ritenersi integrati.

Le censure complessivamente svolte con il quarto mezzo sono dunque da disattendere.

Con il quinto motivo si impugnano i provvedimenti di aggiudicazione, sia come atti consequenziali, sia come atti afflitti da vizi propri, deducendone l’illegittimità per violazione di legge nella parte in cui la relativa istruttoria ha omesso di condurre apposita verifica sulla congruità dei prezzi, ex art. 86 del DLgs n. 163/06.

In relazione a tale censura, che ripropone quella formulata con il quarto motivo, il Collegio non può che richiamare le considerazioni già svolte in merito alla sua infondatezza.

Quanto al sesto motivo, la ricorrente censura l’illegittimità del provvedimento dell’Autorità Garante per la concorrenza e il mercato n. 18069 del 27 febbraio 2008, conclusivo del procedimento avviato contro Poste Italiane s.p.a., deducendo carenza di motivazione, carenza di istruttoria e ponderazione, contraddittorietà, sviamento di potere.

Le suesposte censure ripropongono le argomentazioni già svolte avverso gli atti di gara. Secondo l’assunto di parte ricorrente, invero, il provvedimento dell’Autorità comporterebbe perdita di fatturato, eliminazione delle imprese dal mercato, sicché l’Autorità avrebbe dovuto imporre la proroga dei contratti in essere con gli ex concessionari.

Le censure non meritano adesione, per le considerazioni già svolte nella disamina dei precedenti motivi proposti avverso la lettera di invito, avente ad oggetto la procedura di gara in questione, e pertanto il motivo è privo di fondamento giuridico.

Per le suesposte considerazioni il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Considerata la delicatezza della materia trattata e lo spessore delle problematiche giuridiche sottese, si ritiene sussistano giusti motivi per compensare integralmente tra le parti costituite le spese e gli onorari del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Donatella Scala, Consigliere

Rosa Perna, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/07/2009

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Pres. Riggio Est. De Leoni
SOC Lomellina Energia s.r.l. (Avv. Ferrari e Avv. Formigaro) c/ Gestore Servizi Elettrici s.p.a. (Avv. Anaclaerio, Avv. Fidanzia e Avv. Gigliola) ed altri

sugli incentivi agli impianti alimentati da fonti non rinnovabili

Contributi e provvidenze – Produzione energia elettrica – Finanziamenti – Fonti non rinnovabili – Divieto ex L. 296/ 06 – Impianti realizzati ed operativi prima della entrata in vigore – Inapplicabilità

L’art. 1, comma 1117, della legge n. 296 del 2006 ( legge finanziaria 2007) in materia di finanziamenti e di incentivi pubblici per la produzione di energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili , sancisce il divieto di finanziamenti per gli impianti alimentati da fonti non rinnovabili, cioè da fonti assimilate. Tale norma non si applica per quegli impianti realizzati ed operativi prima dell’ entrata in vigore della legge medesima

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A. Radesi Pres. S. La Guardia Est.
Firenze Fiera Spa (Avv. F. Merusi) contro la Soprintendenza Beni Archit. e Paes. e Patr. Stor. art. e Etno. di Firenze, il Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali (Avvocatura dello Stato) Comune di Firenze e Direzione Sviluppo Economico (non costituite)

sull’illegittimità del diniego di nulla osta all’installazione di strutture di carattere provvisorio all’interno del complesso denominato “Fortezza da Basso” per contraddittorietà con i precedenti provvedimenti favorevoli espressi in relazione alle precedenti edizioni della medesima manifestazione culturale

Autorizzazione e concessione – Nulla osta per l’installazione di strutture di carattere provvisorio – Diniego – Illegittimità – Fattispecie – Contraddittorietà con i precedenti provvedimenti favorevoli espressi in relazione alle precedenti edizioni della medesima manifestazione culturale

È illegittimo il diniego di nulla osta per l’installazione di strutture di carattere provvisorio all’interno del complesso denominato “Fortezza da Basso” (per la manifestazione “Infortezza” edizione 2009) opposto dalla Soprintendenza competente, perché le argomentazioni non sono pertinenti all’oggetto della domanda riferendosi al diverso aspetto della programmazione della razionalizzazione e regolarizzazione degli edifici del compendio della Fortezza. Le ulteriori argomentazioni (genericamente riferite all’eccessivo ingombro dell’insieme delle strutture, interessanti la quasi totalità delle aree interne della fortezza, rispetto alle esigenze di tutela, visibilità e godibilità degli edifici monumentali) evidenziano contraddittorietà con i precedenti provvedimenti favorevoli espressi in relazione alle precedenti edizioni della manifestazione, non essendo specificate le ragioni della mutata valutazione in occasione della nuova edizione della manifestazione stessa

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 1052 del 2009, proposto da:

Firenze Fiera Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Merusi, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli N. 40;

Soprintendenza Beni Archit. e Paes. e Patr. Stor. art. e Etno. di Firenze, Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;

Comune di Firenze in Persona del Sindaco P.T., Comune di Firenze Direzione Sviluppo Economico;

del parere contrario reso dal Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Soprintendenza per i beni architettonici, paesaggistici, storici ed etnoantropologici per le province di Firenze, Pistoia e Prato, con nota prot. n. 11249 dell’11.06.2009, sulla richiesta della ricorrente di installazione di allestimenti temporanei per il periodo dall’08.07 all’11.08.2009 nella Fortezza da Basso, in Firenze, e di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso, ancorchè non conosciuto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali e Soprintendenza per i beni architettonici, paesaggio e patrimonio storico artistico di Firenze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il decreto presidenziale n. 524 del 2.07.2009 di accoglimento dell’istanza di misura cautelare ex art. 3 legge n. 205/2000;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 09/07/2009 il dott. Silvia La Guardia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Considerato che la ricorrente aveva chiesto alla Soprintendenza il rilascio di nulla osta per l’installazione di strutture di carattere provvisorio (tendostrutture, strutture layher inclusa una tribuna, pedane ecc.), nel periodo compreso dall’8 luglio al 14 agosto 2009, negli spazi liberi all’interno della Fortezza da Basso per la manifestazione “Infortezza” edizione 2009;

Ritenuto che le considerazioni esposte nella prima parte della motivazione dell’avviso contrario espresso dalla Soprintendenza con l’atto impugnato non sono pertinenti all’oggetto della domanda (riferendosi al diverso aspetto della programmazione della razionalizzazione e regolarizzazione degli edifici del compendio della Fortezza);

Ritenuto che le ulteriori argomentazioni (genericamente riferite all’eccessivo ingombro dell’insieme delle strutture, interessanti la quasi totalità delle aree interne della fortezza, rispetto alle esigenze di tutela, visibilità e godibilità degli edifici monumentali) evidenziano contraddittorietà con i precedenti provvedimenti favorevoli espressi in relazione alle precedenti edizioni della manifestazione, non essendo specificate le ragioni della mutata valutazione in occasione della nuova edizione della manifestazione stessa;

Ritenute pertanto fondate le censure di cui ai motivi 1 e 2 che segnalano tali aspetti;

Ritenuto che le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro tempore, a rifondere alla ricorrente le spese del giudizio che liquida in euro 1.500 (comprensive di onorari) oltre i.v.a. e c.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 09/07/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Silvia La Guardia, Consigliere, Estensore

Alessio Liberati, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/07/2009

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