1. Tutela della salute – Farmacie – Organizzazione del servizio farmaceutico – Apertura e trasferimento.

2. Tutela della salute – Farmacie – Organizzazione del servizio farmaceutico – Apertura e trasferimento – Procedimento – Silenzio-assenso – Non applicabile.
 

1. Il Consiglio di Stato ha chiarito che i provvedimenti concernenti l’apertura ed il trasferimento di farmacie rientrano sicuramente nell’ambito della materia “salute”, com’è reso evidente dal fato che la Corte Costituzionale, senza soluzione di continuità rispetto all’interpretazione dell’originario art. 117 della Costituzione (cfr. la sentenza n. 68 del 1961), ha ritenuto che la disciplina dell’organizzazione del servizio farmaceutico vada ascritta alla materia della “tutela della salute” (cfr. sentenze n. 87 del 2006 e n. 295 del 2009).

2. La disposizione del regolamento di cui all’allegato C, punto 52), del d.P.R. n. 407 del 1994 (che, tra le attività private sottoposte alla disciplina dell’art. 20 della l. n. 241 del 1990, ricomprende i trasferimenti di ubicazione delle farmacie) deve ritenersi implicitamente abrogata dalla sopravvenuta riformulazione, con la novella del 2005, dell’art. 20 della l. n. 241 del 1990, che differisce profondamente dalla lettera e dalla logica originariamente adottate dal legislatore del 1990, il quale demandava al regolamento di attuazione la determinazione dei casi in cui la domanda di rilascio di una autorizzazione, licenza, abilitazione, etc. poteva considerarsi accolta per mancata comunicazione all’interessato di provvedimento di diniego entro il termine fissato per la conclusione del procedimento, «mentre la vigente lettera dell’art. 20, una volta affermata la generalizzazione dell’istituto del silenzio-assenso, tipizza espressamente, per quanto qui interessa, le ipotesi, tra le quali appunto quella dei procedimenti in materia di “salute”, di esclusione della applicabilità dell’istituto stesso e demanda alla formazione di rango regolamentare solo l’individuazione di ulteriori atti e procedimenti, cui le disposizioni dell’articolo non si applicano» (Cons. St., sez. III, 14 novembre 2013, n. 5433). 

 

sul ricorso numero di registro generale 8230 del 2015, proposto da:
Damiano Lenoci, quale titolare dell’omonima Farmacia, rappresentato e difeso dall’Avv. Enrico Follieri e dall’Avv. Francesco Bruno, con domicilio eletto presso l’Avv. Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

Comune di Canosa di Puglia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Vito Di Natale, con domicilio eletto presso l’Avvocato Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE I n. 00844/2015, resa tra le parti, concernente il diniego di trasferimento della sede farmaceutica
 
visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Canosa di Puglia;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 maggio 2016 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierno appellante l’avvocato Enrico Follieri e per il Comune di Canosa di Puglia l’avvocato Vito Di Natale;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

1. L’odierno appellante, dott. Lenoci, quale titolare della omonima Farmacia, ha impugnato avanti al T.A.R. per la Puglia, sede di Bari, i provvedimenti del Comune di Canosa di Puglia che hanno negato il trasferimento della sua farmacia nel centro cittadino di Canosa di Puglia della propria sede originaria ubicata nella frazione di Loconia.
1.1. Ha evidenziato l’interessato che con deliberazione di Giunta Comunale n. 97 del 2012 vi era stata una proposta in tal senso, successivamente disattesa con i gravati provvedimenti; che ai sensi della tabella C n. 52 del d.P.R. n. 300 del 1992 (come modificato dal d.P.R. n. 407 del 1994) per i “Trasferimenti di titolarità, nuove aperture, trasferimenti ubicazione delle farmacie” opera il silenzio-assenso di cui all’art. 20 l. n. 241 del 1990; che nel caso di specie si sarebbe formato il silenzio-assenso rispetto alla comunicazione del 18.12.2012, silenzio peraltro non annullato in autotutela da parte della Amministrazione comunale.
1.2. Con ricorso per motivi aggiunti l’odierno appellante ha contestato i nuovi provvedimenti di diniego di trasferimento adottati dal Comune a seguito di nuova istanza del dott. Lenoci, risalente al 26 luglio 2013, deducendo censure di mera illegittimità derivata.
1.3. Si è costituita nel primo grado di giudizio l’Amministrazione comunale, resistendo al gravame.
2. Il T.A.R. barese, con la sentenza n. 844 dell’11 giugno 2015, ha respinto il ricorso, siccome integrato dai motivi aggiunti.
2.1. Avverso tale sentenza ha proposto appello il dott. Lenoci, deducendo due motivi di censura, che saranno di seguito esaminati, e ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, di detta sentenza.
2.2. Si è costituito il 12 dicembre 2015 il Comune di Canosa di Puglia per resistere all’appello, di cui ha chiesto la reiezione.
2.3. Nella camera di consiglio del 17 dicembre 2015, fissata per l’esame della domanda cautelare proposta dall’appellante ai sensi dell’art. 98 c.p.a., la causa è stata rinviata all’udienza pubblica per il sollecito esame del merito.
2.4. Nella pubblica udienza del 5 maggio 2016 infine il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
3. L’appello è infondato e deve essere respinto.
3.1. Si controverte, nel presente giudizio, circa la pretesa dell’odierno appellante, dott. Lenoci, ad ottenere l’inurbamento della farmacia rurale dalla frazione di Loconia nel centro del Comune di Canosa di Puglia.
3.2. La Sezione, con l’ordinanza n. 2797 del 19 luglio 2013, ha invero già respinto la domanda dell’odierno appellante, in sede di appello cautelare, sul rilievo che non vi fosse certezza sulla istituzione –rectius: inurbamento – della sede farmaceutica, rivendicata dall’appellante, mentre era certo l’interesse pubblico al mantenimento della sede della farmacia rurale.
4. Con un primo motivo (pp. 6-14 del ricorso), ciò premesso, l’odierno appellante lamenta l’errata interpretazione, da parte del T.A.R. barese, della delibera di Giunta Comunale n. 97 del 2012 e della sua efficacia, la violazione dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, relativamente alla competenza sul decentramento urbano delle farmacie, il malgoverno del materiale documentale e probatorio.
4.1. La Giunta Comunale, deduce l’appellante, avrebbe stabilito che si tratterebbe di una mera proposta a causa dell’incertezza normativa determinata dal sopraggiungere del d.l. n. 1 del 2012, ma il primo giudice avrebbe dovuto riflettere sul punto che ormai la competenza è esclusivamente comunale, senza necessità che intervenga l’atto della Regione.
4.2. Definire la delibera come proposta comporta che si sarebbe dovuto indicare qual è l’altro soggetto giuridico che la debba approvare e, invece, è ormai pacifico che il Comune, acquisiti i pareri dell’Azienda e dell’Ordine dei farmacisti competenti per territorio, decida in merito al numero e alle zone in cui devono localizzarsi le farmacie.
4.3. Il Comune, erroneamente, avrebbe ritenuto che fosse stata mantenuta la competenza della Regione nell’approvazione e nella revisione della determinazione e distribuzione sul territorio delle farmacie e ha definito la sua delibera come proposta, ma in effetti avrebbe deciso in via definitiva anche sull’inurbamento della farmacia Lenoci.
4.4. In altri termini, riassumendo la tesi dell’odierno appellante, la competenza a rivedere le piante organiche delle farmacie è in capo alla Giunta comunale, con tutto ciò che ne consegue, incluso il potere di pronunciarsi sulle istanze di decentramento e di riclassificazione delle farmacie da rurali in urbane.
4.5. Non sarebbe quindi possibile qualificare come proposta la delibera di Giunta, basandosi sul dato letterale di cui al n. 4 del dispositivo (laddove prevede di sottoporre «la presente proposta all’approvazione della Regione Puglia»: v. doc. 14 fasc. ricorrente in primo grado), perché non vi è più il potere della Regione di provvedere ed il giudice non può ignorare il quadro normativo ed affermare che il procedimento sia ancora aperto.
4.6. L’esame del contesto della delibera di Giunta e degli atti successivi, deduce ancora l’appellante (pp. 11-14 del ricorso), confermerebbe che non si possa trattare di mera proposta.
4.7. La Giunta Comunale, con la delibera n. 97 del 2012, non avrebbe inteso semplicemente esprimere l’intenzione di modificare la pianta organica, riferendosi alle modifiche come “possibili”, poiché, se così fosse, il Sindaco non avrebbe potuto inoltrare alla Regione, in esecuzione della delibera, la richiesta di bandire il concorso per la nuova farmacia.
4.8. Solo se la nuova farmacia fosse stata già istituita, la Regione avrebbe potuto metterla a concorso.
4.9. L’Amministrazione comunale ha seguito il procedimento previsto dall’art. 2 della l. n. 475 del 1968, come novellato nel 2012 e corrispondente a quello previsto per il decentramento dall’art. 5, comma 1, della l. n. 362 del 1991, per la revisione della pianta organica delle farmacie.
4.10. Essa ha dapprima sentito la A.S.L. BAT e l’Ordine dei Farmacisti, che hanno reso parere favorevole all’istituzione di una nuova farmacia e all’inurbamento della farmacia del dott. Lenoci.
4.11. L’Amministrazione comunale ha poi concluso il procedimento, adottando l’atto previsto per la revisione della pianta organica, da parte dell’organo a ciò competente: la delibera di G.C. n. 97 del 2012.
4.12. Non potrebbe esservi dubbio sull’efficacia della delibera in questione, avendo essa “inurbato” la Farmaci Lenoci.
4.13. Né la delibera n. 193 del 2012 avrebbe stabilito una soluzione diversa in relazione all’assistenza farmaceutica di Loconia perché, anche nella delibera n. 97 del 2012, il Comune ha espressamente stabilito, al n. 3, che «il servizio farmaceutico nella borgata di Loconia dovrà essere garantito con l’istituzione di un dispensario ovvero di altra forma idonea».
4.14. Il motivo, così riassuntivamente esposto, non merita condivisione.
4.15. Il T.A.R. barese ha correttamente rilevato che il procedimento, avviato su istanza dell’odierno appellante diretta all’inurbamento della farmacia rurale nella frazione di Loconia, non si è concluso positivamente con il provvedimento di soppressione e di inurbamento della sede rurale, non potendosi considerare tale la deliberazione di Giunta Comunale n. 97 del 2012, «costituente una mera proposta» (pp. 4-5 della sentenza impugnata).
4.16. La valutazione del materiale documentale effettuata dal giudice e, in particolare, l’interpretazione della volontà espressa dall’Amministrazione va anzitutto esente da censura, poiché l’attenta analisi della delibera n. 97 del 2012 dimostra, in modo inequivoco, che il Comune non abbia inteso in alcun modo istituire in via definitiva la nuova sede farmaceutica né inurbare, in via altrettanto definitiva, la farmacia del dott. Lenoci, facendo la delibera riferimento alla «possibilità di prevedere n. 9 sedi farmaceutiche», di individuare «due possibili zone», una delle quali da destinare all’apertura della nuova sede farmaceutica e l’altra da riservare al decentramento urbano, e infine disponendo di «sottoporre la presente proposta all’approvazione della Regione Puglia».
4.17. Ora non è possibile né è logico che esista un provvedimento definitivo espresso in forma dubitativa, che si riferisca alla “possibilità”, come appena visto, di istituire nuove sedi e di inurbare quella esistente, e che si atteggi – nella stessa volontà, inequivoca, dell’Amministrazione – quale proposta alla Regione.
4.18. Quand’anche tale provvedimento sia stato erroneamente esternato quale proposta anziché come atto definitivo – competendo al Comune e non alla Regione, ai sensi dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, convertito con mod. in l. n. 27 del 2012, e salvo quanto ora si dirà per il concorso straordinario di cui ai commi 2 e 3 dello stesso art. 11, determinare il numero, la distribuzione e la dislocazione delle sedi farmaceutiche (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 31 dicembre 2015, n. 5884) – ciò non comporta che la volontà dell’Amministrazione debba essere interpretata quale manifestazione definitiva della sua volontà, occorrendo che essa – o chi per essa quale autorità effettivamente decidente – confermi tale volontà e la cristallizzi in forma definitiva.
4.19. Tale conferma è, tuttavia, mancata nel caso di specie da parte della Giunta Comunale che, con la successiva deliberazione n. 193 del 29 dicembre 2012, ha invece determinato di mantenere la farmacia rurale nella frazione rurale di Loconia, poiché la precedente proposta di inurbarla, esternata nella delibera n. 97, era stata motivata «sulla base dell’errato presupposto di fatto, citato nelle sue premesse, di una riduzione della popolazione della frazione di Loconia a n. 99 unità, mentre dai dati in possesso degli uffici demografici dell’Ente risulta una popolazione di 260 abitanti, comprensiva dell’agro» (doc. 7 fasc. parte ricorrente in primo grado).
4.20. Si tratta di una motivazione non palesemente illogica né affetta da travisamento dei fatti e, di fatto, nemmeno contestata dallo stesso appellante in questa sede nelle sue ragioni, sicché il T.A.R. ne ha tratto la corretta conclusione che correttamente la Giunta Comunale abbia disposto di non dare conferma a quanto in precedenza proposto, mantenendo ferma, invece, la farmacia rurale nella frazione Loconia.
4.21. In modo del tutto condivisibile, pertanto, il T.A.R. barese ha rilevato che la decisione, di competenza comunale, di mantenere una sede nella frazione di Loconia, contenuta nella deliberazione di Giunta Municipale n. 193 del 2012, successivamente richiamata dalla nota comunale n. 1080/2013, motivata sul presupposto della sussistenza dell’interesse pubblico di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate, non sia sindacabile in sede giurisdizionale, non essendo inficiata da vizi macroscopici e trattandosi, al contrario, di valutazione ispirata da condivisibili ragioni di interesse pubblico.
4.22. E del resto nella stessa deliberazione di Giunta Regionale n. 1261 del 19.6.2012 “Adempimenti legge 27 del 24.3.2012, art. 11. Identificazione zone nuove sedi farmaceutiche da istituire e nuove zone di ubicazione”, all’Allegato 2, nell’individuare le nuove sedi farmaceutiche per ciascun Comune della provincia di Barletta, Trani e Andria, per Canosa di Puglia ha individuato una sede di nuova istituzione, a fronte delle otto già esistenti, di cui una rurale e sette urbane.
4.23. Non si deve infatti qui trascurare che la delibera n. 97 del 2012, al quale l’odierno appellante annette erroneamente un valore provvedimentale definitivo, costituiva invece la proposta del Comune per l’istituzione delle nuove sedi farmaceutiche mediante il concorso straordinario previsto dall’art. 11, commi 2 e 3, del d.l. n. 1 del 2012.
4.24. Alla stregua di tali disposizioni «ciascun comune, sulla base dei dati ISTAT sulla popolazione residente al 31 dicembre 2010 e dei parametri di cui al comma 1, individua le nuove sedi farmaceutiche disponibili nel proprio territorio e invia i dati alla regione entro e non oltre trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto» (comma 2) e «le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano provvedono ad assicurare, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, la conclusione del concorso straordinario e l’assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili di cui al comma 2 e di quelle vacanti» (comma 3).
4.25. Il dato normativo conferma, dunque, che la delibera n. 97 del 2012 non poteva che avere, in rapporto alla finalità sua propria (il concorso straordinario per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche in Puglia), il valore di mera proposta o, comunque, di atto di impulso (e certo non definitivo, nemmeno quanto all’accoglimento dell’istanza di decentramento urbano) nei confronti della Regione, che ha tuttavia confermato la necessità di mantenere la sede rurale, necessità recepita nella successiva delibera n. 193 del 2012 da parte del Comune per le ragioni già evidenziate.
4.26. Ne segue, dunque, la reiezione del primo motivo di appello qui proposto.
5. Parimenti infondato è anche il secondo motivo di appello (pp. 15-20 del ricorso), con il quale l’odierno appellante, sul presupposto che la delibera n. 97 del 2012 avrebbe “inurbato” la farmacia, assume che sulla propria istanza del 7 agosto 2012, volta al trasferimento della sede all’interno della zona, si sarebbe formato il silenzio-assenso, con la conseguenza che il diniego opposto dalla delibera n. 193 del 2012 sarebbe illegittimo, essendo stata la delibera già accolta.
5.1. La sentenza impugnata ha invece escluso che sull’istanza si sarebbe formato il silenzio-assenso, perché l’istanza di trasferimento riguarda la materia della salute, esclusa dall’art. 20 della l. n. 241 del 1990.
5.2. Ma l’appellante assume che tale motivazione sarebbe erronea perché, una volta perimetrata la zona, come sarebbe avvenuto nel caso di specie mediante la delibera n. 97 del 2012, lo stabilimento della sede sarebbe praticamente indifferente ai fini della tutela della salute.
5.3. Sull’istanza di trasferimento della sede della farmacia all’interno della zona già attribuita in titolarità, questa è in sintesi la tesi dell’appellante, può formarsi il silenzio-assenso, contrariamente a quanto assume il T.A.R., che ha richiamato la giurisprudenza attinente all’istituzione di una nuova farmacia e al trasferimento da una zona ad un’altra, non nell’ambito della stessa zona, come è nel caso di specie, essendo così stato qualificato, dalla delibera di Giunta Comunale n. 97 del 2012, l’inurbamento della farmacia Lenoci che si sposta, quindi, nell’ambito della stessa zona.
5.4. La tesi dell’appellante è priva di fondamento.
5.5. La delibera n. 97 del 2012, per le ragioni già vedute, costituiva un atto avente valore di mera proposta e, comunque, non definitivo, superato dalla successiva delibera n. 193 del 29 dicembre 2012, le cui motivazioni lo stesso appellante non ha nemmeno contestato.
5.6. Questo Consiglio, ciò premesso, ha già chiarito che i provvedimenti concernenti l’apertura ed il trasferimento di farmacie rientrino sicuramente nell’ambito della materia “salute”, com’è reso evidente dal fatto che la Corte Costituzionale, senza soluzione di continuità rispetto all’interpretazione dell’originario art. 117 della Costituzione (cfr. la sentenza n. 68 del 1961), ha ritenuto che la disciplina dell’organizzazione del servizio farmaceutico vada ascritta alla materia della “tutela della salute” (cfr. sentenze n. 87 del 2006 e n. 295 del 2009).
5.7. La disposizione del regolamento di cui all’allegato C, punto 52), del d.P.R. n. 407 del 1994 (che, tra le attività private sottoposte alla disciplina dell’art. 20 della l. n. 241 del 1990, ricomprende i trasferimenti di ubicazione delle farmacie), invocata dall’appellante, deve ritenersi implicitamente abrogata dalla sopravvenuta riformulazione, con la novella del 2005, dell’art. 20 della l. n. 241 del 1990, che differisce profondamente dalla lettera e dalla logica originariamente adottate dal legislatore del 1990, il quale demandava al regolamento di attuazione la determinazione dei casi in cui la domanda di rilascio di una autorizzazione, licenza, abilitazione, etc. poteva considerarsi accolta per mancata comunicazione all’interessato di provvedimento di diniego entro il termine fissato per la conclusione del procedimento, «mentre la vigente lettera dell’art. 20, una volta affermata la generalizzazione dell’istituto del silenzio-assenso, tipizza espressamente, per quanto qui interessa, le ipotesi, tra le quali appunto quella dei procedimenti in materia di “salute”, di esclusione della applicabilità dell’istituto stesso e demanda alla formazione di rango regolamentare solo l’individuazione di ulteriori atti e procedimenti, cui le disposizioni dell’articolo non si applicano» (Cons. St., sez. III, 14 novembre 2013, n. 5433).
5.8. Di qui, con tutta evidenza, l’infondatezza del secondo motivo di appello proposto dall’appellante, non potendo applicarsi l’art. 20 della l. n. 241 del 1990 all’istanza da lui proposta, peraltro sull’errato presupposto che la delibera n. 97 del 2012 avesse autorizzato, con valore provvedimentale definitivo, l’inurbamento della farmacia.
6. In conclusione, per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere respinto, con piena conferma della sentenza impugnata.
7. La novità della questione compensa l’integrale compensazione delle spese inerenti al presente grado di giudizio tra le parti.
7.1. Deve essere posto definitivamente a carico dell’odierno appellante, attesa comunque la sua sostanziale soccombenza, il contributo unificato versato per la proposizione del ricorso.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto da Damiano Lenoci, lo respinge e per l’effetto conferma la sentenza impugnata.
Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Pone definitivamente a carico di Damiano Lenoci il contributo unificato per la proposizione dell’appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

 
 
 
 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente –
Dott. DORONZO Adriana – Consigliere –
Dott. LORITO Matilde – Consigliere –
Dott. GHINOY Paola – Consigliere –
Dott. DE MARINIS Nicola – rel. Consigliere –
ha pronunciato la seguente:

sul ricorso 6295-2014 proposto da:
FONDAZIONE ENPAM, C.F. (OMISSIS), in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA GULLI TOMMASO 11 sc. C int. 1, presso lo studio dell’avvocato ALESSANDRO DIOTALLEVI, che la rappresenta e difende, giusta delega in atti;
– ricorrente –

contro

PROMEA S.P.A., C.F. (OMISSIS), in persona dell’Amministratore Delegato pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA MONTE DELLE GIOIE 13, presso lo studio dell’avvocato CAROLINA VALENSISE, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato PAOLO BONI, giusta procura speciale per Notaio;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 3064/2013 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 04/09/2013 R.G.N. 6391/2010;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/03/2016 dal Consigliere Dott. NICOLA DE MARINIS;
udito l’Avvocato DIOTALLEVI ALESSANDRO;
udito l’Avvocato VALENSISE CAROLINA;
udito l’Avvocato BONI PAOLO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SANLORENZO Rita, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

– Con sentenza del 4 settembre 2013, la Corte d’Appello di Roma, confermava la decisione resa dal Tribunale di Roma che aveva accolto solo in limitatissima parte la domanda proposta dalla Fondazione ENPAM nei confronti della Promea S.p.A. avente ad oggetto il recupero dell’omesso versamento da parte della Società del contributo che, ai sensi della L. n. 243 del 2004, art. 1, comma 39, le società professionali mediche e odontoiatriche, in qualunque forma costituite e le società di capitali, operanti in regime di accreditamento con il Servizio sanitario nazionale, sono tenute a versare al Fondo di previdenza a favore degli specialisti esterni dell’Ente nazionale di previdenza ed assistenza medici – ENPAM, contributo previsto in misura pari al 2% del fatturato annuo attinente a prestazioni specialistiche rese nei confronti del Servizio sanitario nazionale e delle sue strutture operative, con attribuzione individuale della percentuale contributiva ai medici ed agli odontoiatri, da indicarsi nominativamente, che hanno partecipato alle attività di produzione del fatturato, applicando la sanzione relativa alla mera omissione di cui alla L. n. 388 del 2000 , all’art. 116, comma 8, lett. a).
La decisione della Corte territoriale discende dall’aver questa ritenuto insuscettibile di essere assunto a base di computo del contributo in questione il fatturato delle società predette per quanto limitato al regime di accreditamento con il SSN, ossia al controvalore di tutte le prestazioni specialistiche rese, dovendo assumersi come rilevante a tali fini il reddito effettivamente percepito dal professionista specialista beneficiario della contribuzione ed applicabile la sanzione relativa alla mera omissione di cui alla L. n. 388 del 2000, art. 116, comma 8, lett. a).
Per la cassazione di tale decisione ricorre la Fondazione ENPAM, affidando l’impugnazione a tre motivi cui resiste, con controricorso, la Società.

Con il primo motivo, la Fondazione denuncia la violazione e la falsa applicazione della L. 23 agosto 2004, n. 243, art. 1, comma 39; del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, artt. 8 quinquies, 8 sexies e art. 15 nonies, comma 4, come modificato dal D.Lgs. 19 giugno 1999, n. 229 , nonchè l’”erronea conoscenza dei fatti e dei presupposti” e l’”illogicità manifesta”.
L’ampio e articolato motivo di ricorso è essenzialmente incentrato sulla ritenuta violazione della L. 23 agosto 2004, n. 243, art. 1, comma 39, il quale, nel prevedere che le società operanti in regime di accreditamento col servizio sanitario nazionale sono tenute a versare all’ENPAM un contributo pari al 2% del fatturato annuo, ha inteso disporre che il contributo deve essere calcolato sulla base del fatturato prodotto dalla società attraverso l’attività dei medici e degli odontoiatri operanti presso di loro in regime libero- professionale, e non invece sulla base dei compensi corrisposti ai menzionati professionisti.
Con il secondo motivo, l’ENPAM denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 101 Cost. , comma 2, e la illogicità manifesta della sentenza, ai sensi dell’art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 3.
Sottolinea, che secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale (sentenze nn. 132 e 133 del 2 maggio 1984), l’obbligo contributivo è indipendente dalla prestazione e prescinde da ogni valutazione di vantaggiosità previdenziale per gli stessi soggetti obbligati, poichè è preordinato all’interesse generale, realizzando i doveri di solidarietà economica e sociale di cui all’art. 2 Cost.. Ne deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che l’imposizione che colpisce le società deve essere commisurata ai compensi e/o alle retribuzioni spettanti a ciascun lavoratore, perchè una tale tesi non è conforme alla logica solidaristica che connota gli obblighi di contribuzione delineata dagli artt. 38 e 53 Cost.
Con il terzo motivo, l’ENPAM denuncia la violazione della L. n. 388 del 2000, art. 116, comma 8, e lamenta che erroneamente il giudice ha escluso che l’omessa denuncia da parte della società costituisca evasione contributiva. In realtà, secondo la ricorrente, le sanzioni da applicare sono quelle previste dall’art. 116 citato, lett. b, dal momento che non vi è solo l’omesso pagamento del contributo ma anche l’omesso invio della documentazione necessaria per il relativo calcolo, a nulla rilevando l’incertezza normativa o interpretativa dell’art. 1, comma 39 L. cit. e in assenza di puntuali allegazioni e prove da parte della società volte a dimostrare l’assenza di un intento fraudolento.
Nel suo controricorso e in via preliminare, la società deduce che tra le parti è intervenuta una sentenza della Corte d’appello di Roma (n. 2105/2011) che, nel rigettare l’impugnazione proposta dalla Fondazione ENPAM, ha condiviso le sue tesi circa la base di calcolo del contributo del 2% , da commisurarsi ai compensi liquidati ai medici e odontoiatri operanti in regime di collaborazione libero- professionale. Nel merito, sostiene che non vi sia alcuna identificazione tra la remunerazione (fatturato) delle società attinente alle prestazioni specialistiche rese al servizio sanitario nazionale e le prestazioni specialistiche rese dei medici, giacchè le prime solo in minima parte sono rese da medici, mentre per la quasi totalità esse sono rese da biologi, chimici, fisioterapisti, ecc. e che, conseguentemente, la tesi dell’ente che collega la percentuale del 2% al fatturato della struttura accreditata svincolerebbe il contributo dal reddito del soggetto e coinvolgerebbe anche quella parte di fatturato che deriva dall’attività di altri professionisti; che a seguire l’interpretazione dell’ENPAM le norme in questione sarebbero affette da illegittimità costituzionale per violazione degli artt. 2, 3, 4, 18, 35, 38, 41 e 53 Cost. , giacchè verrebbe violato il principio generale di corrispondenza tra l’entità del contributo previdenziale dovuto e il reddito o il compenso effettivamente percepito dal professionista o dal lavoratore iscritto all’ente di previdenza, nonchè il principio di eguaglianza, perchè assimilerebbe le società di capitali alle società di professionisti, assoggettando a contribuzione un terzo in misura del tutto svincolata dall’ammontare dei compensi corrisposti al professionista.
I primi due motivi del ricorso, che si affrontano congiuntamente per la connessione che li lega, sono fondati.
Prima di affrontare il nodo centrale della controversia, è opportuno delineare la struttura e i compiti dell’ENPAM ed il quadro normativo di riferimento.
L’ENPAM – Ente Nazionale di Previdenza ed Assistenza Medici nasce come ente di diritto pubblico dalla trasformazione – disposta con D.P.R. 27 ottobre 1950 e in esecuzione del D.L.C.P.S. 13 settembre 1946 n. 233 del 1946 – della Cassa di Assistenza del Sindacato Nazionale Fascista Medici, istituita con R.D. 11 luglio 1937, n. 1484. Il D.L.C.P.S. n. 233 del 1946, art. 21 delineò le funzioni e i poteri dell’Ente, prevedendo tra i suoi fini istituzionali lo svolgimento di attività previdenziale ed assistenziale gestita dal Fondo Generale di Previdenza e sancendo a) l’obbligo di iscrizione all’Ente per tutti gli iscritti agli albi provinciali dei medici; b) l’obbligo del pagamento dei contributi previdenziali; c) il riconoscimento del potere di determinazione e di imposizione dei contributi, in capo ai Consigli Nazionali dell’ENPAM e della Federazione Nazionale degli Ordine dei medici Chirurghi ed Odontoiatri (D.L.C.P.S. n. 233 del 1946, art. 21). Dal 1 gennaio 1958 l’attività dell’Ente – originariamente concepita come attività assistenziale – fu riconfigurata come attività di previdenza e di assistenza da un nuovo Statuto, approvato con D.P.R. 2 settembre 1958 n. 931 e successivamente modificato con D.P.R. 9 gennaio 1971 n. 142.
Con L. 20 marzo 1975, n. 70 , l’ENPAM fu inquadrato tra gli Enti gestori di “forme obbligatorie di previdenza e di assistenza”.
Con D.Lgs. 30 giugno 1994 n. 509 , “Attuazione della delega conferita dalla L. 24 dicembre 1993, n. 537, art. 1, comma 32 in materia di trasformazione in persone giuridiche private di enti gestori di forme obbligatorie di previdenza e assistenza”, fu consentita all’ENPAM (insieme agli altri enti previdenziali elencati nell’allegato A del D.Lgs. citato), la trasformazione, a decorrere dal 1 gennaio 1995, in associazioni o fondazioni previa deliberazione dei competenti organi (art. 1, comma 1). EsEssa quindi assunse personalità giuridica di diritto privato, ai sensi dell’art. 12 c.c. e segg., continuando tuttavia a svolgere le attività previdenziali e assistenziali a favore delle categorie di lavoratori e professionisti per le quali era stata originariamente istituita, ferma restando la obbligatorietà della iscrizione e della contribuzione (art. 1, comma 3). Con lo stesso decreto legislativo si fissarono i criteri ai quali dovevano ispirarsi il regolamento e lo statuto (art. 1, comma 4).
L’art. 2 dispose inoltre che le associazioni o le fondazioni – tra cui l’ENPAM – avessero autonomia gestionale, organizzativa e contabile nel rispetto dei principi stabiliti dallo stesso articolo nei limiti fissati dalle disposizioni del decreto in relazione alla natura pubblica dell’attività svolta (comma 1), e che la gestione – economico-finanziaria dovesse assicurare l’equilibrio di bilancio mediante l’adozione di provvedimenti coerenti alle indicazioni risultanti dal bilancio tecnico da redigersi con periodicità almeno triennale (comma 2). La trasformazione dell’ENPAM in ondazione di diritto privato fu deliberata dal Consiglio Nazionale dell’Ente il 16- 17 dicembre 1994.
Tale trasformazione non ha tuttavia mutato l’attività istituzionale della Fondazione ENPAM, che è rimasta a valenza sostanzialmente pubblicistica: al riguardo, la Corte Costituzionale ha precisato che “la privatizzazione degli enti pubblici di previdenza e assistenza è inserita nel contesto del complessivo riordinamento o della soppressione di enti previdenziali, in corrispondenza ad una direttiva più generale volta ad eliminare duplicazioni organizzative e funzionali nell’ambito della pubblica amministrazione.
La privatizzazione, prevista dal legislatore delegante, è caratterizzata da elementi sia di continuità che di innovazione. La giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 248 del 1997) ha già riconosciuto che la trasformazione lascia immutato il carattere pubblicistico dell’attività istituzionale di previdenza ed assistenza, secondo le finalità istitutive di ciascun ente, così giustificando l’obbligatorietà dell’iscrizione e della contribuzione. Si modificano, invece, gli strumenti di gestione e la qualificazione dell’ente, che si trasforma ed assume la personalità di diritto privato.” (Corte Cost., sent., 5 febbraio 1999, n. 15).
Il D.Lgs. n. 509 del 1994 lascia ferma, quindi, a) l’obbligatorietà dell’iscrizione previdenziale; b) l’obbligatorietà della contribuzione previdenziale (art. 1, comma 3); c) l’autonomia gestionale, organizzativa e contabile, nei limiti ed “in relazione alla natura pubblica dell’attività svolta” (art.2, comma 1). L’Ente rimane soggetto alla vigilanza del Ministero del Lavoro e della previdenza sociale, in taluni casi di concerto con altri Ministeri rispettivamente competenti ad esercitare la vigilanza per gli enti trasformati ai sensi dell’art. 1, comma 1 (art. 3); è inoltre soggetto ai controlli della Corte dei Conti (art. 3, comma 5) ed è obbligato a costituire una riserva legale preordinata ad assicurare la continuità nell’erogazione delle prestazioni ed a garantire l’equilibrio di bilancio (art. 1, comma 4, lett. c).
I Fondi di Previdenza ENPAM sono tutti ad iscrizione obbligatoria ed automatica: sono infatti iscritti obbligatoriamente al Fondo di Previdenza generale ENPAM tutti i medici e gli odontoiatri, come conseguenza necessaria ed automatica della loro iscrizione all’Albo Professionale, a prescindere dalla circostanza che vi sia esercizio effettivo della professione o iscrizione presso altri fondi di previdenza ugualmente obbligatori.
L’onere della contribuzione a carico degli appartenenti all’ordine professionale anche in ragione del solo elemento oggettivo del potenziale esercizio dell’attività professionale è il precipitato logico-giuridico della struttura di tipo solidaristico dei sistemi previdenziali professionali: la Corte Costituzionale, già con le pronunce n. 133 del 1984 e 813 del 1988, ha sottolineato come i moderni sistemi previdenziali relativi alle varie categorie professionali sono ispirati ad esigenze superiori di solidarietà sociale, “sia pure operanti nell’ambito della categoria” (cfr., in articolare, sent. n. 133 del 1984), per cui occorre prescindere da elementi precipuamente soggettivi (quale, ad es., la maggiore o minore attività professionale svolta e la conseguente diversità di remunerazione). Si è aggiunto che, in questo quadro solidaristico, non è irrazionale che le norme ricolleghino l’obbligo del contributo al solo elemento oggettivo del potenziale esercizio dell’attività professionale, connesso alla iscrizione al relativo albo, assicurando adeguati mezzi di sussistenza a quei lavoratori che si trovino in condizione di non potersi personalmente cautelare contro i rischi della vecchiaia e della invalidità (cfr., Corte Cost., ord. 813e n. 707 del 1988; sent. 17 marzo 1995, n. 88).
Il sistema previdenziale dell’ENPAM prevede a) un fondo di previdenza generale, al quale sono iscritti tutti i medici odontoiatri come conseguenza necessaria e automatica della loro iscrizione all’albo professionale, e b) tre Fondi speciali, cui sono iscritti i medici e gli odontoiatri che operano in rapporto di convenzione e/o accreditamento con gli istituti del servizio sanitario nazionale: essi sono b1) il Fondo speciale dei medici di medicina generale; b2) il Fondo degli specialisti ambulatoriali; b3) il Fondo degli specialisti esterni. Anche l’iscrizione ai Fondi Speciali ENPAM è automatica e consegue alla stipula delle convenzioni.
Al Fondo speciale degli specialisti esterni erano iscritti, sulla base dell’originario regolamento, i medici e gli odontoiatri operanti nei propri studi professionali aventi un rapporto professionale con gli istituti del Servizio sanitario nazionale, comunque denominati, disciplinati dall’Accordo collettivo nazionale unico di cui alla L. 23 dicembre 1978, n. 833, art. 48. Successivamente è stata prevista l’iscrizione anche dei medici e odontoiatri che partecipano alle associazioni fra professionisti ed alle società di persone operanti in regime di accreditamento con il Servizio Sanitario Nazionale.
Con la riforma introdotta dal D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 , per l’erogazione delle prestazioni specialistiche, comprese quelle riabilitative, di diagnostica strumentale e di laboratorio, è stata prevista la possibilità per le Usl di avvalersi dei propri presidi o anche di strutture private di professionisti, con i quali intrattiene appositi rapporti fondati “sulla corresponsione di un corrispettivo predeterminato a fronte della prestazione resa” (articolo 8, comma 5).
Il decreto legislativo D.Lgs. 23 dicembre 1996, n. 662, ha poi sostituito al sistema che prevedeva il rapporto di convenzione con il servizio sanitario nazionale (art. 8, comma 5) il regime fondato sull’accreditamento, sulla remunerazione delle prestazioni e sull’adozione di un sistema di verifica della qualità.
Infine, il D.Lgs. 19 giugno 1999, n. 229, art. 8 ha modificato la disciplina. prevedendo l’accreditamento istituzionale rilasciato dalla regione alle strutture autorizzate, pubbliche o private.
Occorre, aggiungere che, a norma del D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 8 sexies, comma 5, come introdotto dal D.Lgs. n. 229 del 1999, art. 8, comma 4, la remunerazione delle attività diverse da quelle previste nel comma 2 (attività assistenziali specificamente indicate) è determinata in base a tariffe predefinite; allo scopo, il Ministro della sanità, sentita l’Agenzia per i servizi sanitari regionali, d’intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, individua con apposito decreto i sistemi di classificazione che definiscono l’unità di prestazione o di servizio da remunerare e determina le tariffe massime da corrispondere alle strutture accreditate, in base ai costi standard di produzione e di quote standard di costi generali, calcolati su un campione rappresentativo di strutture accreditate, preventivamente selezionate. Lo stesso decreto stabilisce i criteri generali in base ai quali le regioni adottano il proprio sistema tariffario, articolando tali tariffe per classi di strutture, secondo le loro caratteristiche organizzative e di attività, verificati in sede di accreditamento delle strutture.
Il sistema dunque prevede un’identica remunerazione della prestazione specialistica sanitaria, determinata nel nomenclatore tariffario nazionale cui si affiancano i tariffari regionali come sopra determinati, il cui scostamento rispetto a quello nazionale varia da regione a regione ed è essenzialmente dipendente dalla eliminazione di talune prestazioni, dalla loro sostituzione con altre o dal loro accorpamento, ovvero dall’uso di metodiche diverse.
In linea generale, può comunque dirsi che sia che venga erogata dalle strutture pubbliche sia che venga erogata da quelle private, la prestazione sanitaria ha una medesima remunerazione e ciò in considerazione dell’identità della prestazione professionale resa.
Dal punto di vista previdenziale, il D.Lgs. n. 229 del 1999, art. 3 modificando il D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 13 ed introducendo l’art. 15 nonies ha precisato al quarto comma “Restano confermati gli obblighi contributivi dovuti per l’attività svolta, in qualsiasi forma, dai medici e dagli altri professionisti di cui all’art. 8.”.
Se dunque l’ampia formulazione dell’art. 15 nonies ha lasciato immutato l’obbligo contributivo e le modalità di versamento della contribuzione nel fondo speciale da parte dei singoli professionisti in regime di convenzionamento, si è invece posto il problema della sussistenza dell’obbligo contributivo e delle modalità di alimentazione del fondo speciale per il caso di prestazioni specialistiche anche ambulatoriali eseguite nell’ambito di un rapporto di convenzionamento con strutture sanitarie gestite da persone giuridiche private, da imprese societarie o da medici in forma associata.
E’ così intervenuta la L. 23 agosto 2004, n. 243 , intitolata “Norme in materia pensionistica e deleghe al Governo nel settore della previdenza pubblica, per il sostegno alla previdenza complementare e all’occupazione stabile e per il riordino degli enti di previdenza ed assistenza obbligatoria”, la quale, al comma 39, così dispone: “Le società professionali mediche ed odontoiatriche, in qualunque forma costituite, e le società di capitali, operanti in regime di accreditamento col Servizio sanitario nazionale, versano, a valere in conto entrata del Fondo di previdenza a favore degli specialisti esterni dell’Ente nazionale di previdenza ed assistenza medici (ENPAM), un contributo pari al 2 per cento del fatturato annuo attinente a prestazioni specialistiche rese nei confronti del Servizio sanitario nazionale e delle sue strutture operative, senza diritto di rivalsa sul Servizio sanitario nazionale. Le medesime società indicano i nominativi dei medici e degli odontoiatri che hanno partecipato alle attività di produzione del fatturato, attribuendo loro la percentuale contributiva di spettanza individuale”. Il successivo comma 40 prevede quanto segue: “Restano fermi i vigenti obblighi contributivi relativi agli altri rapporti di accreditamento per i quali è previsto il versamento del contributo previdenziale ad opera delle singole regioni e province autonome, quali gli specialisti accreditati ad personam per la branca a prestazione o associazioni fra professionisti o società di persone”.
Le disposizioni della L. n. 243 del 2004 , commi 39 e 40 sono state recepite dall’ENPAM con Delib. Consiglio di amministrazione 22 aprile 2005, n. 19, concernente modifiche al Regolamento del Fondo specialisti esterni, approvata con D.M. lavoro e delle politiche sociali 24 novembre 2005, n. 24 di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze: il Regolamento è stato così integrato con la previsione tra gli iscritti al Fondo medesimo dei medici e degli odontoiatri a) aventi rapporto professionale con gli Istituti del Servizio Sanitario Nazionale comunque denominati ed operanti nei propri studi professionali; b) che partecipano alle associazioni fra professionisti ed alle società di persone operanti in regime di accreditamento con il Servizio Sanitario Nazionale; c) indicati, ai sensi della L. 23 agosto 2004, n. 243, art. 1, comma 39, dalle società professionali mediche ed odontoiatriche, in qualunque forma costituite, e dalle società di capitali operanti in regime di accreditamento con il Servizio Sanitario Nazionale (art. 2 del Regolamento del Fondo specialisti esterni).
Con la medesima Delib. n. 19 del 2005, il Regolamento è stato integrato attraverso la seguente previsione (art. 3): “La determinazione della misura dei contributi previdenziali è rimessa alle norme dell’Accordo Collettivo Nazionale Unico di cui alla L. 23 dicembre 1978, n. 833, art. 48 nonchè alle disposizioni di cui alla L. 23 agosto 2004, n. 243, art. 1, commi 39 e 40. Nell’ottica di assicurare l’equilibrio della gestione, è comunque rimessa all’ENPAM la rideterminazione della misura dei contributi già fissata dal predetto Accordo Collettivo”.
Il successivo art. 4 ha stabilito che “Il contributo previdenziale dovuto ai sensi della L. 23 agosto 2004, n. 243, art. 1, comma 39, è calcolato decurtando il fatturato annuo delle società attinente a prestazioni specialistiche rese nei confronti del Servizio Sanitario Nazionale e delle sue strutture operative di una quota di abbattimento in ragione delle percentuali stabilite dai D.P.R. 23 marzo 1988, n. 119 e D.P.R. 23 marzo 1988, n. 120 . Le relative modalità di versamento sono stabilite con delibera del Consiglio di Amministrazione”.
Delineato il quadro normativo, non vi è dubbio che la domanda dell’ENPAM ha ad oggetto il pagamento del contributo previsto dalla L. n. 243 del 2004, art. 1, comma 39, da calcolarsi, secondo l’ente previdenziale, sulla base del fatturato prodotto dalla società in regime di accreditamento per le prestazioni rese nei confronti del servizio sanitario nazionale dai medici e dagli odontoiatri nel periodo di riferimento.
E’ altresì acclarato – ne dà atto la sentenza della Corte d’appello, non oggetto di censure in parte qua, sì che restano superati i pur diffusi rilievi svolti nel controricorso e nella memoria ex art. 378 c.p.c. dalla resistente e riguardanti una presunta equivocità di fondo della domanda proposta dall’ente previdenziale – che il fatturato sulla cui base l’ENPAM pretende il contributo del 2% non è l’intero fatturato della società ma solo la parte di fatturato derivante dal regime di accreditamento con il servizio sanitario nazionale, ossia il controvalore di tutte le prestazioni di carattere specialistico rese dai medici e dagli odontoiatri, retribuite secondo i criteri indicati dal D.Lgs. n. 502 del 1992 , come modificato dal D.Lgs. n. 229 del 1999 .
La questione posta con il presente ricorso riguarda solo l’esatta interpretazione della norma dell’art. 1, comma 39, e in particolare il significato da attribuire al concetto di “fatturato annuo attinente a prestazioni specialistiche rese nei confronti del servizio sanitario nazionale”.
La soluzione di tale questione non può prescindere dal tenore letterale della norma che riferisce il contributo previdenziale “al fatturato annuo” della società: in generale, il fatturato è il complesso dei ricavi delle vendite o delle prestazioni di servizi nonchè degli altri ricavi e proventi ordinari di un’impresa in un determinato periodo di riferimento. Diverso è il concetto di compenso o retribuzione, che invece costituisce il corrispettivo dell’attività svolta da coloro che concorrono a realizzare l’oggetto sociale e, quindi, anche il fatturato.
Il legislatore ha ben presente questa diversità concettuale proprio in questa materia: l’accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti convenzionati in materia di prestazioni di diagnostica strumentale e di laboratorio (cosiddetta “branca a prestazione”) recepito nel D.P.R. 23 marzo 1988 n. 120, art. 4 dispone che “sui compensi liquidati ai medici specialisti convenzionati l’ente erogatore provvede mensilmente a versare all’ENPAM, sul conto personale di ciascun sanitario, un contributo previdenziale pari al 12 per cento, di cui il 10 per cento a carico dell’ente ed il 2 per cento a carico del medico”. Allo stesso modo, l’accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con professionisti convenzionati con il S.S.N. per l’erogazione di prestazioni specialistiche sanitarie (cosiddetta “branca a visita”), recepito nel D.P.R. 23 marzo 1988 n. 119, art. 7, dispone che “Sui compensi di cui all’art. 6, al netto della quota parte riferita al costo dei materiali e alle spese generali, l’U.S.L. versa trimestralmente e con modalità che assicurino l’individuazione dell’entità delle somme versate e del medico cui si riferiscono, un contributo previdenziale, a favore del competente fondo di previdenza…. nella misura del 22 per cento di cui il 13 per cento a proprio carico e il 9 per cento a carico del medico”. In entrambi gli accordi, la base di calcolo del contributo previdenziale è costituita dai compensi corrisposti dal servizio sanitario nazionale ai medici specialisti esterni convenzionati.
Invece, la L. n. 243 del 2004, art. 1, comma 39, ancora la base di calcolo del contributo previdenziale al diverso e inequivoco concetto del “fatturato annuo” della società, limitandolo però a quello prodotto esclusivamente dal corrispettivo delle prestazioni specialistiche rese nei confronti del servizio sanitario nazionale (e delle sue strutture) dai medici e odontoiatri in regime libero professionale con le dette società. Prestazioni che, come si è visto, sono remunerate in maniera predeterminata sulla base del nomenclatore tariffario nazionale o regionale.
L’art. 1, comma 39, nella parte finale, si preoccupa poi di attribuire a ciascun medico la quota parte della contribuzione di spettanza individuale, prevedendo che “le medesime società indicano i nominativi dei medici e degli odontoiatri che hanno partecipato alle attività di produzione del fatturato, attribuendo loro la percentuale contributiva di spettanza individuale”: anche tale disposizione depone nel senso di un uso appropriato e tecnico della parola “fatturato”, giacchè essa non avrebbe significato ove la base di calcolo fosse già costituita dalle fatture emesse dai professionisti a fronte dei compensi ricevuti dalla società.
L’interpretazione letterale della norma risponde anche alla sua finalità, che è quella di assoggettare a contribuzione il controvalore delle prestazioni rese dai medici specialisti esterni al Servizio sanitario nazionale operanti non più in regime di convenzionamento diretto con il Servizio stesso bensì attraverso strutture societarie, ivi comprese quelle di capitali: come si è già evidenziato, i D.P.R. n. 119 del 1988 e D.P.R. n. 120 del 1988 nulla disponevano in proposito e la giurisprudenza di questa Corte (chiamata a pronunciarsi prima della L. n. 243 del 2004 ) ha escluso l’obbligo delle Asl di versare sul conto personale dei singoli medici il contributo previdenziale in relazione all’attività da questi svolta in una struttura privata gestita da una società sul presupposto della mancanza di un rapporto diretto di convenzionamento (ora accreditamento) tra l’ente pubblico e il medico e non sussistendo per legge la possibilità di convenzioni di un terzo tipo, stipulate da persona giuridica o ente collettivo, con rapporto previdenziale diretto tra il medico ed il servizio sanitario nazionale, obbligato perciò a versare i contributi in favore del primo (Cass., 3 agosto 2006, n. 17574; Cass., 13 maggio 2005, n. 10050, e da ultimo, Cass., ord., 13 luglio 2011, n. 15421).
La L. n. 243 del 2004 è intervenuta a colmare questa lacuna normativa, attraverso la previsione del prelievo contributivo sul fatturato annuo delle società, in qualsiasi forma costituite, prodotto dalle prestazioni specialistiche rese dai medici e odontoiatri nei confronti del Servizio pubblico. Si è voluto così evitare che, attraverso lo schermo della struttura societaria, l’attività di lavoro del medico in regime di libera professione fosse sottratta alla contribuzione previdenziale.
Tale soluzione non appare incoerente con il sistema, giacchè se è vero che per il calcolo della contribuzione alle varie casse dei professionisti si fa generalmente riferimento al reddito professionale netto e su questo si applica l’aliquota contributiva, vi sono tuttavia ipotesi in cui, come avviene nella previdenza forense, oltre al contributo sui redditi viene aggiunta una contribuzione sul volume di affari dichiarato ai fini dell’Iva e si prevede un contributo minimo, indipendentemente dal reddito prodotto.
In altri settori, si prescinde dall’ammontare della retribuzione corrisposta al lavoratore (v. L. n. 381 del 1991 e D.P.R. n. 797 del 1955, art. 35). In tutti questi casi, il calcolo della contribuzione è slegato dalla retribuzione effettiva o dal reddito del soggetto sul cui conto previdenziale confluirà il prelievo, per essere effettuata su base convenzionale, in forza di una scelta discrezionale del legislatore che non può di per sè essere reputata incongrua o irrazionale sotto il profilo della disparità di trattamento.
Al riguardo va rammentato il principio, più volte affermato dalla Corte costituzionale secondo cui “ogni sistema previdenziale presenta caratteri di autonomia, onde le rispettive soluzioni sono da riportare ad accertamento di presupposti, a determinazione di fini, a valutazioni di congruità dei mezzi, non estensibili fuori dallo specifico sistema proprio” (cfr. Corte Cost. n. 402 del 1991, che in tema di previdenza forense ha ritenuto legittimo la L. 20 settembre 1980, n. 576, art. 11, comma 1, nella parte in cui prevede un contributo integrativo – oltre al contributo soggettivo obbligatorio – costituito da una maggiorazione percentuale su tutti i corrispettivi rientranti nel “volume annuale d’affari ai fini dell’I.V.A.”, in quanto non determina alcuna disparità di trattamento, censurabile ex art. 3 Cost. , con la normazione concernente gli iscritti ad altre e diverse Casse di previdenza).
Neppure si ravvisano quegli elementi di incongruenza su cui insiste la difesa della parte resistente, dati dal fatto che il prelievo del 2% grava su un soggetto – le società accreditate – terzo rispetto a quello che beneficerà dei trattamenti assistenziali e previdenziali cui il contributo è funzionale, sicchè contrasterebbe con i principi costituzionali di cui agli artt. 38 e 53 l’imposizione di una contribuzione gravante non già sul reddito prodotto dall’attività del professionista, bensì sul fatturato della società, che è invece il prodotto dei vari fattori produttivi (capitale, beni, professionalità) organizzati dall’imprenditore.
In realtà, la previsione dell’art. 1, comma 39, riporta un equilibrio nel sistema, ove si consideri che per l’attività svolta dai medici e odontoiatri in regime di accreditamento ad personam o di struttura societaria personale (studi professionali, associazioni di professionisti, società di persone) con il servizio sanitario nazionale, ai sensi del D.Lgs. n. 229 del 1999, art. 13 e L. n. 243 del 2004, art. 1, comma 40, gli istituti del servizio sanitario nazionale versano al Fondo degli specialisti esterni, per le prestazioni rientranti nella cosiddetta “banca a prestazione”, il 10% dei compensi assoggettati a contribuzione (mentre il restante 2% è a carico del professionista), e per le prestazioni rientranti nella cosiddetta “branca a visita” (il cui prelievo complessivo è del 22% ) il 13% (restando a carico del professionista il 9% ).
Non vi è dubbio che si sia in presenza delle medesime prestazioni; che esse siano egualmente remunerate sulla base dei tariffari nazionali (o regionali); che per l’erogazione delle stesse partecipino le medesime figure professionali e si adoperino le stesse tipologie di apparecchiature e macchinari, sia che esse vengano rese nell’ambito della struttura pubblica, sia che vengano rese dal singolo medico accreditato ad personam sia, infine, che vengano rese da un’associazione di professionisti o società di persone o di capitali, che si avvalgono dell’opera dei professionisti medici o odontoiatri.
In altri termini, il medico in regime di libera professione e collaborazione con una società di capitali, in quanto svolge una prestazione di tipo professionale identica a quella dello specialista direttamente convenzionato (accreditato), beneficia a titolo di solidarietà (seppur nella misura diversa e inferiore del 2% ) del contributo a carico dell’impresa accreditata, allo stesso modo con cui ne beneficia il medico o odontoiatra accreditato ad personam o facente parte di un’associazione di professionisti o di una società di persone, e ciò in forza dello stesso contratto di accreditamento con il Servizio sanitario nazionale.
In tali sensi depone anche la funzione che l’ordinamento assegna a tali società, qualificandole come “partecipanti all’erogazione dei livelli essenziali di assistenza garantiti dallo Stato”, che, unita all’omogeneità delle prestazioni rese da tali strutture rispetto a quelle rese dal servizio pubblico, concorre a delineare un concetto “unitario” di servizio sanitario.
Queste ultime considerazioni sembrano sufficienti a respingere la tesi difensiva della società, secondo cui l’interpretazione che ancora al fatturato della società la base di calcolo della contribuzione previdenziale per i medici e gli odontoiatri finirebbe per sottoporre a contribuzione anche la quota di fatturato prodotto da soggetti diversi dal medico specialista (biologi, analisti, tecnici di laboratorio, ecc.) che concorrono a rendere possibile la prestazione sanitaria: la prestazione specialistica in questione è (per definizione) la stessa, nel senso che richiede la stessa organizzazione e il coinvolgimento delle stesse professionalità, sia che sia resa da una società di capitali o di professionisti, sia che sia resa dal singolo medico-persona fisica; la sua remunerazione è unica e fissata dall’autorità pubblica nel nomenclatore tariffario, anche sulla base di una valutazione complessiva dei costi che essa comporta. E così come non si dubita che il medico-persona fisica non possa scomputare dalla base di calcolo del contributo ENPAM da lui dovuto il valore dell’opera prestata dai collaboratori di cui si sia avvalso o il costo dei macchinari adoperati (oltre alla già prevista decurtazione riferita al costo dei materiali e alle spese prevista dai D.P.R. n. 119 del 1988 e D.P.R. n. 120 del 1988 : artt. 7 e 4, richiamati dal regolamento ENPAM), altrettanto deve ritenersi con riguardo alla società di capitali che si avvale del medico specialista in regime di libera professione e che per la prestazione sanitaria da questi resa riceve dallo stesso Servizio sanitario nazionale la medesima remunerazione del primo.
E analogamente a quanto previsto per il singolo medico professionista accreditato, l’Ente previdenziale si è dato carico di stabilire una quota di “abbattimento” della base contributiva volta a depurare il fatturato dai costi di produzione necessari per le prestazioni sanitarie specialistiche, attraverso il richiamo ai D.P.R. n. 119 del 1988 e D.P.R. n. 120 del 1988 (e alle percentuali previste in tali decreti) contenuto nel Regolamento del fondo della specialistica esterna, come modificato dagli artt. 1 e 2 con Delib. 22 aprile 2005, n. 19 approvata dai Ministeri vigilanti sulla fondazione ENPAM e assunta per dare attuazione alla L. n. 243 del 2004 .
Questa determinazione non è, come si sostiene nella sentenza impugnata e dalla stessa controricorrente, fuori da ogni previsione legislativa ma rientra nell’ambito dei poteri che l’ordinamento riconosce all’ente previdenziale nel D.Lgs. n. 509 del 1994, art. 2 laddove gli attribuisce autonomia gestionale, organizzativa e contabile, nei limiti ed “in relazione alla natura pubblica dell’attività svolta” (art. 2, comma 1) e gli impone di costituire una riserva legale preordinata ad assicurare la continuità nell’erogazione delle prestazioni ed a garantire l’equilibrio di bilancio (art. 1, comma 4, lett. c).
Infine, vanno rigettate in quanto manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale prospettate dalla controricorrente, sul presupposto di una presunta esistenza nel nostro ordinamento di un principio di corrispondenza tra l’entità del contributo previdenziale dovuto e il reddito o compenso effettivamente percepito dal professionista o dal lavoratore iscritto all’ente di previdenza.
Al riguardo, sembra sufficiente richiamare le osservazioni su svolte (punti 37 e 38) ed il principio già affermato dalla Corte Costituzionale (sentenza n. 402 del 1991) secondo cui ogni sistema previdenziale presenta caratteri di autonomia e le rispettive soluzioni sono da riportare ad accertamento di presupposti, a determinazione di fini, a valutazioni di congruità dei mezzi non estensibili fuori dello specifico sistema proprio (cfr. pure Corte Cost., sentenza n. 133 del 1984; v. pure Corte Cost. n. 88/1995).
Ciò vale a respingere, in quanto manifestamente infondato, anche l’ulteriore dubbio di legittimità costituzionale – per il vero solo genericamente sollevato – fondato sull’asserita duplicazione dei contributi previdenziali riferiti alla medesima attività professionale per la quale il medico già versa all’ente di previdenza il 12,50% del proprio reddito: tale obbligo infatti sussiste in capo a tutti i medici e odontoiatri iscritti all’albo professionale che producano un reddito libero professionale superiore ad un certo importo e che concorrono, con la detta percentuale del 12,50% , ad alimentare la quota B del fondo generale della libera professione. Dunque, non solo in capo ai medici e agli odontoiatri che prestano la loro attività libero professionale in favore delle società di capitali. Non sussiste pertanto alcuna disparità di trattamento all’interno della stessa categoria professionale.
Quanto infine alla asserita disparità di trattamento rispetto alle strutture pubbliche e private gestite da enti religiosi, che erogano le medesime prestazioni specialistiche e per le quali non è previsto alcun onere contributivo in favore del Fondo per la specialistica convenzionata esterna dell’ENPAM, sembra sufficiente rilevare che la questione, oltre ad essere inconferente rispetto all’ambito della presente controversia e generica nella sua prospettazione, non indicando le norme di riferimento da valere quale tertium comparationis anche sotto il profilo della denunciata violazione delle norme del Trattato CE (e specificamente degli artt. 82 e 86), non tiene conto della peculiarità dei rapporti esistenti tra Stato e Chiesa cattolica regolati da accordi bilaterali che disciplinano la condizione giuridica degli enti (cfr. Corte Cost., n. 235/1997).
In definitiva, l’imposizione del contributo del 2% a carico delle società che si avvalgono delle prestazioni dei medici e odontoiatri in regime di libera professione al pari di quella prevista per gli istituti del Servizio sanitario nazionale per le medesime prestazioni – risponde ad un tipo di previdenza solidaristica, caratterizzata dalla “riferibilità dell’assunzione dei fini e degli oneri previdenziali, anzichè alla divisione del rischio fra gli esposti, a principi di solidarietà, operanti all’interno di una categoria, con conseguente non corrispondenza fra rischio e contribuzione” (cfr.
Corte Cost. sent. n. 91/1976 e n. 133/1984, cit.) ed in cui i contributi vengono in considerazione quale strumento finanziario della previdenza.
L’incomparabilità dei sistemi previdenziali è principio cui la Corte Costituzionale si è costantemente attenuta; incomparabilità che deriva dalla loro complessità inerente alla varietà delle prestazioni e delle condizioni per ottenerle – conseguenza della varietà delle attività lavorative – e alle collegate diversità delle fonti di finanziamento (Corte Cost. n. 202/2008).
Si attagliano alla fattispecie in esame i principi già espressi con riguardo alla previdenza forense dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 62 del 1977 (sia pure con riferimento alla disciplina recata dalla previgente L. 22 luglio 1975, n. 319 ), che, nell’affermare la rispondenza agli artt. 2 e 38 Cost. del sistema, ha negato “risolutamente che la previdenza forense, e così del resto le altre previdenze concernenti professioni intellettuali, possano qualificarsi di tipo mutualistico per essere organizzate sulla base del riferimento a date categorie professionali e alle rispettive attività tipiche, e secondo un criterio di accentuata autonomia strutturale e finanziaria sia reciproca che rispetto all’assicurazione generale obbligatoria e alle previdenze dell’impiego pubblico. Invero si tratta di scelte che sono compatibili con l’idea di solidarietà, e che anzi ne rappresentano una specificazione, giustificata dal pluralismo che informa il nostro ordinamento: pluralismo che ammette solidarietà operanti nell’ambito di collettività minori” (v. Corte cost. 132 e 133 del 1984; v. pure Coste Cost., n. 2002/2008).
Elementi interpretativi in senso contrario – e favorevoli alle tesi della società – non possono trarsi dall’ordinanza della Corte costituzionale n. 252 del 4 luglio 2008 la quale, nel dichiarare manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale della norma di cui alla L. n. 243 del 2004, art. 1, comma 39, ha rilevato che il giudice rimettente non si era fatto carico di verificare la possibilità di seguire l’interpretazione fatta propria dall’ENPAM nell’applicazione della disposizione censurata per commisurare la base imponibile del contributo al compensi corrisposti singoli professionisti. Tale affermazione è dettata da un principio cardine della giurisprudenza della Corte costituzionale, secondo cui la questione di legittimità costituzionale non può essere proposta al solo fine di ottenere dal Giudice delle leggi un improprio avallo ad una determinata interpretazione, ma richiede da parte del giudice remittente il dovuto approfondimento delle ragioni impeditive di ogni altra interpretazione adeguatrice (v. Corte Cost., sent. n. 77/2007;
ordinanze n. 102/2012, n. 212/2011, n. 103/2011, n. 101/2011, nonchè le ulteriori decisioni: sentenza 242/2008; ordinanze 297 e 448 del 2007, 114/2006, 211/2005 e 142/2004). Non vi è dunque nella su riportata affermazione della Corte Costituzionale alcuna scelta di campo o indicazione ermeneutica, non prospettabile nel caso di ritenuta manifesta inammissibilità della pronuncia.
In definitiva, i primi due motivi di ricorso dell’ENPAM meritano di essere accolti, – con la conseguente cassazione della sentenza ed il rinvio ad altro giudice d’appello perchè riesamini la controversia alla luce del seguente principio di diritto: “Il contributo dovuto dalle società di capitali, ha come base di calcolo il fatturato annuo attinente prestazioni specialistiche rese per il (e rimborsate dal) Servizio sanitario nazionale ed effettuate con l’apporto di medici o odontoiatri operanti con le società in forma di collaborazione autonoma libero-professionale con l’abbattimento forfettario di legge per costo dei materiali spese generali ex D.P.R. 23 marzo 1988, n. 119 e ex D.P.R. 23 marzo 1988, n. 120 , con esclusione del fatturato attinente a prestazioni specialistiche rese senza l’apporto di medici o odontoiatri”.
E’ invece infondato il terzo motivo di ricorso.
Questa Corte, con la sentenza 27 dicembre 2011, n. 28966 in sostanziale adesione a Cass., 10 maggio 2010, n. 11261, ha riaffermato il principio di diritto, secondo cui: “In tema di obbligazioni contributive nei confronti delle gestioni previdenziali ed assistenziali, l’omessa o infedele denuncia mensile all’INPS (attraverso i cosiddetti modelli DM10) di rapporti di lavoro o di retribuzioni erogate, ancorchè registrati nei libri di cui è obbligatoria la tenuta, concretizza l’ipotesi di “evasione contributiva” di cui alla L. n. 388 del 2000, art. 116, comma 8, lett. b), e non la meno grave fattispecie di “omissione contributiva” di cui alla lett. a) della medesima norma, che riguarda le sole ipotesi in cui il datore di lavoro, pur avendo provveduto a tutte le denunce e registrazioni obbligatorie, ometta il pagamento dei contributi, dovendosi ritenere che l’omessa o infedele denuncia configuri occultamento dei rapporti o delle retribuzioni o di entrambi e faccia presumere l’esistenza della volontà datoriale di realizzare tale occultamento allo specifico fine di non versare i contributi o i premi dovuti; conseguentemente, grava sul datore di lavoro inadempiente l’onere di provare la mancanza dell’intento fraudolento e, quindi, la sua buona fede, onere che non può, tuttavia, reputarsi assolto in ragione dell’avvenuta corretta annotazione dei dati, omessi o infedelmente riportati nelle denunce, sui libri di cui è obbligatoria la tenuta; in tale contesto spetta al giudice del merito accertare la sussistenza, ove dedotte, di circostanze fattuali atte a vincere la suddetta presunzione, con valutazione intangibile in sede di legittimità ove congruamente motivata” (v. pure Cass., 25 giugno 2012, n. 10509).
La Corte territoriale ha fatto puntuale applicazione della L. n. 388 del 2000, art. 116, lett. a) ritenendo di dover escludere l’evasione contributiva per l’assenza del fine fraudolento, ovvero di un volontario occultamento dei rapporti o delle retribuzioni al fine di evitare il pagamento dei contributi o dei premi dovuti. Ha desunto la mancanza del fine fraudolento dalle difformi interpretazioni date alla L. n. 243 del 2004, art. 1, comma 39, dalle società accreditate, da un lato, e dalla fondazione ENPAM, dall’altro, attestate dall’ampio contenzioso in atti, nonchè da una richiesta della Fondazione, – volta ad ottenere la comunicazione del fatturato derivante dalle prestazioni specialistiche rese in regime di accreditamento, e non, invece della misura dei compensi corrisposti i medici che avevano concorso alla produzione del fatturato -, ritenuta dalla società (e dalla stessa Corte) non conforme al dato normativo.
Si è in presenza di un apprezzamento di fatto congruamente e logicamente motivato, in linea con le pronunce di questa Corte ed insindacabile in questa sede, sicchè non si riscontra il denunciato vizio di violazione di legge.
Il giudice di appello a cui la causa è rinviata in accoglimento dei primi due motivi di ricorso della ENPAM provvederà anche sulle spese del presente giudizio, a norma dell’art. 385 c.p.c..

La Corte accoglie i primi due motivi di ricorso, rigettato il terzo; cassa la sentenza impugnata in relazione alle censure accolte e rinvia, anche per le spese, alla corte d’appello di Roma in diversa composizione.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 24 marzo 2016.
Depositato in Cancelleria il 10 giugno 2016.