G. Sapone Pres., R. Tuccillo Est. PARTI: (C. C. rapp. avv.ti Domenico Naso, Cinzia Ganzerli c. Ministero dell’Istruzione rapp. dall’Avv.ra Stato)

In presenza di procedimenti amministrativi interamente telematizzati, specie quando la presentazione della domanda sia ancorata a rigidi termini di decadenza e la compilazione della stessa si riveli di particolare complessità  l’amministrazione, non può prescindere dal c.d. soccorso istruttorio ex art. 6 l. n. 241/1990.

1.- Procedimento amministrativo – procedimento con modalità  telematiche – peculiarità .

2.- Procedimento amministrativo – procedimento con modalità  telematiche – soccorso istruttorio ex art. 6 L. 241/1990 – imprescindibilità .

Nell’ambito di un procedimento tenuto con modalità  telematiche, con elevate difficoltà  di presentazione, la scadenza del termine di presentazione della domanda non può essere considerata alla stessa stregua della scadenza del termine di presentazione nell’ambito di un tradizionale procedimento cartaceo, in cui eventuali problematiche (ad esempio, scioperi aerei, incidenti etc.) rientrano nella comune sfera di diligenza dell’interessato. Nel caso di domande telematiche, infatti, il rispetto del termine di presentazione della domanda dipende da variabili assolutamente imprevedibili e non “quantificabili” in termine di tempo, e cioè dalle concrete modalità  di configurazione del Sistema Informativo, anche qualora la compilazione sia affidata a soggetti più¹ che competenti.

2.In presenza di procedimenti amministrativi interamente telematizzati, specie quando la presentazione della domanda sia ancorata a rigidi termini di decadenza e la compilazione della stessa si riveli di particolare complessità  l’amministrazione, anche a non voler prevedere modalità  ulteriori di presentazione della stessa, non può prescindere dal c.d. soccorso istruttorio ex art. 6 l. n. 241/1990.

Pubblicato il 10/05/2019

N. 05825/2019 REG.PROV.COLL.

N. 04171/2019 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 4171 del 2019, proposto da: C. C., rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Naso, Cinzia Ganzerli, con domicilio eletto presso lo studio Domenico Naso in Giustizia, Pec Registri;

contro

Ministero Istruzione Università  e Ricerca non costituito in giudizio;   Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

PREVIA CONCESSIONE DI MISURA CAUTELARE

MONOCRATICA,

1) del provvedimento: “Ricevuta di protocollo (D.P.R. n. 445/2000) Prot. N. 1053 del

29/01/2019 – Registro Ufficiale AOOAOODRTO – Data di arrivo: 29/01/2019 –

Mittente:C..C.@pec.it – Oggetto: Posta Certificata: Domanda di ammissione al

concorso pubblico per esami e titoli a posti di “Direttore dei Servizi Generali e Amministrativi”

(doc. 1) con la quale la D.ssa C. C. è stata esclusa dalle prove concorsuali per la

selezione dei Direttori dei Servizi Generali e Amministrativi, nonchè delle comunicazioni

pervenute alla ricorrente a mezzo P.E.C. il 28 gennaio 2019 dalle quali si legge la dizione

“Operazione momentaneamente non disponibile, riprovare in un secondo momento” in relazione

alla domanda presentata dalla ricorrente, e con le quali il sistema Istanze “On Line” ha impedito

alla ricorrente di presentare la domanda nel termine previsto dal bando concorsuale fissato alla

data del 28 gennaio 2019, per esclusivo mal funzionamento del sistema predisposto dall’Amministrazione, nonchè di tutti gli eventuali atti connessi, conseguenti e collegati, anche di

data e protocollo sconosciuto in quanto non portati a conoscenza della ricorrente;

2) del diario della prova selettiva pubblicato in G.U. del 15 marzo 2019 (doc. 1.1), con cui il

Ministero ha pubblicato il diario della prova selettiva, nella parte in cui la ricorrente non risulta

tra coloro che prenderanno parte alla prova;

PREVIA DECLARATORIA IN VIA CAUTELARE

Del diritto della ricorrente ad essere ammessa a partecipare alle prove concorsuali per la

selezione dei D.S.G.A. indetto con D.D.G. n. 2015 pubblicato in G.U. il 28 dicembre 2018 (doc.

2), le cui date saranno pubblicate nella Gazzetta Ufficiale del 28 maggio 2019.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2019 il dott. Raffaele Tuccillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Con l’atto introduttivo del giudizio, la ricorrente chiedeva di accertare il proprio diritto a partecipare al concorso di cui in epigrafe.

La ricorrente rappresentava, in particolare, che con l’avvicinarsi del termine di scadenza della presentazione delle domande di partecipazione, il sistema presentava malfunzionamenti.

Il ricorso deve trovare accoglimento nei termini che seguono.

Il ricorrente ha tentato di presentare domanda per la partecipazione al concorso indicato in oggetto e rappresentava l’esistenza di disfunzioni del sistema che non consentivano la presentazione della propria domanda.

Tanto premesso, il ricorso deve essere accolto, in considerazione dell’illegittimo diniego alla regolarizzazione della presentazione dell’istanza, in attivazione del c.d. “dovere di soccorso procedimentale” di cui all’art.6 della L. n.241/90, avuto riguardo alla previsione secondo cui la domanda doveva essere presentata, a pena di esclusione “esclusivamente” con modalità  telematica e all’acclarato riscontro di difficoltà  sottese al tempestivo invio della domanda. Non si verte, infatti, nel caso di specie, in ipotesi di tardiva presentazione della domanda, ma di corretto inserimento degli allegati e difficoltà  sottese all’invio della domanda stessa.

Osserva, in proposito, il Collegio che nell’ambito di un procedimento tenuto con modalità  telematiche, con elevate difficoltà  di presentazione, la scadenza del termine di presentazione della domanda non può essere considerata alla stessa stregua della scadenza del termine di presentazione nell’ambito di un tradizionale procedimento cartaceo, in cui eventuali problematiche (ad esempio, scioperi aerei, incidenti etc.) rientrano nella comune sfera di diligenza dell’interessato. Nel caso di domande telematiche, infatti, il rispetto del termine di presentazione della domanda dipende da variabili assolutamente imprevedibili e non “quantificabili” in termine di tempo, e cioè dalle concrete modalità  di configurazione del Sistema Informativo, anche qualora la compilazione sia affidata a soggetti più¹ che competenti. Ed invero, come giù  sostenuto dalla giurisprudenza della Sezione “le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi devono collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti tra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni nei reciproci rapporti” (Tar Lazio III bis n.08312/2016; in termini cfr. anche Cons. Stato, sez. VI, 7 novembre 2017 n. 5136). In tal senso si è espresso anche il Tar Puglia, secondo cui “nel caso di specie, si è giunti invece ad un sostanziale provvedimento di esclusione, senza alcun procedimento, senza alcuna motivazione, senza alcun funzionario della Pubblica Amministrazione che abbia valutato il caso in esame ed abbia correttamente esternato le relative determinazioni provvedimentali potendosi inoltre rinviare alle motivazioni espresse dallo specifico precedente conforme di questa sezione del 27 giugno 2016, n. 806/2016, con cui si è evidenziata “la manifesta irragionevolezza, ingiustizia ed irrazionalità  di un sistema di presentazione delle domande di partecipazione ad un concorso che, a causa di meri malfunzionamenti tecnici, giunga ad esercitare impersonalmente attività  amministrativa sostanziale, disponendo esclusioni de facto riconducibili a mere anomalie informatiche” e che “pro futuro ed in un’ottica conformativa del potere, l’Amministrazione debba predisporre, unitamente a strumenti telematici di semplificazione dei flussi documentali in caso di procedure concorsuali di massa, altresì procedure amministrative parallele di tipo tradizionale ed attivabili in via di emergenza, in caso di non corretto funzionamento dei sistemi informatici predisposti per il fisiologico inoltro della domanda” (cfr. Tar Puglia, Bari, n.896/2016).

Ne deriva che, pur a fronte di procedimenti amministrativi interamente telematizzati, specie quando la presentazione della domanda sia ancorata a rigidi termini di decadenza e la compilazione della stessa si riveli di particolare complessità  l’amministrazione, anche a non voler prevedere modalità  ulteriori di presentazione della stessa, non può prescindere dal c.d. soccorso istruttorio ex art. 6 l. n. 241/1990. L’aver iniziato la procedura di inserimento dei dati in prossimità  della scadenza del termine appare inidonea a incidere sulle conclusioni che precedono, anche in considerazione della rilevanza dei titoli acquisiti fino alla data di scadenza per la presentazione della domanda e del carattere servente della procedura telematica rispetto alle esigenze dei privati.

In conclusione, il ricorso deve essere accolto al fine di consentire l’inoltro della domanda, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione in ordine alla sussistenza dei presupposti previsti dal bando.

La complessità  della questione giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 10/5/2019 n.5825 proviene da Giustamm.

G. Adamo Pres., L. Ieva Est. PARTI: (F.L., rappr. avv.ti Luca Beccarini, Antonio Lattanzio e Domenico Tomasetti c. Università  degli Studi di Bari rappr. Avvocatura Stato; Dipartimento dell’Emergenza e dei Trapianti di Organi – D.E.T.O., Bari, rapp. avv. Agostino Meale)

Risarcimento del danno alla salute da lesione del diritto civile all’ accesso per merito al pubblico ufficio di professore ordinario nell’ Università .

1.- Responsabilità  civile – Responsabilità  della p.A. – procedura concorsuale – docenza universitaria – “fatto antigiuridico” – elementi costitutivi.

2.- Responsabilità  civile – Responsabilità  della p.A. – procedura concorsuale – docenza universitaria – “danno ingiusto” – danno alla salute – danno biologico – danno esistenziale.

1. Si riscontra il “fatto antigiuridico”, quale elemento costitutivo della responsabilità  della p.A., nel giudizio di inidoneità  espresso in seno ad una procedura concorsuale (fatto gravemente colposo), acclarato più¹ volte in sede giurisdizionale come illegittimo, sia nel comportamento volontario adottato successivamente da una Amministrazione universitaria (e quindi doloso), che non ha affatto eseguito le reiterate pronunce giurisdizionali, proponendo continui appelli e ricorsi e frapponendo ulteriori valutazioni negative, pur essendo invero l’azione amministrativa oramai esaurita, senza residuali profili di discrezionalità .

2. Nella concomitanza degli altri elementi della responsabilità  civile a carico di un apparato universitario, in relazione ad una illecita gestione di un concorso per docenza universitaria, sussiste altresì il danno ingiusto, da rapportarsi alla grave lesione del diritto alla salute, sia nella componente biologica (art. 32 Cost.), che in quella esistenziale (art. 2 Cost.), provocato a causa della lesione del diritto costituzionalmente riconosciuto all’accesso ai pubblici impieghi per merito (art. 51, comma 1°, e art. 97, comma 4°, Cost.), che peraltro costituisce un fondamentale diritto civile sancito anche dal diritto internazionale (art. 21, comma 2, della “Dichiarazione universale dei diritti dell’Uomo” dell’Assemblea O.N.U. del 10 dicembre 1948 e, soprattutto, art. 25 del “Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici”, ratificato in Italia con la legge 25 ottobre 1977 n. 881).

La lesione peraltro è apprezzabile nella sua gravità , perchè il diritto al libero accesso ai pubblici uffici per merito trova storicamente origine nei fondamenti dei principi democratico-liberali, sanciti all’art. 6 della Dèclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen approvata dall’Assemblea Nazionale in data 26 agosto 1789, nel corso della Rivoluzione francese, che espressamente recita: “& Tutti i cittadini, essendo uguali ai suoi occhi [della legge], sono ugualmente ammissibili a tutte le dignità , posti ed impieghi pubblici secondo la loro capacità , e senza altra distinzione che quella delle loro virt๠e dei loro talenti” ed informa quindi la ‘cultura aperta’ del pensiero occidentale moderno, che non può essere invece ridotto e frustrato da comportamenti improntati ad una ‘cultura chiusa’ di tipo oscurantista, simil-medievale e corporativa.

Pubblicato il 10/05/2019

N. 00645/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00988/2014 REG.RIC.

N. 01134/2015 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 988 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto dal prof. dott. F.L., rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Beccarini, Antonio Lattanzio e Domenico Tomasetti, domiciliati ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del T.A.R. Puglia in Bari, alla piazza Massari n. 6;

contro

– Università  degli Studi di Bari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Bari, alla via Melo n. 97;

– Dipartimento dell’Emergenza e dei Trapianti di Organi – D.E.T.O., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dal prof. avv. Agostino Meale, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, alla via Celentano n. 27;

– Facoltà /Scuola di Medicina dell’Università  degli Studi di Bari e Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca scientifica, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Prof. dott. S.F., non costituito in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 1134 del 2015, proposto dal prof. dott. F.L., rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Beccarini, Antonio Lattanzio e Domenico Tomasetti, domiciliati ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del T.A.R. Puglia in Bari, alla piazza Massari n. 6;

contro

– Università  degli studi di Bari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Bari, alla via Melo n. 97;

– Dipartimento dell’Emergenza e dei Trapianti di Organi (in sigla: D.E.T.O.), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dal prof. avv. Agostino Meale, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, alla via Celentano n. 27;

– Facoltà -Scuola di Medicina dell’Università  degli studi di Bari e Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca scientifica, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

A) quanto al ricorso n. 988 del 2014:

– della nota prot. n. 32287 VII/1 del 2.5.2014, con la quale il Rettore dell’Università  degli studi di Bari ha comunicato che il D.E.T.O., con verbale del 17.3.2014, ha deliberato di non chiamare il prof. dott. F.L. a ricoprire il posto di professore ordinario;

– del provvedimento del Consiglio del D.E.T.O. adottato nella riunione del 17.3.2014;

– del regolamento per la chiamata dei professori di ruolo, adottato con D.R. n. 6226/2012;

– nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;

e, sui motivi aggiunti, depositati in data 21 maggio 2015, per l’annullamento:

– della nota prot. n. 13354 VII/2 del 19.2.2015, con la quale il Rettore dell’Università  degli studi di Bari ha comunicato che il Consiglio del D.E.T.O., nell’adunanza del 24.11.2014, ha riesaminato la procedura di chiamata de qua, a seguito dell’ordinanza del T.A.R. Puglia n. 497/2014, deliberando di non chiamare il ricorrente, nonchè del provvedimento del Consiglio del D.E.T.O. nella riunione del 19.11.2014;

– del Regolamento per la chiamata dei professori di ruolo di cui al D.R. n. 6226/2012;

– nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;

e, sui motivi aggiunti, depositati in data 12 ottobre 2015 per l’annullamento:

– del bando prot. n. 1867/V1D dell’8.7.2015 di indizione di una procedura valutativa per il conferimento dell’incarico di direzione di struttura complessa di Cardiologia della A.O.U.C. Policlinico “Giovanni XXII” di Bari, nonchè di tutti gli atti presupposti, tra i quali l’art. 3 del regolamento di ateneo per il conferimento degli incarichi, adottato di concerto tra l’Università  degli Studi di Bari e l’A.O.U.C. del Policlinico di Bari ed emanato in data 5.5.2015 ed il regolamento della Regione Puglia n. 24 del 3.12.2013;.

B) quanto al ricorso n. 1134 del 2015:

per il risarcimento di tutti i danni provocati, a causa degli illegittimi, reiterati e gravemente colposi atti e condotte, posti in essere dall’Università  convenuta in danno del ricorrente, a seguito della procedura di valutazione comparativa per la copertura di n. 1 posto di professore ordinario presso la Facoltà  di Medicina e Chirurgia della predetta Università  per il settore scientifico-disciplinare MED/11: “Malattie dell’apparato cardiovascolare“, III Tornata 2002, indetta con D.R. n. 5453 del 24.6.2002, e degli atti e procedimenti successivi afferenti alla mancata chiamata in ruolo.

Visti i ricorsi, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università  degli Studi di Bari e del Dipartimento dell’Emergenza e dei Trapianti di Organi (D.E.T.O.);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2019 il dott. Lorenzo Ieva e uditi per le parti i difensori avv. Antonio Lattanzio e avv. Marcella Loizzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorso è fondato.

1.- Con sentenza parziale del 14 marzo 2018 n. 348, il T.A.R. Puglia, sez. II, previa riunione dei ricorsi n. 988/2014 e 1134/2015, proposti dal prof. dott. F.L. contro l’Università  degli studi di Bari e il Dipartimento dell’emergenza e dei trapianti di organi, costituiti in giudizio, e la Scuola di medicina e chirurgia e il Ministero dell’Istruzione, università  e ricerca scientifica, non costituiti in giudizio, ha definito la domanda di giustizia, con riguardo alla impugnazione dei provvedimenti ed atti impugnati, dichiarandoli improcedibili (per intervenuto pensionamento) e con riguardo alle domande risarcitorie per danni patrimoniali, per danno all’immagine e per danno morale, condannando l’Università  barese ed il M.I.U.R. alle somme ivi determinate.

2.- La predetta sentenza parziale ha, dopo averne riconosciuto l’an, riservato la decisione del quantum del risarcimento del danno non patrimoniale alla salute all’esito di un’apposita C.T.U. disposta con separata ordinanza istruttoria. Il C.T.U. incaricato prof. dott. Paolo Roma ha espletato la propria consulenza, depositando in data 23 ottobre 2018 la relazione tecnica, che è stata sottoposta a contraddittorio tra le parti. Indi, in data 25 gennaio 2019, il C.T.U. ha contro-dedotto sui rilievi posti dai C.T.P. e ha confermato il proprio parere tecnico, in ordine al risarcimento del danno alla salute, in via definitiva.

3.- La controversia che ha originato il danno riguarda l’esito acclarato come illegittimo del concorso pubblico per il conseguimento di un posto di professore ordinario per il settore scientifico-disciplinare MED/11, bandito con decreto del Rettore n. 5453 del 2002 presso l’Università  degli studi di Bari.

Va precisato che la domanda risarcitoria trova la scaturigine dalla inottemperanza dell’Università  degli studi di Bari e dei suoi organi alle sentenze degli organi giurisdizionali aditi, che hanno accolto i ricorsi presentati, in quanto gli atti adottati a danno del prof. dott. F.L. sono stati ritenuti illegittimi. Nelle more dello snodarsi dei ricorsi, il professore ha perಠraggiunto l’età  pensionabile ed è stato collocato in quiescenza, senza aver avuto la possibilità  di ricoprire il ruolo di professore ordinario, come dovevasi, per acclarato pieno merito.

4.- Per aversi risarcimento del danno alla salute, alla stregua degli artt. 2043-2059 cod. civ., va rilevata la presenza: a) del fatto antigiuridico colposo o doloso; b) del danno ingiusto; c) del nesso di causalità  tra fatto ed evento. Elementi che si procede di seguito ulteriormente a scrutinare, ai fini della determinazione del quantum del risarcimento del danno alla salute, dovendosene cogliere la gravità  dei fattori costitutivi.

4.1.- Nel caso di specie, il fatto antigiuridico, in parte gravemente colposo e in parte doloso, va colto sia nel giudizio di inidoneità  espresso in seno alla procedura concorsuale in se stessa (fatto gravemente colposo), acclarato più¹ volte in sede giurisdizionale come illegittimo, sia nel comportamento volontario adottato dall’Amministrazione universitaria (e quindi doloso), che non ha affatto eseguito le reiterate pronunce giurisdizionali (cfr. il punto seguente 4.2.), proponendo continui appelli e ricorsi e frapponendo ulteriori valutazioni negative, pur essendo invero l’azione amministrativa oramai esaurita, senza residuali profili di discrezionalità .

Una tale condotta degli organi universitari ha sicuramente leso il diritto ormai consolidatosi intestato al prof. dott. F.L., che peraltro ha un rilievo costituzionale, ed ha sottoposto il docente a continue tensioni emotive, per ben più¹ di un decennio, lesive della propria personalità  di uomo, di professore e di scienziato.

La giurisprudenza in materia di risarcimento del danno (Cass., sez. un., 11 novembre 2008 n. 26972-26973-26974-26975; Corte cost. 11 luglio 2003 n. 233; Cass., sez III, 31 maggio 2003 n. 8827-8828) ha riconosciuto la risarcibilità  dei danni non patrimoniali (art. 2059 cod. civ.), anche biologico ed esistenziale, correlati alla lesione di specifici valori della persona presidiati da diritti costituzionali.

Pertanto, nell’ambito del danno non patrimoniale, di cui all’art. 2059 c.c., rientra ogni ipotesi di danno per cui si verifichi un’ingiusta lesione dei valori della persona costituzionalmente garantiti, com’è il danno alla salute, nella componente sia biologica sia psicologica.

Nella specie, i danni alla salute patiti hanno la consistenza sia di un danno biologico in senso proprio sia di un danno esistenziale.

Un simile comportamento dell’apparato universitario ha quindi concretizzato il fatto antigiuridico imputabile.

4.2.- Sussiste, infatti, il danno ingiusto da rapportarsi alla grave lesione del diritto alla salute, sia nella componente biologica (art. 32 Cost.), che in quella esistenziale (art. 2 Cost.), provocato a causa della lesione del diritto costituzionalmente riconosciuto all’accesso ai pubblici impieghi per merito (art. 51, comma 1°, e art. 97, comma 4°, Cost.), che peraltro costituisce un fondamentale diritto civile sancito anche dal diritto internazionale (art. 21, comma 2, della “Dichiarazione universale dei diritti dell’Uomo” dell’Assemblea O.N.U. del 10 dicembre 1948 e, soprattutto, art. 25 del “Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici“, ratificato in Italia con la legge 25 ottobre 1977 n. 881).

La lesione peraltro è apprezzabile nella sua gravità , perchè il diritto civile al libero accesso ai pubblici uffici per merito trova storicamente origine nei fondamenti dei principi democratico-liberali, sanciti all’art. 6 della Dèclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen approvata dall’Assemblea Nazionale in data 26 agosto 1789, nel corso della Rivoluzione francese, che espressamente recita: “[&] Tutti i cittadini, essendo uguali ai suoi occhi [della legge], sono ugualmente ammissibili a tutte le dignità , posti ed impieghi pubblici secondo la loro capacità , e senza altra distinzione che quella delle loro virt๠e dei loro talenti” ed informa quindi la ‘cultura aperta’ del pensiero occidentale moderno, che non può essere invece ridotto e frustrato da comportamenti improntati ad una ‘cultura chiusa’ di tipo oscurantista, simil-medievale e corporativa.

Pertanto, il danno procurato assume una connotazione di elevata gravità , tanto più¹ siccome correlato alla negazione di un ruolo di primario rilievo, com’è quello del docente universitario.

In particolare, le sentenze del T.A.R. Puglia, sez. I, 10 gennaio 2007 n. 47, del Cons. St., sez.VI, 11 marzo 2008 n. 1039, del Cons. St., Ad. plen., 15 gennaio 2013 n. 2 e la sentenza del Cons. St., sez. VI, 16 gennaio 2014 n. 147, in sede di ottemperanza, avevano definitivamente accertato, anche ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. a), del cod. proc. amm., il diritto del prof. Loperfido a ricoprire il posto di professore ordinario, disponendo che ne venisse riconosciuta l’idoneità , come previsto dall’art. 4, comma 13, del d.P.R. 23 marzo 2000 n. 117. La Cass., sez. un., 31 marzo 2015 n. 6494 ha poi rigettato il ricorso per motivi inerenti la giurisdizione sulla sentenza del Cons. St., sez. VI, 16 gennaio 2014 n. 147 resa in sede di ottemperanza.

Ciù² nonostante, mentre il decreto rettorale n. 345 del 4 febbraio 2014 dichiarava il prof. L. idoneo alla chiamata in cattedra per la copertura del posto di professore ordinario, il Consiglio del Dipartimento dell’emergenza e dei trapianti di organi – estrapolando un proprio munus, privo di fonte normativa, epperà², a quel che pare, non contrastato dai massimi organi dell’Università  – ha invece inteso nominare in data 10 marzo 2014 una commissione “speciale”, che poi, in data 17 marzo 2014 (dopo soli sette giorni), ha deliberato il proprio diniego alla chiamata in cattedra.

Tanto facendo, illegittimamente “rivalutando” la posizione scientifica del docente, che perಠera stata giù  vagliata precedentemente anche in sede giurisdizionale di ottemperanza nel senso della sicura idoneità  a ricoprire il ruolo in questione, come giù  chiarito ed accertato nella precedente sentenza parziale del T.A.R. Puglia, sez. II, 24 marzo 2018 n. 348.

Un simile comportamento dell’apparato ha indi materializzato il danno ingiusto da risarcire.

4.3.- Sussiste il nesso di causalità , da ritenersi come causalità  adeguata, tra fatto ed evento, in quanto l’erronea valutazione tecnico-discrezionale effettuata nella complessa procedura valutativa, che ha sostanziato i provvedimenti impugnati, di cui anche l’ultimo del Dipartimento, che ha comportato la mancata chiamata a ricoprire il posto di professore ordinario, è stata acclarata come illegittima ed ha in effetti originato un danno alla salute, avendo precluso al prof. L., in via definitiva, di poter accedere al posto di professore ordinario.

Il danno ingiusto alla salute provocato dalla condotta dell’Università  deriva pertanto come una conseguenza diretta ed immediata dagli atti e dei provvedimenti di diniego più¹ volte volontariamente reiterati dagli organi universitari, che si sono pronunciati sulla vicenda.

5.- In ordine alla specifica quantificazione del danno non patrimoniale, il C.T.U., nella relazione esplicativa, distinguendo nell’ambito del danno alla salute, la componente “danno biologico” dalla componente “danno esistenziale”, ha concluso, a seguito dell’esame medico-legale della documentazione medica agli atti e di una visita clinica del prof. L., per il riconoscimento di un danno alla salute, che ha sicuramente colpito il docente universitario, in ragione della gravità  della vicenda procedimentale e processuale, che lo ha riguardato, per come sinteticamente quivi riassunta e anche richiamata nella relazione tecnica depositata.

Tuttavia, il consulente tecnico d’ufficio prof. dott. Paolo Roma, nelle conclusioni, ha ritenuto di non riscontrare periodi di inabilità  assoluta; mentre ha riscontrato un periodo di inabilità  temporanea minima al 25% conseguente all’esito dei concorsi per 24 mesi. Per i restanti mesi è stato invece dedotto il danno esistenziale.

Per quanto riguarda il disturbo psichiatrico permanente conseguente alle prolungate annose “vicende concorsuali”, lo stesso è stato valutato di “tenue intensità ” e quindi è stato quantificato nel 6%.

Infine, viene precisato nella relazione del C.T.U. che la quantificazione riportata non concerne il danno esistenziale, che comunque viene ritenuto dal C.T.U., per un soggetto come il prof. L., che ha attribuito al lavoro la finalità  prevalente dei propri interessi di vita, un grado “assai elevato”.

6.- Ritiene il Collegio, nelle prerogative di peritus peritorum, di dover assumere il pronunciamento del C.T.U. in parte con un vaglio critico, in quanto le conclusioni espresse in ordine al danno psichico permanente vanno considerate non del tutto coerenti nè proporzionate rispetto sia alle premesse della relazione, sia all’excursus della consulenza e pure parzialmente nelle conclusioni. Inoltre, sono indeterminate quanto al c.d. danno esistenziale.

Invero, va considerato come il danno biologico psichico si differenzi dal danno fisico, perchè non ha una manifestazione esteriore tangibile. Infatti, mentre il danno biologico fisico lascia sempre un segno esteriore evidente, il trauma psichico è caratterizzato da manifestazioni, che riguardano appunto la psiche, ossia la sfera interna di un individuo, e spesso non ha ripercussioni ben visibili.

Il danno psichico può essere definito come una condizione patologica di sovvertimento della struttura psichica nei rapporti tra rappresentazione ed esperienza, ricordi e vita vissuta, emozioni e concetti che le esprimono. Il danno psichico poi si manifesta in una alterazione della integrità  psichica, ovvero in una modificazione qualitativa e quantitativa delle componenti psichiche, come le funzioni mentali primarie, l’affettività , i meccanismi difensivi, il tono dell’umore, le pulsioni.

Più¹ specificamente, è indubitabile, dall’anamnesi condotta dallo stesso consulente d’ufficio, che il prof. L., educato per contesto familiare e sociale ad un particolare rigore morale, formatosi in contesti di eccellenza con ottimi risultati professionali e per il carattere scrupoloso e osservante delle norme, non possa non aver sofferto in modo grave dell’ingiustizia prima soggettivamente percepita e poi oggettivamente accertata in giudizio peraltro più¹ volte in pronunce giurisdizionali inequivoche.

Lo stesso C.T.U., nella relazione tecnica medico-legale, dà  conto di un esemplare ritegno e continenza del prof. L. nella narrazione degli eventi, che depongono a favore della personalità  retta dello stesso e non certo possono andare a sminuire la gravità  della vicenda e del danno patito.

Peraltro, nel pur riconoscere, dopo quanto sopra riassunto, una percentuale di danno permanente, il C.T.U. ha attribuito solo la percentuale minima del 6%, che perಠevidenzia un indirizzo “restrittivo”, che non può perಠessere, per logica-razionale, condiviso.

Più¹ specificamente, a dimostrazione della eccessiva modestia della valutazione effettuata dal C.T.U., è possibile richiamare la disciplina I.N.A.I.L. in materia di danno biologico, che ascrive il valore inferiore al 6% in franchigia, ossia come non indennizzabile (art. 13 d.lgs n. 23 febbraio 2000 n. 38). Ergo, per il Consulente d’ufficio, il danno biologico sarebbe appena superiore ad un grado solo lieve-modesto.

Al contrario, l’Ordine degli Psicologi del Lazio, al quale appartiene il C.T.U., ha adottato, con la delibera del 30 novembre 2009 (aggiornata nel 2012), le “Linee guida per l’accertamento e la valutazione psicologico-giuridica del danno biologico-psichico e del danno da pregiudizio esistenziale“, le quali, invece, recepiscono la seguente scala di valore:

Danno lieve (6-15%): lieve alterazione dell’assetto psicologico, delle relazioni familiari-affettive e delle attività  realizzatrici.

Danno moderato (16-30%): moderata alterazione dell’assetto psicologico, delle relazioni familiari-affettive e delle attività  realizzatrici.

Danno medio (31-50%): media alterazione dell’assetto psicologico, delle relazioni familiari-affettive e delle attività  realizzatrici.

Danno grave (51-75%): grave alterazione dell’assetto psicologico e della personalità , delle relazioni familiari-affettive e delle attività  realizzatrici.

Danno gravissimo (76-100%): gravissima alterazione dell’assetto psicologico e della personalità , delle relazioni familiari-affettive e delle attività  realizzatrici.

Pertanto, partendo dalla richiesta di parte ricorrente e dalla C.T.P., il danno va considerato perlomeno “moderato”, ossia nella misura compresa tra il 16 ed il 30%, mentre il danno “lieve” è compreso solo tra il 6 ed il 15%.

Difatti, dall’anamnesi svolta dal C.T.U., si evince che il prof. L. ha subito un danno non lieve, bensì medio-moderato, in quanto l’alterazione della propensione dell’individuo verso l’interno o l’esterno, caratterizzata da tendenza alla chiusura, con transitori vissuti depressivi e con una moderata labilità  emotiva, a cui si affiancano alterazioni dell’umore, che creano turbamenti nelle relazioni interpersonali, senza comprometterle significativamente, dimostra, per l’appunto, la concretizzazione di un danno psichico moderato, ma pur sempre più¹ che apprezzabile e certamente non lieve.

In tal modo dimostrata l’insufficienza della valutazione del C.T.U., il Collegio ritiene che, nel caso di specie, vada riconosciuto al prof. L. un danno biologico psichico pari al 23%, non potendosi accogliere la valutazione del danno posto al limite minimo del danno lieve al 6%, bensì dovendosi riconoscere perlomeno un danno moderato, collocabile nel punto mediano della forbice tra il 16 ed il 30%, e quindi appunto al 23%.

Così determinata la percentuale di menomazione, alla stessa vanno perಠapplicati i valori codificati dalla elaborazione giurisprudenziale in materia di danno biologico dalle c.d. tabelle milanesi, in quanto comportano l’integrale risarcimento del danno, per giurisprudenza costante.

Difatti, le tabelle del Tribunale di Milano rappresentano, per jus receptum, i parametri maggiormente idonei a circoscrivere l’equità  valutativa del giudice nella liquidazione del risarcimento dei danni subiti (Cass., sez. III civ., 28 giugno 2018 n. 17018; Cass., sez. III civ., 22 gennaio 2019 n. 15).

Le c.d. tabelle milanesi sono state ritenute valide, per la quantificazione sia del danno patrimoniale sia del danno non patrimoniale, anche dalla giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons. St., sez. VI, 16 aprile 2015 n. 1945).

Viene determinato il momento, che origina il danno, nella data del decreto rettorale n. 3378 del 31 marzo 2006, che ha dichiarato come idoneo per la copertura di un posto di professore ordinario per il settore scientifico-disciplinare MED/11: “Malattie dell’apparato cardiovascolare“, indetto con il bando, di cui al decreto rettorale n. 5453 del 24 giugno 2002, il soggetto controinteressato, rispetto al ricorrente prof. L., il quale all’epoca, essendo nato a Bari il 21 aprile 1945, aveva quasi 61 anni.

Pertanto, sulla base delle Tabelle da ultimo approvate con provvedimento del Presidente del Tribunale di Milano per il 2018, il danno biologico psichico permanente quantificato nella misura del 23% ed il danno per il periodo di inabilità  temporanea (giorni necessari alla guarigione) al 25% conseguente all’esito del concorso per 24 mesi, ossia per i 8760 giorni (moltiplicandosi i 24 mesi per l’anno convenzionale di 365 giorni), per un soggetto dell’età  di 61 anni, è quantificato in €. 100.647,00, aumentabile per il paramento della personalizzazione, in rapporto allo spessore scientifico del danneggiato, per la particolarità  degli effetti afflittivi, fino ad € 120.000,00.

Al risarcimento del danno biologico come sopra determinato, va aggiunto il danno esistenziale, che – come accertato dallo stesso C.T.U. – si attesta sicuramente ad un livello assai elevato (seppure non precisamente determinato), anche per la ripercussione che la vicenda ha avuto sul piano relazionale nell’ambiente lavorativo e sociale.

Il danno esistenziale invero nasce dalla lesione dei diritti costituzionalmente garantiti e si presenta come un’alterazione, in senso peggiorativo, non biologica, del modo di essere di una persona nei suoi aspetti sia individuali che sociali. Esso copre tutte le attività  realizzatrici della persona umana e si presenta come una modificazione della personalità  dell’individuo nell’equilibrio psicologico e nello stile di vita.

Pertanto, il Collegio ritiene equa la valutazione di una siffatta alterazione psicologica e di vita, per i numerosi anni di sofferenza patiti per i plurimi ricorsi presentati – stante la perdurante “ostinazione” dell’Università  barese a non riconoscere il merito scientifico e lavorativo del prof. L. – nella quantificazione di € 60.000,00, ossia nella metà  del quantum riconosciuto per il danno biologico.

Sulle somme come sopra determinate, quale risarcimento del danno alla salute, come danno biologico e come danno esistenziale, competono inoltre la rivalutazione monetaria e gli interessi decorrenti dall’insorgenza nella data del 31 marzo 2006 fino al soddisfo.

Più¹ specificamente, l’importo risarcitorio come sopra liquidato, poichè non espresso in moneta attuale, deve essere maggiorato di rivalutazione monetaria e degli interessi legali in applicazione dei correnti criteri civilistici (cfr. Cass., sez. un. civ., 12 febbraio 1995 n. 1712; Cons. St., sez. VI, 16 aprile 2015 n. 1945).

6.- La vicenda per come si è complessivamente evoluta e per i risarcimenti dei danni originati a carico della pubblica finanza va doverosamente portata all’attenzione della Procura regionale della Corte dei conti per la Puglia, alla quale la presente sentenza va comunicata, così come è stata giù  comunicata la precedente sentenza parziale del T.A.R. Puglia, sez. II, 24 marzo 2018 n. 348.

7.- In conclusione, i riuniti ricorsi vanno accolti, in relazione alla liquidazione del danno, e, per l’effetto, l’Università  degli studi di Bari va condannata al pagamento delle seguenti voci di danno non patrimoniale, in favore del prof. L.: a) danno biologico psichico (permanente e temporaneo) pari ad € 120.000,00; b) danno esistenziale pari ad € 60.000,00. Con riconoscimento della rivalutazione monetaria e degli interessi fino al soddisfo.

8.- Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo. Il contributo unificato va rifuso, ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis, del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione II, definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, condanna l’Università  degli studi di Bari al risarcimento dei danni in favore del prof. dott. F. L., come di seguito liquidati: a) danno biologico psichico (permanente e temporaneo) pari ad € 120.000,00; b) danno esistenziale pari ad € 60.000,00; c) con riconoscimento e condanna su entrambe le somme determinate della rivalutazione monetaria e degli interessi fino al soddisfo.

Condanna l’Università  degli Studi di Bari al pagamento delle spese processuali, che si liquidano in € 8.000,00, oltre accessori di legge. C.U. rifuso.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 9, paragrafo 2, lettera f), del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies, introdotto nel decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità , nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute del ricorrente.

Manda la Segreteria a comunicare copia della presente sentenza alla Procura regionale della Corte dei conti per la Puglia, in Bari, per il seguito di competenza.

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 10/5/2019 n.645 proviene da Giustamm.

Pres. G. Lattanzi, F. F. Vigano Red., (Ordinanza della Corte di Cassazione del 16 febbraio 2018)

Il “diritto al silenzio” garantisce all’imputato la possibilità  di rifiutare di sottoporsi all’esame testimoniale e, più¹ in generale, di avvalersi della facoltà  di non rispondere alle domande del giudice o dell’autorità  competente per le indagini.

1.- Carta Costituzionale – diritto difesa ex art. 24 Cost. – diritto al silenzio dell’imputato – corollario essenziale – tale.

2.- Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE) contrarietà  con disposizioni di legge nazionali – vaglio della Corte Costituzionale Italiana – sussiste.

3.- Diritto di difesa – diritto al silenzio – rilievo anche nell’ambito di procedimenti amministrativi funzionali alla irrogazione di sanzioni di natura “punitiva” secondo i criteri Engel – questione pregiudiziale da sottoporre alla Corte UE – necessità  – sussiste.

1.Il “diritto al silenzio” dell’imputato – pur non godendo di espresso riconoscimento costituzionale – costituisce un corollario essenziale dell’inviolabilità  del diritto di difesa», riconosciuto dall’art. 24 Cost.: tale diritto garantisce all’imputato la possibilità  di rifiutare di sottoporsi all’esame testimoniale e, più¹ in generale, di avvalersi della facoltà  di non rispondere alle domande del giudice o dell’autorità  competente per le indagini.

2.Con riferimento alle norme della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE), va affermata la competenza della Corte Costituzionale a vagliare gli eventuali profili di contrarietà  delle disposizioni di legge nazionali alle norme della Carta che il giudice rimettente ritenga di sottoporle. Ciù² in quanto i principi e i diritti enunciati nella Carta intersecano in larga misura i principi e i diritti garantiti dalla Costituzione italiana (e dalle altre Costituzioni nazionali degli Stati membri). Sicchè può darsi il caso che la violazione di un diritto della persona infranga, ad un tempo, sia le garanzie presidiate dalla Costituzione italiana, sia quelle codificate dalla Carta dei diritti dell’Unione. In tali ipotesi, la Corte Costituzionale – che è essa stessa organo giurisdizionale» nazionale ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) – potrà  valutare se la disposizione censurata violi le garanzie riconosciute, al tempo stesso, dalla Costituzione e dalla Carta, attivando rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ogniqualvolta ciù² sia necessario per chiarire il significato e gli effetti delle norme della Carta; e potrà , all’esito di tale valutazione, dichiarare l’illegittimità  costituzionale della disposizione censurata, rimuovendo così la stessa dall’ordinamento nazionale con effetti erga omnes. Ciù² fermo restando che i giudici comuni possono sottoporre alla Corte di giustizia dell’Unione europea, sulla medesima disciplina, qualsiasi questione pregiudiziale a loro avviso necessaria anche al termine del procedimento incidentale di legittimità  costituzionale; e fermo restando, altresì, il loro dovere – ricorrendone i presupposti – di non applicare, nella fattispecie concreta sottoposta al loro esame, la disposizione nazionale in contrasto con i diritti sanciti dalla Carta.

3.Vanno sottoposte alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, in via pregiudiziale ai sensi e per gli effetti dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), come modificato dall’art. 2 del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007 e ratificato dalla legge 2 agosto 2008, n. 130, le seguenti questioni pregiudiziali:
a) se l’art. 14, paragrafo 3, della direttiva 2003/6/CE, in quanto tuttora applicabile ratione temporis, e l’art. 30, paragrafo 1, lettera b), del regolamento (UE) n. 596/2014 debbano essere interpretati nel senso che consentono agli Stati membri di non sanzionare chi si rifiuti di rispondere a domande dell’autorità  competente dalle quali possa emergere la propria responsabilità  per un illecito punito con sanzioni amministrative di natura “punitiva”;  
b) se, in caso di risposta negativa a tale prima questione, l’art. 14, paragrafo 3, della direttiva 2003/6/CE, in quanto tuttora applicabile ratione temporis, e l’art. 30, paragrafo 1, lettera b), del Regolamento (UE) n. 596/2014 siano compatibili con gli artt. 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, anche alla luce della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo in materia di art. 6 CEDU e delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, nella misura in cui impongono di sanzionare anche chi si rifiuti di rispondere a domande dell’autorità  competente dalle quali possa emergere la propria responsabilità  per un illecito punito con sanzioni amministrative di natura “punitiva”.

ORDINANZA

Ritenuto in fatto – 1.– Questa Corte è chiamata a decidere su plurime questioni di legittimità costituzionale sollevate dalla Corte di cassazione, sezione seconda civile, con ordinanza del 16 febbraio 2018 (r. o. n. 54 del 2018).

Per ciò che in questa sede rileva, la Corte di cassazione chiede se l’art. 187-quinquiesdecies del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), sia costituzionalmente legittimo nella parte in cui sanziona la mancata ottemperanza nei termini alle richieste della Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), ovvero la causazione di un ritardo nell’esercizio delle sue funzioni, «anche nei confronti di colui al quale la medesima CONSOB, nell’esercizio delle proprie funzioni di vigilanza, contesti un abuso di informazioni privilegiate».

La Corte di cassazione dubita che tale disposizione, in parte qua, contrasti con gli artt. 24, 111 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), e all’art. 14, comma 3, lettera g), del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, nonché con gli artt. 11 e 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE).

2.– Il procedimento pendente avanti alla Corte di cassazione trae a sua volta origine da un procedimento sanzionatorio avviato dalla CONSOB nei confronti del sig. D. B.

2.1.– Dagli atti di causa risulta che, all’esito di tale procedimento, con delibera del 2 maggio 2012, la CONSOB aveva irrogato al sig. D. B. le seguenti sanzioni amministrative:

a) una sanzione pecuniaria di 200.000 euro in relazione all’illecito amministrativo di abuso di informazioni privilegiate previsto dall’art. 187-bis, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 58 del 1998, nella versione vigente all’epoca dei fatti, con riguardo all’acquisto, effettuato dal sig. D. B. nel febbraio 2009, di 30.000 azioni di una società quotata della quale era socio e consigliere di amministrazione, sulla base del possesso dell’informazione privilegiata relativa all’imminente lancio di un’offerta pubblica di acquisto di tale società, da lui promossa assieme ad altri due soci della medesima società;

b) una sanzione pecuniaria di 100.000 euro in relazione al medesimo illecito amministrativo nell’ipotesi di cui all’art. 187-bis, comma 1, lettera c), sempre nella versione vigente all’epoca dei fatti, per avere il sig. D. B. indotto una terza persona ad acquistare azioni della società in questione, essendo in possesso della menzionata informazione privilegiata;

c) una sanzione pecuniaria di 50.000 euro in relazione all’illecito amministrativo di cui all’art. 187-quinquiesdecies (Tutela dell’attività di vigilanza della Banca d’Italia e della Consob) del d.lgs. n. 58 del 1998, nella versione vigente all’epoca dei fatti, per avere rinviato più volte la data dell’audizione alla quale era stato convocato e, una volta presentatosi alla stessa CONSOB, per essersi rifiutato di rispondere alle domande che gli erano state rivolte;

d) la sanzione accessoria della perdita temporanea dei requisiti di onorabilità per la durata di diciotto mesi;

e) la confisca di denaro o beni fino a concorrenza dell’importo di 149.760 euro, pari all’intero valore delle azioni acquistate mediante la condotta descritta sub a).

Per le stesse condotte di cui ai punti a) e b) dell’esposizione che precede, al sig. D. B. era stato altresì contestato, in un separato procedimento penale, il delitto di abuso di informazioni privilegiate previsto dall’art. 184 del d.lgs. n. 58 del 1998. Per tale delitto, il sig. D. B. ha concordato con il pubblico ministero la pena, condizionalmente sospesa, di undici mesi di reclusione e 300.000 euro di multa, applicata dal giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano il 18 dicembre 2013.

2.2. – Il sig. D. B. aveva proposto opposizione avanti alla Corte d’appello di Roma avverso il provvedimento sanzionatorio della CONSOB, allegando tra l’altro l’illegittimità della sanzione irrogatagli ai sensi dell’art. 187-quinquiesdecies del d.lgs. n. 58 del 1998.

La Corte d’appello di Roma aveva tuttavia rigettato l’opposizione, confermando così il provvedimento sanzionatorio adottato dalla CONSOB, con sentenza depositata il 20 novembre 2013.

2.3.– Contro tale sentenza il sig. D. B. aveva quindi proposto il ricorso per cassazione che ha dato origine al presente procedimento incidentale di legittimità costituzionale.

3.– Come anticipato, la Corte di cassazione dubita della legittimità costituzionale dell’art. 187-quinquiesdecies del d.lgs. n. 58 del 1998, «nella parte in cui detto articolo sanziona la condotta consistente nel non ottemperare tempestivamente alle richieste della CONSOB o nel ritardare l’esercizio delle sue funzioni anche nei confronti di colui al quale la medesima CONSOB, nell’esercizio delle sue funzioni di vigilanza, contesti un abuso di informazioni privilegiate», in ragione del possibile contrasto di tale previsione con varie norme della Costituzione italiana e, mediatamente, con gli artt. 6 CEDU e 47 CDFUE, nonché con l’art. 14 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici.

3.1.– Secondo la Corte di cassazione, la disposizione censurata contrasterebbe anzitutto con l’art. 24 Cost., il cui secondo comma recita: «La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento».

Rileva la Corte di cassazione che l’accertamento di un illecito amministrativo come quello di cui è causa è, nell’ordinamento italiano, prodromico alla possibile irrogazione, nei confronti di chi ne sia riconosciuto autore, sia di sanzioni propriamente penali, sia di sanzioni amministrative di natura sostanzialmente “punitiva”; ciò che si era appunto verificato nel caso di specie. Per tale ragione, il soggetto al quale la CONSOB intenda addebitare la commissione di un tale illecito amministrativo dovrebbe godere di tutte le garanzie inerenti al diritto di difesa nei procedimenti penali, così come riconosciute dalla giurisprudenza costituzionale sulla base dell’art. 24 Cost. Tra tali garanzie si iscriverebbe, in particolare, il «diritto di non collaborare alla propria incolpazione».

3.2.– In secondo luogo, la disposizione censurata contrasterebbe con il «principio della parità delle parti» nel processo, sancito dall’art. 111, secondo comma, Cost.

Rileva in proposito la Corte di cassazione che «[i]l dovere di collaborare con la CONSOB in capo a colui che dalla stessa CONSOB venga sanzionato per l’illecito amministrativo di cui all’art. 187-bis [del d.lgs. n. 58 del 1998] non sembra […] compatibile con la posizione di parità che tale soggetto e la CONSOB debbono rivestire nella fase giurisdizionale di impugnativa del provvedimento sanzionatorio».

3.3.– In terzo luogo, la Corte di cassazione dubita della compatibilità della disciplina censurata con l’art. 117, primo comma, Cost., il quale stabilisce che «[l]a potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali», in ragione dell’incompatibilità di tale disciplina con gli artt. 6 CEDU e 14 del Patto internazionale sui diritti civili e politici.

Quanto all’art. 6 CEDU, la Corte di cassazione osserva che, secondo la costante giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, il diritto di non cooperare alla propria incolpazione e il diritto al silenzio – anche nell’ambito di procedimenti amministrativi funzionali all’irrogazione di sanzioni aventi natura sostanzialmente “punitiva” – debbano considerarsi come implicitamente riconosciuti da tale norma convenzionale, situandosi anzi «al cuore della nozione di processo equo».

Quanto poi al Patto internazionale sui diritti civili e politici, la Corte di cassazione osserva che l’art. 14, paragrafo 3, lettera g), di tale strumento riconosce esplicitamente il diritto di ogni individuo accusato di un reato a «non essere costretto a deporre contro se stesso o a confessarsi colpevole». Tale diritto dovrebbe necessariamente essere riconosciuto anche a colui che sia sottoposto a un’indagine condotta da un’autorità amministrativa, ma potenzialmente funzionale all’irrogazione nei suoi confronti di sanzioni di carattere “punitivo”.

3.4.– Infine, la Corte di cassazione sospetta che la disciplina in esame violi il combinato disposto dello stesso art. 117, primo comma, Cost. e dell’art. 11 Cost. (che autorizza le «limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni»), in ragione dell’incompatibilità di tale disciplina con l’art. 47, paragrafo 2, CDFUE.

Rilevato che l’art. 187-quinquiesdecies, e più in generale l’intera disciplina del d.lgs. n. 58 del 1998, ricadono nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione europea ai sensi dell’art. 51 CDFUE, il giudice a quo osserva che la formulazione dell’art. 47, paragrafo 2, CDFUE è sostanzialmente sovrapponibile a quella dell’art. 6, paragrafo 1, CEDU, e deve pertanto essere interpretata – secondo quanto previsto dall’art. 52, paragrafo 3, CDFUE – in conformità all’interpretazione della corrispondente previsione convenzionale, sopra menzionata, fornita dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.

La Corte di cassazione rileva, inoltre, che dalla stessa giurisprudenza della Corte di giustizia UE in materia di tutela della concorrenza si evince il principio secondo cui la Commissione non può imporre all’impresa l’obbligo di fornire risposte attraverso le quali questa sarebbe indotta ad ammettere l’esistenza della trasgressione, che deve invece essere provata dalla Commissione.

La Corte di cassazione sottolinea, tuttavia, come dalla direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 gennaio 2003, relativa all’abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato (abusi di mercato) – direttiva in attuazione della quale l’art. 187-quinquiesdecies è stato introdotto nel d.lgs. n. 58 del 1998 – si evinca un generale obbligo di collaborazione con l’autorità di vigilanza, la cui violazione deve essere sanzionata dallo Stato membro ai sensi dell’art. 14, paragrafo 3, della direttiva medesima; ed evidenzia come tale obbligo sia sancito anche dal recente Regolamento (UE) n. 596/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 aprile 2014, relativo agli abusi di mercato (regolamento sugli abusi di mercato) e che abroga la direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e le direttive 2003/124/CE, 2003/125/CE e 2004/72/CE della Commissione.

Tale considerazione induce il giudice a quo a domandarsi se detto obbligo, ove ritenuto applicabile anche nei confronti dello stesso soggetto nei cui confronti si stia svolgendo l’indagine, sia compatibile con l’art. 47 CDFUE; e, conseguentemente, se quest’ultimo osti a una disposizione nazionale che, come l’art. 187-quinquiesdecies del d.lgs. n. 58 del 1998, presupponga un dovere di prestare collaborazione alle indagini (e conseguentemente di sanzionare l’omessa collaborazione) anche da parte de soggetto nei cui confronti la CONSOB stia svolgendo indagini relative alla possibile commissione di un illecito punito con sanzioni di carattere sostanzialmente penale.

3.5.– Rilevato, dunque, che l’art. 187-quinquiesdecies del d.lgs. n. 58 del 1998 si espone a dubbi di illegittimità costituzionale sotto il profilo della sua possibile contrarietà a parametri costituzionali nazionali (artt. 24, secondo comma, e 111, secondo comma, Cost.), nonché sotto il profilo della sua possibile incompatibilità con la CEDU e con la stessa CDFUE – incompatibilità dalla quale deriverebbe pure, in via mediata, la sua illegittimità costituzionale in forza degli artt. 11 e 117, primo comma, Cost. –, la Corte di cassazione ritiene di dover anzitutto sottoporre tali questioni all’esame di questa Corte.

Nell’ipotesi in cui i dubbi di illegittimità costituzionale fossero dichiarati infondati, la Corte di cassazione si riserva peraltro espressamente di misurarsi «con il dovere, sulla stessa gravante ai sensi del terzo comma dell’articolo 267 TFUE, di attivare il rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE (ove non già attivato dalla stessa Corte costituzionale nel giudizio incidentale) e di dare al diritto dell’Unione un’applicazione conforme alla decisione conseguentemente adottata dalla Corte di giustizia».

4.– Si è costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni sollevate siano dichiarate inammissibili o, comunque, infondate.

5.– Si è altresì costituito in giudizio il sig. D. B., il quale ha invece sostenuto la fondatezza delle questioni, in relazione a tutti i parametri sollevati.

6.– Non si è costituita in giudizio la CONSOB, che pure era parte nel giudizio a quo.

Considerato in diritto – 1.– Questa Corte deve pronunciarsi sulla questione, formulata dalla Corte di cassazione, se l’art. 187-quinquesdecies del d.lgs. n. 58 del 1998 sia costituzionalmente illegittimo, nella parte in cui sanziona la mancata ottemperanza nei termini alle richieste della Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), ovvero la causazione di un ritardo nell’esercizio delle sue funzioni, «anche nei confronti di colui al quale la medesima CONSOB, nell’esercizio delle proprie funzioni di vigilanza, contesti un abuso di informazioni privilegiate».

Come risulta dall’esposizione che precede, la questione è proposta in riferimento a una pluralità di parametri, taluni dei quali di matrice nazionale (il diritto di difesa e il principio della parità tra le parti nel processo, di cui rispettivamente agli artt. 24, secondo comma, e 111, secondo comma, della Costituzione), altri di matrice internazionale ed europea (il diritto a un processo equo, di cui agli artt. 6 CEDU, 14 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, e 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea), questi ultimi pure suscettibili di determinare l’illegittimità costituzionale della disposizione censurata in forza degli artt. 11 e 117, primo comma, Cost.

2.– Con riferimento in particolare alle norme della CDFUE, questa Corte ha recentemente affermato la propria competenza a vagliare gli eventuali profili di contrarietà delle disposizioni di legge nazionali alle norme della Carta che il giudice rimettente ritenga di sottoporle.

Ciò in quanto «[i] principi e i diritti enunciati nella Carta intersecano in larga misura i principi e i diritti garantiti dalla Costituzione italiana (e dalle altre Costituzioni nazionali degli Stati membri). Sicché può darsi il caso che la violazione di un diritto della persona infranga, ad un tempo, sia le garanzie presidiate dalla Costituzione italiana, sia quelle codificate dalla Carta dei diritti dell’Unione» (sentenza n. 269 del 2017, punto 5.2. del Considerato in diritto).

In tali ipotesi, questa Corte – che è essa stessa «organo giurisdizionale» nazionale ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) – potrà dunque valutare se la disposizione censurata violi le garanzie riconosciute, al tempo stesso, dalla Costituzione e dalla Carta, attivando rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ogniqualvolta ciò sia necessario per chiarire il significato e gli effetti delle norme della Carta; e potrà, all’esito di tale valutazione, dichiarare l’illegittimità costituzionale della disposizione censurata, rimuovendo così la stessa dall’ordinamento nazionale con effetti erga omnes. Ciò fermo restando «che i giudici comuni possono sottoporre alla Corte di giustizia dell’Unione europea, sulla medesima disciplina, qualsiasi questione pregiudiziale a loro avviso necessaria» (sentenza n. 20 del 2019, punto 2.3. del Considerato in diritto), anche al termine del procedimento incidentale di legittimità costituzionale; e fermo restando, altresì, il loro dovere – ricorrendone i presupposti – di non applicare, nella fattispecie concreta sottoposta al loro esame, la disposizione nazionale in contrasto con i diritti sanciti dalla Carta (sentenza n. 63 del 2019, punto 4.3. del Considerato in diritto).

La sentenza n. 20 del 2019 ha ulteriormente chiarito, in proposito, che «[i]n generale, la sopravvenienza delle garanzie approntate dalla CDFUE rispetto a quelle della Costituzione italiana genera […] un concorso di rimedi giurisdizionali, arricchisce gli strumenti di tutela dei diritti fondamentali e, per definizione, esclude ogni preclusione». Tale concorso di rimedi consente in effetti alla Corte costituzionale «di contribuire, per la propria parte, a rendere effettiva la possibilità, di cui ragiona l’art. 6 del Trattato sull’Unione europea (TUE) […] che i corrispondenti diritti fondamentali garantiti dal diritto europeo, e in particolare dalla CDFUE, siano interpretati in armonia con le tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, richiamate anche dall’art. 52, paragrafo 4, della stessa CDFUE come fonti rilevanti» (punto 2.3. del Considerato in diritto).

Il tutto, come già evidenziato dalla sentenza n. 269 del 2017, «in un quadro di costruttiva e leale cooperazione fra i diversi sistemi di garanzia, nel quale le Corti costituzionali sono chiamate a valorizzare il dialogo con la Corte di giustizia (da ultimo, ordinanza n. 24 del 2017), affinché sia assicurata la massima salvaguardia dei diritti a livello sistemico (art. 53 della CDFUE)» (punto 5.2. del Considerato in diritto).

3.– Tutte le norme della Costituzione, della CEDU, del Patto internazionale sui diritti civili e politici e della CDFUE invocate dalla Corte di cassazione convergono nel riconoscimento – esplicito, nel caso dell’art. 14 del Patto internazionale; implicito, in tutti gli altri casi – del diritto della persona a non contribuire alla propria incolpazione e a non essere costretta a rendere dichiarazioni di natura confessoria (nemo tenetur se ipsum accusare).

Secondo la Corte di cassazione, tale “diritto al silenzio” non potrebbe non estendersi anche ai procedimenti di carattere formalmente amministrativo, ma funzionali all’irrogazione di sanzioni di carattere sostanzialmente “punitivo”, come quello previsto dall’art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998 (Abuso di informazioni privilegiate), della cui violazione il sig. D. B. è stato ritenuto responsabile dalla CONSOB in esito a un procedimento conclusosi con l’irrogazione delle sanzioni già menzionate al punto 2.1. del Ritenuto in fatto.

4.– Questa Corte ritiene che il dubbio di legittimità costituzionale prospettato si risolva essenzialmente nell’interrogativo se sia costituzionalmente legittimo sanzionare, ai sensi dell’art. 187-quinquiesdecies del d.lgs. n. 58 del 1998, chi si sia rifiutato di rispondere a domande dalle quali sarebbe potuta emergere la propria responsabilità, nell’ambito di un’audizione disposta dalla CONSOB nell’esercizio delle sue funzioni di vigilanza.

Non pare infatti a questa Corte che il “diritto al silenzio”, fondato sulle norme costituzionali, europee e internazionali invocate, possa di per sé legittimare il rifiuto del soggetto di presentarsi all’audizione disposta dalla CONSOB, né il suo indebito ritardo nel presentarsi alla stessa audizione, purché sia garantito – diversamente da quanto avvenuto nel caso di specie – il suo diritto a non rispondere alle domande che gli vengano rivolte durante l’audizione stessa. Di quest’ultima garanzia, peraltro, nel caso di specie il sig. D. B. non disponeva: ciò che potrebbe essere valorizzato dal giudice del procedimento principale per concludere che egli non possa essere sanzionato né per il silenzio serbato nell’audizione, né per il ritardo nel presentarsi all’audizione stessa.

5.– Nella versione applicabile ratione temporis ai fatti di cui è causa nel procedimento a quo, l’art. 187-quinquiesdecies del d.lgs. n. 58 del 1998 prevedeva: «[f]uori dai casi previsti dall’articolo 2638 del codice civile, chiunque non ottempera nei termini alle richieste della CONSOB ovvero ritarda l’esercizio delle sue funzioni è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro cinquantamila ad euro un milione».

Tra le funzioni attribuite alla CONSOB si annovera in particolare, ai sensi dell’art. 187-octies, comma 3, lettera c), del d.lgs. n. 58 del 1998, il potere di «procedere ad audizione personale» nei confronti di «chiunque possa essere informato sui fatti».

Il tenore letterale dell’art. 187-quinquiesdecies del d.lgs. n. 58 del 1998, nella versione vigente all’epoca dei fatti, si estende anche all’ipotesi in cui l’audizione personale sia disposta nei confronti di colui che la CONSOB abbia già individuato, sulla base delle informazioni in proprio possesso, come il possibile autore di un illecito il cui accertamento ricade entro la sua competenza. In particolare, la norma consente che costui venga punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da cinquantamila euro a un milione per il fatto di essersi rifiutato di rispondere in sede di audizione personale disposta dalla CONSOB.

6.– A identica conclusione si deve pervenire oggi, sulla base dell’attuale formulazione dell’art. 187-quinquiesdecies del d.lgs. n. 58 del 1998, come modificata dal d.lgs. n. 129 del 2017, che al comma 1 prevede: «[f]uori dai casi previsti dall’art. 2638 del codice civile, è punito ai sensi del presente articolo chiunque non ottempera nei termini alle richieste della Banca d’Italia e della CONSOB, ovvero non coopera con le medesime autorità al fine dell’espletamento delle relative funzioni di vigilanza, ovvero ritarda l’esercizio delle stesse».

La novellata formulazione dell’art. 187-quinquiesdecies del d.lgs. n. 58 del 1998, infatti, si limita a esplicitare che l’illecito può essere commesso non solo da chi non ottempera nei termini alle richieste delle autorità ovvero ne ritarda l’esercizio delle funzioni, ma anche – più in generale – da chi non coopera con le autorità medesime al fine dell’espletamento delle relative funzioni di vigilanza. Anche sulla base della nuova disposizione, tuttavia, nessuna facoltà di non rispondere è prevista per colui che sia già stato individuato dalla CONSOB come il possibile autore di un illecito, il cui accertamento rientri entro le competenze dell’autorità stessa.

7.– Occorre pertanto stabilire se il “diritto al silenzio” evocato dalla Corte di cassazione si applichi, oltre che nei procedimenti penali, anche nelle audizioni personali disposte dalla CONSOB nell’ambito della propria attività di vigilanza, che può preludere all’instaurazione di procedimenti sanzionatori di natura “punitiva” nei confronti di chi sia individuato come autore di un illecito.

Come osserva la Corte di cassazione, nel senso di una risposta affermativa a tale quesito depongono argomenti fondati sia sull’art. 24 della Costituzione italiana, sia sull’art. 6 CEDU, come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.

7.1.– La costante giurisprudenza di questa Corte ritiene che il “diritto al silenzio” dell’imputato – pur non godendo di espresso riconoscimento costituzionale – costituisca un «corollario essenziale dell’inviolabilità del diritto di difesa», riconosciuto dall’art. 24 Cost. (ordinanze n. 202 del 2004, n. 485 e n. 291 del 2002). Tale diritto garantisce all’imputato la possibilità di rifiutare di sottoporsi all’esame testimoniale e, più in generale, di avvalersi della facoltà di non rispondere alle domande del giudice o dell’autorità competente per le indagini.

Questa Corte non è stata, sino ad oggi, chiamata a valutare se e in che misura tale diritto – appartenente al novero dei diritti inalienabili della persona umana (sentenze n. 238 del 2014, n. 323 del 1989 e n. 18 del 1982), che caratterizzano l’identità costituzionale italiana – sia applicabile anche nell’ambito di procedimenti amministrativi funzionali all’irrogazione di sanzioni di natura “punitiva” secondo i criteri Engel.

Tuttavia, in molteplici occasioni essa ha ritenuto che singole garanzie riconosciute nella materia penale dalla CEDU e dalla stessa Costituzione italiana si estendano anche a tale tipologia di sanzioni. Ciò è avvenuto, in particolare, in relazione alle garanzie del divieto di retroattività delle modifiche sanzionatorie in peius (sentenze n. 223 del 2018, n. 68 del 2017, n. 276 del 2016, n. 104 del 2014 e n. 196 del 2010), della sufficiente precisione del precetto sanzionato (sentenze n. 121 del 2018 e n. 78 del 1967), nonché della retroattività delle modifiche sanzionatorie in mitius (sentenza n. 63 del 2019).

Inoltre, questa Corte ha già più volte affermato che le sanzioni amministrative previste nell’ordinamento italiano in materia di abuso di informazioni privilegiate costituiscono, in ragione della loro particolare afflittività, misure di natura “punitiva” (sentenze n. 63 del 2019, n. 223 del 2018 e n. 68 del 2017), così come – peraltro – ritenuto dalla stessa Corte di giustizia UE (Grande sezione, sentenza 20 marzo 2018, in cause riunite C-596/16 e C-597/16, Di Puma e Consob, paragrafo 38).

A tale conclusione questa Corte è giunta valorizzando, in particolare, l’ammontare assai elevato delle sanzioni previste in materia di abuso di informazioni privilegiate, punibili oggi con una sanzione pecuniaria che può giungere, a carico di una persona fisica, sino all’importo di cinque milioni di euro, aumentabili in presenza di particolari circostanze fino al triplo, ovvero fino al maggiore importo di dieci volte il profitto conseguito ovvero le perdite evitate per effetto dell’illecito. Tali sanzioni pecuniarie sono, inoltre, affiancate dalle sanzioni di carattere interdittivo previste dall’art. 187-quater del d.lgs. n. 58 del 1998, che limitano fortemente le opzioni professionali dei soggetti colpiti dalla sanzione, e sono applicate congiuntamente alla confisca, diretta e per equivalente, del profitto dell’illecito.

A fronte di simili scenari sanzionatori, secondo la Corte di cassazione parrebbe plausibile il riconoscimento, in favore di chi sia incolpato di un tale illecito, dei medesimi diritti di difesa che la Costituzione italiana riconosce alla persona sospettata di avere commesso un reato, e in particolare del diritto a non essere costretto – sotto minaccia di una pesante sanzione pecuniaria, come quella applicata al ricorrente nel giudizio a quo – a rendere dichiarazioni suscettibili di essere utilizzate successivamente come elementi di prova a proprio carico.

E ciò anche in relazione al rischio che, per effetto dell’obbligo di cooperazione con l’autorità di vigilanza attualmente sancito dal diritto derivato dell’Unione europea, il sospetto autore di un illecito amministrativo avente natura “punitiva” possa altresì contribuire, di fatto, alla formulazione di un’accusa in sede penale nei propri confronti. Nell’ordinamento italiano, l’abuso di informazioni privilegiate è, infatti, previsto al tempo stesso come illecito amministrativo (art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998) e come illecito penale (art. 184 del d.lgs. n. 58 del 1998); e i relativi procedimenti possono essere attivati e proseguiti parallelamente (come è in effetti accaduto nei confronti del sig. D. B.), nei limiti in cui ciò sia compatibile con il diritto al ne bis in idem (Corte di giustizia, Grande sezione, sentenza 20 maggio 2018, in causa C-537/16, Garlsson Real Estate SA e altri, paragrafi 42-63).

Infatti, per quanto nell’ordinamento italiano non sia consentito utilizzare nel processo penale le dichiarazioni rese all’autorità amministrativa senza le garanzie del diritto di difesa, tra cui segnatamente l’avvertimento circa la facoltà di non rispondere, è ben possibile che tali dichiarazioni – ottenute dall’autorità amministrativa mediante la minaccia di sanzione per il caso di mancata cooperazione – possano in concreto fornire all’autorità stessa informazioni essenziali in vista dell’acquisizione di ulteriori elementi di prova della condotta illecita, destinati a essere utilizzati anche nel successivo processo penale contro l’autore della condotta.

7.2.– I dubbi sollevati dalla Corte di cassazione sono confortati anche dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo concernente l’art. 6 CEDU.

Nonostante l’assenza di un riconoscimento esplicito del diritto in questione nel testo della Convenzione (a differenza di quanto accade nell’art. 14, paragrafo 3, lettera g), del Patto internazionale sui diritti civili e politici), la Corte di Strasburgo ha in plurime occasioni affermato che il «diritto a restare in silenzio e a non contribuire in alcun modo alla propria incriminazione» (Corte EDU, sentenza 25 febbraio 1993, Funke contro Francia, paragrafo 44) si colloca al cuore della nozione di “equo processo” proclamata dall’art. 6, paragrafo 1, CEDU (ex multis, Corte EDU, sentenza 5 aprile 2012, Chambaz contro Svizzera, paragrafo 52). Tale diritto è, infatti, finalizzato a proteggere l’accusato da indebite pressioni dell’autorità volte a provocarne la confessione (sentenza 8 febbraio 1996, John Murray contro Regno Unito, paragrafo 45). Nella valutazione della Corte EDU, inoltre, il diritto in questione è strettamente connesso alla presunzione di innocenza di cui all’art. 6, paragrafo 2, CEDU (sentenze 21 dicembre 2000, Heaney e McGuinnes contro Irlanda, paragrafo 40; 17 dicembre 1996, Saunders contro Regno Unito, paragrafo 68).

Il diritto in esame è stato, d’altra parte, più volte ritenuto violato in relazione a soggetti sanzionati dall’ordinamento nazionale per non avere fornito risposte ad autorità amministrative nell’ambito di procedimenti di accertamento di violazioni di natura amministrativa (Corte EDU, 4 ottobre 2005, Shannon contro Regno Unito, paragrafi 38-41; sentenza 5 aprile 2012, Chambaz contro Svizzera, paragrafi 50-58).

In particolare, è stata riscontrata la violazione dell’art. 6 CEDU in un caso in cui un soggetto, nei cui confronti era pendente un’indagine amministrativa relativa a illeciti tributari, aveva reiteratamente omesso di rispondere alle richieste di chiarimenti formulate dall’autorità che stava conducendo l’indagine, ed era stato punito per questa sua condotta con sanzioni pecuniarie (Corte EDU, sentenza 3 maggio 2001, J. B. contro Svizzera, paragrafi 63-71). In quest’ultimo caso, decisiva è stata la considerazione della natura “punitiva”, secondo i criteri Engel, delle sanzioni applicabili dall’autorità amministrativa alle violazioni tributarie oggetto dell’indagine. Secondo l’apprezzamento della Corte, tale natura “punitiva” chiamava infatti in causa l’intero spettro delle garanzie assicurate dalla CEDU per la materia penale, compresa quella del “diritto al silenzio” da parte di chi sia incolpato di avere commesso un illecito.

Pare pertanto che, anche secondo la Corte EDU, il diritto a non cooperare alla propria incolpazione e a non essere costretto a rendere dichiarazioni di natura confessoria, riconducibile all’art. 6 CEDU, comprenda il diritto di chiunque sia sottoposto a un procedimento amministrativo, che potrebbe sfociare nella irrogazione di sanzioni di carattere “punitivo” nei propri confronti, a non essere obbligato a fornire all’autorità risposte dalle quali potrebbe emergere la propria responsabilità, sotto minaccia di una sanzione in caso di inottemperanza.

8. – Ai fini della decisione dell’incidente di legittimità costituzionale sottoposto all’esame di questa Corte, occorre peraltro considerare – come correttamente messo in evidenza dalla Corte di cassazione – che l’art. 187-quinquiesdecies del d.lgs. n. 58 del 1998, in questa sede censurato, è stato introdotto nell’ordinamento italiano in esecuzione di uno specifico obbligo posto dalla direttiva 2003/6/CE; e che tale disposizione costituisce, oggi, la puntuale attuazione di un’analoga disposizione del regolamento (UE) n. 596/2014, che ha abrogato la direttiva medesima.

8.1.– Più in particolare, l’art. 14, paragrafo 3, della direttiva 2003/6/CE prevedeva: «[g]li Stati membri fissano le sanzioni da applicare per l’omessa collaborazione alle indagini di cui all’articolo 12».

A sua volta, l’art. 12, paragrafo 2, lettera b), della medesima direttiva prevedeva che alle autorità competenti dei singoli Stati membri fosse conferito quantomeno il potere, nell’esercizio della loro attività di vigilanza e di indagine, di «richiedere informazioni a qualsiasi persona, incluse quelle che intervengono successivamente nella trasmissione degli ordini o nell’esecuzione delle operazioni in questione, e ai loro mandanti e, se necessario, convocare e procedere all’audizione di una persona».

Il combinato disposto degli artt. 12 e 14 della direttiva sembrava, dunque, imporre agli Stati il dovere di sanzionare in via amministrativa – e fatto salvo il possibile ricorso a sanzioni penali per la medesima condotta (art. 14, paragrafo 1, della direttiva in esame) – anche chi, avendo materialmente compiuto operazioni qualificabili come illecite, o avendo dato l’ordine di compierle, si rifiutasse di rispondere alle domande postegli dall’autorità di vigilanza in sede di audizione, dalle quali potesse emergere la propria responsabilità per un illecito il cui accertamento rientra nella sua competenza.

8.2.– Oggi, l’art. 30, paragrafo 1, lettera b), del regolamento (UE) n. 596/2014 stabilisce analogamente che, fatti salvi le sanzioni penali e i poteri di controllo delle autorità competenti a norma dell’art. 23, gli Stati membri provvedono affinché le autorità competenti abbiano il potere di adottare le sanzioni amministrative e altre misure amministrative adeguate per l’«omessa collaborazione o il mancato seguito dato nell’ambito di un’indagine, un’ispezione o una richiesta di cui all’articolo 23, paragrafo 2».

A sua volta, l’art. 23, paragrafo 2, lettera b), del medesimo regolamento stabilisce che le autorità competenti debbano disporre dei poteri «di richiedere o esigere informazioni da chiunque, inclusi coloro che, successivamente, partecipano alla trasmissione di ordini o all’esecuzione delle operazioni di cui trattasi, nonché i loro superiori e, laddove opportuno, convocarli allo scopo di ottenere delle informazioni».

Anche sulla base delle normative dell’Unione attualmente vigenti, dunque, parrebbe sussistere a carico dello Stato membro un dovere di sanzionare il silenzio serbato in sede di audizione da parte di chi abbia posto in essere operazioni che integrano illeciti sanzionabili dalla medesima autorità, ovvero da parte di chi abbia dato l’ordine di compiere tali operazioni.

9.– Da tutto ciò consegue che una eventuale dichiarazione di illegittimità costituzionale in parte qua dell’art. 187-quinquiesdecies del d. lgs. n. 58 del 1998 rischierebbe di porsi in contrasto con il diritto dell’Unione, e in particolare con l’obbligo che discende oggi dall’art. 30, paragrafo 1, lettera b), del regolamento (UE) n. 596/2014, obbligo di cui il menzionato art. 187-quinquesdecies costituisce attuazione.

Peraltro, tale obbligo – così come quello che discendeva in passato dall’art. 14, paragrafo 3, della direttiva 2003/6/CE – potrebbe risultare di dubbia compatibilità con gli artt. 47 e 48 CDFUE, i quali pure sembrano riconoscere un diritto fondamentale dell’individuo a non contribuire alla propria incolpazione e a non essere costretto a rendere dichiarazioni di natura confessoria, nei medesimi limiti desumibili dall’art. 6 CEDU e dall’art. 24 della Costituzione italiana.

9.1.– A questa Corte è nota la copiosa giurisprudenza della Corte di giustizia UE formatasi in materia di diritto al silenzio e illeciti anticoncorrenziali. Tale giurisprudenza riconosce, in linea di principio, la necessità di tutelare i diritti della difesa dei soggetti che potrebbero essere incolpati di un illecito, ma al tempo stesso afferma la sussistenza di un «obbligo di attiva collaborazione» incombente su tali soggetti. Questi ultimi, secondo quanto affermato dalla Corte di giustizia, non solo devono «tenere a disposizione della Commissione tutte le informazioni riguardanti l’oggetto dell’indagine» (sentenza 18 ottobre 1989, in causa C-374/87, Orkem, paragrafo 27; nello stesso senso, sentenza 29 giugno 2006, in causa C-301/04 P, SGL Carbon AG, paragrafo 40) e «soddisfare le richieste della stessa di produzione di documenti preesistenti», ma sono altresì obbligati a «rispondere ai quesiti di mero fatto posti dalla Commissione» (Tribunale di primo grado, sentenza 20 febbraio 2001, in causa I-112/98, Mannesmannröhren-Werke AG, paragrafi 77-78; nello stesso senso, sentenza SGL Carbon AG, cit., paragrafi 44-49). Secondo tale giurisprudenza, l’obbligo di risposta ai quesiti posti dalla Commissione non sarebbe contrario al diritto di difesa, né al diritto a un processo equo, in quanto «nulla impedisce al destinatario di dimostrare, in un momento successivo nell’ambito del procedimento amministrativo o nel corso di un procedimento dinanzi al giudice comunitario, nell’esercizio dei suoi diritti di difesa, che i fatti esposti nelle risposte […] hanno un significato diverso da quello considerato dalla Commissione» (Tribunale di primo grado, sentenza 20 febbraio 2001, in causa I-112/98, Mannesmannröhren-Werke AG, paragrafi 77-78; nello stesso senso, Corte di giustizia, 29 giugno 2006, in causa C-301/04 P, SGL Carbon AG, paragrafi 44-49). L’unico limite al dovere di rispondere che incombe sulle imprese interessate è rappresentato dal divieto per la Commissione di «imporre all’impresa l’obbligo di fornire risposte attraverso le quali questa sarebbe indotta ad ammettere l’esistenza della trasgressione, che deve invece essere provata dalla Commissione» (Corte di giustizia, sentenza 18 ottobre 1989, in causa C-374/87, Orkem, paragrafo 35; nello stesso senso, sentenza 24 settembre 2009, nelle cause riunite C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P e C-137/07 P, Erste Group Bank AG, paragrafo 271; sentenza 25 gennaio 2007, in causa C-407/04 P, Dalmine, paragrafo 34; sentenza 29 giugno 2006, in causa C-301/04 P, SGL Carbon AG, paragrafo 42).

In tal modo, la Corte di giustizia UE esclude che i diritti della difesa nell’ambito dei procedimenti sanzionatori in materia di concorrenza possano considerarsi lesi dall’obbligo a carico di un’impresa, che potrebbe successivamente essere incolpata dell’illecito, di fornire informazioni inerenti a circostanze di fatto suscettibili di essere utilizzate a fondamento di un’accusa formulabile nei suoi confronti. Secondo tale giurisprudenza, una violazione dei diritti della difesa parrebbe dunque sussistere soltanto laddove all’impresa vengano poste domande miranti, in sostanza, a ottenerne la confessione relativa alla commissione dell’illecito; fermo restando, però, il dovere dell’impresa, in linea di principio, di rispondere alle domande della Commissione.

9.2.– Tuttavia, tale giurisprudenza – formatasi con riguardo a persone giuridiche e non fisiche, e in larga misura in epoca antecedente all’adozione della CDFUE e all’attribuzione alla stessa del medesimo valore giuridico dei trattati – appare a questa Corte difficilmente conciliabile con il carattere “punitivo” – riconosciuto dalla stessa Corte di giustizia nella già ricordata sentenza Di Puma – delle sanzioni amministrative previste nell’ordinamento italiano in materia di abuso di informazioni privilegiate, che parrebbe suggerire la necessità di riconoscere all’autore dell’illecito una garanzia analoga a quella che gli viene riconosciuta in materia penale. È evidente, infatti, che ritenere sussistente – al pari di quanto avviene nel diverso ambito degli illeciti concorrenziali – un obbligo del trasgressore di rispondere a quesiti di mero fatto, salva la possibilità di dimostrare successivamente che i fatti esposti «hanno un significato diverso» da quello considerato dall’autorità competente, si risolve in una limitazione significativa della portata del principio nemo tenetur se ipsum accusare, il quale implica normalmente, in materia penale, il diritto dell’interessato a non fornire alcun contributo dichiarativo – nemmeno indiretto – alla propria incolpazione.

Tale giurisprudenza, inoltre, non appare a questa Corte compiutamente in linea con la poc’anzi analizzata giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, che pare invece riconoscere un’estensione ben maggiore al diritto al silenzio dell’incolpato, anche nell’ambito di procedimenti amministrativi funzionali all’irrogazione di sanzioni di natura “punitiva”.

9.3.– D’altra parte, la questione se gli artt. 47 e 48 CDFUE, alla luce della rammentata giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo concernente l’art. 6 CEDU, impongano di riferire tale diritto anche a procedimenti amministrativi suscettibili di sfociare nell’irrogazione di sanzioni di natura “punitiva”, non risulta essere stata mai affrontata dalla Corte di giustizia UE.

Né il diritto derivato dell’Unione europea ha offerto sinora una risposta a tale questione, che è anzi stata lasciata intenzionalmente (considerando n. 11) aperta dalla direttiva (UE) 2016/343 del Parlamento e del Consiglio, del 9 marzo 2016, sul rafforzamento di alcuni aspetti della presunzione di innocenza e del diritto di presenziare al processo nei procedimenti penali.

10.– Nel già ricordato spirito di leale cooperazione tra corti nazionali ed europee nella definizione di livelli comuni di tutela dei diritti fondamentali – obiettivo questo di primaria importanza in materie oggetto di armonizzazione normativa, come quella all’esame – questa Corte, prima di decidere sulla questione di legittimità costituzionale ad essa sottoposta, ritiene necessario sollecitare un chiarimento, da parte della Corte di giustizia UE, sull’esatta interpretazione ed eventualmente sulla validità, alla luce degli artt. 47 e 48 CDFUE, dell’art. 14, paragrafo 3, della direttiva 2003/6/CE in quanto tuttora applicabile ratione temporis, nonché dall’art. 30 paragrafo 1, lettera b), del regolamento (UE) n. 596/2014.

10.1.– Anzitutto, occorre chiarire se le disposizioni menzionate della direttiva 200376/CE e del regolamento (UE) n. 596/2014 debbano essere interpretate nel senso che consentono allo Stato membro di non sanzionare chi si rifiuti di rispondere a domande dell’autorità competente dalle quali possa emergere la sua responsabilità per un illecito punito con sanzioni penali o con sanzioni amministrative di natura “punitiva”. Ciò anche in relazione all’inciso «conformemente al[l’]ordinamento nazionale» degli Stati membri di cui all’art. 14, paragrafo 1, della direttiva, e all’inciso «conformemente al diritto nazionale» di cui all’art. 30, paragrafo 1, del regolamento, incisi che parrebbero far salva in ogni caso la necessità di rispettare gli standard di tutela dei diritti fondamentali riconosciuti dagli ordinamenti degli Stati membri, nell’ipotesi in cui essi fossero più elevati di quelli riconosciuti a livello del diritto dell’Unione.

Nel caso di una risposta affermativa a tale quesito, infatti, la dichiarazione di illegittimità costituzionale in parte qua dell’art. 187-quinquesdecies del d.lgs. n. 58 del 1998 sollecitata dalla Corte di cassazione – fondata sul diritto fondamentale della persona a non essere costretto a rendere dichiarazioni di natura confessoria – non si porrebbe in contrasto con il diritto dell’Unione.

10.2.– Nell’ipotesi, invece, di una risposta negativa da parte della Corte di giustizia a tale primo quesito, si chiede alla stessa Corte stessa se le disposizioni menzionate della direttiva 2003/6/CE e del regolamento (UE) n. 596/2014 siano compatibili con gli artt. 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, anche alla luce della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo in materia di art. 6 CEDU e delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, nella misura in cui impongono di sanzionare anche chi si rifiuti di rispondere a domande dell’autorità competente dalle quali possa emergere la propria responsabilità per un illecito punito con sanzioni penali e/o con sanzioni amministrative di natura “punitiva”.

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dispone di sottoporre alla Corte di giustizia dell’Unione europea, in via pregiudiziale ai sensi e per gli effetti dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), come modificato dall’art. 2 del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007 e ratificato dalla legge 2 agosto 2008, n. 130, le seguenti questioni pregiudiziali:

a) se l’art. 14, paragrafo 3, della direttiva 2003/6/CE, in quanto tuttora applicabile ratione temporis, e l’art. 30, paragrafo 1, lettera b), del regolamento (UE) n. 596/2014 debbano essere interpretati nel senso che consentono agli Stati membri di non sanzionare chi si rifiuti di rispondere a domande dell’autorità competente dalle quali possa emergere la propria responsabilità per un illecito punito con sanzioni amministrative di natura “punitiva”;

b) se, in caso di risposta negativa a tale prima questione, l’art. 14, paragrafo 3, della direttiva 2003/6/CE, in quanto tuttora applicabile ratione temporis, e l’art. 30, paragrafo 1, lettera b), del Regolamento (UE) n. 596/2014 siano compatibili con gli artt. 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, anche alla luce della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo in materia di art. 6 CEDU e delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, nella misura in cui impongono di sanzionare anche chi si rifiuti di rispondere a domande dell’autorità competente dalle quali possa emergere la propria responsabilità per un illecito punito con sanzioni amministrative di natura “punitiva”;

2) sospende il presente giudizio sino alla definizione della suddetta questione pregiudiziale;

3) ordina la trasmissione di copia della presente ordinanza, unitamente agli atti del giudizio, alla cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione europea.

L'articolo Corte Costituzionale – Ordinanza – 10/5/2019 n.117 proviene da Giustamm.

G. Lattanzi Pres., M. Cartabia Red., (ricorso del Presidente del Consiglio dei Ministri dell’11-17 luglio 2018)

Il fenomeno del bullismo e del cyberbullismo: interventi legislativi ed amministrativi

1.- Carta Costituzionale – competenze legislative ex art. 117 Cost. – criteri identificativi.

2.- Bullismo e cyberbullismo – nozioni – interventi legislativi ed amministrativi – statali e locali – promozione di una cultura del rispetto dell’altro – finalità .

3.- Carta Costituzionale – competenze legislative – riparto – artt. 1, comma 1, e 4 della legge della Regione Umbria 9 maggio 2018, n. 4 (Disciplina degli interventi regionali per la prevenzione e il contrasto del fenomeno del bullismo e del cyberbullismo – Modificazioni a leggi regionali) – contrasto con l’art. 117, secondo comma, lett. h) della Costituzione – non sussiste.

1.Ai fini dell’individuazione della materia ex art. 117 Cost. in cui si colloca la norma impugnata, si deve tener conto dell’oggetto, della ratio e della finalità  della stessa, tralasciando gli aspetti marginali e gli effetti riflessi, così da identificare correttamente e compiutamente anche l’interesse tutelato.

2.Il fenomeno del bullismo e del cyberbullismo è oggetto di particolare attenzione ad ogni livello, per l’allarme destato dal diffondersi di comportamenti aggressivi, soprattutto negli ambienti scolastici, che non di rado trascendono in forme di violenza fisica e psicologica verso i soggetti più¹ deboli e meno integrati. Il fenomeno non è nuovo, ma nelle nuove generazioni presenta caratteri di maggiore diffusione e pervasività , a causa delle potenzialità  offerte dagli strumenti tecnologici, i nuovi media e i social networks. Il legislatore statale è da ultimo intervenuto in materia con la legge 29 maggio 2017, n. 71 (Disposizioni a tutela dei minori per la prevenzione ed il contrasto del fenomeno del cyberbullismo), che ha, tra l’altro, previsto l’attivazione di un tavolo tecnico presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, con il compito di redigere un piano di azione integrato per contrastare e prevenire il bullismo e realizzare una banca dati per il monitoraggio del fenomeno. Il tema è particolarmente sentito anche a livello locale, dove numerose sono le iniziative regionali, non necessariamente a carattere legislativo, che perseguono il medesimo obiettivo di prevenzione e contrasto del bullismo, attraverso la promozione e il finanziamento di progetti e programmi per la diffusione di una cultura del rispetto dell’altro, della dignità  di ogni persona, della convivenza civile, della solidarietà , nonchè l’istituzione di organismi tecnici per il monitoraggio e l’analisi del fenomeno. Un tale obiettivo, del resto, richiede un’azione capillare, soprattutto di tipo educativo, che coinvolga tutti i soggetti che quotidianamente entrano in contatto con i ragazzi nei vari ambiti di socializzazione, a partire dalle famiglie e dalle scuole.

3.Vanno dichiarate non fondate le questioni di legittimità  costituzionale degli artt. 1, comma 1, e 4 della legge della Regione Umbria 9 maggio 2018, n. 4 (Disciplina degli interventi regionali per la prevenzione e il contrasto del fenomeno del bullismo e del cyberbullismo – Modificazioni a leggi regionali), promosse dal Presidente del Consiglio dei Ministri, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera h) della Costituzione.

SENTENZA

nel giudizio di legittimità  costituzionale degli artt. 1, comma 1, e 4 della legge della Regione Umbria 9 maggio 2018, n. 4 (Disciplina degli interventi regionali per la prevenzione e il contrasto del fenomeno del bullismo e del cyberbullismo – Modificazioni a leggi regionali), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri, con ricorso notificato l’11-17 luglio 2018, depositato in cancelleria il 17 luglio 2018, iscritto al n. 45 del registro ricorsi 2018 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 35, prima serie speciale, dell’anno 2018.

Visto l’atto di costituzione della Regione Umbria;

udito nella udienza pubblica del 2 aprile 2019 il Giudice relatore Marta Cartabia;

uditi l’avvocato dello Stato Andrea Fedeli per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Paola Manuali per la Regione Umbria.

Ritenuto in fatto

1.- Con il ricorso indicato in epigrafe, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha impugnato gli artt. 1, comma 1, e 4 della legge della Regione Umbria 9 maggio 2018, n. 4 (Disciplina degli interventi regionali per la prevenzione e il contrasto del fenomeno del bullismo e del cyberbullismo – Modificazioni a leggi regionali), per contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettera h), della Costituzione.

Ad avviso del ricorrente, la prevenzione del fenomeno del bullismo e cyberbullismo – oggetto di grande attenzione anche a livello statale – riconducibile alla materia «ordine pubblico e sicurezza», comprensiva del settore dell’ordinamento riferito all’«adozione delle misure relative alla prevenzione dei reati o al mantenimento dell’ordine pubblico». Tale materia, sottolinea il Governo, è stata intesa dalla giurisprudenza costituzionale in termini ampi, facendovi rientrare «le misure e le funzioni pubbliche preposte a tutelare i beni fondamentali e ogni altro bene che ha prioritaria importanza per l’ordinamento giuridico sociale» (sono citate le sentenze di questa Corte n. 33 del 2015, n. 118 del 2013, n. 35 del 2012, n. 129 del 2009, n. 50 del 2008, n. 105 del 2006, n. 313 del 2003, n. 290 del 2001 e n. 218 del 1988), ed è strettamente legata a quella dell’ordinamento penale, cui è sottesa l’esigenza di uniformità  di disciplina su tutto il territorio nazionale.

1.1.- Ciù² premesso, il Governo sostiene che l’impugnato art. 1, comma 1, della legge regionale umbra, nella parte in cui prevede, quale finalità  della legge stessa, quella di «prevenire e contrastare il fenomeno del bullismo e del cyberbullismo in tutte le sue manifestazioni», interferirebbe indebitamente con la competenza esclusiva statale in materia «ordine pubblico e sicurezza», in quanto «involge necessariamente i profili di rilievo penalistico delle condotte riconducibili al bullismo e alla sua dimensione cibernetica».

Al riguardo, il Governo distingue infatti gli interventi di carattere prettamente educativo da quelli di politica criminale, attenendo i primi alla promozione dei valori di civiltà  e di una cultura della legalità  tra le fasce più¹ giovani della popolazione, e i secondi alla prevenzione e repressione dei reati perpetrati dai minori attraverso aggressioni e molestie ai danni dei più¹ deboli. In tale quadro, la Regione potrebbe intervenire solo attraverso misure di carattere educativo, essendo illegittima qualsiasi altra iniziativa regionale in tema di contrasto al bullismo quale fenomeno criminale.

Pertanto, il generico riferimento a «tutte le manifestazioni», contenuto nella disposizione censurata, si presta, secondo il ricorrente, a un indebito ampliamento dell’area di intervento del legislatore regionale, in quanto idoneo a ricomprendere non solo interventi di carattere social-preventivo, ma anche quelli strettamente inerenti all’ordine pubblico e sicurezza.

1.2.- L’art. 4 della legge reg. Umbria n. 4 del 2018, parimenti impugnato, istituisce il «Tavolo di coordinamento per la prevenzione e il contrasto del bullismo e del cyberbullismo» presso la Giunta regionale, con l’obiettivo di raccogliere informazioni sulle iniziative in tema di prevenzione e contrasto del fenomeno in questione, al fine di creare una sinergia tra tutti i soggetti che in ambito regionale svolgono tali attività .

Secondo la prospettazione del ricorrente, la norma censurata conferirebbe alla Regione «il generale potere di promuovere, attraverso il menzionato Tavolo, “il coordinamento” tra i vari soggetti preposti all’attività  di prevenzione e contrasto del bullismo, senza specificazione alcuna in merito alla natura delle informazioni acquisite, che ben potrebbero riguardare profili penali e attività  di polizia in ordine alla prevenzione e repressione dei vari reati sussumibili nel fenomeno del bullismo», con la conseguenza che l’acquisizione di informazioni sull’attività  di ordine pubblico espletata dagli appartenenti alle Forze di polizia – componenti facoltativi di detto tavolo – trascenderebbe le finalità  di carattere sociale ed educativo sottese all’intervento regionale.

2.- Con atto di costituzione depositato il 9 agosto 2018, si è costituita in giudizio la Regione Umbria che ha argomentato per l’infondatezza delle questioni prospettate dal Presidente del Consiglio dei ministri.

Ad avviso della resistente, la legge regionale censurata perseguirebbe esclusivamente finalità  di carattere educativo e socio-sanitario, estranee alla materia di competenza esclusiva statale «ordine pubblico e sicurezza» e rientranti, piuttosto, nella competenza concorrente in materia di «tutela della salute» e di «istruzione».

2.1.- La difesa regionale evidenzia infatti come il fine indicato nell’art. 1, oggetto di parziale impugnativa, sia quello di «tutelare e valorizzare la crescita educativa, sociale e psicologica dei minorenni, proteggendo e sostenendo in particolare i soggetti più¹ fragili» e come questo sia perseguito anche attraverso «uno stretto raccordo con l’ufficio scolastico regionale finalizzato all’attivazione di specifiche campagne di educazione civica» (art. 1, comma 2, lettera b), della legge reg. Umbria n. 4 del 2018).

Inoltre, prosegue la resistente, gli interventi e i programmi che la Regione può porre in essere per il perseguimento delle finalità  della legge, individuati al successivo art. 2, assumono esclusivamente carattere social-preventivo, senza che possa configurarsi alcuna ingerenza con la materia «ordine pubblico e sicurezza».

D’altra parte, sottolinea la difesa regionale, lo stesso art. 1 indicato prevede che la legge in oggetto è adottata, non solo in attuazione degli artt. 2 e 5 della legge della Regione Umbria 16 aprile 2005, n. 21 (Nuovo Statuto della Regione Umbria), dedicati rispettivamente ai valori fondamentali dell’identità  regionale, quali la cultura della non violenza e della legalità , e all’uguaglianza, ma anche in osservanza dei principi costituzionali e della legge 29 maggio 2017, n. 71 (Disposizioni a tutela dei minori per la prevenzione ed il contrasto del fenomeno del cyberbullismo), principi costituzionali che comprendono il rispetto della competenza esclusiva statale in materia di «ordine pubblico e sicurezza, ad esclusione della polizia amministrativa locale».

Peraltro, alla luce della costante giurisprudenza della Corte costituzionale, secondo cui ai fini dell’individuazione della materia in cui si colloca la norma impugnata, si deve tener conto dell’oggetto, della ratio e della finalità  della stessa, «tralasciando gli aspetti marginali e gli effetti riflessi, così da identificare correttamente e compiutamente anche l’interesse tutelato» (sono citate a tal fine le sentenze n. 175 del 2016, n. 245 e n. 140 del 2015, e n. 167 del 2014), si dovrebbe ritenere che, nella specie, il legislatore umbro sia intervenuto non per prevenire le ipotesi di reato e turbativa dell’ordine pubblico legate al fenomeno in questione, ma per «tutelare e valorizzare la crescita educativa, sociale e psicologica dei minorenni» (art. 1, comma 1, della legge reg. Umbria n. 4 del 2018).

A sostegno delle proprie argomentazioni, la difesa regionale evidenzia inoltre come norme di formulazione identica o del tutto analoga a quella oggetto del giudizio siano contenute in altre leggi regionali, non impugnate dal Governo (sono indicati l’art. 1 della legge della Regione Piemonte 5 febbraio 2018, n. 2, recante «Disposizioni in materia di prevenzione e contrasto dei fenomeni del bullismo e del cyberbullismo»; l’art. 1 della legge della Regione Lombardia 7 febbraio 2017, n. 1, recante «Disciplina degli interventi regionali in materia di prevenzione e contrasto al fenomeno del bullismo e del cyberbullismo»; l’art. 1 della legge della Regione Lazio 24 marzo 2016, n. 2, recante «Disciplina degli interventi regionali per la prevenzione e il contrasto del fenomeno del bullismo»).

2.2.- Con riguardo al secondo motivo di ricorso, relativo all’art. 4 della legge regionale impugnata, la resistente sottolinea come lo scopo del Tavolo di coordinamento sia unicamente quello di raccogliere informazioni sul bullismo e cyberbullismo e sulle iniziative di prevenzione e contrasto dei due fenomeni presenti sul territorio regionale, essendo evidente, ad avviso della Regione, che la raccolta delle informazioni avvenga per le finalità  esplicitate all’art. 1 della legge stessa, ossia per «tutelare e valorizzare la crescita educativa, sociale e psicologica dei minorenni, proteggendo e sostenendo in particolare i soggetti più¹ fragili».

Diversamente da quanto sostenuto dal Governo, nell’articolo in esame non vi sarebbe quindi alcuna previsione in capo alla Regione di un «generale potere di promuovere attraverso il menzionato Tavolo, il “coordinamento” tra i vari soggetti preposti all’attività  di prevenzione e contrasto del bullismo», bensì la chiara finalità  di «creare una sinergia tra tutti i soggetti che in ambito regionale contribuiscono a prevenire e contrastare il fenomeno del bullismo e del cyberbullismo».

La censura sarebbe comunque infondata alla luce della sentenza n. 105 del 2006 di questa Corte, che ha ritenuto non fondata la questione di legittimità  costituzionale della disposizione di una legge abruzzese, istitutiva di un comitato scientifico regionale per le politiche di sicurezza e legalità , in ragione dei compiti allo stesso affidati, aventi essenzialmente carattere di studio e ricerca, analogamente all’attività  del Tavolo di coordinamento umbro, cui è demandata un’attività  precipuamente conoscitiva, che escluderebbe ogni incidenza sull’invocata competenza statale.

Inoltre, secondo la resistente, il carattere facoltativo della partecipazione all’organo indicato da parte dei rappresentanti delle Forze di polizia sarebbe sufficiente ad escludere comunque ogni profilo di illegittimità  costituzionale alla luce della sentenza della Corte n. 134 del 2004.

Infine, la difesa regionale sottolinea come previsioni analoghe a quella impugnata, contenute in simili leggi di altre Regioni, non siano state oggetto di censura governativa.

Considerato in diritto

1.- Il Presidente del Consiglio dei ministri ha promosso questioni di legittimità  costituzionale degli artt. 1, comma 1, e 4 della legge della Regione Umbria 9 maggio 2018, n. 4 (Disciplina degli interventi regionali per la prevenzione e il contrasto del fenomeno del bullismo e del cyberbullismo – Modificazioni a leggi regionali), in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera h), della Costituzione.

Ad avviso del ricorrente, l’art. 1, laddove prevede che la legge regionale umbra è volta a prevenire e contrastare il fenomeno del bullismo e del cyberbullismo «in tutte le sue manifestazioni», conterrebbe una «formulazione generica e poco chiara», atta a ricomprendere non solo interventi di carattere social-preventivo, ma anche quelli strettamente inerenti all’ordine pubblico e alla sicurezza.

Con riferimento all’art. 4, istitutivo del «Tavolo di coordinamento per la prevenzione e il contrasto del bullismo e del cyberbullismo», il Governo lamenta che l’acquisizione di informazioni sull’attività  di ordine pubblico espletata dagli appartenenti alle Forze di polizia – componenti facoltativi di detto tavolo – trascenderebbe le finalità  di carattere sociale ed educativo sottese all’intervento regionale e conferirebbe invece alla Regione «il generale potere di promuovere, attraverso il menzionato Tavolo, “il coordinamento” tra i vari soggetti preposti all’attività  di prevenzione e contrasto del bullismo, e potrebbero riguardare profili penali e attività  di polizia in ordine alla prevenzione e repressione dei vari reati sussumibili nel fenomeno del bullismo».

Entrambe le disposizioni impugnate, dunque, eccederebbero l’area di intervento regionale, circoscritta agli interventi di carattere educativo e social-preventivo, interferendo indebitamente con la competenza esclusiva statale in materia di «ordine pubblico e sicurezza».

2.- Le questioni non sono fondate.

2.1.- Deve preliminarmente osservarsi come il fenomeno del bullismo e del cyberbullismo sia oggetto di particolare attenzione ad ogni livello, per l’allarme destato dal diffondersi di comportamenti aggressivi, soprattutto negli ambienti scolastici, che non di rado trascendono in forme di violenza fisica e psicologica verso i soggetti più¹ deboli e meno integrati. Il fenomeno non è nuovo, ma nelle nuove generazioni presenta caratteri di maggiore diffusione e pervasività , a causa delle potenzialità  offerte dagli strumenti tecnologici, i nuovi media e i social networks. Il legislatore statale è da ultimo intervenuto in materia con la legge 29 maggio 2017, n. 71 (Disposizioni a tutela dei minori per la prevenzione ed il contrasto del fenomeno del cyberbullismo), che ha, tra l’altro, previsto l’attivazione di un tavolo tecnico presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, con il compito di redigere un piano di azione integrato per contrastare e prevenire il bullismo e realizzare una banca dati per il monitoraggio del fenomeno.

Il tema è particolarmente sentito anche a livello locale, dove numerose sono le iniziative regionali, non necessariamente a carattere legislativo, che perseguono il medesimo obiettivo di prevenzione e contrasto del bullismo, attraverso la promozione e il finanziamento di progetti e programmi per la diffusione di una cultura del rispetto dell’altro, della dignità  di ogni persona, della convivenza civile, della solidarietà , nonchè l’istituzione di organismi tecnici per il monitoraggio e l’analisi del fenomeno. Un tale obiettivo, del resto, richiede un’azione capillare, soprattutto di tipo educativo, che coinvolga tutti i soggetti che quotidianamente entrano in contatto con i ragazzi nei vari ambiti di socializzazione, a partire dalle famiglie e dalle scuole.

2.2.- In questo quadro si inserisce anche la legge reg. Umbria n. 4 del 2018, la quale prevede una serie di interventi volti alla prevenzione e al contrasto del bullismo e cyberbullismo nel territorio regionale.

Si tratta invero di un intervento normativo volto a promuovere campagne di educazione civica all’interno delle istituzioni scolastiche, nonchè accordi e intese con i soggetti istituzionali operanti nel territorio, promuovendo e finanziando progetti e programmi per la diffusione della cultura della legalità  e del rispetto della dignità  della persona in ambiente scolastico e nei luoghi di aggregazione giovanile, come pure per l’uso consapevole degli strumenti informatici e della rete.

2.3.- L’art. 1 della legge regionale impugnata, dichiaratamente collocandosi nel rispetto dei principi costituzionali e della citata legge n. 71 del 2017, descrive le finalità  dell’intervento regionale, che mira a «tutelare e valorizzare la crescita educativa, sociale e psicologica dei minorenni, proteggendo e sostenendo in particolare i soggetti più¹ fragili». Per il raggiungimento di tali obiettivi, la Regione Umbria promuove e sostiene, attraverso finanziamenti gravanti su appositi capitoli di spesa nell’ambito della Missione denominata «Diritti sociali, politiche sociali e famiglia» (art. 8 della legge reg. Umbria n. 4 del 2018), progetti e programmi concernenti: la realizzazione di campagne di sensibilizzazione e informazione in ordine alla gravità  del bullismo e cyberbullismo e delle sue conseguenze; la promozione di iniziative di carattere culturale, sociale, sanitario, ricreativo e sportivo sui temi, tra gli altri, della legalità  e del rispetto reciproco; l’attivazione di programmi di sostegno in favore dei minorenni vittime di atti di bullismo, nonchè di programmi di recupero rivolti agli autori di detti atti, oltre all’organizzazione di corsi, programmi di assistenza e di supporto per i genitori (art. 2 della medesima legge regionale).

2.4.- L’art. 4 impugnato istituisce il «Tavolo di coordinamento per la prevenzione e il contrasto del bullismo e del cyberbullismo», presieduto dal Presidente della Giunta regionale o l’Assessore a tal fine delegato. Esso è composto dai presidenti delle consulte provinciali degli studenti, dai rappresentanti delle ASL e da un rappresentante dell’ANCI. Possono altresì partecipare, previa intesa con gli enti di appartenenza, anche i Prefetti, un rappresentante dell’Ufficio scolastico regionale, uno dell’Ordine degli avvocati, uno dell’Arma dei Carabinieri, uno della Polizia e uno della Guardia di finanza.

Detto organismo ha il compito di raccogliere informazioni sui fenomeni in esame e sulle iniziative di prevenzione e contrasto degli stessi presenti nel territorio, al fine di creare una «sinergia» tra tutti i soggetti che in ambito regionale contribuiscono a prevenire e contrastare il bullismo.

Il Tavolo opera in raccordo con il Tavolo di coordinamento delle politiche giovanili e si avvale del supporto del Garante regionale dell’infanzia e l’adolescenza, del Comitato regionale per le comunicazioni e del Comitato tecnico-scientifico per la sicurezza e la vivibilità .

3. – La lettura complessiva della legge della Regione Umbria porta ad escludere che le disposizioni impugnate eccedano l’ambito di intervento regionale e interferiscano, come sostenuto nel ricorso, con la competenza esclusiva statale in materia di ordine pubblico in violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera h), Cost.

La giurisprudenza di questa Corte ha più¹ volte ribadito che «ai fini dell’individuazione della materia nella quale si colloca la norma impugnata, si deve tener conto dell’oggetto, della ratio e della finalità  della disciplina da essa stabilita, “tralasciando gli aspetti marginali e gli effetti riflessi, così da identificare correttamente e compiutamente anche l’interesse tutelato” (ex plurimis, sentenze n. 140 del 2015 e n. 167 del 2014; analogamente sentenze n. 175 del 2016 e n. 245 del 2015)» (sentenza n. 108 del 2017).

In ossequio a tali principi, occorre esaminare le disposizioni impugnate nel contesto di una lettura integrata e sistematica della legge regionale Umbria n. 4 del 2018, a partire dalle sue finalità  che perseguono il dichiarato intento di «prevenire e contrastare il fenomeno del bullismo e del cyberbullismo, in tutte le sue manifestazioni, al fine di tutelare e valorizzare la crescita educativa, sociale e psicologica dei minorenni, proteggendo e sostenendo in particolare i soggetti più¹ fragili» (art. 1). Le tipologie di interventi programmati allo scopo, il novero dei soggetti coinvolti, l’enunciazione delle tipologie dei progetti ammessi ai finanziamenti e l’individuazione dei beneficiari dei medesimi denotano che la Regione ha inteso agire esclusivamente su un piano educativo, con particolare attenzione agli ambienti rivolti ai più¹ giovani e con azioni di tipo culturale, sociale, sanitario, ricreativo e sportivo. Non vi sono elementi che possano manifestare una interferenza della Regione nelle attività  di repressione del bullismo e del cyberbullismo, la cui individuazione e definizione è data invece dal legislatore statale (art. 1, comma 2, della legge n. 71 del 2017) che ha stabilito anche i relativi rimedi e le relative sanzioni (si vedano gli artt. 2, 5 e 7 della legge n. 71 del 2017). Nè vi è traccia di sovrapposizione da parte del legislatore regionale con le scelte di politica criminale per il contrasto ai reati connessi ai fenomeni in questione, anch’esse rientranti, invece, nella sfera statale (art. 7 della legge n. 71 del 2017).

Il legislatore regionale è piuttosto intervenuto in un’ottica di prevenzione del bullismo quale problema di interesse sociale generale, per tutelare e valorizzare la crescita educativa, sociale e psicologica dei minorenni, perseguendo finalità  di prevenzione, estranee alla materia della tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza.

4.- Anche in riferimento al Tavolo di coordinamento regionale di cui all’art. 4 della legge reg. Umbria n. 4 del 2018, il ricorso lamenta una invasione delle competenze esclusive del legislatore statale in materia di sicurezza e ordine pubblico, ex art. 117, secondo comma, lettera h), Cost., poichè, ad avviso del ricorrente, è ben possibile che le informazioni raccolte da questo organismo trascendano le finalità  di carattere sociale, culturale ed educativo proclamate all’art. 1 della suddetta legge regionale e sconfinino nella materia penale, intersecando, perciù², le attività  di polizia relative ai reati sussumibili nel fenomeno del bullismo. Invero, il dato testuale e una lettura della disposizione impugnata alla luce delle altre previsioni della legge regionale consentono di escludere che l’attività  di detto organo possa ledere l’invocata competenza esclusiva statale in materia di ordine pubblico e sicurezza.

Occorre innanzi tutto osservare che i compiti del Tavolo di coordinamento, di cui all’impugnato art. 4, si limitano alla raccolta di «informazioni sul bullismo e sul cyberbullismo e sulle iniziative di prevenzione e contrasto degli stessi presenti sul territorio». Questa Corte ha ripetutamente ritenuto non fondate le questioni di legittimità  costituzionale sollevate in riferimento ad altre disposizioni di leggi regionali che prevedevano l’istituzione di organismi operanti nell’ambito della promozione della cultura della legalità , quando i compiti da questi svolti erano essenzialmente di promozione culturale, di studio e di ricerca (sentenze n. 208 del 2018 e n. 105 del 2006). Invero, secondo un orientamento costante della giurisprudenza costituzionale, la competenza dello Stato in materia di ordine e sicurezza pubblica riguarda le funzioni dirette a tutelare interessi fondamentali, quali l’integrità  fisica e psichica delle persone, o la sicurezza dei beni (sentenza n. 290 del 2001), restando estranea a tale ambito l’attività  di conoscenza, formazione e ricerca che appare strutturalmente inidonea ad incidere sull’assetto della competenza statale (sentenze n. 208 del 2018 e n. 105 del 2006).

Analoghe valutazioni possono ripetersi anche per le competenze affidate al tavolo tecnico umbro a cui, nell’ambito della prevenzione e contrasto del bullismo, sono riconosciute attribuzioni meramente informative e conoscitive (a contrario, sentenza n. 325 del 2011, che ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale di una disposizione legislativa della Regione Puglia istitutiva di una «Agenzia regionale per la promozione della legalità  e della cittadinanza sociale», i cui compiti definivano «un ruolo operativo non riducibile a meri compiti istruttori, consultivi o di studio»).

Nè in senso contrario depone la possibile partecipazione al Tavolo di coordinamento di esponenti delle Forze di polizia. L’impugnato art. 4, infatti, prevede che oltre ai soggetti indicati nel primo periodo – appartenenti all’amministrazione regionale e sanitaria, agli organismi rappresentativi degli studenti e alle associazioni che operano nel settore – al Tavolo «possono partecipare, previa intesa con gli enti di appartenenza, anche i Prefetti della Regione o loro delegati, un rappresentante dell’Ufficio scolastico regionale, un rappresentante degli Ordini degli Avvocati presenti sul territorio regionale, designato congiuntamente dagli Ordini stessi, un rappresentante dell’Arma dei Carabinieri, un rappresentante della Polizia di Stato e un rappresentante della Guardia di Finanza». La presenza dei Prefetti e dei rappresentanti dell’Arma dei Carabinieri, della Polizia di Stato e della Guardia di Finanza, tra i soggetti invitati al Tavolo di coordinamento, ha erroneamente indotto il ricorrente a ravvisare una possibile invasione nel campo delle attività  di sicurezza e ordine pubblico riservate allo Stato. Invero, la disposizione è chiara nel precisare che la partecipazione dei rappresentanti delle Forze di polizia è solo eventuale e facoltativa, ed è pur sempre subordinata ad una «previa intesa con gli enti di appartenenza». Si tratta dunque di un’ipotesi ben diversa da quelle nelle quali questa Corte ha in passato dichiarato l’illegittimità  costituzionale di disposizioni di leggi regionali con le quali si istituivano organismi nella cui composizione era prevista la presenza necessaria dei questori, dei prefetti e dei rappresentanti delle Forze dell’ordine preposte alla pubblica sicurezza (tra le molte, sentenza n. 55 del 2001). Nel caso del «Tavolo di coordinamento per la prevenzione e il contrasto del bullismo e del cyberbullismo» istituito dalla Regione Umbria, la facoltatività  della partecipazione dei rappresentanti delle forze dell’ordine e la tipologia dei compiti meramente conoscitivi e informativi ad esso affidati consentono di ritenere che la Regione resistente si sia legittimamente mossa nell’ambito della propria competenza, di promozione culturale e politica socio-assistenziale, senza tracimare nel campo della tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza, spettante in via esclusiva allo Stato.

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondate le questioni di legittimità  costituzionale degli artt. 1, comma 1, e 4 della legge della Regione Umbria 9 maggio 2018, n. 4 (Disciplina degli interventi regionali per la prevenzione e il contrasto del fenomeno del bullismo e del cyberbullismo – Modificazioni a leggi regionali), promosse dal Presidente del Consiglio dei ministri, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera h) della Costituzione, con il ricorso in epigrafe.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 10/5/2019 n.116 proviene da Giustamm.

Pres. G. De Michele; Est. C. Vallorani. Alstom Ferroviaria S.p.A. (Avv.ti S.M. Sambri; M. Mengassini; S. Vernile) contro Trenitalia S.p.A. (Avv.ti F. Cintioli; G. Lopinto), nei confronti Gruppo PSC S.p.A. (Avv. G.M. Esposito), AM General Contractor S.p.A. (non costituito in giudizio).

Sui contenuti del contratto in caso di avvalimento tecnico operativo e sulla funzione dell’ausiliaria

1. Appalti – Avvalimento – Art. 89 del d. lgs. n. 50 del 2016 – Oggetto – Requisito di capacità  tecnica – Contratto di avvalimento – Contenuti – Finalità 

2. Appalti – Avvalimento – Art. 89 del d. lgs. n. 50 del 2016 – Oggetto – Requisito di capacità  tecnica – Contratto di avvalimento – Ruolo dell’impresa ausiliaria – Fideiussore – Art. 1936 c.c. – Analogie

1. Nell’avvalimento c.d. “tecnico” o “operativo”, dal relativo contratto stipulato dalle imprese ausiliata e ausiliaria devono emergere gli impegni concretamente assunti dall’ausiliaria nei confronti della concorrente. Solo in questo modo la Stazione appaltante è messa nelle condizioni di verificare, in sede di gara, e controllare, in sede di esecuzione, che la messa a disposizione del requisito non sia meramente cartolare ma sia basata sulla prestazione effettiva di attività  e/o di mezzi di un’impresa in favore dell’altra.

2. In ragione della funzione analoga tra il contratto di avvalimento e quella che emergente dalla causa del contratto di cui all’art. 1936 c.c., l’impresa ausiliaria dell’aggiudicataria non può limitarsi al ruolo passivo e “lato sensu” fideiussorio proprio dell’impresa che si limiti a prestare, alla concorrente che ne è priva, la propria solidità  patrimoniale e finanziaria.

N. 09572/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9572 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Alstom Ferroviaria S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sergio Massimiliano Sambri, Maurizio Mengassini e Scilla Vernile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dello stesso avv. Sergio Massimiliano Sambri in Roma, via Pinciana 25;

contro

Trenitalia S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cintioli e Giuseppe Lo Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dello stesso avv. Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna, 32;

nei confronti

Gruppo PSC S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianluca Maria Esposito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Lungotevere Arnaldo Da Brescia, 11; A.M. General Contractor S.p.A. non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

1) della Delibera n. 119 del 5 luglio 2018, comunicata con nota prot. n. TRNIT-DACQ/P/2018/0037075 del 5 luglio 2018, con cui Trenitalia S.p.A. ha aggiudicato il Lotto 1 – “Applicazione di un nuovo sistema antincendio su n. 204 complessi diesel ed elettrici “Minuetto” della gara per l’affidamento del servizio di applicazione di un nuovo sistema antincendio sui rotabili di Trenitalia appartenenti alle flotte Minuetto, Intercity e Pendolini (doc. 1 ric.);

2) di tutti i verbali di gara della suddetta procedura ad evidenza pubblica e in particolare di quelli forniti con il riscontro meramente parziale dell’istanza di accesso presentata in data 6 luglio 2018:

– verbale della prima seduta pubblica del 15 marzo 2018 (Doc. 2);

– verbale della seconda seduta pubblica del 12 aprile 2018 (Doc. 3);

– verbale della terza seduta pubblica del 28 maggio 2018 (Doc. 4);

– verbali delle sedute riservate del 15 marzo 2018, 19 marzo 2018, 20 marzo 2018, 5 aprile 2018, 7 maggio 2018, 11 maggio 2018, 17 maggio 2018, 23 maggio 2018, 24 maggio 2018, 25 maggio 2018, 28 maggio 2018 e 30 maggio 2018 (Doc. 5);

3) della nota prot. n. TRNIT-DACQ/P/2018/0041987 del 30 luglio 2018 (Doc. 6) con cui Trenitalia S.p.A. ha riscontrato solo parzialmente l’istanza di accesso presentata da Alstom Ferroviaria S.p.A. in data 6 luglio 2017, in particolare omettendo di fornire i documenti trasmessi da Gruppo PSC S.p.A. a titolo di chiarimenti nel subprocedimento di verifica dell’anomalia, nonchè tutti documenti richiesti con la medesima istanza con riferimento a A.M. General Contractor S.p.A., risultata seconda in graduatoria;

4) della Relazione della Commissione di gara all’esito della procedura di verifica dell’anomalia (Doc. 7);

5) di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale, ancorchè non cognito;

nonchè per l’accertamento

del diritto di Alstom Ferroviaria S.p.A. a esercitare l’accesso a tutti gli atti e documenti di gara e, in particolare, alla documentazione trasmessa da Gruppo PSC S.p.A. a titolo di chiarimenti nel subprocedimento di verifica dell’anomalia, a tutta la documentazione richiesta con riferimento alla controinteressata A.M. General Contractor S.p.A. nonchè a ogni altro atto richiesto con l’istanza del 6 luglio 2018 e non concesso da Trenitalia S.p.A.;

e per la conseguente condanna

di Trenitalia S.p.A. a depositare in giudizio copia della suddetta documentazione;

nonchè per la condanna

di Trenitalia S.p.A. a risarcire Alstom Ferroviaria S.p.A. per il danno ingiusto cagionato dall’illegittimo svolgimento della gara e dall’aggiudicazione della stessa, in forma specifica, ovvero – se non possibile – per equivalente economico.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da ALSTOM FERROVIARIA S.P.A. il 2792018:

Annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari, degli atti giù  gravati con il ricorso introduttivo;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.A e del Gruppo PSC S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2019 il dott. Claudio Vallorani e uditi per le parti i difensori: per la parte ricorrente l’Avv. S.M. Sambri, per Gruppo P.S.C. S.p.A. l’Avv. G.M. Esposito e per Trenitalia S.p.A. gli Avv.ti G. Lopinto e F. Cintioli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. – Con ricorso spedito a notifica in data 6.8.2018 e in pari data depositato, la società  Alstom Ferroviaria S.p.a. ha adito questo Tribunale al fine di ottenere l’annullamento della delibera di Trenitalia S.p.a. n. 119 del 5 luglio 2018, comunicata con nota prot. n. TRNIT-DACQ/P/2018/0037075 del 5 luglio 2018, con cui è stato aggiudicato alla Società  Gruppo PSC S.p.a. l’appalto relativo al Lotto 1, avente ad oggetto l'”Applicazione di un nuovo sistema antincendio su n. 204 complessi diesel ed elettrici “Minuetto”, nell’ambito della gara indetta da Trenitalia con bando pubblicato nella GUUE del 20.12.2017 (doc. 8 ric.), per l’affidamento del servizio, suddiviso in n. 3 lotti, relativo all’applicazione di nuovi sistemi antincendio sui rotabili di Trenitalia appartenenti alle flotte Minuetto, Intercity e Pendolini (doc. 1 ric.).

L’importo del servizio relativo al lotto 1 (treni “Minuetto”) era pari ad Euro 36.720.000,00 di cui Euro 7.969,72 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso d’asta. La Alstom Ferroviaria ha partecipato alla gara, presentando offerta per il lotto 1 (oltre che per il lotto 3).

Con la delibera impugnata, assunta in data 5.7.2018, la S.A. ha aggiudicato l’appalto alla società  Gruppo PSC la quale ha ottenuto un punteggio complessivo di 94,99 mentre la ricorrente si è classificata al secondo posto con 83,91 punti.

Dopo avere richiesto l’accesso alla documentazione di gara con istanza presentata in data 6.7.2018 ed avendo avuto riscontro soltanto parziale da parte della S.A. a causa dell’opposizione dell’aggiudicataria (doc. 11 ric.), la Alstom ha proposto il ricorso all’odierno vaglio, riservandosi la formulazione di motivi aggiunti una volta acquisita la documentazione completa alla cui ostensione ritiene di avere diritto.

I motivi di gravame sono i seguenti:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., degli artt. 30 e 95 del d.lgs. 50/2016 e dell’art. 3, legge n. 241/1990. Violazione della lex specialis di gara e, in particolare, del punto V.1. del Disciplinare e del relativo Allegato relativo alle modalità  di calcolo dei punteggi tecnici sub E1. Violazione dei principi di imparzialita’, par condicio, trasparenza e ragionevolezza. Eccesso di potere per motivazione apodittica, incongrua e insufficiente: sarebbe immotivata l’attribuzione di 66,50 “punti tecnici” al Gruppo PSC, avendo la Commissione proceduto alla mera esternazione di punteggi numerici senza alcuna motivazione idonea a giustificarli e a renderli intellegibili; non sono state, pertanto, esplicate le ragioni dei punteggi attribuiti, con palese violazione del principio di necessaria motivazione dell’azione amministrativa ex art. 3 Legge n. 241 del 1990;

II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 89 d.lgs. 50/2016 e dell’art. 6 della Legge n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, manifesta illogicita’ e infondatezza: il Gruppo PSC ha utilizzato l’istituto dell’avvalimento per sopperire alla mancanza del requisito di cui al punto III.1.3) lett. a) del Bando di gara, costituito dal fatturato specifico del triennio 2014-2016 non inferiore, per il lotto 1, a:

– Euro 20.00.000,00 (euro ventimilioni/00), generato dalla progettazione, produzione ed installazione di sistemi antincendio destinati al trasporto passeggeri, su veicoli civili e militari, di tipo: ferroviario, autoferrotramviario e navale;

o in alternativa

– Euro 100.000.000,00 (euro centomilioni/00), generato dalla fornitura a nuovo di materiale rotabile ferroviario (ivi compreso materiale trainato) per il trasporto passeggeri, dotati di sistema antincendio.

Scegliendo la prima delle due alternative predette, l’aggiudicataria ha documentato l’avvalimento mediante la produzione di n. 2 contratti, stipulati con due diverse società  ausiliarie, la Ultrafog Ltd e la Ultra Fog AB, relativi all’integrazione del medesimo fatturato specifico (per servizi analoghi a quello in oggetto), non posseduto dal Gruppo PSC in proprio. In realtà , ad avviso della società  ricorrente, i documenti prodotti non consentono di ritenere nè determinate nè determinabili le prestazioni e le risorse (materiali e personali) asseritamente messe a disposizione dalle due ausiliarie ai fini dell’esecuzione della commessa; in tal modo sarebbe stato violato l’art. 89, comma 1, ult. periodo, d.lgs. 50/2016, laddove prevede che “&il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità , la specificazione dei requisiti formali e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria” (non conducono a diversa conclusione, in quanto indeterminate sul punto, le ulteriori dichiarazioni allegate a comprova dell’avvalimento ex art. 89, comma 1, d.lgs., n. 50 del 2016); a conferma di ciù² la ricorrente sottolinea che: i due tecnici progettisti e i due tecnici per l’assistenza di cantiere non sono indicati nominativamente nel contratto di avvalimento e potrebbero anche non essere dipendenti delle ausiliarie; non è definibile, neanche “per relationem” la portata dell’impegno assunto; sono indeterminate le risorse messe a disposizione;

III. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 d.lgs. 50/2016 e dell’art. 6 della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, manifesta illogicita’ e infondatezza: la valutazione della Commissione in merito all’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria (cfr. doc. 7 ric.) sarebbe illogica per avere ritenuto l’offerta stessa sostenibile nonostante la palese anomalia dei parametri tecnico-qualitativi offerti in rapporto al prezzo formulato, decisamente e incongruamente basso rispetto ai valori tecnici offerti; in particolare la ricorrente, per il requisito tecnico “Ta-S”, ossia il Tempo di attraversamento della Serie di cui al punto 8.4.2. del Capitolato Tecnico Operativo (doc. 29 ric.), ha offerto un valore pari a 1 giorno solare, ossia il tempo minimo ammissibile ai sensi dell’Allegato E1 (cfr. doc. 28), ottenendo di conseguenza il punteggio massimo di dieci; il numero di giorni indicati, ossia uno, sarebbe “ictu oculi” particolarmente ridotto in relazione alla tipologia di servizio da prestare; esso sarebbe ingiustificato e insostenibile alla luce di quanto emerge dalla relazione della Commissione di gara (cfr. doc. 7), laddove si legge che “il costo della manodopera indicato in rapporto al numero complessivo di ore di impiego (pari a circa 30 Euro/ora) è superiore ai minimi salariali retributivi delle professionalità  indicate di cui alle apposite tabelle ministeriali con riferimento al contratto metalmeccanici”; in realtà , secondo Alstom, un numero di giorni di lavoro così esiguo presupporrebbe necessariamente l’impiego in contemporanea di numerose unità  di lavoratori in cantiere e ciù² si “&tradurrebbe inevitabilmente in un costo della manodopera ben più¹ incidente sul prezzo unitario che, di conseguenza, appare abnormemente basso. Infatti, delle due l’una: o il prezzo unitario copre quasi integralmente il costo della manodopera a discapito della qualità  dei materiali utilizzati e, dunque, in generale del servizio offerto (con evidente abbassamento degli

indici di sicurezza che devono essere obbligatoriamente garantiti nell’ambito di un servizio pubblico), oppure il parametro tecnico offerto è economicamente insostenibile, problema che non potrà  che emergere in tutta la sua gravità  e anti economicità  in sede di esecuzione del contratto&.”.

2. – Si sono costituite per resistere al ricorso la Stazione Appaltante Trenitalia S.p.a. e la società  aggiudicataria (e, dunque, controinteressata nel presente giudizio) Gruppo PSC S.p.a., che hanno depositato, rispettivamente, ampie memorie in cui eccepiscono: preliminarmente, l’inammissibilità  del gravame per omessa impugnativa nei termini di legge sia del disciplinare di gara che dei relativi allegati, nei quali sono state fissate le modalità  di attribuzione del punteggio mediante sistema numerico e matematico; l’infondatezza del ricorso stesso nel merito in quanto non sussisterebbe il lamentato vizio di motivazione, dal momento che la valutazione tecnica espressa dalla Commissione è stata esaurientemente motivata, sotto tutte le singole voci rilevanti ; sul secondo motivo, la difesa della PSC osserva, invece, che il motivo dedotto da Alstom sarebbe contraddetto dalle specifiche pattuizioni contrattuali contenute nell’art. 2 di entrambi i contratti di avvalimento, dal momento che i requisiti mancanti di “know-how” e delle risorse tecniche e strumentali oggetto del suddetto avvalimento sono puntualmente indentificati; la verifica di anomalia, poi, sarebbe stata eseguita in modo attento e scrupoloso come dimostrano le articolate giustificazioni dell’aggiudicataria e la relazione della Commissione.

3. – In data 27.9.2018 la Alstom Ferroviaria S.p.a. ha depositato motivi aggiunti avverso i medesimi atti oggetto di ricorso, con i quali articola ulteriori censure, sulla base della documentazione a cui ha potuto accedere soltanto il 30 luglio 2018, afferenti, per la maggior parte, alla “Descrizione tecnica e funzionale” dell’impianto antincendio presentata in gara dal Gruppo PSC, la quale presenterebbe, “insanabili carenze e incongruenze che inficiano irrimediabilmente la valutazione effettuata dalla Commissione di gara”.

Questi, in particolare, i nuovi motivi proposti:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., degli artt. 30, 83 e 95 del d.lgs. 50/2016 e dell’art. 3 e 6 l. 241/199. Violazione della lex specialis di gara e in particolare del punto V1. del Disciplinare di gara e dei relativi allegati E1 – “modalita’ di calcolo dei punteggi tecnici” E F1 – “modalita’ di redazione della descrizione tecnica e funzionale”. Violazione dei principi di imparzialità , par condicio, trasparenza e ragionevolezza. Eccesso di potere per travisamento dei fatti. Difetto assoluto di motivazione e istruttoria: ad avviso della Alstom l’offerta tecnica della PSC sarebbe connotata, nelle soluzioni proposte, da una nutrita serie di difformità  rispetto ai requisiti, ai parametri e alle specifiche tecniche richieste dalla documentazione di gara, difformità  che riguardano (vedi pagg. 4 e ss. mot. agg.):

i. costituzione dell’impianto di estinzione;

ii. sostituzione cavi per garantire il proseguimento della marcia;

iii. interfaccia sul banco di manovra delle cabine di guida;

iv. interfaccia verso HVAC;

v. Remoto Alarm;

vi. impianti fissi di estinzione per ambiente viaggiatori;

vii. sistema di estinzione;

viii. Rendering;

ix. collaudi, prove di tiro e prove di serie;

x. Certificazione SIL 2 del software;

xi. Cantieri in parallelo;

xii. attrezzature speciali per la manutenzione e manuali di uso e manutenzione.

Ad avviso della ricorrente la carenza della soluzione progettuale proposta dal Gruppo PSC si sarebbe riflessa sul prezzo estremamente basso offerto dall’aggiudicataria; il numero e la gravità  delle difformità  sarebbe tale da legittimare l’esclusione dell’offerta; in ogni caso sarebbe illogica l’attribuzione, ad opera della Commissione di gara, di un punteggio elevato (8,5 su 12 punti disponibili), di fronte ai palesi difetti dell’offerta;

II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 89 d.lgs. 50/2016 e dell’art. 6 della l. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, manifesta illogicita’ e infondatezza: parte ricorrente ritorna sul tema dell’illegittimità /nullità  dell’avvalimento, approfondendo quanto giù  esposto nel secondo motivo del ricorso originario; la genericità  dell’oggetto dei due contratti con le ausiliarie è confermato dalla mancanza di una distribuzione in quote dei fatturati specifici rispettivamente garantiti; inoltre i due contratti sono identici nel contenuto e dunque non consentono di individuare la quota parte del requisito rispettivamente assicurata da ciascuna delle due ausiliarie che, in ogni caso, prestano esattamente le medesime (limitatissime) risorse (due tecnici progettisti + due tecnici di cantiere, oltre il sistema di spegnimento “water mist”) (vedi docc. 23-26 ric.); l’indeterminatezza delle risorse, inoltre, differisce ad un momento futuro e incerto l’individuazione delle figure professionali proposte e non sono comunque determinabili l’entità  dell’impegno, le modalità  esecutive, la durata ecc..

In via subordinata, in caso di ritenuta tardività  della censure afferenti al contratto di avvalimento, parte ricorrente eccepisce l’illegittimità  costituzionale dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. per lesione del diritto di difesa ovvero, in alternativa, propone istanza di rinvio pregiudiziale alla CGUE in relazione alla medesima disposizione.

4. – In esito alla camera di consiglio del 19.10.2018, con ordinanza n. 6309 del 2018, la Sezione ha accolto la domanda cautelare di sospensiva degli effetti dell’aggiudicazione, in considerazione dei seguenti profili: il valore dell’appalto e i rilevanti profili di interesse pubblico coinvolti, impongono la sollecita trattazione della causa nel merito; in attesa di essa, l’istanza cautelare può trovare accoglimento, in quanto “&il pur urgente potenziamento del servizio di cui trattasi non può comunque prescindere dalla specificità  degli impegni dell’ausiliaria (contestati con il secondo motivo di gravame), i quali debbono essere formalmente assunti con puntuale indicazione delle risorse e dei mezzi aziendali, messi a disposizione dell’impresa ausiliata concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2014, n. 6256)&”.

5. – In sede di appello cautelare, la Sezione VI del Consiglio di Stato ha invece ritenuto di respingere la domanda cautelare di prime cure, in quanto si sarebbe dovuto tener conto, ai fini applicativi, della diversa portata e dei diversi effetti dell’avvalimento di garanzia rispetto a quello operativo, nonché in quanto “i contratti di avvalimento stipulati dall’aggiudicataria paiono dar conto in maniera adeguata delle risorse poste a disposizione dell’operatore economico ausiliato”.

6. – Tutte le parti costituite hanno successivamente depositato, nell’ordine, documenti integrativi, memorie conclusionali e note di replica.

Quindi alla pubblica udienza del 20 febbraio 2019, dopo ampia discussione dei difensori delle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. – La controversia in esame ha ad oggetto l’impugnativa dell’aggiudicazione definitiva del servizio di “Applicazione di un nuovo sistema antincendio su n. 204 complessi diesel ed elettrici Minuetto”, nell’ambito della gara indetta da Trenitalia S.p.a., suddivisa in n. 3 lotti, per l’affidamento del servizio di applicazione di nuovi sistemi antincendio sui rotabili di Trenitalia appartenenti alle flotte Minuetto, Intercity e Pendolini, il cui lotto n. 1 è stato aggiudicato al Gruppo PSC S.p.a.

2.1 – Ciù² premesso il Collegio deve affrontare, in via preliminare, per ragioni di priorità  logico-giuridica, le eccezioni di inammissibilità  e tardività , variamente articolate da parte resistente e dalla società  controinteressata con riguardo:

a) al primo motivo di ricorso, per omessa impugnativa nei termini di legge sia del disciplinare di gara che dei relativi allegati, nei quali sono state fissate le modalità  di attribuzione del punteggio mediante sistema numerico e matematico (v. memoria U.P. Gruppo PSC pag. 3-4);

b) al secondo motivo di ricorso – e, di conseguenza, anche al secondo dei motivi aggiunti, che si riferisce ai medesimi profili di illegittimità  dell’avvalimento di cui si è giovata l’aggiudicataria al fine di integrare il requisito del fatturato specifico di cui al punto III.1.3) del bando di gara – il quale, in quanto riguardante l’ammissione alla gara del Gruppo PSC, avrebbe dovuto essere proposto, ai sensi dell’art. 120, comma 2.bis. c.p.a., entro gg. 30 da tale ammissione e, quindi, dalla seduta pubblica del 12.4.2018, nel corso della quale la Commissione aveva proceduto all’apertura delle buste contenti l’offerta tecnica ed alla quale partecipavano anche i rappresentanti della Alstom (vedi prima memoria Trenitalia pagg. 15-16);

c) ai motivi aggiunti notificati da Alstom in data 26.9.2018, in quanto con essi la ricorrente, senza impugnare nuovi atti, ha esteso il perimetro delle censure rispetto a profili dell’offerta tecnica ed alla relativa valutazione della Commissione, che erano giù  pienamente conosciuti al momento della proposizione del ricorso (7 agosto 2018), visto l’integrale accesso agli atti di gara consentito il 30 luglio 2018; si sarebbe così avuto un inammissibile frazionamento della domanda in più¹ atti impugnatori e la proposizione di censure integrative e nuove, che erano in realtà  giù  proponibili con il ricorso originario.

2.2. Nessuna delle suddette censure di rito appare convincente.

2.2.1 Quanto alla censura sub a) è notorio e consolidato l’orientamento (affermato a chiare note dall’Adunanza Plenaria n. 1 del 2003, il cui insegnamento ha poi trovato costante applicazione nella successiva giurisprudenza) secondo cui, a meno che la censura proposta non investa clausole “escludenti” (ovvero, più¹ ampiamente, secondo l’interpretazione evolutiva del principio che si è andata affermando, anche ove siano tali da non consentire, per la loro ambiguità  o irragionevolezza, la elaborazione di una offerta consapevole e/o economicamente sostenibile), dunque immediatamente lesive della posizione soggettiva dell’operatore a cui è preclusa la stessa possibilità  di partecipare (o partecipare in modo consapevole) alla competizione, il “dies a quo” per l’impugnazione delle clausole illegittime della legge di gara va fatto coincidere con il momento dell’adozione del provvedimento applicativo in concreto lesivo per la concorrente, individuabile, a seconda dei casi, nel provvedimento di esclusione dalla gara ovvero nell’atto di aggiudicazione di essa ad altro operatore economico.

Recentemente l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha ritenuto di confermare il tradizionale principio, con ampie argomentazioni (Cons. Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4), basate sul rilievo che “non si rinvengono motivi per discostarsi dal principio affermato sin dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003: e ciù², sia per esigenze di carattere teorico generale che per esigenze eminentemente pratiche. Secondo il recente arresto dell’Adunanza Plenaria “Non sembra, anzitutto, al Collegio che l’innovazione legislativa ascrivibile all’ articolo 4, comma 2, lettera d), del d.L. 13 maggio 2011, n. 70, che ha interpolato l’art. 46 del d.Lgs. n. 163 del 2006 inserendovi il comma 1 bis (che così dispone, nella parte di interesse: “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”), militi a sostegno delle aspirazioni “evolutive” rispetto all’indirizzo tradizionale (siccome ipotizzato nell’ordinanza di rimessione).

Mercè detta disposizione (reiterata peraltro dall’art. 83 comma 8 del vigente d. Lgs n. 50/2016) si è certamente voluta favorire la massima partecipazione alle gare attraverso il divieto di un aggravio del procedimento, correggendo quelle soluzioni che sfociavano in esclusioni derivanti da violazioni puramente formali (tra le tante, si veda Cons. Stato, Sez. III, 29 luglio 2015 n. 3750); ma ciù² è avvenuto attraverso un accorgimento (espressa comminatoria di nullità , ex art. 21-septies legge n. 241/1990) che:

a) da un canto rende meramente eventuale il ricorso ad iniziative giurisdizionali in quanto, secondo autorevole giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974), tali clausole sono passibili di formale disapplicazione da parte della commissione di gara;

b) ma soprattutto – a cagione dell’anticoncorrenzialità  di simili clausole e della sanzione di nullità  che da ciù² discende -consente che l’iniziativa giurisdizionale avverso le stesse venga esercitata in qualsiasi tempo: ciù², semmai, va nella direzione contraria (immediata emersione dei vizi del bando) rispetto a quella prospettata a sostegno dell’indirizzo evolutivo;

c) non ritiene, quindi, il Collegio che tale disposizione esprima indirizzi a sostegno del superamento del consolidato orientamento in punto di necessità  di impugnare le clausole non preclusive della partecipazione unitamente al provvedimento che rende certa ed invera la lesione, sino a quel momento unicamente paventata&.”

Inoltre, come osservato dalla difesa della ricorrente (vedi note di replica pag. 3), la Alstom, lungi dal criticare, con il primo motivo originario e con il primo motivo aggiunto, la scelta della S.A. di assegnare il punteggio tecnico sulla base dei sub-criteri previsti dalla “lex specialis”, contesta in realtà  la mancata applicazione di essi, la quale si sarebbe concretizzata, tra l’altro, nell’accorpamento (non previsto dal Capitolato Speciale) dei punteggi relativi ai distinti criteri identificati come “Dr”, “De”, “TS” e “NP”.

Sotto il profilo considerato, pertanto, l’eccezione di inammissibilità  del primo motivo (e del primo motivo aggiunto) per tardività  è del tutto infondata.

2.2.2 – Quanto all’eccezione sub b), il Collegio rileva che è documentato in atti che il ricorso e i motivi aggiunti sono stati rispettivamente proposti, in data 6.8.2019 e in data 27.9.2018, mentre l’accesso integrale alla documentazione di gara si è avuto unicamente con l’ostensione della documentazione, avvenuta con nota di Trenitalia del 30.7.2018 (doc. 6 ric.), data dalla quale, ad avviso del Collegio, va fatto decorrere il termine breve “ad impugnationem”, rispettato, invero, oltre che dal ricorso (notificato in data 6.8.2019), anche dai motivi aggiunti proposti in data 27.9.2018, dovendosi considerare il prolungamento del termine in corrispondenza del periodo di sospensione feriale (1.7.2018-31.8.2018).

Al riguardo appare persuasiva l’argomentazione difensiva della ricorrente secondo cui il termine per l’impugnazione decorreva, nella specie, dalla data di accesso agli atti di gara avvenuta il 30.7.2018. Al riguardo si osserva che, secondo l’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà  di far valere l’illegittimità  derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”.

L’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016, a sua volta, prevede che “Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonchè alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico di cui all’articolo 5, ove non considerati riservati ai sensi dell’articolo 53 ovvero secretati ai sensi dell’articolo 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione ‘Amministrazione trasparente’ con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali”.

Dal combinato disposto delle due norme risulta, quindi, che il dies a quo per impugnare il provvedimento di ammissione o esclusione, dando ingresso al giudizio previsto dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., decorre dalla pubblicazione dello stesso sul sito della stazione appaltante.

La specialità  di tale previsione ne implica la prevalenza rispetto al principio generale della decorrenza del termine per impugnare dalla piena conoscenza del provvedimento lesivo, con la conseguenza che, anche postulando che il termine di reazione processuale decorra, in caso di aggiudicazione, dalla piena conoscenza della determinazione lesiva della PA, ossia dal momento in cui si conclude la seduta di gara in cui sono eventualmente presenti i legali rappresentanti della società  che si ritiene lesa, in caso di ammissione/esclusione deve ritenersi comunque rilevante, a tal fine, solo il diverso momento della pubblicazione sul sito della stazione appaltante del relativo provvedimento che tale decisione formalizza (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III quater, 22 agosto 2017, n. 9379; Cons. Stato, sez. III, 11 luglio 2016, n. 3026), tenuto conto del regime di specialità  di tale disposizione rispetto alla disciplina generale in materia di gare pubbliche.

A ciù², tuttavia, deve aggiungersi che la specialità  della disciplina e l’introduzione, ad opera di essa, di un’ipotesi di decadenza ne impongono una interpretazione rigida e non estensiva, circoscrivendone l’applicabilità , come dalla stessa espressamente previsto, ai fini della decorrenza del termine, all’emissione e pubblicazione di un provvedimento contenente le ammissioni ed esclusioni dalla gara, accompagnato dalla possibilità  di accedere ai verbali relativi ed alla documentazione amministrativa verificata dalla Commissione di gara ai fini dell’ammissione degli operatori alla procedura comparativa. Nella specie non può si ancorare il termine decadenziale alla prima seduta pubblica del 15 marzo 2018, in quanto, nonostante la partecipazione ad essa del rappresentante della Alstom, il relativo verbale non conteneva alcuna indicazione in merito agli elementi e alle ragioni che hanno condotto la S.A. ad ammettere le altre concorrenti (il verbale riporta semplicemente la dizione “si rileva la presenza di tutta la documentazione richiesta”). La stessa pubblicazione sul portale trasparenza avvenuta il 5.4.2018 ha riguardato l’elenco delle imprese ammesse non accompagnata dal caricamento della documentazione prevista dall’art. 29, comma 1, d.lgs., n. 50 del 2016 e, pertanto, neanche da tale data può essere fatto decorrere il termine di cui all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a..

In tal senso la giurisprudenza ha giù  avuto modo di chiarire che il rito speciale in materia di impugnazione contro esclusioni ed ammissioni, previsto dal comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., costituendo eccezione al regime ordinario del processo appalti (a sua volta eccezione rispetto al rito ordinario e allo stesso rito accelerato ex art. 119 c.p.a.), deve essere applicato solo nel caso espressamente previsto, e cioè quando sia stato emanato il provvedimento di cui all’art. 29, comma 1, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016; in caso contrario l’impugnativa non può che essere rivolta, congiuntamente, avverso l’ammissione dell’aggiudicatario ed il provvedimento di aggiudicazione laddove il secondo sia conseguenza del primo (cfr. TAR Lazio, III, 14 febbraio 2019, n. 1947; T.A.R. Toscana, sez. II, 24 aprile 2017, n. 593).

Nel caso di specie non risulta che, prima del 30.7.2018, la stazione appaltante abbia dato tempestiva e completa comunicazione del provvedimento, comprensivo della documentazione amministrativa atta a rappresentare la legittimazione a partecipare del Gruppo PSC (v. in particolare i contratti e le dichiarazioni relative all’avvalimento) come previsto dall’art. 29, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016.

Ne consegue che non risultano integrati tutti i presupposti previsti dalla fattispecie normativa ai fini del decorso del termine per proporre il ricorso con lo speciale rito di cui all’art. 120, comma 2 bis c.p.a., tenuto conto di quanto affermato dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui “l’onere di impugnazione immediata, nel termine di trenta giorni, del “provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali” risulta esigibile solo a fronte della contestuale operatività  delle disposizioni del decreto legislativo che ne consentono l’immediata conoscenza da parte delle imprese partecipanti alla gara e, segnatamente, degli artt.29, comma 1, e 76, comma 3. In difetto del (contestuale) funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità  e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione – che devono, perciù², intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile – la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività  e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito&” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 25 novembre 2016, n. 4994).

La presenza dei rappresentanti della ricorrente, infine, “non può assumere rilievo ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, atteso che nel caso di specie, la parte ricorrente intende contestare aspetti della procedura di gara che richiedono la conoscenza di atti e documenti che sono stati acquisiti solo successivamente alla seduta in cui il seggio di gara si è espresso sulle ammissioni degli altri concorrenti.

In tali circostanze, infatti, l’interessata, seppure presente con un proprio rappresentante alle sedute di gara, non aveva potuto ancora acquisire quel grado di conoscenza minima delle possibili illegittimità  della procedura” (TAR Lazio, III, n. 1947/19 che cita Cons. Stato, Sez. III, 14 giugno 2017, n. 2925).

Di conseguenza il ricorso introduttivo deve ritersi tempestivo anche con riferimento alle censure relative all’illegittima ammissione delle contro-interessate (di cui al secondo motivo di ricorso e al secondo motivo aggiunto).

2.2.3. Quanto infine all’eccezione di tardività /irritualità  dei motivi aggiunti, il Collegio ritiene la stessa, del pari, infondata.

Premesso che, come visto, anche per i motivi aggiunti il termine breve per impugnare va calcolato a decorrere dal 30.7.2018, data dell’accesso ai documenti necessari all’articolazione delle censure proposte, gli stessi sono stati notificati tempestivamente (il 26.9.2018) dovendosi tener conto della sospensione feriale.

La giurisprudenza citata dalla controinteressata è invece inconferente in quanto, contrariamente a quanto accaduto nel caso in esame, si riferisce a fattispecie nelle quali i motivi aggiunti erano stati notificati oltre il termine decadenziale, nonostante contenessero censure giù  esperibili con il gravame originario senza che fossero stati adottati, nelle more, provvedimenti innovativi idonei a determinare una nuova decorrenza del termine.

3. Venendo ora all’esame del merito del ricorso, il Collegio ritiene di trattare in primo luogo il secondo motivo del ricorso introduttivo e, congiuntamente ad esso, il secondo dei motivi aggiunti, il quale, con alcune precisazioni ed approfondimenti, si fonda sulle medesime censure relative all’illegittimità  dell’avvalimento per violazione dell’art. 89 d.lgs. 50/2016, in quanto i due contratti tra la controinteressata e le ausiliarie Ultrafog Ltd e Ultrafog AB non indicherebbero nel dettaglio le risorse e i mezzi effettivamente prestati e, per la genericità  del loro contenuto, determinerebbero un impegno non vincolante e non coercibile e, quindi, inidoneo a sopperire alla mancanza, in capo al Gruppo PSC S.p.a., del requisito di capacità  professionale e tecnica prescritto dal punto III.1.3), lett. a.1) del bando (doc. 8 ric.), non posseduto in prima persona dal Gruppo PSC S.p.a.. Il requisito de quo è così definito dalla citata clausola del bando di gara: “avere realizzato nel periodo 2014-2016 un fatturato specifico complessivo almeno pari o superiore a: a1) per il Lotto 1: Euro 20.000.000,00 (euro ventimilioni), generato dalla progettazione, produzione ed installazione di sistemi antincendio destinati al trasporto passeggeri su veicoli civili e militari, di tipo: ferroviario, autoferrotranviario e navale”.

Il requisito è espressamente definito come afferente alla “capacità  professionale e tecnica”. L’impresa ausiliata, nei due contratti di avvalimento, contenutisticamente identici, sottoscritti il 15.2.2018 (vedi docc. 25 e 26 Trenitalia), dichiara che “&sebbene tecnicamente ed economicamente organizzata, non possiede il requisito della capacità  tecnica di cui all’art. III.1.3) lett. a), con riferimento alla capacità  professionale e tecnica richiesta nel bando per ciascun lotto ed in particolare di avere realizzato nel periodo 2014/2016 un fatturato specifico pari almeno a: Lotto 1 Euro 20.000.000,00 &”.

3.1. Ciù² detto in punto di fatto, occorre dare atto che il requisito del fatturato specifico non è stato sempre univocamente qualificato dalla giurisprudenza (vedi la puntuale esposizione della problematica nella recente pronuncia del Consiglio di Stato, V, 19 luglio 2018 n. 4396) essendo stato ascritto, in qualche precedente, ai criteri di selezione tecnici (cfr. Cons. Stato, V, 23 febbraio 2015, n. 864), ma in prevalenza ai criteri di selezione economico finanziari (cfr., tra le altre, Cons. Stato, III, 4 aprile 2018, n. 2102; Cons. Stato, V, 15 gennaio 2018, n.187; Cons. Stato, V, 20 luglio 2017, n. 3593, Cons. Stato, III, 11 luglio 2017, n. 3422).

Il legislatore del codice dei contratti pubblici, d’altronde, secondo parte resistente e controinteressata, ha optato per tale seconda qualificazione, atteso che l’art. 83, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilisce che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità  economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività  oggetto dell’appalto” e, correlativamente, l’Allegato XVII (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”) prescrive, nella parte I, dedicata alla capacità  economica e finanziaria, che questa possa essere provata mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività  oggetto dell’appalto.

Il Collegio osserva, peraltro, che nel medesimo Allegato, nella Parte II, viene indicato quale possibile indicatore della capacità  tecnica (non economica) dell’impresa concorrente, ai sensi dell’art. 83 del Codice Appalti, selezionabile dalle Amministrazioni aggiudicatrici, “ii) un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati&.”, elemento di prova che appare, concettualmente, molto vicino al fatturato specifico settoriale, trattandosi, per così dire, dell’altra faccia della medesima medaglia. Se nel primo caso è accentuato l’aspetto economico (il fatturato) senza che sia perಠazzerato il profilo esperienziale, atteso che soltanto attraverso l’individuazione delle forniture o dei servizi concretamente eseguiti è delimitabile il settore che ha materialmente generato quel fatturato ed è possibile discernere se si può parlare di servizi “analoghi”; nel secondo caso, con riferimento al requisito di capacità  tecnica, è in primo piano il dato delle prestazioni eseguite (fornitura ovvero servizio) ma concorrono alla definizione del requisito anche i relativi importi (che vanno in definitiva a comporre il fatturato specifico) ed il termine triennale utilizzato anche per il fatturato specifico di cui alla Parte I dell’Allegato XVII.

3.2. Tuttavia, nel caso di specie, il Collegio reputa dirimente la deduzione di parte ricorrente in ordine alla vincolatività  della lex specialis, sul punto non contestata da alcuna delle parti in causa.

Le relative previsioni letterali contrastano con l’interpretazione sostenuta dalla controinteressata secondo cui il requisito di cui la PSC era carente, oggetto del duplice contratto di avvalimento, sarebbe soltanto di natura economico-patrimioniale e non (anche) tecnica e, di conseguenza, sarebbe da qualificare come “di garanzia” e non “operativo” l’avvalimento in discorso.

Invero la stessa società  Gruppo PSC, in sede di gara, ha interpretato il requisito in parola come requisito di capacità  tecnica, poichè – come meglio risulta dal contenuto dei contratti di avvalimento – gli impegni parallelamente assunti dalle due ausiliarie Ultrafog Ltd e Ultra Fog AB non riguardano la solidità  patrimoniale e finanziaria delle stesse bensì “risorse, beni e attività  di cui quest’ultima (cioè Gruppo PSC) è carente ovvero il “know how”, le risorse umane e strumentali come nel seguito determinati in modo specifico:

– Sistema di spegnimento ad acqua nebulizzata “water mist” ad alta pressione ingegnerizzato, sviluppato e prodotto da Ultrafog;

– No. 2 tecnici progettisti a supporto dell’attività  di ingegneria e certificazione con test a fuoco in scala reale sui lavori oggetto del bando; gli stessi potranno essere dipendenti di Ultrafog e/o comunque personale idoneo allo svolgimento dell’incarico dalla stessa individuati ed incaricati;

– No. 2 tecnici per assistenza in cantiere durante le fasi di installazione, commissioning e start-up dei sistemi di spegnimento; gli stessi potranno essere dipendenti di Ultrafog e/o comunque personale idoneo allo svolgimento dell’incarico dalla stessa individuati ed incaricati” (doc. 22 ric. relativo all’avvalimento di Utrafog Ltd, ma il testo contrattuale è identico con riguardo al contratto di avvalimento stipulato con Ultra Fog AB, doc. 23 ric.).

In definitiva, nessuna indicazione sulla prestazione di un requisito economico-finanziario è rilevabile dai due contratti di avvalimento nè dalle dichiarazioni rese dalle due ausiliarie alla stazione appaltante ai sensi dell’art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016 (docc. 24 e 25 ric.; docc. 27 e 28 Trenitalia).

Invero è la stessa difesa del Gruppo PSC che, nella memoria difensiva di risposta al ricorso (dep. in data 11.9.2018, v. pag. 9) deduce: “il motivo dedotto da Alstom è contraddetto dalle specifiche pattuizioni contrattuali contenute nell’art.2 di entrambi i contratti di avvalimento, dal momento che i requisiti mancanti di Know-how e delle risorse tecniche e strumentali oggetto del suddetto avvalimento sono puntualmente indentificati, e consistono in:

– Sistema di spegnimento acqua nebulizzata water mist ad alta pressione ingegnerizzato, sviluppato e prodotto da Ultraflog; – n. 2 tecnici progettisti a supporto dell’attività  di ingegneria e certificazione con test a fuoco in scala reale sui lavori oggetto del bando; gli stessi potranno essere dipendenti di Ultraflog e/o comunque personale idoneo allo svolgimento dell’incarico&&ecc&.”.

3.3. In ogni caso occorre considerare – e ciù² è dirimente – la qualificazione del requisito del fatturato specifico per servizi analoghi come configurata dalla “lex specialis” la quale (al punto III.1.3. del bando) lo definisce in termini di “requisito di capacità  tecnica”. La dizione del bando, al riguardo, è da ritenere vincolante e determina la necessità  di ricondurre il fatturato specifico in esame alla norma di cui al comma 6 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale “6. Per gli appalti di servizi e forniture, per i criteri di selezione di cui al comma 1, lettera c), le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità . Nelle procedure d’appalto per forniture che necessitano di lavori di posa in opera o di installazione, servizi o lavori, la capacità  professionale degli operatori economici di fornire tali servizi o di eseguire l’installazione o i lavori è valutata con riferimento alla loro competenza, efficienza, esperienza e affidabilità . Le informazioni richieste non possono eccedere l’oggetto dell’appalto; l’amministrazione deve, comunque, tener conto dell’esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali&.”.

Al riguardo non sono condivisibili le argomentazioni delle parti resistente e contro-interessata a proposito del contenuto minimo del contratto di avvalimento c.d. di garanzia, che qui ricorrerebbe e che non richiederebbe ulteriori specificazioni contenutistiche, stante l’oggetto di questa tipologia di avvalimento, relativo alla mera messa a disposizione della capacità  economica e della solidità  finanziaria dell’ausiliaria che nulla sarebbe tenuta a prestare in termini di risorse materiali, intellettuali (brevetti, know how ecc.) e di personale.

Al contrario, come si è osservato, è la lex specialis che “&.ha comportato che, tra i mezzi per provare le capacità  tecniche degli operatori economici, la SUA abbia inserito un mezzo di prova (dichiarazione riguardante il fatturato specifico) di norma destinato a comprovare la capacità  economico-finanziaria, in luogo di uno dei mezzi di prova previsti invece dalla parte II del citato allegato XVII, in specie gli elenchi di cui dalla lettera a) punto ii).

Così congegnato il requisito richiesto per la partecipazione alla gara, il contratto di avvalimento stipulato per conseguirne la disponibilità  risulta funzionale a garantire la stazione appaltante in merito alla possibilità  dell’impresa concorrente di avvalersi dell’esperienza giù  acquisita dall’impresa ausiliaria (riscontrata probatoriamente dalla produzione del fatturato specifico riferito a servizi analoghi, piuttosto che dall’elenco <<& dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, dati e destinatari pubblici e privati>>: cfr. all. XVII, parte II, lett. a).” (Cons. Stato, V, 19/07/2018 n. 4396).

Consegue da tutto quanto precede che, nella specie (come nella recente fattispecie affrontata da Cons. Stato ult. cit.), “lo scopo dell’avvalimento è quello di consentire all’amministrazione di fare affidamento, non solo sulle risorse umane e tecniche proprie che la concorrente avrebbe destinato all’esecuzione delle prestazioni richieste, ma anche sulle competenze tecniche acquisite dall’impresa ausiliaria grazie alle precedenti esperienze lavorative, cui è riferito il fatturato specifico dato “in prestito” all’impresa concorrente.”.

3.4. Una volta appurato, per le plurime ragioni sopra rilevate, che il requisito di cui l’aggiudicataria era carente si riferiva alla capacità  tecnica, come previsto dalla lex specialis; esclusa, quindi, l’equiparazione di tale requisito al fatturato globale d’impresa, ne consegue la necessità  di qualificare l’avvalimento per cui è causa come avvalimento operativo e non di mera garanzia. Come si è visto, è lo stesso tenore letterale dei due contratti di avvalimento a confermarlo.

Ciù² significa che la funzione delle due ausiliarie dell’aggiudicataria, nella specie, non può interpretarsi come limitata al ruolo passivo e “lato sensu” fideiussorio proprio dell’impresa che si limiti a prestare, alla concorrente che ne è priva, la propria solidità  patrimoniale e finanziaria (come accade con riguardo al requisito del fatturato globale, attinente, per definizione, alla capacità  economico-patrimoniale), sulla base di un contratto di avvalimento che, nei rapporti con la S.A., svolge una funzione analoga a quella emergente dalla causa del contratto di cui all’art. 1936 cod. civ. (secondo cui “è fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui”).

Al riguardo deve ribadirsi l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale, proprio in riferimento al requisito del fatturato specifico pregresso per rapporti analoghi, inteso come requisito di capacità  tecnica, si è affermato che <> (così testualmente Cons. Stato, V, 23 febbraio 2015, n. 864; cfr. anche Cons. Stato, III, 5 luglio 2017, n. 3328).

La ratio cui risponde tale orientamento giurisprudenziale è quella, oramai generalmente riconosciuta, di evitare che il rapporto di avvalimento si trasformi in una sorta di “scatola vuota”, atteso che <> (cfr. così Cons. Stato, III, 12 novembre 2014, n. 5573, richiamata di recente da Cons. Stato, III, 5 marzo 2018, n. 1338; ancor più¹ recentemente vedi Cons. Stato, V, 30 gennaio 2019, n. 755)

Osservando la giurisprudenza formatasi in merito all’avvalimento dei requisiti di capacità  tecnica e professionale, va detto che è ripetuta l’affermazione secondo cui l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto è necessaria a pena di esclusione del concorrente dalla gara. In particolare, argomentando dal carattere generale del principio espresso dall’art. 88 del regolamento di esecuzione del previgente codice dei contratti pubblici – riferimento che oggi può essere sostituito con la norma dell’ultimo inciso dell’art. 89, comma primo, d.lgs. n. 50 del 2016 (“A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità , la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”), aggiunto dal d.lgs. n. 56 del 2017- si è affermato che i mezzi, il personale, il know-how, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in relazione all’oggetto dell’appalto ed ai requisiti per esso richiesti dalla stazione appaltante sono indispensabili per rendere determinato l’impegno dell’ausiliario tanto nei confronti di quest’ultima che del concorrente aggiudicatario (cfr., tra le altre, Cons. Stato, III, 3 maggio 2017, n. 2022; id., V, 4 novembre 2016, n. 4630; in senso analogo la giurisprudenza si esprime con riguardo all’avvalimento dell’attestazione SOA, che pure viene rilasciata previa verifica della complessiva capacità  tecnico – organizzativa ed economico – finanziaria dell’impresa: cfr. Cons. Stato, V, 16 maggio 2017, n. 2316; 12 maggio 2017, n. 2226; 23 febbraio 2017, n. 852; 6 giugno 2016, n. 2384; 27 gennaio 2016 n. 264). Più¹ precisamente, secondo la giurisprudenza appena richiamata l’indicazione contrattuale degli elementi in questione è necessaria per definire l’oggetto dell’avvalimento ai sensi dell’art. 1346 cod. civ., donde la nullità  (strutturale) del contratto medesimo in base alla comminatoria dell’art. 1418, comma 2, cod. civ., laddove risulti impossibile individuare un’obbligazione assunta dall’ausiliario su un oggetto puntuale e che sia coercibile per l’aggiudicatario, oltre che per la stazione appaltante (in virt๠della responsabilità  solidale prevista, un tempo, dall’art. 49, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 e, oggi, dall’art. 89, comma 5, d.lgs. n. 50/2016).

3.5. Con riguardo alla figura dell’avvalimento c.d. “operativo”, ha osservato il Consiglio di Stato, nella giù  citata sentenza n. 4396 del 2018, che “l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (con la sentenza 4 novembre 2016, n. 23) ha statuito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali di questa tipologia di avvalimento «deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale»; in particolare tale indagine deve essere svolta secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.).

Preme in proposito sottolineare che la questione della determinabilità  dell’oggetto del contratto -oggi ai sensi dell’art. 89 d.lgs. n. 50 del 2017 e succ. mod.- va risolta evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali e considerando che la messa a disposizione della capacità  tecnica richiesta, in caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo, avviene attraverso lo strumento contrattuale di diritto civile, la cui determinatezza o determinabilità , ai sensi dell’art. 1346 cod. civ., va valutata tenendo conto che per oggetto del contratto deve intendersi l’insieme delle prestazioni dedotte in contratto, non (solo) l’oggetto (materiale) di queste prestazioni.

Non è certo questa la sede per intrattenersi sulla nozione di “oggetto” quale elemento essenziale del contratto ai sensi dell’art. 1325 n. 3 cod. civ., essendo diverse le nozioni elaborate della dottrina civilistica e note le possibili ambiguità  di ciascuna di esse, ma è sufficiente osservare, per un verso, che, con oggetto del contratto, si designa, in primo luogo, l’intera operazione contrattuale, vale a dire il contenuto dell’accordo (al quale è riferito l’art. 1346 cod. civ. quando qualifica l’oggetto come necessariamente possibile, lecito, determinato o determinabile); ma, per altro verso, che l’accordo contrattuale, a sua volta, si determina anche in relazione ai beni, materiali o immateriali, oggetto delle prestazioni convenute tra le parti.

(&.) Il riferimento fatto dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 alle “risorse oggetto di avvalimento”, che devono essere indicate nella dichiarazione rivolta alla stazione appaltante, ed alle “risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”, la cui specificazione è richiesta a pena di nullità  del contratto di avvalimento, comporta, quanto meno per l’avvalimento c.d. tecnico od operativo, che siffatte risorse debbano coincidere con l’oggetto (inteso come porzione della realtà  materiale) della prestazione o delle prestazioni cui è obbligata l’impresa ausiliaria, quindi consistano nel personale e nei mezzi aziendali forniti all’impresa ausiliata per l’espletamento delle prestazioni oggetto dell’appalto.

Questa interpretazione, appunto, è stata fatta propria dalla giurisprudenza prevalente, nella quale è ricorrente l’affermazione che, nel caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo (che ha ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità  economico-finanziaria) sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (così Cons Stato, sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423, da ultimo richiamata da Cons. Stato, V, 28 febbraio 2018, n. 1216).

Occorre cioè avere chiaro che lo scopo della specificazione delle “risorse” imposta dall’anzidetta norma del codice dei contratti pubblici è raggiunto ogniqualvolta la stazione appaltante sia messa in grado di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ausiliaria nei confronti della concorrente e di verificare, in sede di gara, e controllare, in sede di esecuzione, che la messa a disposizione del requisito non sia meramente cartolare ma sia basata sulla prestazione effettiva di attività  e/o di mezzi dall’una impresa in favore dell’altra.”.

4. Orbene, non sembra al Collegio che il predetto parametro della adeguata specificazione delle risorse – tale da rendere gli impegni assunti seri, determinati (o quanto meno determinabili) e verificabili dalla S.A. in fase esecutiva – sia stato raggiunto dai due contratti di avvalimento stipulati in data 15.2.2018 tra Gruppo PSC da un lato e, rispettivamente, Ultra Fog AB e Ultrafog Ltd, dall’altro.

E’ a detti contratti che si riferisce la deduzione di nullità  per indeterminatezza dell’oggetto di cui al secondo motivo.

In essi, come giù  sopra rilevato, così è descritto l’oggetto contrattuale in termini di mezzi e risorse messi a disposizione dalle due ausiliarie:

– sistema di spegnimento d’acqua nebulizzata “water mist” ad alta pressione;

– due tecnici progettisti;

– due tecnici per assistenza in cantiere.

Orbene, il sistema “water mist”, oltre ad essere indicato in modo alquanto generico nel contratto di avvalimento (che non individua neanche elementi a cui riferirsi “per relationem”), senza alcuna menzione di parametri quantitativi e tecnici, riguarda in ogni caso una porzione limitata nella congerie di prestazioni in cui si articola il contenuto dell’appalto relativo al Lotto 1 e, di per sì©, non può essere assunto ad elemento significativo e determinante ai fini dell’effettivo trasferimento del requisito esperienziale (di capacità  tecnica) a beneficio dell’ausiliata, da intendersi come trasmissione effettiva ed “operativa” di “&.competenza, efficienza, esperienza e affidabilità ” (arg. ex art. 83, comma 6, Codice Appalti), da commisurare comunque, in termini economici, al requisito prestato, che ammonta a ben Euro 20.000.000,00 complessivi, ripartito tra le due ausiliarie, dal momento che nessuna delle due assicura l’intero ammontare del fatturato specifico.

A quest’ultimo riguardo appare assai significativo quanto affermato dalla controinteressata secondo cui il know how e le risorse umane e strumentali menzionati nei due avvalimenti erano giù  comprese in tutti gli ordini/contratti di acquisto di un impianto water mist, motivo per il quale non era neanche necessario ricomprendere quelle medesime attività  e risorse anche nel contratto suddetto.

Peraltro PSC sostiene di provvedere all’installazione di questo sistema da anni, sia a bordo di navi che a bordo di treni, quindi l’assistenza richiesta (alle due Ultrafog) “è davvero irrisoria. E’ solo per una ulteriore propria garanzia e, di conseguenza, anche della Stazione Appaltante, che PSC ha preteso dalle società  fornitrici/Ausiliarie l’impegno anche in sede di avvalimento di prestare, in aggiunta al Fatturato, anche l’assistenza di “due” ingegneri e di “due” tecnici per l’installazione delle bombole” (Memoria U.P. PSC, pag. 17). Sicchè è la stessa controinteressata ad ammettere la marginalità  del ruolo assunto dalle due ausiliarie con riferimento al sistema “water mist” (trattasi, molto sommariamente, dell’impianto con cui l’acqua viene portata ad altra pressione per poter poi essere nebulizzata).

Per quanto riguarda l’indicazione delle quattro figure professionali sopra indicate, pur essendo condivisibile la deduzione difensiva secondo cui non è necessaria l’indicazione nominativa dei tecnici “prestati”, resta il fatto che non è dato evincere dai contratti, al di là  dell’astratta qualificazione dei due profili funzionali, nè da elementi ad essi esterni, quale sia la prestazione a cui i medesimi sono rispettivamente tenuti, il ruolo che essi sono chiamati a svolgere nell’esecuzione dell’appalto, le modalità  in cui coordinarsi con i responsabili della società  appaltatrice in corso di esecuzione, le ore di lavoro che saranno tenuti a prestare, ecc.. Ciù² dimostra: da un lato, l’inderminatezza (e indeterminabilità ) oggettiva delle prestazioni dedotte nel contratto (di avvalimento); dall’altro, l’impossibilità  per la S.A. di verificare se e in che misura il personale dichiaratamente “messo a disposizione” dalle ausiliarie, sarà  adempiente rispetto ad impegni che, in quanto del tutto indeterminati, non possono svolgere alcuna funzione quale parametro di valutazione per eventuali inadempimenti e conseguenti azioni di responsabilità .

In definitiva è evidente che sia la risorsa “materiale” (sistema “water mist”) che le risorse di personale indicate nei contratti di avvalimento si traducono in prestazioni che sono, oltre che indeterminate nei loro concreti contenuti, del tutto marginali e residuali rispetto alla qualità  e quantità  del complessivo servizio assunto dal Gruppo PSC, quindi palesemente inidonee a comportare un effettivo e percepibile trasferimento di competenze ed esperienze professionali all’aggiudicataria, la quale ne è priva, se non in termini assoluti, comunque nella misura richiesta dal bando attraverso il requisito di capacita tecnica e professionale di cui al precitato punto III.1.3).

5. Inoltre, le due società  hanno, solo cumulativamente, un fatturato specifico superiore al requisito richiesto dal Bando di gara (cfr. doc. 8 ric.) pari a Euro 20.000.000,00 ma vi è difetto di una puntuale indicazione, nei contratti di avvalimento, della parte coperta da ciascuna delle due, con la relativa commisurata indicazione delle risorse e dei mezzi specifici necessari allo scopo contrattuale. In particolare, dal documento “Nota trasmissione documenti avvalimento” (doc. 40 ric.), si evince che Ultrafog Ltd. raggiunge con i contratti elencati un fatturato per servizi analoghi pari a Euro19.367.870,04, mentre Ultrafog AB pari a Euro 6.020.308,00.

Ma tali informazioni, come eccepito dalla difesa della ricorrente, non sono recepite nell’oggetto dei singoli contratti di avvalimento stipulati dal Gruppo PSC, che non individuano la quota del requisito assunta dall’una e quella assunta dall’altra delle due ausiliarie, così come resta indeterminato e, comunque, palesemente inadeguato rispetto ai valori di fatturato in gioco, il “quantum” dei rispettivi mezzi e risorse messi a disposizione dalle due ausiliarie.

6. In conclusione, per tutte le considerazioni che precedono, il ricorso (limitatamente al secondo motivo) e i motivi aggiunti (limitatamente al secondo di essi) debbono essere accolti, previo assorbimento delle altre censure dedotte. Di conseguenza il provvedimento di ammissione della contro-interessata Gruppo PSC S.p.a. e la conseguente aggiudicazione debbono essere annullati.

7. Le spese del giudizio seguono la regola della soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto annulla: i provvedimenti e i verbali della commissione di gara nella parte in cui dispongono l’ammissione alla gara della società  Gruppo PSC S.p.a.; la conseguente aggiudicazione in suo favore del Lotto 1 in oggetto, in luogo dell’esclusione della medesima per difetto del requisito di partecipazione.

Condanna Trenitalia S.p.a. al pagamento delle spese di lite in favore della società  ricorrente, che liquida nella misura complessiva di euro 5.000,00 (cinquemila/00) oltre IVA, CPA e oneri di legge.

Condanna altresì la controinteressata Gruppo PSC S.p.a. al pagamento delle spese di lite in favore della società  ricorrente, che liquida nella misura complessiva di euro 5.000,00 (cinquemila/00) oltre IVA, CPA e oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 10/5/2019 n.5880 proviene da Giustamm.

Pres. L. Viola; Est. R. Gisondi. Parti: Userbot S.r.l. (Avv. M. Boifava e A. Marchianò), contro Comune di Sesto Fiorentino (Avv. F. Zucchermaglio e C. Doretti)

Sulla giurisdizione in caso di controversie riferite al collaudo

1. Appalti – Collaudo – Esecuzione del contratto – Controversie riferite al collaudo – Giurisdizione – Giudice Ordinario

1. Le controversie inerenti al collaudo di opere pubbliche esorbitano dall’ambito cognitivo proprio della giurisdizione del giudice amministrativo. Le attività  riferite al collaudo, infatti, rientrano pienamente nell’ambito di un rapporto negoziale che, a partire dall’affidamento, si connota per l’assenza di poteri autoritativi. La fase esecutiva del rapporto, infatti, è connotata da situazioni soggettive da qualificarsi in termini di “diritti soggettivi”, con conseguente devoluzione della relativa controversia alla giurisdizione dell’A.G.O. Tale principio vale a prescindere dal fatto che il contratto sia stato o meno stipulato, poichè la natura della controversia (e la conseguente individuazione del giudice avente giurisdizione su di essa) va determinata sulla base di elementi obiettivi e non può dipendere dalla decisione delle parti di sottoscrivere o meno un atto negoziale.

N. 01692/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1692 del 2018, proposto da Userbot S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Boifava e Antonio Marchianò, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sesto Fiorentino, rappresentato e difeso dagli avvocati Franco Zucchermaglio e Chiara Doretti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Franco Zucchermaglio in Sesto Fiorentino, piazza Vittorio Veneto n. 1;

per l’annullamento

1) della determinazione n. 1319 del 13/11/2018 recante la revoca della fornitura del software “chatbot” “& di cui alla determinazione n. 1470 del 15 dicembre 2017”, comunicata alla ricorrente via p.e.c. in data 14/11/2018;

nonchè, per quanto occorrer possa,

2) del processo verbale dell’incontro svoltosi il 25/09/2018;

3) della relazione tecnica del 09/09/2018;

ed, in via gradata, per il riconoscimento dell’indennizzo previsto all’art. 21-quinquies, commi 1 e 1-bis, L. 241/1990.

Con riserva dell’azione di danni ex art. 30, comma 5, del c.p.a..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Sesto Fiorentino;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 aprile 2019 il dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente, premesso di essere risultata aggiudicataria della procedura bandita dal comune di Sesto Fiorentino per l’aggiudicazione all’acquisto di un software di tipo “chatbot” (vale a dire programma informatico che si interfaccia automaticamente con gli utenti telematici, simulando una conversazione scritta con un operatore) per il proprio sito internet istituzionale, impugna la revoca di tale atto adottata dall’Ente a seguito del collaudo negativo della fornitura.

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del g.a.

Invero, nella presente fattispecie viene in rilievo una vicenda relativa alla fase esecutiva del rapporto, come tale connotata da situazioni soggettive da qualificarsi in termini di diritti soggettivi, con conseguente devoluzione della relativa controversia alla giurisdizione dell’A.G.O. (cfr., sul principio generale, Cassazione civile, Sez. unite, n. 10160 del 2003, n. 4425 del 2007, n. 29425 del 2008 e n. 391 del 2011; Consiglio di Stato, Sez. III, n. 450 del 2009).

In particolare, come chiarito in giurisprudenza, le controversie inerenti al collaudo di opere pubbliche (ma ciù² vale anche nel caso di appalti aventi ad oggetto servizi o forniture) esorbitano dall’ambito cognitivo proprio della giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che le attività  riferite allo stesso rientrano pienamente nell’ambito di un rapporto negoziale che, a partire dall’affidamento, si connota per l’assenza di poteri autoritativi (cfr. Cassazione civile, Sez. unite, 6.9.2010, n. 19049; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 20.7.2012, n. 1596; Sez. II, 20.10.2005, n. 3450; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 29.12.2008, n. 12364; T.A.R. Trento, 13.0.2005, n. 246; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 17.11.2003, n. 13607).

A nulla rileva il fatto che l’Amministrazione abbia denominato il proprio provvedimento come revoca della aggiudicazione.

La qualificazione giuridica dell’atto spetta infatti al giudice che deve operarla, tenendo conto del suo contenuto sostanziale e non del nomen juris ad esso attribuito dalla p.a.

Essendo la aggiudicazione l’atto conclusivo di una procedura di gara (non importa se negoziata o meno) l’annullamento o la revoca della stessa presuppone la valorizzazione di vizi di legittimità  o di merito inerenti tale procedimento o relativi alle fasi che lo hanno preceduto.

Invece, qualora, come è accaduto nella specie, l’atto adottato sia fondato su presupposti inerenti la qualità  o la quantità  della prestazione promessa non vengono in questione tratti inerenti la procedura di gara ma elementi inerenti la fase esecutiva del rapporto la cui cognizione appartiene al giudice ordinario.

Ciù² vale a prescindere dal fatto che il contratto sia stato o meno stipulato, atteso che la natura della controversia (e la conseguente individuazione del giudice avente giurisdizione su di essa) va determinata sulla base di elementi obiettivi e non può dipendere dalla decisione delle parti di sottoscrivere o meno un atto negoziale.

Il ricorso deve, quindi essere dichiarato inammissibile.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del g.a.

Sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda qualora il ricorso venga riassunto innanzi all’A.G.O. nei termini di legge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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