sull’ampiezza del potere valutativo del Ministero dello Sviluppo economico nel caso di richiesta di modifica della frequenza di trasmissione ex art. 28, comma 2 d.lgs. 177/2005

1. Ambiente e territorio – Comunicazioni – Radiofrequenze – Frequenza di trasmissione – Istanza di modifica – Diniego – Ricorso – Notificazione – Titolare della frequenza – Necessità – Sussiste

2. Ambiente e territorio – Comunicazioni – Radiofrequenze – Art. 28, co. 2 d.lgs. 177/2005 – Frequenza di trasmissione – Istanza di modifica – Ministero Sviluppo Economico – Potere valutativo – Oggetto

3. Ambiente e territorio – Comunicazioni – Radiofrequenze – Art. 28 d.lgs. 177/2005 – Frequenza di trasmissione – Modifica – Condizioni – Interferenza con altro utilizzatore – Inammissibilità

1. In caso di controversia concernente il diniego alla richiesta di modificazione della frequenza di trasmissione, il ricorso deve essere notificato anche alla società già titolare della frequenza oggetto di modifica, che, in caso di annullamento del diniego, avrebbe perso il diritto a trasmettere.

2. Ai sensi dell’art. 28, comma 2 del decreto legislativo n. 177 del 2005, i profili di pertinenza ministeriale della “compatibilizzazione radioelettrica”, “ottimizzazione” e “razionalizzazione delle aree servite da ciascun emittente”, attribuiscono al Ministero dello Sviluppo Economico un potere valutativo della richiesta di modifica, non limitato al semplice accertamento della base non interferenziale con altri utilizzatori dello spettro radio, ma sull’apprezzamento complessivo dell’esigenza rappresentata dall’emittente. Quindi il Ministero può negare la delocalizzazione qualora, nel particolare contesto di riqualificazione del sito e per motivi meramente tecnologici, ritenga insussistente l’esigenza di immediata modifica degli impianti dovuta alla “compatibilizzazione radioelettrica”, “ottimizzazione” e “razionalizzazione delle aree servite da ciascun emittente”, come previsto dal paradigma legislativo.

3. L’art. 28 comma 2 presuppone che l’autorizzazione alla modifica della frequenza avvenga previa verifica concreta della interferenza radioelettrica con altro utilizzatore dello stesso spettro radio. Pertanto è legittimo il diniego di trasferimento delle frequenze, verificata la predetta interferenza sulla medesima frequenza con la società assegnataria, risultando tale circostanza fattuale del tutto preclusiva e assorbente e risultando ultroneo ogni altro accertamento sul titolo legittimante l’utilizzazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

1.
sul ricorso numero di registro generale 8150 del 2012, proposto da:
Ministero dello Sviluppo Economico in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

Elemedia s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Clarizia e Giovanni Mangialardi, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n.2;

Societa’ Amica Soc. Coop. A R.L.;

2.
sul ricorso numero di registro generale 9120 del 2012, proposto da:
Amica Piccola Societa’ Cooperativa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Pasquale Gatti e Domenico Caringella, con domicilio eletto presso Ersilia Maiorano in Roma, via Faleria n.17;

Elemedia Spa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Mangialardi, Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Ministero dello Sviluppo Economico in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

della sentenza del T.a.r. Campania – Napoli Sezione VII n. 03810/2012

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Elemedia Spa in entrambi i ricorsi e del Ministero dello Sviluppo Economico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 maggio 2013 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Mangialardi e l’Avvocato dello Stato Urbani, Neri Alessia, Caringella, Gatti, Clarizia, Mangialardi ;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La società Elemedia è proprietaria dell’emittente radiofonica M2O e titolare di apposita concessione ministeriale per il servizio di radiodiffusione sonora ed in particolare esercita, tra gli altri, l’impianto radiofonico sito in località Camaldolilli (NA) operante sulla frequenza 88.000 Mhz.

A causa di una accertata situazione di forte inquinamento elettromagnetico riguardante tale località veniva avviato un tavolo tecnico dal Comune di Napoli al fine di riqualificare il sito, anche mediante possibile delocalizzazione dei relativi impianti.

Nelle more della riqualificazione del sito, la società Elemedia, in vista di tale possibile delocalizzazione dell’impianto, chiedeva al Ministero per lo Sviluppo Economico, di dimezzare la potenza di trasmissione e di modificare il puntamento delle antenne modificando altresì la frequenza di trasmissione da 88.000 MHz a 88.400 Mhz. Ciò, al fine di contribuire sin da subito al piano di riduzione della descritta situazione di inquinamento elettromagnetico.

Con provvedimento ministeriale in data 13 settembre 2010 la domanda veniva rigettata “in ragione del fatto che nessuna variazione di frequenza può essere attuata nell’imminente riqualificazione del tessuto tecnologico della collina di Camaldoli/Camaldolilli”.

Tale provvedimento veniva impugnato con un primo ricorso al Tar per la Campania, sede di Napoli, per violazione e falsa applicazione di legge e, in particolare, del decreto legislativo n. 177 del 2005.

Si costituivano in giudizio le amministrazioni intimate.

Il Comune di Napoli eccepiva il difetto di legittimazione passiva.

Alla camera di consiglio del 25 novembre 2010 il Tar ordinava il riesame del provvedimento impugnato.

Seguiva ulteriore nota ministeriale di rigetto datata 17 febbraio 2011 con cui, da un lato si rilevava, con riguardo alla variazione di puntamento, l’assenza di “idoneo progetto radioelettrico dal quale ..valutare il bacino servito”; dall’altro lato si affermava, con riferimento alla variazione di frequenza di trasmissione (da 88,000 a 88.400 Mhz), “che una tale modifica arrecherebbe interferenze alla emittente radiofonica Radio Azzurra Contatto Radio. Pertanto, l’istanza risulta chiaramente in contrasto con l’art. 28, co. 2, d.lgs. n.177/2005, che prescrive che le modifiche devono essere attuate su base non interferenziale”.

Contro l’atto da ultimo richiamato venivano proposti motivi aggiunti per difetto di motivazione, erroneità dei presupposti e contraddittorietà.

Si costituiva in giudizio anche la controinteressata soc. coop. Amica, esercente della stazione Radio Azzurra la quale, rilevata l’omessa notifica del ricorso originariamente proposto, eccepiva la inammissibilità del ricorso originario e dei motivi aggiunti.

2. Il Tar dichiarava il difetto della legittimazione passiva del Comune di Napoli in quanto l’atto impugnato si basava su esclusive valutazioni del Ministero e non del Comune.

Quanto alla omessa notifica del ricorso originariamente proposto nei confronti della contro interessata, soc. coop. Amica, esercente la stazione Radio Azzurra, il Tar osservava che nel primo provvedimento in esso impugnato, la stessa emittente non risultava in alcun modo menzionata, né direttamente, né indirettamente. Mancava quindi il requisito di ordine formale che avrebbe dovuto coesistere con quello sostanziale diretto alla conservazione dell’atto impugnato affinché la società Amica potesse essere agevolmente individuata alla stregua di parte contro interessata, requisito che esisteva soltanto con il secondo provvedimento, poi oggetto di impugnazione mediante motivi aggiunti, questi sì ritualmente notificati, dove espressamente la contro interessata veniva chiamata ai fini di possibili interferenze isofrequenziali.

Nel merito il Tar riteneva fondato il ricorso avverso il primo provvedimento in data 13 settembre 2010 in quanto il parametro valutativo, da parte ministeriale, in ordine alla sussistenza dei presupposti per la modifica della frequenza radio era costituito dalla presenza di eventuali interferenze e non poteva essere rappresentato dalla imminente riqualificazione di un dato ambito territoriale né alcun potere soprassessorio era contemplato dalla soprarichiamata normativa di riferimento (d.lgs. n. 177 del 2005).

Il Tar accoglieva pure il ricorso per motivi aggiunti con i quali si impugnava il provvedimento, successivamente adottato in data 17 febbraio 2011, con il quale si rigettava nuovamente la suddetta domanda di modifica della frequenza radio per le seguenti ragioni: a) difetta un progetto radioelettrico; b) sussiste interferenza isofrequenziale.

In particolare sotto il profilo sub b) della presenza della interferenza isofrequenziale con l’emittente Radio Azzurra, che operava sulla frequenza 88,400 Mhz, il Tar osservava che:

1) in data 7 maggio 2009 il Ministero faceva presente che Radio Azzurra era stata da tempo posizionata sulla frequenza 107.00 MHz. Coerentemente con tale affermazione, in data 8 luglio 2009 lo stesso Ministero comunicava ad Elemedia che “con separata corrispondenza sarà adottato il provvedimento per la ricollocazione di frequenza da 88,000 Mhz a 88,400 Mhz”. Successivamente la predetta amministrazione statale, con il provvedimento da ultimo adottato, nel febbraio 2011 mutava le proprie posizioni senza tuttavia in alcun modo giustificare tale imprevisto mutamento, mettendo in essere atti carenti di motivazione e in evidente contraddittorietà;

2) sussisteva altresì il vizio di erroneità dei presupposti per la assenza di un valido titolo in capo alla soc. coop. Amica per detenere la frequenza in contestazione. La frequenza 88,400 era stata infatti assegnata alla coop. Amica ed a Radio Azzurra soltanto in via precaria in data 15 gennaio 2008, mediante nulla osta sperimentale. Il 7 luglio 2008 la stessa veniva spostata sulla frequenza 107.00: l’amministrazione precisava che in caso di esito negativo sarebbe tornata alla vecchia frequenza 88.400. Dalla documentazione versata in atti non emergeva un qualsivoglia accertamento negativo in ordine alle trasmissioni avvenute su tale ultima frequenza (107,00), tuttavia a seguito di una ispezione del 4 novembre 2009 si riscontrava il ritorno in via di fatto alla frequenza 88.400 della stessa Radio Azzurra. Pertanto, essendo pacifica per il Tar l’assenza di un qualsivoglia atto che autorizzasse il ritorno alla frequenza 88.400 di Radio Azzurra (atto reso necessario perché l’eventuale nuova attribuzione di tale frequenza avrebbe dovuto essere preceduta da un accertamento negativo circa l’effettuazione delle trasmissioni su 107) quest’ultima difettava di un titolo valido per occupare la suddetta frequenza 88.400: in tali termini sussisteva erroneità dei presupposti, erroneità rappresentata dalla ritenuta sussistenza di un titolo valido affinché Radio Azzurra potesse detenere la frequenza in contestazione.

Pertanto anche il provvedimento in data 17 febbraio 2011, il quale si basava sulla assenza di un progetto radio elettrico e sulla presenza di interferenze isofrequenziali, doveva considerarsi illegittimo per difetto di motivazione, erroneità dei presupposti e contraddittorietà dell’azione amministrativa.

3. Avverso la medesima sentenza hanno proposto appello il Ministero dello Sviluppo Economico e Amica Piccola Società Cooperativa. Il Ministero appellante ha dedotto:

a) quanto al primo provvedimento del 13 settembre 2010, di rigetto della domanda di modifica della frequenza dell’impianto, la violazione ed erronea interpretazione, da parte del primo giudice, dell’art. 28 co.2 del d.lgs. 177/05 in quanto tale disposizione giustificava il riferimento alla imminente riqualificazione del tessuto tecnologico della collina per negare la richiesta di modifica della frequenza non ravvisandosi esigenze di compatibilizzazione, ottimizzazione e razionalizzazione in un’ area allo studio per progetti di risanamento;

b) quanto al secondo provvedimento del 17 febbraio 2011, del pari annullato dal Tar, per la situazione di oggettiva interferenzialità della frequenza della ricorrente con quella di Radio Azzurra, entrambe dovendo (o volendo) operare su 88,400 Mhz. Comunque Radio Azzurra era stata solo temporaneamente e in via sperimentale autorizzata allo spostamento sulla frequenza 107,00, dovendo poi ritornare alla precedente frequenza 88,400; in ogni caso contrariamente a quanto ritenuto dal Tar Radio Azzurra era legittimata alla trasmissione su tale ultima frequenza;

c) l’art. 28 del decreto legislativo sopracitato giustifica il rigetto della domanda di modifica della frequenza sulla base di una verifica in fatto dell’interferenza radioelettrica; in sostanza la circostanza che la frequenza 88,400 fosse stata assegnata solo in via temporanea, non assumeva alcuna rilevanza per escludere lo stato interferenziale;

d) la società Elemedia ben poteva permanere nella frequenza 88,00 che non creava alcuna interferenza con altre emittenti.

Conclusivamente, secondo il Ministero appellante, era legittimo l’operato della amministrazione che aveva negato lo spostamento della frequenza non solo per la insussistenza del presupposto della compatibilizzazione, ottimizzazione e razionalizzazione radioelettrica essendo ancora allo studio il piano di risanamento tecnologico dell’area ove è ubicato l’impianto della Ellemedia ma soprattutto per l’ evidente stato interferenziale che si sarebbe creato con la contro interessata Radio Azzurra cui pure andrebbe garantita la trasmissione dei programmi.

Si è costituita la soc. Elemedia sostenendo la inammissibilità dell’appello e comunque la sua infondatezza insistendo sul fatto che non potrebbero opporsi, da parte ministeriale, motivi di ordine ambientale alle domande degli operatori di modifica degli impianti essendo la tutela dell’ambiente di competenza di altra amministrazioni.

4. Nell’atto di appello la soc.Amica Piccola Società Cooperativa ha insistito sulla eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti per mancata vocatio in ius della società Amica.

Poiché il Ministero aveva fatto riferimento, nella memoria illustrativa del 25.11.2010, alla autorizzazione preventivamente rilasciata alla cooperativa Amica a trasmettere sulla frequenza 88,400 e quindi alla impossibilità di concedere trasferimenti sulla medesima banda di frequenza, è da tale data che la Elemedia era tenuta a impugnare con motivi aggiunti la autorizzazione rilasciata alla medesima appellante.

Lo stesso ricorso originario doveva essere dichiarato inammissibile per mancata notifica alla appellante soc. Amica che era il soggetto che avrebbe avuto la lesione immediata ove fosse stato annullato il diniego.

Nel merito la appellante ha insistito per la erroneità della sentenza del Tar: poiché nel primo diniego la Elemedia aveva posto essa stessa l’accento sulla futura delocalizzazione degli impianti installati in località Camaldolilli chiedendo la modifica dell’impianto quanto a potenza e frequenza in attesa della individuazione del nuovo sito e delle determinazioni del Comune di Napoli, pertanto il Ministero, proprio in risposta alle considerazioni della ricorrente in ordine alla ridetta riqualificazione, non poteva da un lato effettuare un accenno esplicito alla riqualificazione in corso di esame dall’altro negare la variazione della frequenza non sussistendo in quella fase alcuna valida ragione.

In ogni caso la società Amica era stata invitata a provare frequenza alternativa alla frequenza Mhz 88,400 solo in via sperimentale e con la formale assicurazione che in caso negativo sarebbe tornata sulla frequenza Mhz 88,400, successivamente tale ritorno sulla frequenza 88,400 Mhz si era reso necessario in applicazione di un patto di diritto internazionale che attribuiva agli USA la frequenza 107,00.

Si è costituita la società Ellemedia insistendo per il rigetto dell’appello.

Sono state depositate ulteriori memorie difensive.

Alla udienza pubblica del 17 maggio 2013 i due appelli sono stati trattenuti in decisione.

5. I due appelli in quanto diretti avverso la medesima sentenza devono essere riuniti.

Il primo dei dinieghi opposti a Elemedia del 13 settembre 2010, veniva motivato con la impossibilità di modificare la frequenza dell’impianto della M2O stante “l’imminente riqualificazione del tessuto tecnologico della collina…”.

Tale diniego è stato ritenuto dal Tar illegittimo in quanto, alla stregua dell’art. 28 co.2 del d.lgs. n.177/1985, l’unico parametro valutativo da parte ministeriale in ordine alla sussistenza dei presupposti per la modifica della frequenza sarebbe costituito dalla presenza di eventuali interferenze e non dalla imminente riqualificazione di un dato ambito territoriale che ineriva ad un profilo di ordine ambientale, né un siffatto potere soprassessorio poteva considerarsi contemplato dalla legge.

Osserva preliminarmente la Sezione che infondata è la affermazione del Tar che la soc. Elemedia, in qualità di operatore del settore, operante sulla frequenza Mhz 80,000 non fosse a conoscenza della titolarità di Radio Azzurra della frequenza Mhz 88,400, con ogni effetto quanto alla stessa ammissibilità del ricorso introduttivo che proprio perché diretto ad impugnare il diniego di assegnazione della frequenza Mhz 88,400 non poteva che essere anche notificato alla società di cui quella frequenza era titolare da tempo e che ove fosse stato annullato il diniego avrebbe perso il diritto a trasmettere.

Sul punto si veda la nota del Dipartimento Comunicazioni dell’Ispettorato Territoriale Campano del 16.2.2012 dalla quale risulta che la soc. Ellemedia era perfettamente a conoscenza della titolarità della attribuzione della frequenza 88,400 ala società Radio Azzurra essendo questo appunto il prevalente se non unico oggetto delle reiterate richieste e dei contatti tra la società Ellemedia e l’Ispettorato medesimo.

In ogni caso la istanza del 19 maggio 2010 veniva motivata dalla società Elemedia proprio al fine di apportare delle modifiche all’ impianto in relazione alla futura, eventuale delocalizzazione dello stesso.

Ed invero, come rilevato, il Comune di Napoli aveva indetto una apposita conferenza di servizi tra tutti i soggetti coinvolti allo scopo di procedere attraverso un tavolo di lavoro, alle opportune proposte, tra le quali, di primario rilievo, vi era individuazione di un nuovo sito e la modifica del traliccio.

La Elemedia si inseriva di fatto, e con una accelerazione avulsa dal contesto operativo che si stava definendo per quel sito, nella procedura appena avviata per il risanamento radioelettrico del tessuto tecnologico della zona di Camaldoli e Camandolilli, probabilmente al fine di anticipare ogni decisione e precostituirsi, con la propria iniziativa, una situazione di vantaggio nella prospettiva della delocalizzazione dell’impianto.

In un tale contesto il diniego opposto alla società Elemedia da parte del Ministero non può considerarsi motivato con valutazioni di carattere ambientale, estranee alle competenze del Ministero, ma sulla inopportunità e irragionevolezza delle sopradette modificazioni in relazione alla procedura di riqualificazione ambientale in corso di studio promossa dal Comune di Napoli e che avrebbe determinato ragionevolmente un diverso assetto dell’area, al momento imprevedibile non conoscendosi l’esito delle valutazioni delle amministrazioni responsabili in ordine al nuovo sito.

Il diniego alla modifica degli impianti quindi è stato pronunziato proprio in relazione ai profili di sua stretta pertinenza ministeriale quali indicati dall’articolo 28 co.2 del decreto legislativo n.177 del 2005 e cioè “compatibilizzazione radioelettrica”, “ottimizzazione” e “razionalizzazione delle aree servite da ciascuna emittente” che attribuiscono al Ministero un potere valutativo della richiesta di modifica, peraltro non limitato al semplice accertamento della base non interferenziale con altri utilizzatori dello spettro radio, come ritenuto dal Tar, ma sull’apprezzamento complessivo della esigenza rappresentata dalla emittente. Il Ministero quindi ha ritenuto che nel particolare contesto di risanamento del sito e proprio per motivi tecnologici non sussisteva alcuna esigenza immediata di modifica degli impianti dovuta alla “compatibilizzazione radioelettrica”, “ottimizzazione” e “razionalizzazione delle aree” così come previsto dal paradigma legislativo.

Pertanto già il primo diniego poteva ritenersi legittimo.

6. Quanto al successivo provvedimento del 17 febbraio 2011, impugnato in primo grado dalla società appellata con motivi aggiunti, come emerge dalla lettura della documentazione depositata dal Ministero in primo grado (nota del 16 febbraio 2012) la soc. Amica era stata autorizzata allo spostamento in via temporanea e sperimentale sulla frequenza 107,00 (frequenza che era state assegnate alle trasmissioni AFN, Nato, in virtù della normativa di settore e degli accordi tra lo Stato Italiano e le forze del Patto Atlantico) ricevendo comunque formale assicurazione che in caso di problematiche di ordine trasmissivo sarebbe tornata alla frequenza 88,400 Mhz.

Con la nota del 7 luglio 2009 infatti l’Ispettorato invitava Radio Azzurra a sintonizzare l’impianto sulla nuova frequenza con la precisazione che “in caso di esito negativo codesta emittente ritornerà all’attuale situazione operativa dell’impianto (88,4000 Mhz)”.

Successivamente, come documentato agli atti di causa (cfr. doc. 12, 13, 14, 19,20,21 prod. Soc. Amica), la società Amica, nell’ottobre 2009 veniva invitata dal Ministero a proseguire la attività sulla vecchia frequenza 88,400 Mhz .

Del resto la circostanza che Radio Azzurra fosse assegnataria della stessa frequenza ambita da Elemedia (Mzh 88,400) non assumeva specifica rilevanza al fine di escludere lo stato interferenziale; l’articolo 28 co. 2 presuppone che la autorizzazione alla modifica della frequenza avvenga tra l’altro, previa la verifica concreta della interferenza radioelettrica con altro utilizzatore dello stesso spettro radio: in sostanza, verificata la possibile interferenza sulla medesima frequenza ove già trasmetteva Radio Azzurra, il Ministero non aveva altra possibilità che negare ipso facto il trasferimento richiesto da Elemedia risultando tale circostanza fattuale del tutto preclusiva e assorbente ed ultroneo, ai fini specifici, ogni altro accertamento sul titolo legittimante la utilizzazione che comunque, in capo a Radio Azzurra, come prima evidenziato doveva considerarsi esistente.

7. Gli appelli pertanto devono essere accolti, la sentenza impugnata deve essere riformata, il ricorso di primo grado ed i motivi aggiunti respinti.

8. Spese ed onorari per la peculiarità e l’andamento della vicenda possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti,

li accoglie e per l’effetto in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso in primo grado ed i motivi aggiunti.

Spese compensate. .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

Hadrian Simonetti, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/06/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 10/6/2013 n.3140 proviene da Giustamm.

R. Giovagnoli Pres. – R. Vigotti Est.
La Barca di Petrucci Piero & C. s.n.c. (Avv.ti F. Paoletti, M. Spatocco, F. Gatti ed A. Falciani) contro il Comune di Forte dei Marmi (Avv. G. Turri), la Regione Toscana (non costituita), il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, il Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura dello Stato)

a conferma del recente revirement del Consiglio di Stato sull’interpretazione dell’art. 49 cod. nav. inerente il c.d. “incameramento ex lege” dei beni posti sul demanio, previsto solo nel caso di effettiva “cessazione” della concessione, che non si verifica nel caso di suoi rinnovi automatici o prestabiliti

Demanio e patrimonio- Concessioni demaniali marittime – Art. 49 cod. nav. – Accessione gratuita – Effettiva cessazione della concessione – Necessità – Rinnovo automatico o preordinato – Configura una proroga – Incameramento ex lege – Illegittimità

Il principio dell’accessione gratuita di cui all’art. 49 Cod. nav. non trova applicazione quando il titolo concessorio è stato oggetto di rinnovo automatico prima della data di naturale scadenza della concessione -nel caso di specie, in forza di una espressa norma di legge- tanto da configurare il rinnovo stesso, al di là del nomen iuris, come una piena proroga dell’originario rapporto e senza soluzione di continuità. Ne consegue l’inapplicabilità dell’art. 49 cod. nav. e quindi l’illegittimità del c.d. “incameramento ex lege” del bene*

— *** —

* Nello stesso senso v. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Sentenze 13 giugno 2013 nn. 3307 e 3308; nonché CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Sentenza 1 febbraio 2013 n. 626 quest’ultima già pubblicata in questa rivista n. 2/2013

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6488 del 2009, proposto da:
La Barca di Petrucci Piero & C. s.n.c., rappresentata e difesa dagli avvocati Fabrizio Paoletti, Matteo Spatocco, Francesca Gatti, Alessandro Falciani, con domicilio eletto presso Fabrizio Paoletti in Roma, via G. Bazzoni, 3;

Comune di Forte dei Marmi, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuliano Turri, con domicilio eletto presso la segreteria del Consiglio Di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;
Regione Toscana, in persona del Presidente in carica della giunta regionale, Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Ministero dell’economia e delle finanze, in persona dei rispettivi Ministri in carica, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE III n. 1451/2008, resa tra le parti, concernente determinazione canoni concessori.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 maggio 2013 il consigliere Roberta Vigotti e uditi per le parti gli avvocati Emanuela Paoletti per delega dell’avvocato Fabrizio Paoletti, Spatocco, Frati per delega dell’avvocato Turri e l’avvocato dello Stato Di Carlo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La società La Barca di Petrucci Piero e C., che gestisce nel Comune di Forte dei Marmi il ristorante La Barca, insistente su area demaniale marittima, chiede la riforma della sentenza con la quale il Tribunale amministrativo della Toscana ha accolto solo in parte il ricorso proposto avverso l’ordine di introito emesso il 31 dicembre 2007 dal Comune sulla base delle nuove modalità di calcolo del canone concessorio introdotte dalla legge 27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria 2007).

I) Espone l’appellante che con concessione n. 81 del 23 febbraio 2005 il Comune le ha concesso di occupare “una zona demaniale marittima […] di metri quadrati 1.373 […] allo scopo di mantenervi un manufatto in muratura ad un piano adibito a ristorante denominato “La Barca”. Tale area era già stata oggetto di concessioni demaniali regolarmente rinnovate, da ultimo con la concessione numero 565 del 1999, in scadenza il 31 dicembre 2004; il relativo canone, quantificato ai sensi della legge 4 dicembre 1993, n. 494 e soggetto ad aggiornamento annuale secondo gli indici Istat in relazione ad opere non di proprietà demaniale, è sempre stato regolarmente corrisposto.

Con il provvedimento impugnato in primo grado il Comune ha comunicato l’importo del nuovo canone, calcolato ai sensi della suddetta legge finanziaria 2007, considerando il manufatto come “pertinenza demaniale marittima destinata ad attività commerciali, terziario-direzionali e di produzione di beni e servizi”.

Tale provvedimento è stato impugnato dall’interessata davanti al Tribunale amministrativo della Toscana che, con la sentenza gravata, ha respinto il ricorso, sul presupposto del verificarsi automatico della devoluzione all’Ente pubblico delle opere edificate dal concessionario per effetto della scadenza della concessione dell’area demaniale marittima, anche se rinnovata e in assenza di un atto esplicito di acquisizione o incameramento. Inoltre, secondo il Tribunale amministrativo, l’applicazione dei nuovi coefficienti previsti dall’art. 1, comma 251, della suddetta legge finanziaria ha effetto con decorrenza dal 1° gennaio 2007 anche per le concessioni rilasciate o rinnovate prima di tale data, e non vi sarebbe errore nella data di decorrenza della rivalutazione della misura del canone.

A contestare la sentenza è diretto l’appello in esame, con il quale la ricorrente ribadisce le censure già avanzate in primo grado, in particolare per ciò che riguarda il mutamento della qualificazione di parte del bene oggetto di concessione (da “opere di difficile rimozione” a “pertinenza demaniale”) e l’applicazione retroattiva della rivalutazione del canone secondo gli indici Istat.

Con ordinanza 1° febbraio 2013, n. 627 di questa Sezione, il Consiglio di Stato ha disposto incombenti istruttori, all’esito dei quali è emerso che la ricorrente dal 1983 sarebbe titolare di concessione quidicennale del terreno sul quale è edificato il manufatto di cui è causa (prima disciplinata con licenza annuale), da ultimo rinnovata con la concessione n. 565 del 1999, in scadenza il 31 dicembre 2004, e che con provvedimento n. 81 del 28 febbraio 2005 il Comune di Forte dei Marmi, in considerazione del rinnovo automatico previsto dalla legge 16 marzo 2001, n. 88 per le concessioni in scadenza alla suddetta data, ha nuovamente concesso fino al 31 dicembre 2010 alla società La Barca“di occupare una zona demaniale marittima […] di cui alla concessione citata in premessa […] allo scopo di mantenervi un manufatto in muratura ad un piano adibito a ristorante”, precisando il canone annuo di 1.400,97 euro e successivi aggiornamenti quale corrispettivo e “in riconoscimento della demanialità del bene concesso”. Tale concessione è stata automaticamente prorogata fino al 31 dicembre 2015 dalla legge 26 febbraio 2010, n. 25.

II) Tema centrale della controversia è la qualificazione giuridica e il conseguente regime proprietario del manufatto, adibito a ristorante, di cui in premessa. Ogni altra questione sollevata con l’appello recede rispetto all’indagine circa la definizione del manufatto al fine della sua corretta riconduzione ad una corretta categoria tra quelle indicate dall’art. 1, comma 251 della citata legge. Il Comune ritiene sussisterne la titolarità demaniale, in quanto pertinenza, mentre la ricorrente ne afferma la sua piena proprietà (evidentemente in forza di un diritto reale di superficie, non contestando la natura demaniale dell’area di sedime).

Proprio in forza della questione centrale portata dal ricorso, appare di tutta evidenza la permanenza in capo alla ricorrente dell’interesse a coltivare l’impugnazione, posto che gli ulteriori ordini di introito, per gli anni successivi al 2007, sono meramente ripetitivi e applicativi della valutazione contestata, oggetto del provvedimento impugnato al quale va riportato, e intermante riferito, l’interesse dedotto in causa.

III) Giova, all’esame dell’appello, ricordare che l’art. 1, comma 251 della legge finanziaria 2007, nel rideterminare la misura dei canoni dovuti per le concessioni demaniali, differenzia le opere insistenti sull’area demaniale in “impianti di facile rimozione”, “impianti di difficile rimozione” (secondo la distinzione già operata dal Codice della navigazione, r.d. 30 marzo 1942 , n. 327), ovvero “pertinenze”. Un primo evidente effetto ne consegue: non tutti i manufatti insistenti su aree demaniali partecipano della natura pubblica – e dell’inerente qualificazione demaniale della titolarità del sedime, poiché solo ad alcuni, nella stessa dizione della legge, appartiene la natura pertinenziale. Per gli altri (che la legge indica come impianti di difficile o non difficile rimozione: definizione che appare inadatta a stabilire una differenza di categoria, dato che anche gli immobili pertinenziali possono essere, di per sé, rimovibili con facilità o con difficoltà) si deve allora riconoscere, per esclusione, la qualificazione di cose immobili di proprietà privata fino a tutta la durata della concessione, evidentemente in forza di un implicito diritto di superficie , così come sostenuto dall’appellante.

Tale conclusione è avvalorata dall’art. 49 del Codice della navigazione che, per le opere non amovibili, prevede, salvo che non sia diversamente stabilito nell’atto di concessione, l’acquisizione allo Stato solo al momento della cessazione della concessione “senza alcun compenso o rimborso, salva la facoltà dell’autorità concedente di ordinarne la demolizione con la restituzione del bene demaniale nel pristino stato”: E’ quindi solo con la cessazione del rapporto nascente dalla concessione che si verifica, con l’accessione al demanio, l’espansione all’impianto sovrastante della natura pubblica del suolo, e perciò, viene a sussistere il presupposto per la sua qualificazione funzionale come pertinenza demaniale.

IV) Applicando i suesposti principi al caso di specie, vale evidenziare come la concessione n. 565 del 1999, via via automaticamente prorogata ex lege, da ultimo con la concessione n. 128 del 2005 fino a tutto il 2015, come sopra si è detto, concerne l’uso di “una zona demaniale marittima”, ha cioè ad oggetto un’area, e il manufatto sovrastante realizzato dopo il rilascio della concessione, ne costituisce lo scopo, e non l’oggetto. Il manufatto, invero, nasce come proprietà privata superficiaria acquisita a titolo originario dal concessionario del sedime, sebbene il suo diritto sia di durata temporanea e pari a quella della concessione (cfr. Cass.,, Sez. trib., 30 giugno 2010, n. 15470). Come tale, del resto, è stato sempre considerato (“opera di non facile rimozione” e cioè, secondo l’imperfetta definizione della legge, non pertinenziale) nei provvedimenti determinativi del canone, fino al provvedimento impugnato in primo grado. Perché se ne verifichi il mutamento del titolo e della titolarità (e perciò l’assunzione quale elemento su cui parametrare l’entità del canone concessorio) è dunque necessaria la cessazione della concessione, evento al quale è collegato con effetto legale automatico, ma che non coincide con la semplice scadenza della concessione: effetto, questo, che non si è ancora verificato, essendo, come si è detto, la concessione del 2005 efficace fino a tutto il 2015.

Come questo Consiglio di Stato ha osservato, infatti, (sez. VI, 26 maggio 2010, n. 3348) il principio dell’accessione gratuita di cui al ricordato art. 49 Cod. nav. non trova applicazione quando il titolo concessorio è stato oggetto di rinnovo automatico prima della data di naturale scadenza della concessione -nel caso di specie, in forza di una espressa norma di legge- tanto da configurare il rinnovo stesso, al di là del nomen iuris, come una piena proroga dell’originario rapporto e senza soluzione di continuità.

Non essendosi, quindi, verificata la modificazione della titolarità della proprietà della cosa immobile (e quindi non essendosi avverata l’espansione della natura demaniale del sedime all’opera sovrastante), il manufatto in discorso avrebbe dovuto essere considerato dall’Amministrazione, ai fini della quantificazione del canone secondo i parametri introdotti dalla legge n. 196 del 2006, quale impianto di difficile rimozione e avrebbe comportato l’applicazione dei canoni tabellari di cui al suddetto art. 1, comma 251, lettera b), punto 1.3 alla sola area occupata data in concessione,.

Sotto il profilo considerato l’appello è, in conclusione, fondato. L’accoglimento del motivo comporta l’assorbimento della censura relativa alla mancata comunicazione dell’avvio del procedimento che ha condotto alla diversa qualificazione dei manufatti.

V) Poiché, peraltro, le censure proposte avverso la sentenza impugnata concernono anche altri punti, e poiché il provvedimento impugnato non si limita alla considerazione del manufatto, ma determina il canone dovuto anche con riferimento all’area scoperta o occupata da altri impianti, vale osservare che:

– contrariamente a quanto pretende l’appellante, l’applicazione dei canoni secondo la legge n. 196 del 2006 non riguarda solo le concessioni rilasciate o rinnovate a partire dal 1° gennaio 2007: come rileva il primo giudice, l’art. 1 comma 251 più volte r
– la rivalutazione dei canoni sulla base degli indici Istat maturati a decorrere dal 1994 non configura, come sostiene l’appellante, una non consentita applicazione retroattiva dell’art. 1 comma 251 della legge n. 296 del 2006, né una duplicazione del coe
VI) In conclusione, l’appello è fondato e deve essere accolto nei sensi e di cui sopra; in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado deve essere quindi accolto nei limiti conseguenti, con annullamento del provvedimento negli stessi limiti.

L’esito della causa e la particolarità delle questioni trattate giustificano la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe indicato, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, in riforma della sentenza impugnata, annulla conseguentemente il provvedimento oggetto del ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore

Andrea Pannone, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/06/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 10/6/2013 n.3196 proviene da Giustamm.

Pres. Lignani – Est. Capuzzi
Ducos S.r.l. (Avv. L. De Pauli) / Di Betta Giannino s.r.l. (Avv.ti P. Persello e M. A. Angelelli) e Asp “Casa di Riposo Giuseppe Sirch” (Avv.ti G. Zgagliardich, A. Manzi e L. Manzi)

sulle conseguenze derivanti dalle dichiarazioni sostitutive prive della prima pagina e sulla irrilevanza del mancato richiamo delle sanzioni penali previste per il caso di false dichiarazioni

1. Contratti della p.a. – Gara – Esclusione – Impugnazione – Concorrente – Legittimazione – Prova miglior offerta – Irrilevanza .

2. Contratti della p.a. – Gara – Dichiarazioni – Utilizzo di allegati predisposti – Carenze nei moduli – Esclusione – Irreperibilità dei dati in altri documenti.

3. Contratti della p.a. – Gara – Dichiarazioni sostitutive – False dichiarazioni – Richiamo delle sanzioni penali – Necessità – Non sussiste.

1. Chi partecipa ad una gara ha un interesse legittimo a che la sua offerta sia presa in esame in condizioni di parità, e pertanto, se escluso, ha titolo e interesse a ricorrere al solo scopo di ottenere detto esame (ossia l’apertura della relativa busta), senza bisogno che dia la prova che la sua offerta sia la migliore.

2. L’art. 74 c.3 del d.lgs. n.163/2006 esclude espressamente che possa costituire causa di esclusione il mancato utilizzo dei moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per cui la mancanza della prima pagina di tale modello può venire in rilievo soltanto se i dati contenuti in tale pagina non sono stati presenti già nella istanza di partecipazione alla gara presentata in sede di preselezione, ovvero non sono stati sostituiti dai certificati depositati a corredo della offerta, ovvero non fossero rinvenibili nel complesso dei documenti inseriti nella busta A.

3. In materia di gare, il mancato richiamo delle sanzioni penali previste per il caso di false dichiarazioni non costituisce un requisito sostanziale per la validità delle dichiarazioni ai sensi del d.P.R. n.445/2000 in quanto la qualificazione come falso, e le relative conseguenze penali, prescindono dall’avvenuto uso in concreto della formula, mentre la ignoranza della legge penale comunque non scusa il falso dichiarante, sia che abbia invocato per iscritto l’art. 76 del d.P.R.445/2000, sia che non lo abbia invocato. Infatti, l’art. 48 del t.u. n. 445/2000 non richiede, a pena d’invalidità, che il soggetto si impegni esplicitamente a rendere una dichiarazione veritiera, e neppure che si dichiari consapevole delle sanzioni penali previste per le false dichiarazioni. Al contrario, è la p.a. che deve richiamare le sanzioni penali, nel momento in cui invita il privato a rendere le dichiarazioni e gli fornisce il relativo modello (peraltro facoltativo).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1241 del 2013, proposto da:
Ducos S.r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria a.t.i.. a.t.i. -Presotto Impianti s.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Luca De Pauli, con domicilio eletto presso Enrico Di Ienno in Roma, viale G.Mazzini n.33;

Di Betta Giannino s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Paolo Persello e Mario Antonio Angelelli, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro n.13;
Asp “Casa di Riposo Giuseppe Sirch” in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Gianni Zgagliardich, Andrea Manzi e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via F. Confalonieri n.5;

della sentenza del T.A.R. FRIULI-VENEZIA-GIULIA – TRIESTE SEZIONE I n. 00039/2013

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Di Betta Giannino Srl e di Asp “Casa di Riposo Giuseppe Sirch”;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 maggio 2013 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Lofoco su delega di De Pauli, Persello, Manzi Luigi e Zgagliardich;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La società Di Betta Giannino, al termine di una procedura di preselezione, era stata invitata a presentare l’offerta di partecipazione ad una gara a procedura ristretta indetta dall’ASP “Casa di Riposo Giuseppe Sirch” di S.Pietro al Natisone (Udine) per l’affidamento dei lavori del terzo lotto della Casa di Riposo omonima. Tuttavia è stata esclusa dalla gara non essendo stata rinvenuta, nella busta A, riservata alla documentazione, la prima pagina del modello 1 e cioè la pagina che avrebbe dovuto contenere le generalità del firmatario, la specificazione della qualità in cui firmava tale modello, l’elencazione dei dati relativi all’impresa (denominazione, forma giuridica, sede, partita IVA, numero di telefono e iscrizione CCIAA), i dati degli amministratori muniti di rappresentanza e dei direttori tecnici.

Le pagine del modello diverse dalla prima, effettivamente presenti nella busta, contenevano comunque le dichiarazioni relative a tutti gli impegni assunti, nonché la firma in calce, a pag. 3, del legale rappresentante, corredata da timbro della ditta; il modello era datato e siglato anche a pag. 2 e spillato assieme alla fotocopia della carta di identità del sottoscrittore e della sua dichiarazione, datata e firmata, di essere in regola con i versamenti dei contributi previdenziali, assistenziali ed assicurativi.

2. Nella sentenza appellata il Tar riteneva che non era possibile considerare mancante l’intero modello, ma solamente alcuni dati che esso avrebbe dovuto contenere e che consistevano, comunque, in mere informazioni che l’amministrazione già possedeva; con l’effetto che la incompletezza del modello non era tale da impedire alla stazione appaltante di ritenere che l’onere di dichiarazione, da assolvere mediante la presentazione del modello, potesse ritenersi utilmente adempiuto.

Di fatto, l’unica mancanza sostanziale era quella relativa alla parola “dichiara” che, in quanto inclusa nello stampato della prima pagina, risultava omessa. A siffatta omissione (dato e non concesso che fosse rilevante), la stazione appaltante, secondo il Tar, poteva sopperire mediante il soccorso istruttorio (ex art. 46 del codice appalti), dato che comunque le due restanti pagine di dichiarazioni rendevano immediatamente percepibile che, per l’appunto, si trattava di dichiarazioni rese dal firmatario.

L’esclusione pertanto veniva annullata e nel contempo veniva disposto che l’amministrazione riaprisse la procedura di gara, procedesse all’apertura della busta contenente l’offerta economica della ricorrente e poi si regolasse di conseguenza, con condanna della ASP a rifondere alla ricorrente l’importo del contributo unificato e compensando tra le parti le restanti spese di giudizio.

3. Nell’atto di appello la a.t.i facente capo alla società Ducos ha impugnato la sentenza del Tar sostenendone la erroneità, nel primo motivo in quanto il ricorso originario e i successivi motivi aggiunti avrebbero dovuto essere dichiarati inammissibili per carenza di interesse non essendo stata fornita effettiva dimostrazione della circostanza per cui, in caso di riammissione alla gara, la società Di Betta sarebbe risultata vincitrice non essendo all’uopo sufficiente la allegazione “in copia” della offerta, ben potendo la offerta effettiva non essere coincidente.

Nel secondo motivo ha sottolineato che nel modello presentato è mancata la dichiarazione di impegno da parte della società Di Betta che costituisce l’elemento fondamentale per far sì che una scrittura privata possa valere come dichiarazione sostitutiva, ex art. 48 del d.P.R. n.445/2006.

Erroneamente il Tar avrebbe ritenuto di sopperire con il soccorso istruttorio ex art. 46 del d.lgs. n.163/2006 atteso che la dichiarazione era priva completamente degli elementi essenziali e non poteva avere valenza di dichiarazione sostitutiva; ove la amministrazione avesse fatto ricorso al soccorso istruttorio invece di escludere dalla gara la società avrebbe leso palesemente la par condicio tra i partecipanti alla procedura.

Sarebbero infondate anche le doglianze del Di Betta assorbite dal primo giudice con le quali si era impugnata la previsione della lettera di invito (art. 21) evocandone una supposta nullità ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. n.163/2006. Tali censure, secondo l’appellante, erano tardive e soprattutto infondate, trattandosi di previsioni non formulate in deroga o in violazione di alcuna norma imperativa essendosi limitate a precisare e specificare le carenze delle offerte che sotto un profilo formale avrebbero comportato la esclusione di concorrenti dalla gara e dall’affidamento.

3.1. Si è costituita la A.S.P. “Casa di riposo Giuseppe Sirch” evidenziando che la busta contenente la offerta economica della società Di Betta è ancor oggi sigillata sicché non vi è alcuna certezza sul fatto che la stessa società possa o meno risultare vincitrice della gara. La società Di Betta avrebbe dovuto produrre, quanto meno, una copia autentica della offerta presentata al fine di evidenziare il suo interesse al ricorso. La mera indicazione del ribasso offerto non sarebbe né prova dell’interesse a ricorrere, né strumento idoneo a provare il diritto all’ottenimento della aggiudicazione.

Nel merito la stazione appaltante si duole che la sentenza del Tar abbia “svilito” l’importanza della mancanza della prima pagina senza considerare che i vari fogli contenenti la sottoscrizione con allegata la carta di identità del sottoscrittore erano totalmente privi degli estremi identificativi del soggetto dichiarante oltre che della formula “dichiara” e quindi non erano idonei a vincolare, in sede di offerta, il soggetto che li aveva presentati nei confronti della stazione appaltante. Pertanto la ASP non avrebbe potuto sopperire a tale mancanza attraverso il soccorso istruttorio che avrebbe comportato l’acquisizione di una nuova e completa dichiarazione con l’aggiunto del nuovo primo foglio mancante

In ogni caso la lettera di invito precisava, a pag. 9, che nella busta A avrebbe dovuto essere inserita la dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.P.R. n.445/2000 “..compilata sulla base del modello 1” sicché tale modello 1 debitamente compilato in ogni sua parte doveva considerarsi obbligatorio.

Si è costituita la società Di Betta Giannino insistendo per il rigetto dell’appello.

Sono state depositate ulteriori memorie difensive.

Alla pubblica udienza del 17 maggio 2013 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

4. La Sezione, contrariamente a quanto statuito nella ordinanza cautelare che aveva disposto la sospensione della sentenza appellata, a seguito di un più approfondito esame soprattutto della documentazione di gara, ritiene che l’appello non meriti accoglimento e che la sentenza vada confermata non potendo la società appellata essere sanzionata con la esclusione dalla gara.

5. Con il primo motivo la a.t.i. Ducos e la amministrazione assumono che il ricorso proposto dalla soc. Di Betta ed i successivi motivi aggiunti dovevano venire dichiarati inammissibili per carenza di interesse non essendo stata fornita effettiva allegazione della circostanza per cui, in caso di riammissione alla gara, la società Di Betta sarebbe risultata vincitrice della procedura. La eccezione non ha pregio. Chi partecipa ad una gara ha un interesse legittimo a che la sua offerta sia presa in esame in condizioni di parità, e pertanto, se escluso, ha titolo e interesse a ricorrere al solo scopo di ottenere detto esame (ossia l’apertura della relativa busta), senza bisogno che dia la prova che la sua offerta sia la migliore. .

6. Nel merito assume portata rilevante, il rinvio, da parte delle lettera di invito, laddove richiede la presentazione della dichiarazione sostitutiva compilata sulla base del modello 1, (quello che la ricorrente ha presentato compilato, ma mancante della prima pagina), ad una nota a piè pagina del seguente tenore: “Si ritiene valida la istanza di partecipazione alla gara presentata a livello di preselezione delle ditte da invitare. La dichiarazione di cui sopra è integrativa di quanto già contenuto all’interno del modulo 3 esibito al fine della pre-selezione”. Si noti che il modello 1 prevede in alcuni casi gli inserimenti di dati oppure una scelta alternativa le cui omissioni equivarranno

a dichiarazioni incomplete fatto salvo il caso in cui…b) la dichiarazione mancante sia sostituita dal corrispondente certificato; c) il dato mancante sia comunque rinvenibile nelle forme richieste nel complesso dei documenti inseriti nella busta A-documentazione.

Veniva inoltre specificato che l’utilizzo del modulo (fac simile) era preferibile per agevolare la lettura uniforme in fase di gara, ma non obbligatorio.

Risulta quindi per tabulas che la presentazione del modello 1 aveva una mera funzione integrativa delle dichiarazioni già rese in sede di preselezione che pertanto potevano considerarsi valide e sufficienti a suffragare quanto in esse contenuto.

E’ evidente la volontà della lex specialis di valorizzare il dato finale del raggiungimento dello scopo dichiarativo senza che assumesse rilievo il dato formale con cui siffatta esigenza veniva soddisfatta.

Peraltro l’articolo 74 co.3 del d.lgs. n.163/2006 esclude espressamente che possa costituire causa di esclusione il mancato utilizzo dei moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per cui la mancanza della prima pagina di tale modello poteva venire in rilievo soltanto se i dati contenuti in tale pagina non fossero stati presenti già nella istanza di partecipazione alla gara presentata in sede di preselezione, ovvero non fossero stati sostituiti dai certificati depositati a corredo della offerta, ovvero non fossero rinvenibili nel complesso dei documenti inseriti nella busta A.

Risulta pacifico che la ricorrente ha presentato le pagine 2 e 3 del modello 1 debitamente sottoscritte anche in calce dall’amministratore unico con la dicitura “La presente dichiarazione è sottoscritta in data 11.7.2012” con l’apposizione del timbro della società e con allegato il documento di identità dell’amministratore unico.

Nella pagina 1 del modello 1 risultata mancante, erano indicati “i dati relativi alla impresa”, “ i dati relativi agli amministratori muniti di poteri di rappresentanza”, “i dati relativi ai direttori tecnici”: tutti questi dati, tuttavia, oltre ad essere indicati nella istanza di partecipazione alla gara, erano reperibili negli altri documenti inseriti nella busta A quali desumibili dal certificato di iscrizione alla camera di commercio di Udine, dal certificato rilasciato dalla Soa Nord Alpi, dal certificato della SQS relativo al sistema di qualità.

Pertanto l’amministrazione non ha tenuto conto della soprarichiamata nota 1 di pag. 9 della lettera di invito che prevede la configurabilità della incompletezza della dichiarazione soltanto allorché la dichiarazione o il dato mancante non risultassero altrimenti.

L’amministrazione, nel limitarsi al dato formale della mancanza della prima pagina, non ha motivato la esclusione con carenze di carattere sostanziale della dichiarazione sostitutiva e con la mancanza di elementi essenziali dell’offerta.

A ben vedere la dichiarazione presentata dalla appellata non poteva nemmeno considerarsi incompleta perché integrata, per espressa previsione della lettera di invito, dai dati contenuti nella istanza di partecipazione e da quelli ricavabili dagli altri documenti inseriti nella busta A; con l’effetto che non vi era neppure bisogno del c.d. soccorso istruttorio di cui all’art. 46 del d.lgs. n.163/2006, richiamato dalla sentenza appellata al solo scopo di rimediare al fatto che nelle due pagine del modello 1 presentate dalla Di Betta sarebbe mancata la parola “dichiara” che era inclusa nella prima pagina del modello.

7. Insiste la appellante, nel secondo motivo, con argomentazione sostenuta anche dalla stazione appaltante, che la dichiarazioni prodotta dalla società Di Betta Giannino, in quanto priva della prima pagina, sarebbe nulla o inesistente perché priva di elementi identificativi del soggetto dichiarante oltre che della formula “dichiara”, da non potere giustificare neppure il soccorso istruttorio di cui all’art. 46 del d.lgs. n.163/2006.

Sotto un secondo profilo, che il mancato richiamo nella dichiarazione sostitutiva della solenne formulazione di rito e delle sanzioni penali previste per il caso di false dichiarazioni renderebbe insanabilmente invalida la dichiarazione. Si sostiene al riguardo che la possibilità di certificare stati e capacità “in via sostitutiva” ex artt. 38 e 46 del d.P.R. n.445/2000 sarebbe astretta a precise e solenni formalità che per il loro rigore e per la eccezionalità della previsione non ammettono equipollenti e non consentono emenda, neppure ex art. 46 del d.lgs. 163/2006 non essendo, altrimenti, l’atto in grado di dispiegare gli effetti certificativi per difetto di una forma essenziale prescritta dalla legge, non altrimenti sanabile.

Tali assunti non vengono condivisi dalla Sezione.

7.1. Se è vero che la prima pagina del fac simile di dichiarazione risultava mancante, (salvo, come già evidenziato, rinvenire aliunde i dati mancanti, come consentito dalla lettera di invito), è altrettanto vero che le altre due pagine erano senz’altro esistenti, complete dei dati richiesti e sottoscritte, datate e timbrate dal legale rappresentante, che le ha espressamente qualificate come “dichiarazione” e con allegazione della copia del documento identificativo fronte retro; pertanto non si vede come non potessero considerarsi atti perfettamente idonei a comprovare le attestazioni in essi contenute risultando del tutto irrilevante che la parola “dichiarazione” e, si badi, il conseguente impegno, fosse rinvenibile nella terza pagina, prima della firma, e non anche all’inizio della dichiarazione, quasi a configurare, a pena di inesistenza, una rigidità sacramentale della dichiarazione stessa, comunque sconosciuta al nostro ordinamento.

7.2. Quanto al mancato richiamo delle sanzioni penali previste per il caso di false dichiarazioni, la giurisprudenza ha da tempo osservato che tale adempimento non costituisce un requisito sostanziale per la validità delle dichiarazioni ai sensi del d.P.R. n.445/2000 in quanto la qualificazione come falso, e le relative conseguenze penali, prescindono dall’avvenuto uso in concreto della formula, mentre la ignoranza della legge penale comunque non scusa il falso dichiarante, sia che abbia invocato per iscritto l’art. 76 del d.P.R.445/2000, sia che non lo abbia invocato.

In effetti l’art. 48 del t.u. n. 445/2000 non richiede, a pena d’invalidità, che il soggetto si impegni esplicitamente a rendere una dichiarazione veritiera, e neppure che si dichiari consapevole delle sanzioni penali previste per le false dichiarazioni. Al contrario, è la p.a. che deve richiamare le sanzioni penali, nel momento in cui invita il privato a rendere le dichiarazioni e gli fornisce il relativo modello (peraltro facoltativo).

8. In conclusione l’appello non merita accoglimento e la sentenza appellata deve essere confermata; ne consegue il dovere, da parte della amministrazione, di riaprire la procedura di gara e procedere all’apertura della busta contenente l’offerta economica della appellata (salvo eventualmente confermare l’aggiudicazione impugnata, qualora la nuova offerta risulti meno vantaggiosa).

9. Spese ed onorari del grado possono essere compensati anche in relazione al comportamento processuale della appellata che aveva preannunziato, nella camera di consiglio dell’8.3.2013, la proposizione di un appello incidentale, che poi tuttavia non ha mai proposto.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 17 e 23 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

Hadrian Simonetti, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/06/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 10/6/2013 n.3146 proviene da Giustamm.

Pres. C. Piscitello – Est. R. Perna
Società Gestione Collegamenti Televisivi Unipersonale, Soc. Coop Telecentrosicilia, Società Tele Centro Sicilia ( Avv. G. Rossitto) c/ Ministero dello Sviluppo Economico ( Avv. Stato); Tivuitalia S.p.a. (Avv. F. Bernabei) ed altri

sulla legittimità dell’assegnazione dei diritti d’uso di frequenze radiotelevisive in ambito locale

1 Autorizzazioni e concessioni – Frequenze radiotelevisive digitali – Assegnazione – Partecipazione alla gara – Possesso obbligatorio dei requisiti ex art.25,comma 4, d.lgs. 259/03 – Legittimità – Sussiste

2 Autorizzazioni e concessioni – Frequenze radiotelevisive digitali – Partecipazione alla gara – Requisiti previsti – Abilitazione alla trasmissione locale – Presentazione DIA ex Art. 25 del d.lgs 259/03 – Legittimità – Sussiste.

3 Autorizzazioni e concessioni – Frequenze radiotelevisive digitali – Gara – Disciplina ex art. 4 comma l, del d.l. 31 marzo 2011 – Conseguenze – Introduzione altri criteri di partecipazione – Modificazioni della disciplina prevista – Inammissibilità .

4 Autorizzazioni e concessioni – Frequenze radiotelevisive digitali – Bandi per l’assegnazione – Natura di atti amministrativi – Sindacato del G.A. – Sussiste – Ragioni

1.Seppur l’assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze per le reti digitali deve avvenire in conformità con i criteri fisssati nelle delibere Agcom 180/09/Cons e 300/10/Cons e nel rispetto dei pricipi stabiliti dall’unione europea, le società che possiedono i requisiti, ai sensi dell’art.25,comma 4, d.lgs. 259/03, possono trasmettere lo stesso contenuto su tutti i bacini irradiati senza perdere la qualità di operatori di rete locali. Pertanto tali operatori, autorizzati ai sensi della delibera 435/0l/Cons, sono soggetti legittimati a partecipare ai bandi di gara per l’assegnazione delle frequenze per il servizio televisivo digitale in ambito locale.

2. Qualora il bando di gara lo preveda, è consentita la partecipazione alla gara per l’assegnazione delle frequenze per il servizio televisivo digitale, anche per tutti i soggetti legittimamente abilitati alla trasmissione radio televisiva in ambito locale ivi operanti, a carattere commerciale o comunitario, in tecnica anaolgica e/o digitale, ed a seguito della presentazione di DIA, dall Art. 25 del d.lgs 259/03.

3. I bandi per l’assegnazione delle frequenze digitali soggiacciono unicamente alla disciplina introdotta dall’art. 4, comma l, del decreto legge 31 marzo 2011, n. 34, convertito con modificazioni, dalla legge 26 maggio 2011, n. 75. Ne consegue che è inammissibile qualsiasi altra interpretazione volta ad introdurre nuovi e non espressamente previsti criteri di partecipazione alla procedura selettiva de qua

4. I bandi per l’assegnazione delle frequenze digitali hanno natura di atti amministrativi generali, come tali impugnabili secondo le comuni regole previste per detti atti, senza che venga ad alterarsi il consueto sindacato di legittimità su di essi esperibile. Pertanto, l’individuazione dei suindicati criteri per l’attribuzione dei punteggi costituisce il risultato di un’attività espressiva della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione che, come tale, soggiace al sindacato giudiziale entro più circoscritti limiti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7692 del 2012, proposto da:
Società Gestioni Collegamenti Televisivi Srl Unipersonale, Società Canale 46 Srl, Società Cooperativa Digital Editing Service, Società Cooperativa Telecentrosicilia, Società Tele Centro Sicula (Tcs) Srl, tutte in persona dei rispettivi rappresentanti legali p.t., rappresentate e difese dall’avv. Gianluca Rossitto, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Scuderi – Motta in Roma, via Stoppani, 1;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale Dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Tivuitalia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Fausto Bernabei, con domicilio eletto presso Gaetano Giordano in Roma, via Albalonga n. 7; Teleradio Futura Nissa Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Fausto Bernabei e Gaetano Giordano, con domicilio eletto presso Gaetano Giordano in Roma, via Albalonga n. 7; Mediastar Srl, Prima Tv Srl, Canale Italia Srl, Editoriale delle Eolie Srl, Cooperativa Aletheia Srl, Telemed Spa, Cooperativa Radio Monte Kronio, Associazione Culturale Marconi, Tv7 di Cannizzo Srl, Cooperativa Fra Diego La Matina A Rl, in persona dei rispettivi rappresentanti legali p.t., non costituite; Canale Italia 2 Rl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Romolo Portinari e Antonio Pacifico, con domicilio eletto presso Antonio Pacifico in Roma, via Giuseppe Ferrari, 11 Sc B Int 7; il Tirreno Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Aldo Tigano, con domicilio eletto presso Alberto Marchetti in Roma, via Cola di Rienzo, 180; Video Market Tvm Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gaetano Giordano e Fausto Bernabei, con domicilio eletto presso Gaetano Giordano in Roma, via Albalonga n. 7; Telesiciliacolor Rete 8 Srl, Cooperativa Gulliver Scarl, Ettore Grillo Editore Srl, Associazione Video Star, in persona dei rispettivi rappresentanti legali p.t., rappresentate e difese dagli avv.ti Fausto Bernabei e Gaetano Giordano, con domicilio eletto presso Gaetano Giordano in Roma, via Albalonga N. 7; Euromedia Srl, Rvm Media Comunication Srl, Telesud Canale 65 Srl, Tele Rent Srl, Associazione Pubbliservices, in persona dei rispettivi rappresentanti legali p.t., rappresentate e difese dall’avv. Emanuele Tringali, con domicilio eletto presso Federica Trionfetti in Roma, via Ernesto Nathan, 102; D1 Television Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Sergio Giovanni Verga e Sebastiano Verga, con domicilio eletto presso Sebastiano Verga in Roma, via Palestro, 78; A.M.El. Srl (Ctf Telecineforum) Azienda Manutenz.Nei Elettromeccaniche, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Machetta e Luciano Guerrini, con domicilio eletto presso Marco Machetta in Roma, via degli Scipioni, 110; Associazione Telemistretta Tv, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luciano Guerrini e Marco Machetta, con domicilio eletto presso Marco Machetta in Roma, via degli Scipioni, 110;

sul ricorso numero di registro generale 10211 del 2012, proposto da:
Società il Tirreno Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Aldo Tigano, con domicilio eletto presso Alberto Marchetti in Roma, via Cola di Rienzo, 180;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico – Dipartimento Comunicazioni, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale Dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Associazione Gs, Video Mediterraneo Srl, Associazione Culturale Tele City, Televideo Adrano Soc Coop A Rl, Telesud 3 Rl, Antenna Uno Lentini Rl, Tele Radio Vita, Azienda Manutenzioni Elettromeccaniche Rl, Associazione Telemistretta Tv, Gestioni Collegamenti Televisivi Srl Unipersonale, Canale 46 Srl, Digital Editing Service Società Cooperativa, Telecentro Sicilia Società Cooperativa, Tele Centro Sicula (T.C.S.) Rl, tutte in persona dei rispettivi rappresentanti legali p.t., non costituite;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 7692 del 2012:

previa sospensione dell’esecuzione

della graduatoria definitiva per l’assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze radiotelevisive in ambito locale utilizzabili in tecnica digitale nella regione Sicilia, approvata dal Ministero dello Sviluppo Economico con provvedimento del 7.6.2012 e pubblicata sul sito internet del medesimo Ministero a partire da tale data;

ove occorra, del bando di gara e di ogni eventuale e non conosciuto provvedimento di assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze poste in gara;

e per il risarcimento del danno in forma specifica o, se non possibile, per equivalente;

e quanto al ricorso n. 10211 del 2012:

della graduatoria ministeriale per l’assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze radiotelevisive in ambito locale utilizzabili in tecnica digitale nella regione Sicilia.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione nel giudizio n. RG 7692/2012 di: Ministero dello Sviluppo Economico, Tivuitalia Spa, Teleradio Futura Nissa Srl, Canale Italia 2 Rl, Video Market Tvm Srl, Telesiciliacolor Rete 8 Srl, Cooperativa Gulliver Scarl, Ettore Grillo Editore Srl, Associazione Video Star, Euromedia Srl, Rvm Media Comunication Srl, Telesud Canale 65 Srl, Tele Rent Srl, Associazione Pubbliservices, D1 Television Srl, A.M.EL. Srl (Ctf Telecineforum) Azienda Manutenzione Elettromeccaniche, Associazione Telemistretta Tv;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale spiegati da Tirreno Srl nel giudizio n. RG 7692/2012;

Visto l’atto di costituzione del Ministero dello Sviluppo economico nel giudizio n. RG 10211/2012;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 aprile 2013 il cons. Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Le società Gestione Collegamenti Televisivi S,r.l., Canale 46 S.r.L, Digital Editing Service Società Cooperativa, Telecentrosicilia Soc. Coop., Tele Centro Sicula S.r.l. e T.C.S, odierne esponenti, rappresentano di aver partecipato al bando delle frequenze di radiodiffusione televisiva in tecnica digitale nella regione Sicilia, ai sensi della delibera 93/12/Cons e del D.L.34/2011, convertito nella legge n. 75/2011, a tal fine costituendo un’intesa ai sensi dell’art. 2, comma 6, dello stesso bando (di seguito, anche “Intesa”).

All’esito della procedura le predette società si sono classificate al 21° posto, e quindi in posizione non utile ai fini della assegnazione di una frequenza digitale tra quelle pianificate dall’ Agcom ai sensi della citata delibera 93/12/Cons.

2. Con il ricorso in epigrafe, iscritto al n. RG 7692/2012, le società esponenti impugnano, per chiederne l’annullamento, la graduatoria definitiva per l’assegnazione delle frequenze per il servizio televisivo digitale terrestre nella regione Sicilia, il bando di gara e ogni eventuale e non conosciuto provvedimento di assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze poste in gara medio tempore adottato.

Questi i motivi dedotti con l’epigrafato gravame:

I. –Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del bando; violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 8 del testo unico servizi di media approvato con d.lgs 177/2005; violazione degli artt. 1 e 17 del regolamento Agcom approvato con delibera 353/2011; violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del Decreto legge 34/2011 come convertito con legge 75/2011; violazione del principio di effettiva concorrenza; violazione della delibera Agcom 497/2010; eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria;

Gli atti impugnati sarebbero illegittimi a causa della mancata doverosa esclusione dalla procedura delle controinteressate Tivù Italia e Canale Italia, trattandosi di emittenti non rientranti nella categoria dei soggetti legittimamente abilitati alla trasmissione radiotelevisiva “in ambito locale” ai sensi dell’art. 1 del bando e dell’art. 4 del decreto legge 34/2011.

II. –Illegittimità dell’art. 1.1 del bando e della graduatoria per violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del decreto legge 34/2011, conv. nella legge 74/2011, dell’art. 15 del d.lgs 177/2005, degli artt. 25, 27 e 29 del codice delle comunicazioni elettroniche; eccesso di potere per travisamento, difetto di presupposti e d’istruttoria; violazione dell’art. 1 del decreto legge 323/1993, dell’art. 3 della legge 249/1997, dell’art. 6 del regolamento approvato dall’Agcom con delibera 78/1998, come richiamato dall’art. 1 del decreto legge 5/2001, conv. nella legge 66/2001, e dall’art. 23 del d.lgs 177/2005; violazione degli artt. 3. 15 e 17 del regolamento approvato dall’Agcom con delibera 353/2011 e dell’art. 2 del regolamento approvato dall’Agcom con delibera 435/2011;

a) La graduatoria e l’art. 1 del Bando sarebbero illegittimi perché avrebbero consentito la partecipazione di soggetti privi dell’autorizzazione per operatore di rete, ex art. 15 del d.lgs 177/2005; in particolare, le intese collocate in 14^, 17^, 18^, 19^ e 20^ posizione avrebbero dovuto essere escluse dalla gara in quanto costituite da soggetti privi di una valida licenza di operatore di rete in ambito locale, o comunque privi del requisito di copertura minima in digitale necessario per conseguire tale licenza.

b) In via subordinata, ove si ritenesse di interpretare il bando nel senso di consentire la partecipazione anche a soggetti non titolari dell’autorizzazione generale ex art. 15 del d.lgs 177/2005, detti soggetti avrebbero dovuto comunque possedere i requisiti minimi richiesti dall’art. 3 del regolamento Agcom 353/2011 e dall’art. 2 del regolamento Agcom 435/2001;

III. – Illegittimità dell’art. 2.6 del bando di gara e della graduatoria per violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del decreto legge 34/2011, conv. nella legge 74/2011; violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della direttiva europea 2002/20/CE, e degli artt. 15, 27 e 29 del codice delle comunicazioni elettroniche, approvato con d.lgs 259/2003; eccesso di potere per sviamento ed irrazionalità; violazione del principio della par condicio;

Il punteggio di 28,95 assegnato all’Intesa delle ricorrenti non sarebbe idoneo ad esprimere le reali capacità di tale Intesa ma sarebbe diretta conseguenza della formula di attribuzione dei punteggi prevista dall’art. 2.6 del bando, la quale sarebbe irrazionale e contraddittoria sotto diversi profili: – essa consentirebbe il calcolo del punteggio delle Intese maggiorando il punteggio più alto conseguito tra i componenti dell’Intesa, prescindendo dai punteggi più bassi conseguiti da tutti gli altri componenti; – consentirebbe l’assegnazione del diritto d’uso di una frequenza anche a soggetti fittizi e privi di patrimonio o di dipendenti, che fruirebbero del punteggio più alto conseguito da altri; – non assicurerebbe quell’effettivo ed efficiente utilizzo dello spettro radio che costituisce uno dei principi fondamentali delle selezioni competitive volte all’assegnazione dei diritti d’uso; – finirebbe per premiare il fatto in sé dell’aggregazione in Intesa, omettendo peraltro qualsiasi valutazione in merito alle concrete capacità di apporto di ciascun componente.

IV. – Eccesso di potere per travisamento, difetto d’istruttoria e contraddittorietà grave e manifesta; violazione e falsa applicazione dell’art. 2.2 del bando di gara e dell’art. 4 del decreto legge 34/2011 come conv. nella legge 75/2011;

Il punteggio di soli 9.45 punti assegnato alla ricorrente Gestioni Collegamenti Televisivi srl, quale titolare di Telemarte, non terrebbe conto della popolazione effettivamente coperta da tale emittente con gli impianti legittimamente eserciti in Sicilia.

Le ricorrenti hanno concluso chiedendo anche la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno in forma specifica, con la declaratoria del loro diritto all’assegnazione di una delle frequenze in gara o, nel caso in cui ciò non sia possibile, al risarcimento integrale del danno subito a causa degli illegittimi atti impugnati.

3. Si sono costituiti, nel giudizio iscritto al n. RG 7692/2012, il Ministero dello Sviluppo Economico, nonché le controinteressate Tivuitalia Spa, Teleradio Futura Nissa Srl, Canale Italia 2 Rl, il Tirreno Srl, Video Market Tvm Srl, Telesiciliacolor Rete 8 Srl, Cooperativa Gulliver Scarl, Ettore Grillo Editore Srl, Associazione Video Star, Euromedia Srl, Rvm Media Comunication Srl, Telesud Canale 65 Srl, Tele Rent Srl, Associazione Pubbliservices, D1 Television Srl; tutti i suddetti soggetti hanno insistito per il rigetto del ricorso.

3.1 Le società Euromedia s.r.l., Tele Rent s.r.l., RVM s.r.l., Tele Sud canale 65 s.r.l. e l’Associazione Pubbliservices hanno dapprima manifestato l’intenzione di proporre ricorso incidentale nel presente giudizio, e successivamente hanno dichiarato di rinunciare al detto ricorso incidentale.

3.2 La società Il Tirreno s.r.l., con atto notificato il 23 novembre 2012 e depositato il 3 dicembre 2012, ha proposto ricorso incidentale chiedendo, per la (denegata) ipotesi di accoglimento da parte del Collegio del motivo sub II-b del ricorso principale (sulla necessità del possesso dei requisiti di bilancio e numero dei dipendenti ai fini della partecipazione alla procedura concorsuale), l’estensione della censura in parola alle Intese che precedono la ricorrente incidentale nella graduatoria de qua nella 13^, 15^ e 16^ posizione, giustificando tale richiesta con l’interesse a mantenere in graduatoria la posizione utile per il conseguimento dell’assegnazione delle frequenze.

3.3 Infine, A.M.EL. Srl (TCF Telecineforum) Azienda Manutenzione Elettromeccaniche e l’Associazione Telemistretta Tv, costituitesi in giudizio a seguito di notifica del ricorso incidentale da parte de Il Tirreno s.r.l., hanno eccepito doversi pregiudizialmente disporre, per il caso di mancato rigetto del ricorso principale, la notificazione del ricorso medesimo almeno alle emittenti chiamate in giudizio dalla ricorrente incidentale, se non a tutte le emittenti inserite nella graduatoria della regione Sicilia.

4. Frattanto, la società Il Tirreno s.r.l. ha proposto in via autonoma un ricorso, iscritto al n. RG 10211/2012, con il quale ha domandato – previa riunione con il ricorso RG n. 7692/2012 e per l’ipotesi di accoglimento del motivo di ricorso principale in quest’ultimo svolto sub II-b) (sulla necessità del possesso dei requisiti di bilancio e numero dei dipendenti ai fini della partecipazione alla procedura concorsuale) – l’estensione della medesima censura alle Intese che precedono la ricorrente nella 13^, 15^ e 16^ posizione della graduatoria ministeriale, impugnandola in parte qua, ed ha giustificato tale richiesta con il proprio interesse a mantenere la posizione utile per il conseguimento dell’assegnazione delle frequenze.

5. Nel giudizio iscritto al n. RG 10211/2012 si è costituito il Ministero dello Sviluppo Economico,

depositando un mero atto di costituzione formale, ed ha chiesto il rigetto del ricorso perché infondato.

6. In vista della udienza di trattazione delle cause nel merito, sia le ricorrenti principali nel ricorso RG n. 7692/2012, sia la ricorrente Il Tirreno nel ricorso RG n.10211/2012, hanno avanzato richieste istruttorie aventi ad oggetto l’acquisizione in giudizio della documentazione relativa a talune segnalazioni medio tempore effettuate all’intimato Ministero dalla Guardia di finanza, in merito a presunte irregolarità emerse sul conto di imprese aderenti ad una intesa asseritamente collocatasi utilmente nella graduatoria impugnata.

7. Alla Pubblica Udienza del 24 aprile 2013 le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio deve previamente disporre la riunione dei ricorsi in epigrafe, stanti le evidenti ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva nonché il nesso di pregiudizialità tra la decisione del primo ricorso e la delibazione del secondo.

2. Tenendo conto della compiutezza delle difese svolte dalle parti dei giudizi e della copiosa documentazione agli atti, il Collegio ritiene non necessario dare seguito alle richieste istruttorie avanzate dalle ricorrenti, essendo le cause in epigrafe entrambe mature per la decisione.

3. Venendo all’esame del ricorso RG n. 7692/12, con il primo motivo le ricorrenti deducono la illegittimità della partecipazione delle società Tivuitalia S.p.a e Canale Italia S.r.l. alla procedura per l’assegnazione delle frequenze di radiodiffusione televisiva in tecnica digitale nella regione Sicilia, perché dette società non rientrerebbero nella categoria dei soggetti legittimamente abilitati alla trasmissione radiotelevisiva in ambito locale, come richiesto dal bando.

3.1 La censura non merita adesione.

Come risulta dalla documentazione agli atti, le suindicate società sono operatori di rete televisiva in tecnica digitale terrestre in ambito locale che operano in più regioni, a seguito dell’acquisizione di impianti da più emittenti televisive locali.

Pur avendo ambedue le società chiesto al Ministero dello Sviluppo economico il riconoscimento della qualifica di operatore di rete televisiva in ambito nazionale – e tanto in considerazione del fatto che la propria rete radioelettrica copre più del 50% della popolazione nazionale – per entrambe la richiesta non è stata accolta, con provvedimenti, rispettivamente, del 24 gennaio 2012 e del 24 giugno 2011, con la motivazione che non è disponibile una frequenza digitale in ambito nazionale e che le procedure per l’assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze per le reti televisive digitali devono avvenire in conformità con i criteri fissati nelle delibere Agcom 181/09/Cons e 300/10/Cons e nel rispetto dei principi stabiliti dal diritto dell’Unione Europea.

Tuttavia, in virtù dell’autorizzazione generale conseguita ai sensi dell’art. 25, comma 4, del d.lgs 259/03, alle stesse società è stata consentita la possibilità di trasmettere lo stesso contenuto su tutti i bacini irradiati, anche se in numero superiore a dieci, senza perdere la qualità di operatori di rete locali.

Ne discende che, come posto in evidenza dalla difesa erariale, Tivuitalia Spa e Canale Italia S.r.l. sono operatori di rete locali che possono veicolare uno o più identici contenuti televisivi in tecnica digitale, autorizzati ai sensi della delibera 435/0l/Cons, nell’ambito delle reti televisive autorizzate; e che le suddette società, quali operatori di rete locale che operano su più bacini interessati dallo switch off, tra cui la regione Sicilia, sono soggetti legittimati a partecipare ai bandi di gara per l’assegnazione delle frequenze per il servizio televisivo digitale.

Il motivo in esame va dunque disatteso nel suo complesso, dovendosi ritenere che legittimamente Tivuitalia S.p.a e Canale Italia S.r.l., nella qualità di operatori di rete locali, hanno costituito un’intesa con altri soggetti operanti in ambito locale nella regione Sicilia al fine di vedersi assegnata un’unica frequenza, ai sensi dell’art.2, comma 6, del bando.

3.2 Anche le censure svolte con il secondo mezzo sono da disattendere.

3.2.1 Con la prima doglianza si contestano la graduatoria e l’articolo 1 del Bando, perché avrebbero consentito la partecipazione di soggetti privi dell’autorizzazione per operatore di rete, ex art. 15 del d.lgs 177/2005, laddove, a dire delle ricorrenti, l’esercizio della frequenza in tecnica digitale, rientrando tra le attività dell’operatore di rete, sarebbe subordinata all’autorizzazione generale prevista dall’art. 25 del d.lgs 259/03.

La doglianza – oltre che inammissibile in ragione della mancata tempestiva impugnazione da parte delle ricorrenti del bando (entro il 21 maggio 2012) e della partecipazione, senza alcuna riserva, al procedimento regolamentato proprio dal suddetto bando di gara – risulta priva di fondamento, in quanto il contestato articolo 1 del bando prevedeva la partecipazione ” … dei soggetti legittimamente abilitati alla trasmissione radio televisiva in ambito locale ivi operanti, a carattere commerciale o comunitario, in tecnica analogica e/o digitale”, e pertanto al suddetto bando potevano partecipare, non solo i soggetti ex analogici, ma anche i soggetti nuovi operanti in tecnologia digitale, autorizzati a tale esercizio, a seguito della presentazione di DIA, dall’art. 25 del d.lgs 259/03.

E’ dunque erronea la censura volta a contestare la partecipazione alla procedura selettiva de qua di soggetti risultanti legittimamente operanti alla data di pubblicazione del bando perché autorizzati in virtù della DIA.

3.2.2 Con la seconda doglianza, proposta in via subordinata per il caso in cui si ritenesse consentita la partecipazione anche a soggetti non titolari dell’autorizzazione generale ex art. 15 del d.lgs 177/2005, si deduce che detti soggetti avrebbero dovuto comunque possedere i requisiti minimi richiesti dall’art. 3 del regolamento Agcom 353/2011 e dall’art. 2 del regolamento Agcom 435/2001.

Neanche questa censura è meritevole di adesione.

Osserva il Collegio che i bandi per l’assegnazione delle frequenze digitali soggiacciono unicamente alla disciplina introdotta dall’art. 4, comma l, del decreto legge 31 marzo 2011, n. 34, convertito con modificazioni, dalla legge 26 maggio 2011, n. 75, per la quale, “entro il 30 giugno 2012 il Ministero dello Sviluppo Economico provvede all’assegnazione dei diritti di uso relativi alle frequenze radio televisive nel rispetto dei criteri e della modalità disciplinati dal commi da 8 a 12 dell’articolo 1 della legge 13 dicembre 2010, n. 220, nonché, per quanto concerne le frequenze radiotelevisive in ambito locale, predisponendo, per ciascuna area tecnica o Regione, una graduatoria dei soggetti legittimamente abilitati alla trasmissione radio televisiva in ambito locale che ne facciano richiesta sulla base dei seguenti criteri: a) entità del patrimonio al netto delle perdite; b) numero dei lavoratori dipendenti con contratto di lavoro a tempo indeterminato; c) ampiezza della copertura della popolazione; d) priorità cronologica di svolgimento dell’attività nell’area, anche con riferimento all’area di copertura “.

Con riguardo allo specifico punto in contestazione, il richiamato articolo 4 non prevedeva, dunque, altro requisito se non quelli in esso espressamente richiamati; e pertanto non è condivisibile l’assunto di parte ricorrente teso ad introdurre nuovi e non espressamente previsti criteri di partecipazione alla procedura selettiva de qua.

3.3 Inammissibile, per le ragioni già enucleate, si appalesa poi il terzo motivo, con il quale le ricorrenti lamentano l’illegittimità dell’art. 2.6 del bando di gara.

3.3.1 In ogni caso, la censura nel merito risulta infondata.

3.3.2 A riguardo, osserva il Collegio che, in applicazione dei criteri e delle modalità disciplinati nelle succitate disposizioni legislative e nel Piano di assegnazione delle frequenze, di cui alla delibera Agcom n. 93/12/Cons, il Ministero dello Sviluppo economico, con determina del 20 marzo 2012, ha emanato il Bando in contestazione, prevedendo la predisposizione di una graduatoria dei soggetti legittimamente abilitati alla trasmissione radiotelevisiva in ambito locale sulle base di punteggi attribuiti sulla base dei criteri fissati dalla ripetuta legge n. 75 del 2011.

Nello specifico, l’art. 2 del bando ha indicato i punteggi da attribuire ai suddetti criteri: patrimonio netto, numero dei dipendenti, copertura radioelettrica e storicità; per le emittenti operanti in zone sovrapponibili, in una stessa regione, l’art. 2, comma 6.1, ha previsto la possibilità di costituire un consorzio a cui sarebbe stato attribuito il diritto d’uso di un’unica frequenza che poteva essere utilizzata da tutti i partecipanti al consorzio.

Per le emittenti operanti in zone non sovrapponibili, in una stessa regione, al comma 6.2 si è prevista la possibilità dì costituire un’intesa, assegnando alle singole emittenti partecipanti la medesima frequenza degli altri partecipanti all’ intesa stessa.

In ambedue i suddetti casi il punteggio totale è stato determinato partendo dal punteggio più alto complessivamente considerato tra i singoli partecipanti, moltiplicato per un coefficiente di ponderazione corrispondente al numero dei partecipanti all’intesa o al consorzio.

3.3.3 Tanto considerato, il Collegio non ritiene condivisibili le censure svolte dai ricorrenti con riguardo ai criteri prescelti nel suddetto bando per l’attribuzione dei punteggi.

Si consideri infatti che i bandi per l’assegnazione delle frequenze digitali hanno natura di atti amministrativi generali, come tali impugnabili secondo le comuni regole previste per detti atti, senza che venga ad alterarsi il consueto sindacato di legittimità su di essi esperibile; e tuttavia, l’individuazione dei suindicati criteri per l’attribuzione dei punteggi costituisce il risultato di un’attività espressiva della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione che, come tale, soggiace al sindacato giudiziale entro più circoscritti limiti (in materia, ordinanza T.A.R. Lazio, sez. II, 26.1.2012, n. 309; Cons. St., sez. III, 15.4.2013, n. 2032).

3.3.4 Come il Giudice amministrativo, all’esito di un significativo processo evolutivo, ha di recente affermato, “Il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica, ben al di là di viete e stereotipe formule definitorie, è effetto e, insieme, garanzia, a livello nazionale ed europeo, della legalità dell’azione amministrativa, sulla quale il giudice amministrativo, come ha chiarito anche la Corte Costituzionale nella sentenza n. 204/2004 e n. 191/2006, è chiamato ad esercitare il suo controllo quale “giudice naturale””, di tal che “Anche materie o discipline connotate da un forte tecnicismo settoriale […] sono rette da regole e principi che, per quanto “elastiche” o “opinabili”, sono pur sempre improntate ad una intrinseca logicità e ad un’intima coerenza, alla quale anche la p.a., al pari e, anzi, più di ogni altro soggetto dell’ordinamento in ragione dell’interesse pubblico affidato alla sua cura, non può sottrarsi senza sconfinare nell’errore e, per il vizio che ne consegue, nell’eccesso di potere. Pertanto, il giudice amministrativo deve poter sempre verificare […] se la p.a. abbia fatto buon governo delle regole tecniche e dei procedimenti applicativi che essa ha deciso, nell’ambito della propria discrezionalità, di adottare per l’accertamento o la disciplina di fatti complessi e se la concreta applicazione di quelle regole a quei fatti, una volta che esse siano prescelte dalla p.a., avvenga iuxta propria principia (Cons. St., sez. III, 28.3.2013, n. 1837)

3.3.5 Nel caso di specie, non sembra al Collegio che l’individuazione dei contestati criteri per l’attribuzione dei punteggi possa essere censurata ritenendola inficiata da una intrinseca illogicità o da un’intima incoerenza, come si vorrebbe da parte ricorrente; mentre neppure la successiva attività di attribuzione dei punteggi può ritenersi viziata, essendo avvenuta nel rispetto della normativa di sistema ed in stretta aderenza ai criteri previamente adottati dall’Amministrazione, la quale ha provveduto ad esaminare le domande pervenute ed a stilare la graduatoria sulla base di una collaborazione fornita dalla Fondazione Ugo Bordoni, che ha predisposto il software applicativo.

3.4 Con il quarto mezzo, infine, si contestano specificamente i calcoli effettuati dall’intimato Ministero per l’attribuzione del punteggio per il requisito della copertura di una delle ricorrenti.

Osserva il Collegio che il criterio applicato per il calcolo della copertura – per la ricorrente come per tutti i soggetti concorrenti – è stato quello che tiene conto delle interferenze prodotte da terzi operanti sullo stesso canale, criterio che risulta coerente con le disposizioni del bando e dunque legittimo e, pertanto, da preferire rispetto a quello propugnato dalla parte ricorrente, che tiene invece conto della popolazione coperta dagli impianti in assenza di interferenze; anche l’ultimo motivo di gravame è pertanto da disattendere.

4. Per le considerazioni complessivamente svolte il ricorso principale nel giudizio iscritto al n. RG 7692/2012 è infondato e va respinto.

5. Per l’effetto, va dichiarata l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, sia del ricorso incidentale proposto da Il Tirreno nel giudizio iscritto al n. RG 7692/2012, sia del ricorso proposto in via autonoma dalla medesima società Il Tirreno ed iscritto al n. RG 10211/2012.

6.Considerate la novità e le oggettive difficoltà delle questioni controverse, si ritiene che sussistano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando, previa riunione, sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così provvede:

– quanto al ricorso RG n. 7692/2012, rigetta il ricorso principale e dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto da Il Tirreno srl;

– quanto al ricorso RG n. 10211/2012, lo dichiara improcedibile;

– compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Anna Bottiglieri, Consigliere

Rosa Perna, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/06/2013

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