Pres. Maruotti – Est. Lageder
Soc. coop a s.r.l. Services Facility Logistics – S.F.L., PVB Solutions s.p.a., La Lucente s.p.a. (Avv.ti S. Sticchi Damiani e M.C. Lenoci) c/ Consip s.p.a. (Avv. A. Clarizia), n.c. Romeo Gestioni s.p.a. (Avv.ti R. Ferola, B. L. Napolitano e P. Leozappa); Consorzio Stabile Romeo Facility Services 2010 (n.c.)

sulla legittimazione delle mandanti dell’ATI ad appellare la sentenza singulatim e sull’ammissibilità del c.d. cumulo dei requisiti posseduti dal consorzio stabile e dai consorziati esecutori

1. Contratti della p.a. – Gara – Associazione temporanea – Appello mandanti – Legittimazione – Ragioni

2. Contratti della p.a. – Associazione temporanea – Sentenza sfavorevole – Mancata impugnazione di un associando – Rinuncia al ricorso – Irrilevanza

3. Contratti della p.a. – Gara – Fatturato minimo – Indicazione – Consorzio stabile – Sommatoria fatturati – Ragioni – Art. 36 e 37 d.lgs. n. 163/2006 – Requisiti dei consorziati – Cumulo – Ammissibilità

4. Contratti della p.a. – Art. 35 d.lgs. 163/2006 – Interpretazione estensiva – Ragioni – Cumulo dei requisiti – Conseguenze – Contraddizione con art. 36 – Non sussiste

5. Contratti della p.a. – Consorzio stabile – Avvalimento ex patto consortile – Conseguenze – Avvalimento ex art. 49 d.lgs 163/2006 – Inutilità

1. Nelle gare d’appalto ciascun membro di un’associazione temporanea può impugnare a titolo individuale gli atti della procedura, atteso che il fenomeno del raggruppamento di imprese non dà luogo a un’entità giuridica autonoma che escluda la soggettività delle singole imprese che lo compongono. Tale legittimazione non viene meno, né trova limite quanto all’oggetto e agli effetti della domanda di annullamento e della connessa domanda risarcitoria, ove taluno degli iniziali litisconsorti, individuati tra le imprese del raggruppamento costituito o costituendo, non impugni la sentenza sfavorevole di primo grado, ovvero rinunzi al ricorso in corso di causa. Ne consegue che risulta ammissibile l’appello proposto dalle imprese mandanti avverso la sentenza di rigetto del ricorso di primo grado proposto anche dall’impresa mandataria.

2. La scelta processuale dell’impresa in associazione temporanea di non impugnare la sentenza di primo grado a essa sfavorevole rileva sul piano processuale del diritto d’azione e d’impugnazione, esplicando i suoi effetti all’interno del processo, e non comporta né la modifica della composizione soggettiva della a.t.i. concorrente, né l’estinzione degli obblighi reciprocamente assunti dalle imprese in associazione ai fini della congiunta esecuzione del contratto in caso di esito positivo della gara, che operano su un piano strettamente privatistico e restano esigibili da ciascuna impresa nei confronti dell’altra, con ogni conseguenza risarcitoria in caso di inadempimento.

3. In sede di gara è legittima l’indicazione del fatturato minimo richiesto attraverso la sommatoria dei fatturati specifici delle imprese consorziate designate quali esecutrici dei servizi. Infatti, dal combinato disposto degli artt. 35 e 36, co. 7 del d.lgs. n. 163/2006, in materia di qualificazione del consorzio stabile nel settore dei servizi e delle forniture, opera il criterio del cumulo alla rinfusa dei requisiti dei consorziati in capo al consorzio stabile, attese le peculiarità di questo delineate dall’art. 36 del d.lgs. n. 163/2006, rispondenti alla ratio normativa di dare maggiori possibilità di sviluppo alle imprese sprovviste di sufficienti requisiti per accedere a determinate gare attraverso l’accrescimento delle facoltà operative, ottenibile non imponendo al consorzio di avere requisiti in proprio né prescrivendo quote minime in capo alle consorziate portatrici dei requisiti, anche perché, altrimenti, si riprodurrebbe inutilmente il modulo organizzativo dell’a.t.i.

4. La disposizione dell’art. 35 del d.lgs. n. 163/2006, laddove prevede la necessaria conformità al regolamento del possesso e della prova dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento, deve essere interpretata in modo estensivo, in quanto sancisce l’applicazione, in ogni caso e in qualsiasi periodo di vita del consorzio stabile, del criterio del cumulo alla rinfusa per i requisiti da essa specificamente menzionati, senza pertanto contraddire quanto previsto dall’art. 36, co. 7, affermativo del principio del cumulo dei requisiti. Dal punto di vista letterale è possibile rinvenire nella locuzione “posseduti e comprovati dagli stessi” di cui all’art. 35, un’interpretazione ricognitiva della facoltà, in capo al consorzio stabile, di decidere come provare il possesso dei requisiti, se cioè con attribuzioni proprie e dirette del consorzio ovvero con quelle dei consorziati.

5. Il modulo del consorzio stabile, quale delineato dagli art. 34 e 36 del d.lgs. n. 163/2006, concretizza un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e realizza una particolare forma di avvalimento che poggia direttamente sul patto consortile e sulla causa mutualistica. Tali connotati del modulo organizzativo e gestionale consentono al consorzio di avvalersi di qualsiasi contributo, in termini di requisito, dei consorziati, senza dover ricorrere all’avvalimento ex art. 49 n. 163/2006, fermo restando che, in alternativa, il consorzio può qualificarsi con requisiti posseduti in proprio e direttamente.

Per un commento, si veda G.FISCHIONE, Finalmente chiarezza sull’operatività dei consorzi stabili nel settore delle forniture e servizi: il Consiglio di Stato rivitalizza l’istituto

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8654 del 2012, proposto dalla soc. coop. a r.l. Services Facility Logistics – S.F.L., in proprio e quale mandante in a.t.i. con PVB Solutions s.p.a. (mandataria) e La Lucente s.p.a. (mandante), quest’ultima anche in proprio, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani e Maria Cristina Lenoci, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Roma, via Cola di Rienzo, 271;

contro

la Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

nei confronti di

Romeo Gestioni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaele Ferola, Bianca Luisa Napolitano e Patrizio Leozappa, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

Consorzio Stabile Romeo Facility Services 2010, non costituito in giudizio nel presente grado;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III, n. 9993/2012, resa tra le parti, concernente gara per l’affidamento dei servizi di facility management per immobili adibiti ad uso ufficio dalle pubbliche amministrazioni – risarcimento danni;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2013, il Cons. Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Lenoci, Saverio Sticchi Damiani, Clarizia, Ferola e Leozappa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. La presente controversia inerisce alla gara d’appalto, indetta (con bando pubblicato sulla G.U.U.E. il 15 luglio 2010 e sulla G.U.R.I. il 16 luglio 2010) dalla Consip s.p.a., “per l’affidamento dei servizi di facility management per immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni”, suddivisi in 12 lotti per area geografica su tutto il territorio nazionale, da aggiudicare con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa; in particolare, la controversia si riferisce al lotto n. 11 (Molise e Puglia), con un prezzo base d’asta di euro 68.000.000,00.

All’esito della gara, prima classificata risultava l’a.t.i. capeggiata dalla Romeo Gestioni s.p.a. (con mandante il Consorzio stabile Romeo Facility Services 2010), mentre l’a.t.i. capeggiata dalla PVB Solutions s.p.a. (con mandanti le odierne appellanti Services Facility Logistics soc. coop. a r.l. e La Lucente s.p.a.) risultava classificata al secondo posto della graduatoria.

Giova altresì premettere, in linea di fatto, che la lex specialis specificava l’oggetto dell’appalto come segue:

“A) Servizi di Governo;

B) Servizi Operativi suddivisi in:

B1) Servizi di Manutenzione (Impianti elettrici, Impianti Idrico Sanitari, Impianti di Riscaldamento, Impianti Elevatori, Impianti Antincendio, Impianti di Sicurezza e Controlli accessi, Reti, Reperibilità);

B2) Servizi di Pulizia ed Igiene Ambientale (Pulizia, Disinfestazione, Raccolta e Smaltimento rifiuti speciali, giardinaggio);

B3) Altri Servizi operativi (Reception, Facchnaggio interno, Facchinaggio esterno/Traslochi”.

2. Con la sentenza in epigrafe, il T.a.r. per il Lazio, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 5047 del 2012, proposto dalla seconda classificata a.t.i. PVB Solutions avverso l’aggiudicazione definitiva, in favore dell’a.t.i. Romeo, e gli atti di gara, provvedeva come segue:

(i) accoglieva il secondo motivo del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata a.t.i. Romeo, col quale questa aveva censurato la mancata esclusione della ricorrente principale dalla gara, in quanto la mandataria PVB Solutions s.p.a., designata per l’esecuzione del 100% dei servizi di governo e dell’80% dei servizi di manutenzione, non era in possesso della certificazione di qualità richiesta, a pena di esclusione, per i c.d. servizi integrati agli immobili e/o agli impianti, rilevando, in particolare, che la PVB Solutions s.p.a. aveva prodotto un certificato UNI EN ISO 9001-2008, relativo alla “progettazione ed erogazione dei servizi energia. Riqualificazione tecnologica di impianti di riscaldamento e condizionamento. Progettazione, realizzazione e gestione reti telematiche applicate ad impianti tecnologici. Progettazione, realizzazione e gestione impianti elettrici, termoidraulici e di condizionamento”, che si riferiva unicamente ai servizi di cui al punto B1) della descrizione contenuta nel disciplinare di gara, ma non copriva tutte le tipologie di servizi correlate alla gestione degli impianti, e neppure i servizi di governo, con conseguente violazione del punto 4.2. del disciplinare di gara;

(ii) accoglieva il terzo motivo del ricorso incidentale proposto dalla stessa controinteressata, con il quale era stato dedotto che la mandante dell’a.t.i. seconda classificata, La Lucente s.p.a., non aveva reso la dichiarazione ex art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 per il signor Mario Volpe, cessato dalla carica di componente del consiglio di amministrazione e consigliere delegato nel periodo compreso nel triennio precedente la pubblicazione del bando di gara;

(iii) dichiarava di conseguenza l’inammissibilità del ricorso principale (previa declaratoria di assorbimento del primo motivo del ricorso incidentale, col quale era stata dedotta l’invalidità della garanzia fideiussoria prestata a titolo di cauzione).

3. Avverso tale sentenza interponevano appello le due imprese mandanti dell’a.t.i. PVB Solutions s.p.a., ossia la soc. coop. a r.l. Services Facility Logistics e la s.p.a. La Lucente, deducendo i motivi d’impugnazione come di seguito testualmente rubricati:

a) “erroneità e ingiustizia della sentenza, nella parte in cui ha ritenuto il r.t.i. appellante carente del requisito di capacità tecnica per inidoneità del certificato UNI EN ISO 9001-2008 prodotto da PVB”;

b) “erroneità e ingiustizia della sentenza per aver ritenuto inammissibile la partecipazione delle appellanti per l’asserita omessa allegazione, da parte della società La Lucente, della dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 del sig. Mario Volpe”.

Per il resto, le appellanti riproponevano espressamente i motivi di primo grado, lamentando che il TAR li ha dichiarati inammissibili in conseguenza dell’erroneo accoglimento dei motivi di natura escludente dedotti col ricorso incidentale, e chiedevano dunque, in riforma dell’appellata sentenza, l’accoglimento del ricorso principale di primo grado, comprese le correlative domande reintegratorie e risarcitorie in forma specifica e, in subordine, per equivalente monetario.

4. Si costituiva tempestivamente in giudizio l’originaria controinteressata Romeo Gestioni s.p.a., contestando la fondatezza dell’appello e chiedendone la reiezione.

L’appellata, inoltre, ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm. riproponeva espressamente il primo motivo del ricorso incidentale di primo grado, col quale aveva dedotto l’ulteriore motivo escludente dell’originaria ricorrente principale, costituito dalla censura d’invalidità della cauzione provvisoria ex art. 75 d.lgs. n. 263/2006, per difetto di autentica notarile della polizza fideiussoria.

5. Si costituiva altresì l’originaria resistente Consip s.p.a., contestando la fondatezza dell’appello e chiedendone la reiezione.

6. Nella memoria dell’11 gennaio 2013, l’appellata Romeo Gestioni s.p.a. eccepiva l’inammissibilità dell’appello per carenza di legittimazione ad appellandum ai sensi dell’art. 102 cod. proc. amm., in quanto l’impugnazione risultava proposta dalle sole due imprese mandanti dell’a.t.i. seconda classificata, e precisamente dalla soc. coop. a r.l. Services Facility Logistics e dalla s.p.a. La Lucente, mentre il ricorso di primo grado era stato proposto, oltre che dalle due mandanti, anche dalla mandataria PVB Solutions s.p.a. L’appellata sosteneva al riguardo che, qualora la sentenza di primo grado fosse stata pronunciata nei confronti di tutte le imprese componenti dell’a.t.i., la rinuncia all’appello, oppure la mancata partecipazione al ricorso in appello da parte di una di esse (e, segnatamente, della mandataria), precluderebbero, sul piano processuale, l’ingresso del merito dell’impugnazione e, sul piano sostanziale, la virtuale aspirazione all’aggiudicazione per il principio di immodificabilità soggettiva delle concorrenti.

Replicavano le appellanti, rilevando che secondo ormai consolidato principio giurisprudenziale sussisteva la legittimazione attiva, intesa come titolarità in astratto della posizione soggettiva azionata in giudizio, dell’impresa singola componente d’a.t.i., e che, in particolare, il conferimento del mandato collettivo irrevocabile gratuito all’impresa capogruppo non precludeva o limitava la facoltà delle singole imprese mandanti di agire in giudizio singolarmente. Esse, inoltre, rilevavano che, in caso di ricorso collettivo proposto in primo grado, doveva ritenersi ammissibile l’appello proposto da una sola (od alcune) delle originarie parti ricorrenti, attesa l’autonomia delle rispettive posizioni sostanziali e processuali.

7. All’udienza pubblica del 29 gennaio 2013 la causa veniva trattenuta in decisione.

8. Ritiene la Sezione che è infondata l’eccezione di inammissibilità dell’appello, in quanto:

– per il consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato, nelle gare d’appalto, ciascun membro di un’associazione temporanea può impugnare a titolo individuale gli atti della procedura, atteso che il fenomeno del raggruppamento di
– tale legittimazione – che si correla alla posizione sostanziale di interesse legittimo alla regolarità della procedura concorsuale, in relazione ai poteri autoritativi che fanno capo alla stazione appaltante nella fase di evidenza pubblica della selezio
– le odierne appellanti, quali ricorrenti in primo grado (assieme alla mandataria) e dunque quali parti del giudizio di primo grado, a norma dell’art. 102, comma 1, cod. poc. amm. sono, anche formalmente, legittimate a proporre appello;

– né possono qualificarsi alla stregua di litisconsorti necessari nel giudizio di impugnazione le parti soccombenti che avrebbero potuto proporre l’impugnazione in via principale, qualora, come nel caso di specie, si verta in fattispecie di causa scindibi
– la scelta processuale dell’impresa in associazione, di non impugnare la sentenza di primo grado ad essa sfavorevole, è relegata al piano processuale del diritto d’azione e d’impugnazione, esplicando i suoi effetti all’interno del processo, e non comport
In conclusione, il ricorso in appello proposto dalle imprese mandanti avverso la sentenza di rigetto del ricorso di primo grado proposto anche dall’impresa mandataria si sottrae all’eccezione di inammissibilità sollevata dall’appellata Romeo Gestioni s.p.a.

9. Posta con ciò la rituale instaurazione del rapporto processuale, si osserva che l’appello è, bensì, fondato, nella parte in cui è stato proposto avverso la statuizioni di accoglimento del secondo e del terzo motivo del ricorso incidentale e la conseguente declaratoria d’inammissibilità del ricorso principale, ma ciò non di meno il ricorso principale di primo grado deve essere disatteso perché infondato nel merito.

9.1. Fondate sono le censure mosse avverso la statuizione sub 2.(i).

La certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2008, prodotta in sede di gara da PVB Solutions s.p.a., datata 22 luglio 2010 – e dunque l’unica rilevante ai fini decisori, mentre non può attribuirsi rilevanza alcuna alla certificazione prodotta nell’ambito del presente giudizio, recante la data del 1 luglio 2011, successiva al termine di presentazione delle offerte di gara (8 novembre 2010) –, si riferisce all’intero settore di accreditamento EA:28 (Imprese di costruzione, installatori di impianti e servizi), il quale deve ritenersi comprensivo delle capacità dell’impresa certificata di governare le caratteristiche del servizio e dei prodotti forniti, in modo da erogare effettivamente la qualità attesa, e dunque comprende anche i c.d. servizi di governo, senza che all’uopo occorresse anche la certificazione relativa al settore EA:35 (Servizi professionali d’impresa).

Pertanto, contrariamente a quanto ritenuto nell’impugnata sentenza, la mandataria dell’a.t.i. seconda classificata, PVB Solutions s.p.a., indicata quale esecutrice del 100% dei servizi di governo, deve considerarsi munita del requisito di capacità tecnica previsto al punto III.2.3) del bando di gara (dove manca una specificazione esatta del settore di accreditamento, discorrendosi genericamente di “certificazione UNI EN ISO 9001:2000 per l’attività di servizi integrati agli immobili e/o agli impianti”), e il correlativo motivo di ricorso incidentale deve dunque essere disatteso.

Resta assorbita ogni questione processuale riguardante la tempestività e ritualità delle produzioni documentali delle odierne appellanti, attinenti la certificazione di qualità.

9.2. Merita, altresì, accoglimento il motivo d’appello mosso avverso la statuizione sub 2.(ii).

Il T.a.r. ha accolto il terzo motivo di ricorso incidentale – con il quale l’originaria controinteressata aveva dedotto che la mandante dell’a.t.i. seconda classificata, La Lucente s.p.a., non aveva reso la dichiarazione ex art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 per il signor Mario Volpe, cessato dalla carica di rappresentante della società e consigliere delegato nel triennio precedente la pubblicazione del bando di gara – sulla base del seguente iter argomentativo:

– dalla certificazione camerale emergeva che il 18 maggio 2007 si erano dimessi due dei tre componenti del consiglio di amministrazione, tra cui il signor Mario Volpe;

– essendo venuta meno la maggioranza del consiglio di amministrazione, secondo l’art. 2385 cod. civ. le dimissioni avevano effetto solo dal momento in cui la maggioranza del consiglio si fosse ricostituita in seguito all’accettazione dei nuovi amministrat
– il 31 maggio 2007 era, bensì, stato nominato quale nuovo amministratore unico il signor Giuseppe Volpe, ma l’iscrizione delle modifiche societarie nel registro delle imprese era avvenuta solo il 24 agosto 2007;

– poiché a norma del secondo comma del citato art. 2385 cod. civ. la cessazione degli amministratori dalla carica deve essere iscritta entro trenta giorni nel registro delle imprese, l’accettazione del nuovo amministratore unico, comportante la cessazione
Premesso che la motivazione del T.a.r. si risolve nel ragionamento inferenziale, secondo cui l’iscrizione nel registro delle imprese (avente comunque efficacia meramente dichiarativa, salva l’inopponibilità della causa di cessazione non pubblicizzata ai terzi di buona fede) era stata eseguita il 24 agosto 2007, sicché, a fronte dell’obbligo, sancito dall’art. 2385 cod. civ., di provvedere all’iscrizione entro trenta giorni dalla data dell’evento, la cessazione dalla carica non poteva essere avvenuta prima del 25 luglio 2007, si osserva che, a prescindere dall’inconcludenza del richiamo al menzionato termine dei trenta giorni, sulla base dalla documentazione acquisita al giudizio emergono elementi tali da far escludere che la cessazione del signor Mario Volpe dalla carica di consigliere delegato della La Lucente s.p.a. si fosse perfezionata in data successiva al 15 luglio 2007, in quanto:

– è in atti il verbale di assemblea del 31 maggio 2007, da cui risulta la nomina a nuovo amministratore unico (in seguito alle dimissioni, in data 18 maggio 2007, della maggioranza dei componenti del consiglio di amministrazione) del signor Giuseppe Volpe
– le intervenute variazioni dell’organo amministrativo risultano essere state comunicate dalla società al registro delle imprese presso la C.C.I.A.A. Bari con comunicazioni protocollate al n. 34120/2007 del 30 maggio 2007 e rispettivamente al n. 39274/200
– risultano prodotti in giudizio atti, stipulati dal nuovo amministratore unico in rappresentanza della società in data anteriore al 15 luglio 2007 (v., ad es., contratto d’appalto stipulato il 4 luglio 2007 con l’Acquedotto Pugliese s.p.a.), a dim
– non risultano, per contro, acquisiti elementi probatori indicativi della continuazione dell’esercizio delle funzioni di consigliere delegato da parte del signor Mario Volpe, in data successiva al 31 maggio 2007.

Alla luce di quanto sopra, deve pervenirsi alla conclusione che quest’ultimo sia cessato dalla carica in data anteriore al triennio calcolato a ritroso dalla data di pubblicazione del bando (15 luglio 2007), con la conseguente insussistenza del correlativo obbligo di dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006.

Le esposte considerazioni, in parte qua di natura assorbente, impongono la riforma della statuizione di accoglimento del motivo escludente in esame.

9.3. Scendendo in ordine logico alla disanima del primo motivo del ricorso incidentale di primo grado (costituito dalla censura d’invalidità della cauzione provvisoria ex art. 75 d.lgs. n. 263/2006, per difetto di regolare autentica notarile della polizza fideiussoria), dichiarato assorbito dal T.a.r., ma espressamente riproposto dall’appellata Romeo Gestioni s.p.a. ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm. e d’ipotetica valenza escludente, si osserva che anche il motivo in esame è infondato, non essendo ravvisabile alcuna violazione delle previsioni del disciplinare di gara.

Infatti, quest’ultimo, al punto 2.h) (p. 15), prevede testualmente “Si precisa che, ove la cauzione contenga anche degli allegati, l’autentica notarile dovrà essere apposta in calce all’intero documento comprensivo degli allegati”, senz’altra previsione di forma.

La polizza fideiussoria (con relativo allegato), prodotta in gara dall’a.t.i. PVB Solutions s.p.a., composta da più pagine, reca, in calce all’intero documento (comprensivo dell’allegato), all’ultima pagina, l’autentica notarile, con ciò conformandosi alla citata previsione della lex specialis.

Risulta dunque infondata, anche in applicazione del principio della tassatività delle cause di esclusione, la censura d’invalidità della garanzia fideiussoria per la mancata apposizione, sulle pagine e sui fogli intermedi, di timbri di congiunzione o della c.d. autentica minore, non espressamente richiesta dalla lex specialis.

9.4. All’infondatezza del ricorso incidentale consegue l’ammissibilità del ricorso principale, dichiarato inammissibile in primo grado (per effetto dell’accoglimento dei motivi incidentali di natura escludente) ed espressamente riproposto dalle odierne appellanti.

Il qui riproposto ricorso principale è affidato ai seguenti motivi che, secondo l’assunto delle odierne appellanti, avrebbero dovuto comportare l’esclusione dell’a.t.i. aggiudicataria capeggiata dalla Romeo Gestioni s.p.a. (con mandante il Consorzio stabile Romeo Facility Services 2010):

a) la violazione e l’erronea applicazione degli artt. 41 e 37 d.lgs. n. 163 del 2006 e del principio della necessaria corrispondenza, in tema di a.t.i., tra quote di esecuzione e requisiti di qualificazione, nonché la violazione dei punti III.2.2.B) e III.1.3 del bando e del punto 2.2. del disciplinare di gara, poiché l’impresa mandante, Consorzio Stabile Romeo Facility Services 2010, non era in possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria stabiliti dalle citate previsioni della lex specialis, in misura corrispondente alla quota di esecuzione dei servizi indicata dallo stesso Consorzio nella domanda di partecipazione, con conseguente mancata corrispondenza tra quota di qualificazione e quota di esecuzione;

b) la violazione e l’erronea applicazione dell’art. 35 d.lgs. n. 163/2006, del punto 4.2.C) del disciplinare di gara e dei punti III.2.2.B) e III.3. del bando di gara, sotto il duplice profilo della violazione del divieto di cumulo dei requisiti di capacità economico-finanziaria delle singole imprese consorziate in capo al consorzio stabile, nonché del mancato possesso del requisito di capacità tecnica costituito dall’iscrizione nel registro delle imprese o all’albo delle imprese artigiane di cui alla l. 25 gennaio 1994, n. 82, e al d.m. n. 274/97 alla fascia “F”.

9.4.1. Privo di pregio è il primo motivo sub 9.4.a).

Giova premettere, in linea di fatto, che l’a.t.i. aggiudicataria ha indicato la mandataria Romeo Gestioni s.p.a. quale esecutrice al 100% dei servizi di governo ed al 30% dei servizi di manutenzione impiantistica e di pulizia, mentre la mandante Consorzio Stabile Romeo è stata indicata quale esecutrice della quota del 70% dell’attività di manutenzione impiantistica e di pulizia.

Occorre, altresì, rimarcare che il bando di gara, per un verso, precisa che, in caso di associazione temporanea d’impresa, i requisiti di capacità economico-finanziaria di cui al punto III.2.2.B) del bando di gara vanno riferiti all’a.t.i. nel suo complesso, e che, per altro verso, secondo l’orientamento di questo Consiglio di Stato, formatosi sulla disciplina degli artt. 37 e 41 d.lgs. n. 163/2006 (nel testo applicabile ratione temporis alla presente procedura di gara, il cui bando è stato pubblicato il 15 e 16 luglio 2010), questa, nel settore dei servizi e delle forniture, prevede solo che, in caso di a.t.i. orizzontale, devono essere specificate nell’offerta le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dalle singole imprese associate o associande, ma non impone una rigida corrispondenza tra quota di qualificazione e quota di esecuzione, essendo rimessa alla stazione appaltante la determinazione dei requisiti di qualificazione con riguardo ad ogni singola gara (v. Cons. St., Ad. Pl. 5 luglio 2012, n. 26; Cons. St., Ad. Pl. 13 giugno 2012, n. 22).

Ciò premesso, si osserva che la censura delle odierne appellanti si basa su un calcolo del fatturato minimo richiesto, scorporato secondo le percentuali delle parti di servizio che le componenti dell’a.t.i. aggiudicataria avevano dichiarato di eseguire, eppertanto lesivo del principio, enunciato dallo stesso bando di gara, che il fatturato rilevante ai fini dell’integrazione del requisito economico doveva riferirsi all’a.t.i. nel suo complesso; fatturato complessivo, che supera i fatturati minimi stabiliti dalle disposizioni della lex specialis, di cui ai punti III.2.2.B) e III.1.3. del bando e al punto 2.2. del disciplinare di gara.

Si aggiunga – come puntualmente eccepito dall’appellata Consip s.p.a. – che nessuna disposizione della lex specialis imponeva di attenersi ad un’unica tipologia di fatturato (ossia, solo alla colonna B, oppure solo alle colonne C+D), ponendo come unica condizione che fossero garantiti gli importi minimi indicati per ogni singolo lotto, sicché anche sotto tale profilo l’approccio metodologico adottato per il calcolo del fatturato minimo rilevante ai fini l’integrazione del requisito economico-finanziario, posto a base della censura in esame, non trova un proprio appiglio nella disciplina, generale e speciale, applicabile alla gara de qua.

9.4.2. Infondato è, infine, il (complesso) motivo sub 9.4.b).

9.4.2.1. Quanto al primo profilo di censura, si rileva che appare legittima l’indicazione in sede di gara, da parte del Consorzio stabile Romeo, del fatturato minimo richiesto attraverso la sommatoria dei fatturati specifici delle imprese consorziate designate quali esecutrici dei servizi, in quanto, già nella disciplina previgente l’entrata in vigore dell’art. 277, comma 3, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, dal combinato disposto degli artt. 35 e 36, comma 7, prima proposizione (“Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”), d.lgs. n. 163 del 2006, in materia di qualificazione del consorzio stabile nel settore dei servizi e delle forniture, doveva ritenersi operativo il criterio del c.d. cumulo alla rinfusa, in capo al consorzio stabile, dei requisiti dei consorziati, attesa le peculiarità, strutturali e funzionali, del consorzio stabile, delineate dalle altre disposizioni contenute nell’art. 36 d.lgs. n. 263/2006, rispondenti alla ratio normativa di dare maggiori possibilità di sviluppo alle imprese sprovviste di sufficienti requisiti per accedere a determinate gare (rispetto a quanto sia già consentito con lo strumento delle a.t.i.), attraverso l’accrescimento delle facoltà operative, ottenibile non imponendo al consorzio di avere i requisiti in proprio, soprattutto nella fase iniziale dell’attività, né prescrivendo quote minime in capo alle consorziate portatrici dei requisiti, anche perché, altrimenti, si riprodurrebbe inutilmente il modulo organizzativo delle a.t.i., già, peraltro, replicato con l’aggregazione cui dà luogo il consorzio ordinario.

In tale ottica, la disposizione sulle attrezzature, mezzi d’opera e organico contenuta nell’art. 35 d.lgs. n. 263/2006 – che testualmente statuisce: “I requisiti di idoneità tecnica e finanziari per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere b) e c) (tra cui, appunto i consorzi stabili; n.d.e.), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese” – non può essere interpretata restrittivamente argomentando a contrariis, ma deve essere interpretata in modo estensivo, nel senso che essa sancisce l’applicazione, in ogni caso e in qualsiasi periodo di vita del consorzio stabile, del criterio del cumulo alla rinfusa per i requisiti da essa specificamente menzionati, e dunque non contraddice, in un’ottica d’interpretazione sistematica, la sopra richiamata, prima proposizione normativa contenuta nel comma 7 dell’art. 36, affermativa del principio del cumulo dei requisiti.

Inoltre, sul piano dell’interpretazione letterale, la locuzione “posseduti e comprovati dagli stessi” è suscettibile di essere interpretata come meramente ricognitiva della facoltà, in capo al consorzio stabile, di decidere come provare il possesso dei requisiti, se, cioè, con attribuzioni proprie e dirette del consorzio, oppure con quelle dei consorziati.

Tale approccio interpretativo s’impone sulla base del rilievo, di natura sistematica, che il modulo del consorzio stabile, quale delineato dagli artt. 34 e 36 d.lgs. n. 163 del 2006, concretizza un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e realizza, nella sostanza, una particolare forma di avvalimento che poggia direttamente sul patto consortile e sulla causa mutualistica. Tali connotati del modulo organizzativo e gestionale in esame consentono al consorzio di avvalersi di qualsiasi contributo (in termini di requisito) dei consorziati, senza dover ricorrere allo strumento dell’avvalimento ex art. 49 d.lgs. n. 163/2006, fermo restando che, in alternativa, il consorzio può qualificarsi con requisiti posseduti in proprio e direttamente.

Identiche considerazioni valgono con riguardo all’interpretazione da fornire al punto 4.2.1)c. del disciplinare di gara, in parte qua riproduttiva della citata disposizione di legge, e da leggersi in combinazione con il punto III.1.3) del bando di gara, richiamante gli artt. 34, 35, 36 e 37 d.lgs. n. 163 del 2006.

Per le esposte ragioni, va respinto il profilo di censura del motivo in esame, teso a contestare la possibilità della sommatoria dei fatturati specifici delle imprese consorziate designate quali esecutrici dei servizi, al fine di comprovare il requisito di capacità economico-finanziaria.

9.4.2.2. In reiezione del secondo profilo di censura del motivo in esame, va rilevato che, quanto alle imprese consorziate del Consorzio stabile Romeo indicate dalle odierne appellanti come carenti dei certificati camerali ed abilitativi di cui al d.m. n. 274/1997 – disciplinante le fasce di classificazione per la partecipazione a gare d’appalto bandite da pubbliche amministrazioni per servizi di pulizia, disinfezione, disinfestazione, derattizzazione e sanificazione –, l’appellata Romeo, già nel giudizio di primo grado, ha prodotto i certificati camerali, dai quali risulta che trattasi di imprese di costruzione generale o di impiantistica, non deputati, nell’ambito del consorzio stabile, alle prestazioni di pulizia e igiene ambientale, a prescindere dal rilievo (con riguardo alle produzioni documentali delle odierne appellanti in data 8 gennaio 2013) che il possesso del requisito in capo al consorzio deve ritenersi soddisfatto con il possesso dello stesso da parte di una delle imprese esecutrici, e che, nel caso di specie, numerose imprese tra quelle dichiarate come esecutrici ne erano in possesso, mentre difetta qualsiasi prova, che quelle indicate dalle odierne appellanti, prive di abilitazione, avrebbero svolto i servizi medesimi.

9.5. Conclusivamente, va accolto l’appello proposto avverso le statuizioni di accoglimento del ricorso incidentale e di inammissibilità del ricorso principale, ed entrambi i ricorsi di primo grado (sia quello incidentale, sia quello principale) devono essere respinti, perché infondati.

10. Considerate le vicende alternanti connotanti la presente controversia, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate fra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (ricorso n. 8654 del 2012), lo accoglie e, per l’effetto, respinge nel merito sia il ricorso incidentale sia il ricorso principale proposti in primo grado; dichiara le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/05/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 10/5/2013 n.2563 proviene da Giustamm.

Pres. E. Leotta – Est. S. G. Costantino
G. Pangallo ( G. Vizzari, C. A. Giunta) c/ Dipartimento, U.T.G. Prefettura Reggio Calabria (Avv. Stato)

sull’illegittimità dell’informativa antimafia per contratti di appalto aventi valore inferiore alla soglia economica prevista

Contratti della P.A. – Gara -Informativa antimafia – Contratti di importo inferiore alla soglia -Illegittimità – Sussiste

E’ illegittima l’informativa antimafia rilasciata per contratti aventi valore inferiore alla soglia di cui all’art.1,comma 2 del D.lgs 159/2001 a norma del quale le pubbliche amministrazioni e le stazioni appaltanti non possono comunque richiedere al prefetto informazioni antimafia per contratti di appalto di importo inferiore a 154.937,07. Tale limite viene imposto per assicurare le ragioni di interesse pubblico alla prevenzione, consentendo libertà di impresa per tutti i soggetti non colpiti da condanne penali.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Ex art.60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 116 del 2013, proposto da:
Giuseppina Pangallo, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giorgio Vizzari e Cristina Antonia Giunta, con domicilio eletto presso Giorgio Vizzari Avv. in Reggio Calabria, via Rausei, 38;

contro

Ministero dell’Interno Dipartimento, U.T.G. – Prefettura di Reggio Calabria, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distr.le dello Stato, domiciliata in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15; Comune di Roccaforte del Greco – Commissario Prefettizio, Provincia di Reggio Calabria Stazione Unica Appaltante Provincia Reggio Calabria – Suap;

per l’annullamento

previa sospensione

– dell’informativa interdittiva (ex art. 10 del D.P.R. 252/1998) emessa dalla Prefettura di Reggio Calabria con prot. n. 72120 del 18 dicembre 2012, conosciuta dalla ricorrente solo previo accesso agli atti in data 30 gennaio 2013 (come da verbale di acce
– della determina del Comune di Roccaforte del Greco n. 1 del 10.01.2013, ricevuta dalla ricorrente in data 18 gennaio 2013 tramite raccomandata postale, mediante la quale si comunicava la mancata aggiudicazione in via definitiva dei “lavori di messa in s
– del Bando di gara del Comune di Roccaforte del Greco – SUAP RC relativo ai “Lavori di messa in sicurezza della viabilità interna al centro cittadino – CIG 2737210126”, nella parte in cui (cfr. specialmente punto 14, lett. i) illegittimamente si consenti
– ove occorra: di tutti i rapporti e le informative emesse dalle forze e dagli organi di polizia (mai portate a conoscenza della impresa ricorrente, ancorché formalmente richieste), e poste a base dell’informativa prefettizia, qui impugnata;

– di ogni altro presupposto, consequenziale e/o comunque connesso.

e per il risarcimento dei danni ingiustamente subiti e subendi dalla ditta ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e dell’ U.T.G. – Prefettura di Reggio Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2013 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. in ordine alla completezza e regolarità del contraddittorio e dell’istruttoria al fine della decisione sul ricorso nel merito con sentenza in forma semplificata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Nell’odierno giudizio, parte ricorrente impugna l’informativa interdittiva antimafia e gli atti applicativi emanati dalle Amministrazioni intimate, aventi gli estremi meglio elencati in epigrafe, assumendone l’illegittimità per articolati motivi, con cui deduce la violazione di legge per essere stata richiesta ed emessa l’informativa per contratto avente valore inferiore alla soglia di riferimento, nonché per essere il provvedimento interdittivo carente di presupposti e motivazione.

Con separato capo di domanda chiede il risarcimento del danno.

Si è costituito il Ministero dell’Interno e l’UTG di Reggio Calabria che resistono al ricorso di cui chiedono il rigetto.

Alla camera di consiglio del 13 marzo 2013 la causa, chiamata per l’esame della domanda cautelare, è stata trattenuta in decisione per essere risolta nel merito con sentenza in forma semplificata, previe le ammonizioni di rito alle parti presenti in camera di consiglio circa la regolarità e completezza del contraddittorio e dell’istruttoria.

Si osserva che risulta depositato in giudizio solamente il provvedimento interdittivo, mentre l’Avvocatura non ha prodotto gli atti e le informazioni delle Forze dell’Ordine che vi sono sottese.

Si osserva altresì che il valore a base d’asta dell’appalto ai cui fini è stata emessa l’informativa oggetto di causa è pari ad euro €. 115.503,39.

Ne deriva che, senza necessità di disporre acquisizioni istruttorie (che sarebbero necessarie per l’apprezzamento del secondo ordine di censure dedotte), il giudizio va risolto con l’accoglimento del primo motivo di ricorso, che è fondato così come già statuito in analoghi casi dalla giurisprudenza anche di questo TAR (i cui precedenti è sufficiente richiamare, essendo applicabili all’odierna fattispecie, cfr. da ultimo, TAR Reggio Calabria 13 febbraio 2012 n. 147 e 9 aprile 2013, nr. 210 e Consiglio di Stato, VI, 29 gennaio 2008, n. 240; V, 19 settembre 2008, n. 4533), secondo cui è illegittima l’informativa antimafia rilasciata per contratti aventi valore inferiore alla soglia di cui all’art. 1, comma 2, lett. e) del D.P.R. n. 252 del 1998 (art. 83 del Codice Antimafia, approvato con D.lgs. 159/2011) a norma del quale le pubbliche amministrazioni e le stazioni uniche appaltanti non possono comunque richiedere al Prefetto informazioni antimafia per contratti di appalto di importo inferiore a 300 milioni di lire (oggi corrispondenti ad euro 154.937,07).

Va ulteriormente precisato che a tale conclusione si giunge in virtù di due ordini di considerazioni, l’uno già esplicitato nelle richiamate sentenze, l’altro frutto di un ulteriore e più meditato esame della ratio della previsione di legge.

Quanto al primo, si è affermato (e qui va ribadito) che l’effetto tipico dell’interdittiva è non già l’accertamento della “criminalità” dell’imprenditore o della sua vicinanza collaborativa con organizzazioni criminali, bensì l’individuazione del solo “rischio” che l’impresa non sia libera di determinarsi: per questo motivo, la soglia di valore che segna il limite della fattispecie non è disponibile perché costituisce un preciso punto di equilibrio del bilanciamento di opposti interessi operato dal legislatore. Tale limite è posto, infatti, per contemperare in maniera ragionevole e proporzionata l’esigenza di assicurare le ragioni di interesse pubblico alla prevenzione (ossia a che non interloquiscano con la PA e non usufruiscano così di rimesse pubbliche operatori commerciali che, pur incensurati, possono comunque essere direttamente o indirettamente controllati dalla criminalità organizzata) con l’ altrettanto qualificata esigenza di consentire libertà di impresa e speditezza degli affari ad operatori che comunque non sono colpiti da condanne o soggetti a conseguenti interdizioni sanzionatorie di natura penale, ed, al contempo, la celere effettuazione da parte della PA di spese, ordinativi e contratti di uso comune e di minore complessità (secondo logiche di efficienza rilevanti in base ai principi generali di cui all’art. 97 della Costituzione).

A quest’ordine di considerazioni se ne deve aggiungere uno ulteriore, che è legato all’efficienza dell’organizzazione dell’Amministrazione e delle Forze dell’Ordine.

L’indebita estensione degli accertamenti preventivi di tipo interdittivo al di sotto della sosglia di valore del contratto, individuata dall’art. 1, comma 2, lett. e) del D.P.R. n. 252 del 1998, oltre ad essere, come si è visto, contrastante con le finalità esposte, comporta altresì per l’Amministrazione pubblica chiamata a contrastare la criminalità organizzata un dispendio di energie e risorse umane che incide negativamente sulla qualità ed efficacia della stessa azione preventiva, impedendo, da un lato, di concentrare la prevenzione sulle fattispecie contrattuali di maggiore rilevanza economica (come viceversa richiede il Legislatore) e concorrendo, dall’altro, ad abbassare gli standard qualitativi delle stesse informazioni rese dalle Forze dell’Ordine, coinvolte in un controllo generalizzato di tipo amministrativo, che diventa sostanzialmente inutile, perché qualitativamente poco accurato, in dipendenza del numero di affari da trattare.

Ne deriva, dunque, che va ulteriormente ribadita l’illegittimità dell’informativa prefettizia per contratti di appalto aventi valore inferiore alla soglia economica di euro 154.937,07 e degli atti di tipo organizzativo o convenzionale che tale informativa comunque prevedano (come i protocolli di legalità), quali quelli impugnati nell’odierno giudizio.

Per queste ragioni, il ricorso è fondato e merita accoglimento e va conseguentemente disposto l’annullamento degli atti impugnati, con la precisazione che l’annullamento del bando di gara e del protocollo d’intesa del 5 luglio 2011 va circoscritta alle disposizioni che prevedono l’acquisizione delle informative antimafia anche per i contratti al di sotto della soglia di Euro 154.937,07.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna la Prefettura di Reggio Calabria alle spese di lite in favore della parte ricorrente, che liquida in euro 1.500,00 oltre oneri fiscali e previdenziali come per legge, e rimborso del contributo unificato e delle spese di notifica, da distrarsi in favore dei procuratori costituiti che ne hanno fatto richiesta ex art.93 cpc.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Ettore Leotta, Presidente

Caterina Criscenti, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/05/2013

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 10/5/2013 n.305 proviene da Giustamm.

Pres. Romano, est. Raiola
Tele A S.p.A. (Avv.ti F. Scotto e F. Laudadio) c. Regione Campania (Avv. Maria Luigia Schiano Di Colella Lavina c/o Avvocatura Regionale)

sull’annullamento del provvedimento, con il quale si comunica il non accoglimento dell’istanza di riesame e si conferma la decisione di non ammissione al cofinanziamento per la concessione di aiuti alle P.M.I. titolari di emittenti televisive locali per favorire il passaggio delle trasmissioni televisive dal sistema analogico al sistema digitale terrestre

Telecomunicazioni – Passaggio dal sistema analogico al sistema digitale terrestre – Finanziamenti alle emittenti televisive locali – Bando di gara – Omessa produzione della relazione tecnico-economica da parte della ditta concorrente – Non trova applicazione il principio di libertà delle forme – Ragioni – Materia diversa da quella dei contratti pubblici – Conseguenze – Provvedimento di esclusione – Legittimità – Sussiste

E’ legittimo il diniego di ammissione alla procedura indetta dall’Amministrazione Regionale per la concessione di benefici finanziari, atti a favorire il passaggio dal sistema analogico al digitale terrestre, nel caso in cui la ditta concorrente abbia omesso di presentare una relazione tecnico-economica di dettaglio che la lex specialis richieda a pena di inammissibilità. (Nel caso di specie, le censure mosse dalla ditta ricorrente in cui la stessa affermava di aver fornito le informazioni della relazione tecnica in un altro documento cd. business plan, non hanno trovato accoglimento, in quanto il TAR ha ritenuto non applicabile alla materia dei benefici finanziari il principio delle libertà delle forme previsto dal codice dei contratti)(1).

— *** —

(1) Cfr. TAR Piemonte, Torino, 9 aprile 2010, n.1751

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5495 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Tele A S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Ferdinando Scotto e Felice Laudadio, con il quale elettivamente domicilia in Napoli alla via Caracciolo n.15;

Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Luigia Schiano Di Colella Lavina, con la quale elettivamente domicilia in Napoli alla via S. Lucia n. 81 presso l’Avvocatura Regionale;

1.del provvedimento prot.n. 580024 del 07/07/2010, con il quale si comunica il non accoglimento dell’istanza di riesame presentata dalla società ricorrente e si conferma la decisione di non ammissione al cofinanziamento per la concessione di aiuti alle P.M.I. titolari di emittenti televisive locali, in attuazione dell’obiettivo operativo 5.2 – attività sub. B del P.O.R. FESR Campania 2007/2013, per favorire il passaggio delle trasmissioni televisive dal sistema analogico al sistema digitale terrestre, approvato con D.D. n. 244 del 29/07/2009;

2. della nota prot. n. 0787632 del 30.09.2010 del responsabile dell’obiettivo operativo 5.2, conosciuta in data 29.10.2010, con la quale si conferma il provvedimento di non ammissione a cofinanziamento per la concessione “de minimis” alle P.M.I. titolari di emittenti televisive locali in attuazione dell’obiettivo operativo 5.2- attività sub. B del P.O.R. FESR Campania 2007/2013, per favorire il passaggio delle trasmissioni televisive dal sistema analogico al sistema digitale terrestre, approvato con D.D. n. 244 del 29/07/2009;

3.di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale, comunque lesivo dei diritti della società ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Giudice relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2013 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso notificato in data 17 settembre 2010 e depositato in data 13 ottobre 2010, parte ricorrente impugnava l’atto indicato sub 1) dell’epigrafe per i seguenti motivi di diritto:

I.Violazione e falsa applicazione dei principi generali regolanti le procedure concorsuali – Violazione del Decreto Dirigenziale n.244 del 29.07.2009 – art.8 sub 6 – Eccesso di potere in quanto l’esclusione disposta dall’Amministrazione non era espressamente prevista dal bando per il caso di specie (omessa presentazione della relazione tecnico-economica), alla stregua dell’art.8, sub 6, del bando ;

II.Violazione e falsa applicazione dei principi generali regolanti le procedure concorsuali – Violazione del Decreto Dirigenziale n.244 del 29.07.2009 – art.8 sub 6 – Eccesso di potere per illogicità – Assenza dei presupposti – Carente istruttoria – Violazione del principio di proporzionalità in quanto le informazioni tecnico-amministrative avrebbero potuto in ogni caso essere tratte dall’Amministrazione dal business plan (in particolare, alle pagg. 16-19);

Con ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 29 novembre 2010 e depositato 13 dicembre 2010, parte ricorrente impugnava l’atto indicato sub 2) dell’epigrafe per i seguenti motivi di diritto:

III.Violazione e falsa applicazione dei principi generali regolanti le procedure concorsuali – Violazione del decreto dirigenziale n.244 del 29.07.2009 – art.8 sub 6 – Violazione dell’art.46 del D.Lgs. n.163/2006 – Eccesso di potere – Violazione art.97 Cost. – Violazione del giusto procedimento di legge – Difetto di istruttoria in quanto gli atti impugnati sarebbero illegittimi per stridente contrasto con le previsioni della lex specialis;

IV. Violazione e falsa applicazione dei principi generali regolanti le procedure concorsuali – Violazione del decreto dirigenziale n.244 del 29.07.2009 – art.8 sub 6 – Violazione dell’art.46 del D.Lgs. n.163/2006 – Eccesso di potere per illogicità – Assenza dei presupposti – Carente istruttoria – Violazione del principio di proporzionalità – Violazione del giusto procedimento di legge in quanto l’adempimento richiesto dall’Amministrazione sarebbe stato inutile, essendo le informazioni contenute nel business plan;

V.Illegittimità derivata.

Si costituiva la Regione Campania che resisteva al ricorso, del quale chiedeva il rigetto.

All’udienza pubblica del 21 marzo 2013, la causa passava in decisione.

Il ricorso principale va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, dal momento che, a seguito dell’istanza di riesame della società ricorrente (prot. n. 324386 del 14.04.2010), l’Amministrazione, previa rinnovazione dell’istruttoria e nuovo esame della documentazione prodotta dalla parte, ha confermato la propria determinazione negativa, con atto provvisto di propria portata dispositiva e lesiva della sfera giuridica dell’amministrato (prot.0580024 del 07.07.2010), gravato con i motivi aggiunti che vanno ad esaminarsi.

Il ricorso per motivi aggiunti è infondato e va rigettato.

Parte ricorrente impugna il provvedimento con il quale la Regione Campania ha comunicato il mancato accoglimento dell’istanza di riesame presentata dalla società ricorrente e ha confermato la decisione di non ammissione al cofinanziamento per la concessione di aiuti alle P.M.I. titolari di emittenti televisive locali, in attuazione dell’obiettivo operativo 5.2 – attività sub. B del P.O.R. FESR Campania 2007/2013, per favorire il passaggio delle trasmissioni televisive dal sistema analogico al sistema digitale terrestre, approvato con D.D. n. 244 del 29/07/2009.

La difesa attorea deduce che l’amministrazione Regionale ha errato nel non ammettere al finanziamento de quo la società ricorrente per il solo fatto di non aver presentato la relazione tecnico-economica, poichè – anche in applicazione del principio della libertà delle forme – le notizie rilevanti ricavabili da questa erano comunque contenute in un altro documento (il cd. business plan) debitamente presentato all’Amministrazione. Inoltre, ad avviso della società ricorrente, l’omessa presentazione della relazione tecnico-economica non era espressamente prevista, a pena de esclusione, dal bando gara il cui art.8 sub 6) limitava le ipotesi espulsive alla mancata presentazione degli allegati indicati dal numero 1 al numero 6, tra i quali non era compresa la relazione tecnico-economica.

Il ricorso è infondato e va rigettato.

Diversamente da quanto opinato dalla difesa attorea, il bando di gara (cfr. copia nella produzione della Regione Campania, in particolare pagg. 7 e 8) prevedeva che la domanda di contributo fosse corredata, a pena di inammissibilità, anche dalla relazione tecnico-economica (punto VI, lett. b), nella quale andavano illustrare le finalità perseguite e i risultati attesi, con l’ulteriore seguente specificazione: «nella relazione andrà dettagliatamente illustrato in che modo il progetto intende utilizzare ai fini dell’innovazione organizzativa, di processo e di prodotto, gli investimenti previsti per accrescere la capacità del soggetto richiedente di utilizzare in modo ottimale le nuove tecnologie dell’informazione per ottenere un miglioramento dell’efficienza della macchina gestionale».

La relazione tecnico-economica rappresentava, in sostanza, il documento in grado di porre l’Amministrazione nella condizione di verificare l’ “affidabilità economico-finanziaria” dell’impresa richiedente l’ammissione al beneficio pubblico, un elemento, cioè, la cui essenzialità, ai fini della valutazione della meritevolezza dell’istanza, non può essere disconosciuta.

Ciò posto, non può che convenirsi con l’orientamento espresso dal giudice amministrativo in un’analoga fattispecie: «in presenza di un bando di gara indetta dall’Amministrazione per la concessione di benefici finanziari alle imprese, che richiede agli istanti la presentazione, a pena di inammissibilità, di un progetto composto da una parte grafica e da una parte documentale, il tutto corredato da una relazione tecnico – economica di dettaglio, è legittimo il diniego di ammissione della impresa partecipante che si sia limitata a presentare solo due grafici, trattandosi di situazione non sanabile con una integrazione documentale, ma di carenza assoluta di documenti ritenuti essenziali dall’Amministrazione per l’esame dell’istanza» (TAR Piemonte, Torino, 9 aprile 2010, n.1751).

Né, nel caso di specie, può farsi applicazione dei principi e delle regole di chi al d.lgs. n.163/2006 (Codice dei contratti pubblici), regolanti altro settore dell’attività amministrativa che non presenta, con la materia dei finanziamenti pubblici, aspetti di similitudine tali da giustificare senz’altro l’applicazione in via analogica di quelle regole e di quei principi.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli (Sezione Terza),

definitivamente pronunciando sul gravame, come in epigrafe proposto, così provvede:

a)dichiara improcedibile il ricorso principale;

b)rigetta il ricorso per motivi aggiunti;

c) condanna parte ricorrente al rimborso, in favore dell’Amministrazione resistente, delle spese di giudizio che liquida in complessivi €. 2.000,00#(euro duemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Ida Raiola, Consigliere, Estensore

Paola Palmarini, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/05/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 10/5/2013 n.2453 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Gabbricci
A. Cisterna (Avv.ti A. Clarizia e A. Lirosi) c/ il Consiglio superiore della magistratura (Avv. Stato) n.c. E. Melotti (Avv.ti Piazza e Arcangeli)

sull’ambito della cognizione del giudice di ottemperanza in caso di atti adottati in elusione del giudicato

1. Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Provvedimento della p.a. – Elusione del giudicato – Nullità – Improcedibilità – Domanda di nullità – Rigetto – Conversione dell’azione – Riassunzione davanti al giudice della cognizione – Condizioni

2. Processo amministrativo – Riedizione del potere – Valutazione di situazioni già esaminate – Rivalutazione dei fatti – Ammissibilità – Sussiste – Ragioni

1. Qualora il giudice dell’ottemperanza ritenga che il nuovo provvedimento emanato dall’amministrazione costituisca violazione ovvero elusione del giudicato, ne dichiara la nullità, cui necessariamente segue l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse delle domande proposte contestualmente avverso gli atti costituenti la riedizione del potere. In caso di rigetto della domanda di nullità, ex art. 32, co. 2 c.p.a., il giudice disporrà la conversione dell’azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione, purchè l’azione sia proposta non già entro il termine decennale proprio dell’actio iudicati, bensì nel termine di decadenza ex art. 41 c.p.a., quale presupposto per la conversione, (fattispecie concernente l’illegittimità della nuova valutazione e nomina di sostituto procuratore, in violazione del giudicato che già aveva ritenuto illegittime le argomentazioni sulla nomina dello stesso procuratore.)

2. Quando la riedizione del potere si concreta nel valutare differentemente, in base a una nuova prospettazione, situazioni che, esplicitamente o implicitamente, sono state oggetto di esame da parte del giudice, per il rispetto dovuto alla sfera di autonomia e di responsabilità dell’amministrazione, non può escludersi in via generale la rivalutazione dei fatti sottoposti all’esame del giudice.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

nel giudizio introdotto con il ricorso 9592/12, proposto da Alberto Cisterna, rappresentato e difeso dagli avv. ti Clarizia e Lirosi, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Principessa Clotilde 2;

il Consiglio superiore della magistratura, in persona del vice presidente pro tempore,
l’Amministrazione della giustizia, in persona del ministro pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege;

Elisabetta Melotti, rappresentata e difesa dagli avv. ti Piazza ed Arcangeli, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Luigi Robecchi Brichetti 10;

del giudicato di cui alla sentenza T.A.R. Lazio, I, 14 settembre 2010, n. 32321, confermata dalla sentenza C.d.S., IV, 18 aprile 2012, n. 2295.

e per la dichiarazione di nullità di tutti gli atti adottati in violazione del giudicato, ivi compresa la deliberazione del Consiglio superiore della magistratura 26 luglio 2012.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consiglio superiore della magistratura, del Ministero della Giustizia e di Elisabetta Melotti;

Viste le memorie difensive;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2013 il cons. avv. A. Gabbricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1. Il 16 settembre 2009, il Plenum del Consiglio superiore della magistratura conferì l’ufficio di procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Ancona ad Elisabetta Melotti, magistrato alla V valutazione di professionalità, all’epoca sostituto procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Bologna, con il contestuale conferimento alla stessa delle funzioni direttive requirenti di primo grado.

1.2.1. Essa fu preferita al collega Alberto Cisterna, il quale impugnò il provvedimento di nomina innanzi a questo Giudice, che accolse il ricorso con la sentenza 14 settembre 2010, n. 32321, di questa Sezione.

1.2.2. La sentenza, dopo aver rilevato, tra l’altro, come il Cisterna avesse prestato servizio anche presso la Direzione nazionale antimafia, con ampie funzioni di direzione, coordinamento e raccordo, sottolineava come il giudizio di prevalenza attribuito alla Melotti – la quale non aveva mai esercitato un corrispondente incarico, né, comunque, funzioni direttive o semidirettive – non fosse per vero correlato a suoi meriti diversi e superiori, tali da giustificarlo, proprio sotto il profilo della “attitudine specifica”.

Insomma, il provvedimento impugnato non forniva un’esaustiva rappresentazione delle ragioni per cui le precedenti esperienze del Cisterna risultassero recessive “rispetto agli ulteriori profili di cui, in esclusiva o in misura del tutto prevalente”, l’altro candidato fosse in possesso, rendendo quest’ultimo più idoneo, avuto riguardo alle esigenze funzionali da soddisfare.

1.3.1. La decisione, appellata sia dall’Amministrazione sia dalla controinteressata, è stata confermata in grado d’appello dalla sentenza 18 aprile 2012, n. 2295, della IV Sezione, dove è anzitutto ribadito che il sindacato giurisdizionale sulle delibere con cui il C.S.M. conferisce ai magistrati uffici direttivi può estendersi nell’ambito dell’esame dei presupposti di fatto e della congruità e ragionevolezza della motivazione a base della decisione, nonché dell’accertamento del nesso logico di consequenzialità tra presupposti e conclusioni: sicché, le censure, volte ad evidenziare la presenza di figure sintomatiche dell’eccesso di potere, sono senz’altro ammissibili.

1.3.2. Per quanto invece riguarda l’adeguatezza della motivazione posta a fondamento della scelta in specie compiuta dal Consiglio superiore della magistratura, il secondo giudice, pur riconoscendo che il pregresso svolgimento di funzioni direttive o semidirettive non può costituire un aspetto dirimente assoluto ai fini del conferimento di uffici, rileva che la stessa disciplina di riferimento vi attribuisce comunque rilievo nell’ambito del procedimento selettivo, sicché, nella valutazione comparativa, il giudizio di prevalenza, attribuito al candidato che non le abbia mai svolte, “deve necessariamente agganciarsi al positivo riscontro di diversi e superiori profili attitudinali e di meritevolezza, tali da giustificare la sua prevalenza”.

1.3.3. Così, seguita la decisione, “ove concorrano al conferimento di un posto direttivo un candidato che per lungo tempo ha svolto funzioni direttive, peraltro omologhe, e anzi di coordinamento investigativo nazionale rilevante ai sensi dell’art. 12, comma 10, del D.Lgs.160 del 2006 – come il dott. Cisterna nella fattispecie in esame – ed un candidato che non ha mai svolto funzioni direttive o semidirettive, se, da un lato, il primo non deve necessariamente prevalere, dall’altro, la possibile prevalenza del secondo deve essere ancorata (e motivata adeguatamente e in modo convincente e logico) alla valutazione di una pluralità di elementi concreti, integranti una motivazione tale da fornire un’esaustiva rappresentazione, che dia conto del perché lo svolgimento pregresso delle funzioni direttive o semidirettive sia recessivo rispetto agli ulteriori profili di cui, in esclusiva o in misura del tutto prevalente, sia in possesso l’altro candidato”.

1.3.4. Ora, prosegue la sentenza d’appello, nella proposta approvata dal Plenum, dopo aver dato atto che il Cisterna negli ultimi anni ha esercitato le sue funzioni presso la DNA, si afferma che la Melotti “opera attualmente in un ufficio di Procura di primo grado, sede di DDA, e presenta anche per questo una attitudine specifica a ricoprire un ruolo direttivo in una Procura di piccole dimensioni – 12 sostituti – che richiede anche da parte del Procuratore lo svolgimento di attività giurisdizionale”: inoltre “il contesto territoriale ed ambientale in cui opera la dott.ssa Melotti (procura di Bologna) è affine a quello dell’ufficio direttivo da ricoprire”.

1.3.5. Peraltro, rileva la sentenza, la Melotti, poi preferita, non ha mai svolto funzioni direttive e semidirettive, mentre il Cisterna, nello svolgimento di funzioni requirenti, ha esercitato anche, tra l’altro, funzioni di coordinamento investigativo: e, secondo le disposizioni che disciplinano il conferimento degli incarichi come quello in questione – art. 12, X comma, del d.lgs. 160/2006, circolare del CSM n. 13000/1999, come integrata dalla delibera del CSM 21 novembre 2007, par. 5, e dalla risoluzione del CSM del 10 aprile 2008 – nella delibera dell’organo di autogoverno avrebbero dovuto trovare posto quegli elementi che consentono al candidato, pur completamente privo di esperienze direttive o semidirettive, ma non posposto in assoluto, di prevalere, in termini di “attitudine direttiva”, sul candidato che ha maturato significative esperienze di coordinamento.

Se ciò non avviene, con adeguato controbilanciamento a favore del candidato o della candidata preferiti, la scelta dell’organo di autogoverno si presta ad essere stigmatizzata per difetto di adeguata motivazione.

1.3.6. Nella specie – è ancora il giudice d’appello – «la prevalenza della dottoressa Melotti – ritenuta preferibile per l’“attitudine specifica” della medesima e per la sua conoscenza, per affinità, del contesto territoriale ed ambientale dell’ufficio direttivo da ricoprire – non viene completata con l’indicazione in relazione agli specifici indicatori delle “attitudini direttive”»;

1.3.7. Inoltre, nel raffronto comparativo, non si tiene nel dovuto conto:

a) che, alla luce della documentazione prodotta a corredo, il dott. Cisterna “vanta una conoscenza altrettanto profonda, se non maggiore, a causa della particolare funzione svolta per il coordinamento nazionale, del territorio lavorativo, che pure riguardava il distretto di Ancona”;

b) delle importanti funzioni di collegamento e coordinamento investigativo dal medesimo svolte, e della pluralità delle esperienze professionali da lui maturate nel corso degli anni.

1.3.8. La deliberazione del Plenum non sarebbe dunque adeguatamente motivata “in relazione a: 1) importanza, prevista dalla legge, da attribuire allo svolgimento delle funzioni di coordinamento investigativo nazionale (in favore del dott. Cisterna); 2) importanza da attribuire allo svolgimento di funzioni direttive e semidirettive (in favore del Cisterna e non svolte dalla prescelta); 3) idoneità degli elementi favorevoli alla dottoressa Melotti che, pur nel giudizio di eccellenza attribuitole, siano in grado di dimostrare le ragioni per preferirla in modo indubbio al dott. Cisterna”.

1.3.9. Invero, per quanto concerne questi ultimi elementi, la deliberazione si riferisce alle affinità tra l’ufficio di provenienza e quello di destinazione, alla sicura attitudine ed all’elevato livello di professionalità e di impegno personale, anche diretto, nell’attività giurisdizionale, necessitato dalle ridotte dimensioni (dodici sostituti in organico) ed alle esigenze dell’ufficio messo a concorso.

Tuttavia, ribadisce la sentenza d’appello «i riferimenti indiscussi e positivi spesi a favore della dottoressa Melotti, quali quelli di “capacità operativa”, di “scrupolosa attenzione al lavoro sottopostole”, “ordine ed efficienza nell’esecuzione delle proprie incombenze”, profilo di laboriosità “inusitatamente elevato”, la “estrema cura, anche a costo di disagi personali, nel seguire i propri procedimenti di persona in tutti gli sviluppi processuali conseguenti, omettendo di gravare sui colleghi dell’ufficio, e così assicurando la continuità nella trattazione indicata dal codice di rito”, non sono sufficienti a giustificare in motivazione la prevalenza e preferenza rispetto al candidato Cisterna, considerato che quest’ultimo può godere sia delle attitudini direttive, dimostrate dall’effettivo svolgimento delle funzioni su descritte, sia di una approfondita e non minore conoscenza professionale del medesimo scenario territoriale».

2.1.1. Il Consiglio superiore della magistratura, a questo punto, si è nuovamente pronunciato sulla nomina del procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Ancora, e, con la deliberazione 26 luglio 2012, ha di nuovo preferito Elisabetta Melotti ad Alberto Cisterna,

2.1.2 Il provvedimento, preso atto del precedente annullamento, assume che, pur dopo questo, osservando la motivazione su cui il giudice – segnatamente quello d’appello –lo ha fondato, il C.S.M. può, nel rinnovato esercizio del suo potere discrezionale, pervenire comunque ad un giudizio di prevalenza della Melotti, fondato sul “positivo riscontro di diversi e superiori profili attitudinali e di meritevolezza tali da giustificarlo”, purché differenti, evidentemente, da quelli in base ai quali era stata inizialmente affermata la sua maggiore “attitudine specifica a ricoprire un ruolo direttivo in una Procura di piccole dimensioni”.

2.1.3. La deliberazione annullata, secondo il Plenum – e, ancor prima, secondo la competente commissione del Consiglio che ha riproposto la Melotti – si sarebbe fondata, da un lato, sull’ipotizzata superiore idoneità della candidata prescelta all’espletamento di un incarico che “richiede anche da parte del Procuratore lo svolgimento di attività giurisdizionale”, per la sua specifica esperienza di sostituto procuratore in uffici di modeste dimensioni, nonché — dall’altro — sulla constatazione che la stessa Melotti aveva operato in un “contesto territoriale ed ambientale” – la Procura della Repubblica di Bologna – “affine a quello dell’ufficio direttivo da ricoprire”.

Così, se la rinnovata preferenza per l’interessata si fondasse su argomenti diversi, nulla precluderebbe al C.S.M. di confermare la scelta già compiuta.

2.2.1. Per un verso, invero, “i superiori profili attitudinali” della Melotti andrebbero anzitutto ricercati “nella maggiore completezza e nel più accentuato rilievo del percorso professionale dalla stessa maturato, avuto riguardo agli uffici giudiziari giudicanti e inquirenti ove i due aspiranti qui in comparazione hanno operato”.

2.2.2. Invero, seguita il nuovo provvedimento, se nella comparazione si attribuisse rilievo dirimente alle esperienze svolte dal Cisterna presso la Procura nazionale antimafia, trascurando il raffronto delle precedenti esperienze, si finirebbe con il sancire quella presunzione assoluta in favore di chi ha svolto simili funzioni, che la stessa sentenza 2295/12 avrebbe espressamente escluso.

2.2.3. Invero, che l’iter di carriera del Cisterna sia stato meno vario di quello della Melotti sarebbe attestato, innanzitutto, dal fatto che quegli, prima di passare alla D.N.A., aveva sempre operato nel distretto di Corte d’appello di Reggio Calabria, mentre la seconda ha esercitato le proprie funzioni giudiziarie presso i distretti di Trento e di Bologna.

E, ancora, se entrambi hanno svolto funzioni giudicanti, la Melotti ha anche esercitato quelle di sostituto procuratore “presso uffici sia di Pretura che di Tribunale”, ciò che non si potrebbe affermare per il Cisterna.

2.3.1. Ora, sempre secondo il Consiglio, un primo profilo di prevalenza della Melotti si delineerebbe in relazione a tali aspetti, che denoterebbero “come più ampio risulti il bagaglio professionale” di tale candidata; mentre i suoi “superiori profili attitudinali” sarebbero l’esito “della maggiore versatilità dimostrata dall’interessata nell’esercizio delle funzioni investigative, come attestato dall’estrema eterogeneità delle fattispecie di reato delle quali si è occupata, sempre con grande successo”.

2.3.2. Invero – questo Giudice ritiene qui opportuno riprodurre testualmente un cospicuo stralcio del provvedimento di conferma della Melotti, perché particolarmente significativo – se già la candidata si era occupata “negli anni della sua permanenza alla Procura della Repubblica presso la Pretura circondariale di Bologna di complessi procedimenti per reati di truffa e furto aggravato, nonché di traffico di stupefacenti e di sfruttamento della prostituzione (molti dei quali commessi su base associativa e coinvolgenti soggetti stranieri)”, successivamente essa “ha avuto modo di esplicare la sua attività investigativa — come sopra rilevato — in molteplici e diversi campi: dai sequestri di persona a scopo di estorsione, a quelli aggravati dalla finalità di terrorismo ed eversione dell’ordine democratico, da violenze sessuali anche nei confronti di minori, ad omicidi, da reati contro la pubblica amministrazione fino a numerosi e gravi reati di criminalità organizzata; esperienza — quest’ultima — ulteriormente affinatasi in virtù della sua assegnazione alla Direzione distrettuale Antimafia della Procura della Repubblica presso il Tribunale felsineo”.

2.3.3. Così, la maggiore versatilità dell’esperienza investigativa della Melotti, rispetto a quella del Cisterna,“concentratasi (seppure ad un livello indubbiamente elevatissimo) nei soli settori, per lo più, del contrasto alla criminalità organizzata di tipo mafioso e della repressione dei reati contro la pubblica amministrazione”, renderebbe “più idonea la prima ad assumere l’incarico direttivo presso un ufficio (quello della Procura di Ancona) che, tanto per dimensioni contenute, quanto per assenza di peculiarità sotto il profilo sia territoriale e criminale, richiede un maggiore eclettismo da parte del magistrato chiamato a guidarlo”.

2.3.4. Una conclusione, quest’ultima, “ conforme alla necessità … che il giudizio per il conferimento di un incarico dirigenziale non sia compiuto in termini astratti, ma sia invece pur sempre calibrato rispetto alle caratteristiche ed esigenze dell’ufficio direttivo da conferire”; altrimenti, si introdurrebbe un principio, estraneo alla complessiva normativa in materia, “secondo cui l’esperienza compiuta presso la Procura nazionale Antimafia renderebbe, ex se, ogni magistrato che l’abbia maturata idoneo a ricoprire qualsiasi incarico direttivo (o semidirettivo) requirente, a prescindere dalle caratteristiche specifiche che contraddistinguono gli uffici oggetto, di volta in volta, delle singole procedure”.

3.1.1. Dopo la nuova decisione, il Cisterna ha proposto il ricorso in esame, che egli qualifica principalmente per l’esecuzione della sentenza 32321/10 di questo T.A.R. – va ricordato che il Consiglio di Stato aveva confermato l’annullamento di questo giudice, che è dunque competente ex art. 113, I comma, c.p.a. – chiedendo la declaratoria di nullità della deliberazione ed i provvedimenti ad essa consequenziali; in subordine, chiede che esso venga valutato come ricorso autonomo, evidentemente previa eventuale conversione (cfr. ultra sub § 4)

3.1.2. Il ricorso è compendiato nella violazione e falsa applicazione degli artt. 11, III e V comma, e 12, X comma, del d.lgs. 160/2006, della circolare del Consiglio superiore della magistratura 13000/1999, come integrata dalla delibera Consiglio superiore della magistratura 21 novembre 2007, par.5 e della risoluzione Consiglio superiore della magistratura del 10 aprile 2008; nella nullità della deliberazione del Plenum del Consiglio superiore della magistratura 26 luglio 2012, ex art.21 septies della l. 241/90 e dell’art. 112, III comma del d.lgs.104/2010; nell’eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed, in particolare, nel difetto di motivazione, travisamento dei fatti, falsità dei presupposti, contraddittorietà ed illogicità manifesta, difetto di istruttoria e sviamento.

3.2.1. Invero, secondo il ricorrente, la deliberazione del 26 luglio 2012 avrebbe palesemente eluso le statuizioni del giudice amministrativo, contenute nelle pronunce qui in precedenza compendiate, anzitutto perché il Consiglio superiore della magistratura, rinnovando la sua valutazione, non avrebbe potuto reiterare le argomentazioni, volte a confermare la superiorità della Melotti rispetto al Cisterna, avendo sul punto il giudice amministrativo già accertato e statuito che lo stesso Cisterna non poteva essere considerato, sotto il profilo attitudinale e di merito, di minore valore o adeguatezza rispetto alla prima.

In realtà, il Consiglio di Stato aveva tracciato in modo indelebile il limite dell’attività valutativa affidata al Consiglio superiore della magistratura, precludendogli ogni tentativo di ribaltare i profili di eccellenza: i curricula dei due candidati sarebbero già stati analiticamente valutati in sentenza, dove il Cisterna risultava “il magistrato che complessivamente aveva i maggiori requisiti per potere aspirare alla nomina”.

3.2.2. La nuova deliberazione – oltre a fondarsi su documenti che sarebbero dovuti essere espunti dal fascicolo della Melotti, perché a suo tempo tardivamente presentati – per vero, esalterebbe aspetti e profili curriculari di questa, comunque già considerati e che il giudice amministrativo avevano ritenuto inidonei a giustificare la prevalenza e preferenza rispetto al candidato Cisterna.

3.2.3. Anzitutto, il CSM si fonda su di un giudizio assai positivo, espresso dal Procuratore della Repubblica di Bologna: le cui considerazioni, peraltro, non potevano essere dedotte a fondamento della delibera del 26 luglio 2012, poiché non è dato trarne alcun dato oggettivo e verificabile riguardo alle maggiori attitudini della Melotti rispetto al Cisterna; egualmente, sono richiamati, ovvero omessi, titoli dell’uno o dell’altra candidato, così da fornire un’inadeguata rappresentazione dei rispettivi meriti.

3.2.4. Ancora, se è vero che la Melotti ha prestato servizio nei distretti di Trento e Bologna, nel provvedimento non si è adeguatamente evidenziato che il Cisterna ha svolto la sua attività presso uno dei distretti più complessi e difficili d’Italia, appunto quello di Reggio Calabria; e, quanto alla pluralità di esperienze professionali maturate dai candidati, la Melotti ha svolto quasi esclusivamente funzioni inquirenti – solo tra il 1987 e il 1990 giudice del Tribunale di Reggio Emilia – mentre il dr. Cisterna, tra il 1988 al 1995 è stato pretore (cumulando funzioni giudicanti e inquirenti), poi giudice civile, quindi giudice distrettuale per le indagini preliminari ed infine reggente della Sezione misure di prevenzione.

3.2.5. Così, il rilievo del Consiglio superiore della magistratura che la Melotti ha esercitato le sue funzioni di sostituto procuratore della Repubblica presso uffici di Pretura e di Tribunale, non integra, secondo il ricorrente, il requisito del pluralismo professionale, trattandosi di una diversificazione solo per titoli di reato, più o meno gravi: insomma, tale requisito potrebbe essere eventualmente rivendicato dal Cisterna, che ha conseguito negli anni giudizi estremamente positivi dagli organi a ciò deputati.

3.2.6. Incongruo sarebbe, comunque, che il Consiglio superiore della magistratura abbia trovato argomenti a favore della Melotti nella qualità dei procedimenti trattati, segnatamente traffici di autoveicoli di illecita provenienza, di stupefacenti, o sfruttamento della prostituzione; invero, il Cisterna vi può contrapporre procedimenti ed indagini di peculiare livello e complessità riconosciuti dallo stesso Plenum, riferito ai settori del contrasto alla criminalità organizzata di tipo mafioso e della repressione dei reati contro la pubblica amministrazione: due settori, osserva il Cisterna, che includono un campo di attività criminali estremamente vario, le quali vanno dal traffico di droga al contrabbando, alle truffe ai danni dello Stato, a quelle comunitarie, al traffico di sostanze radioattive, e così via.

3.2.7. Analoghe considerazioni si possono fare per la gestione dei collaboratori di giustizia: se la Melotti ha avuto modo di compierla in tre procedimenti, il Cisterna se ne sarebbe occupato in decine di processi, nell’attività svolta presso la DNA, e partecipando, tra il 2006 ed il 2008, alla Commissione centrale di protezione presso il Ministero dell’interno.

3.3.1. Il Consiglio superiore della magistratura, come prima già accennato, ha ritenuto che la maggiore versatilità dell’esperienza investigativa della Melotti la renda più idonea ad assumere l’incarico direttivo presso un ufficio che, tanto per le dimensioni contenute, quanto per l’assenza di peculiarità sotto il profilo sia territoriale che criminale, “richiede un maggiore eclettismo da parte del magistrato chiamato a guidarlo”.

3.3.2. Compare qui esplicitamente l’elemento, che sarebbe stato “stigmatizzato dal Consiglio di Stato ed apparentemente sconfessato dal Consiglio superiore della magistratura”, della dimensione dell’ufficio di assegnazione, e ciò anzitutto in contrasto con la classificazione, operata dallo stesso Consiglio, della Procura della Repubblica di Ancona come ufficio di medie dimensioni.

Con questo, rileva il ricorrente, si affaccia anche l’argomento dell’affinità territoriale tra il distretto di Bologna e quello di Ancona: tema che, si afferma ancora in ricorso, “avrebbe dovuto essere totalmente accantonato dal CSM alla luce dei sette anni di collegamento e coordinamento investigativo svolti dal dr. Cisterna proprio con quella sede giudiziaria e della concreta ed indiscussa conoscenza delle dinamiche criminali, giudiziarie ed organizzative di quel territorio”.

3.3.3. Tanto indicherebbe che il Cisterna, come peraltro evidenziato dal Consiglio di Stato e dal TAR, “mostrava non solo un profilo curriculare di ampio pregio, ma in concreto poteva assicurare la buona gestione di una Procura della Repubblica a lui perfettamente nota in ogni sua articolazione operativa ed organizzativa”, avendo egli svolto funzioni di collegamento e coordinamento investigativo proprio in quel distretto: il giudicato sarebbe stato così “eluso in astratto, attraverso la mancata considerazione dei principi statuiti dal Consiglio di Stato circa le funzioni semidirettive e di collegamento, ed in concreto, alla luce della sua esperienza professionale”.

4.1. Orbene, la prima questione che è necessario esaminare, essendo stata puntualmente sollevata dalla controinteressata, è se correttamente è stato proposto, in specie,un ricorso per ottemperanza; e per stabilirlo, è utile richiamare i contenuti di una recente decisione, con cui l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha esaminato i rapporti tra il giudizio di ottemperanza e quello di cognizione, nei casi di nuovo esercizio del potere susseguente all’annullamento del provvedimento (C.d.S., a.p., 15 gennaio 2013, n. 2)

4.2.1. Orbene, la decisione rappresenta anzitutto la condivisibile necessità di conferire adeguata effettività alle sentenze del giudice amministrativo e, al contempo, di contenere in tempi ragionevoli la risposta giurisdizionale e, dall’altro, di evitare inutili duplicazioni di accesso alla tutela giurisdizionale stessa: e, tutto ciò in un equilibrato assetto tra giudicato e riedizione del potere amministrativo.

4.2.2. Ora, il giudizio di ottemperanza “presenta un contenuto composito, entro il quale convergono azioni diverse”: e per quanto qui interessa, vi si assommano l’attuazione delle sentenze o altri provvedimenti ad esse equiparati, e la declaratoria della nullità di eventuali atti emanati in violazione o elusione del giudicato, e ciò sia al fine di ottenere – eliminato il diaframma opposto dal provvedimento dichiarato nullo – l’attuazione della sentenza passata in giudicato.

4.2.3. Ciò posto, può anche in generale ammettersi che, “al fine di consentire l’unitarietà di trattazione di tutte le censure svolte dall’interessato a fronte della riedizione del potere, conseguente ad un giudicato, le doglianze relative vengano dedotte davanti al giudice dell’ottemperanza, sia in quanto questi è il giudice naturale dell’esecuzione della sentenza, sia in quanto egli è il giudice competente per l’esame della forma di più grave patologia dell’atto, quale è la nullità”.

4.2.4. Qualora poi il giudice dell’ottemperanza ritenga che il nuovo provvedimento emanato dall’amministrazione costituisca violazione ovvero elusione del giudicato, dichiarandone così la nullità, “a tale dichiarazione non potrà che seguire l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse” delle domande di annullamento proposte contestualmente avverso gli atti costituenti la riedizione dello potere; viceversa, in caso di rigetto della domanda di nullità, ex art. 32, II comma, c.p.a. “il giudice disporrà la conversione dell’azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione”, purché l’azione sia proposta non già entro il termine decennale proprio dell’actio iudicati, bensì nel termine di decadenza ex art. 41 c.p.a., quale presupposto per la conversione.

4.3.1. È poi pacifico che la sentenza del giudice amministrativo “si atteggia in modo differente a seconda che abbia ad oggetto una situazione oppositiva o una vera e propria pretesa nonché a seconda del vizio accolto”, e su tale fondamento va “posta e risolta la questione dell’annoverabilità nell’ambito del giudicato non solo del dedotto (ossia di ciò che espressamente è stato oggetto di contestazione ed esame), ma anche del deducibile (id est: ciò che, pur non espressamente trattato, si pone come presupposto/corollario indefettibile del thema decidendum)”: pur con la precisazione che “l’esigenza di certezza, propria del giudicato, ossia di un assetto consolidato degli interessi coinvolti, non può proiettare l’effetto vincolante nei riguardi di tutte le situazioni sopravvenute di riedizione di un potere, ove questo, pur prendendo atto della decisione del giudice, coinvolga situazioni nuove e non contemplate in precedenza”.

4.3.2. Il problema si pone, invece, quando – come nella vicenda del Cisterna – la riedizione del potere “si concreti nel valutare differentemente, in base ad una nuova prospettazione, situazioni che, esplicitamente o implicitamente, siano state oggetto di esame da parte del giudice”.

In tal caso, la sentenza riprodotta ha ritenuto che, per il rispetto dovuto alla sfera di autonomia e di responsabilità dell’amministrazione, non possa escludersi, in via generale, la rivalutazione dei fatti sottoposti all’esame del giudice.

4.3.3. Tuttavia, “la riedizione del potere deve essere assoggettata a precisi limiti e vincoli”.

Anzitutto, sempre di più l’azione davanti al giudice amministrativo è qualificabile “come avente ad oggetto direttamente il fatto, senza doversi limitare all’esame tramite il prisma dell’atto”, e ne discende “che l’accertamento definitivo del giudice relativo alla sussistenza di determinati presupposti relativi alla pretesa del ricorrente non potrà non essere vincolante nei confronti dell’azione amministrativa”: in linea anche “con l’orientamento interpretativo della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, secondo cui l’amministrazione, in sede di esecuzione di una decisione esecutiva del giudice amministrativo, non può rimettere in discussione quanto accertato in sede giurisdizionale (in questo senso, cfr. CEDU, 18 novembre 2004, Zazanis c. Grecia)”.

4.3.4. Peraltro, anche quando non siano i fatti ad essere rimessi in discussione bensì la loro valutazione “non va dimenticato che alla stregua del principio ribadito anche dall’art. 112, comma primo, del codice, su tutte le parti incombe l’obbligo di dare esecuzione ai provvedimenti del giudice”; e ciò vale specialmente per la parte pubblica, “in un’ottica di leale ed imparziale esercizio del munus publicum, in esecuzione dei principi costituzionali scanditi dall’art. 97 Cost. e della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (ove il diritto alla esecuzione della pronuncia del giudice è considerato quale inevitabile e qualificante complemento della tutela offerta dall’ordinamento in sede giurisdizionale)”.

4.3.5. Occorre dunque “che la p.a. attivi una leale cooperazione per dare concreta attuazione alla pronuncia giurisdizionale anche e soprattutto alla luce del fatto che nell’attuale contesto ordinamentale la risposta del giudice amministrativo è caratterizzata da un assetto soggettivo, inteso come soddisfazione di una specifica pretesa”: la nuova operazione valutativa “deve dimostrarsi il frutto della costatazione di una palese e grave erroneità del giudizio precedente” e non deve essere, invece, l’espressione di una gestione – a dir poco – ondivaga e contraddittoria del potere e in quanto tale contrastante, nella prospettiva pubblicistica, con il principio costituzionale del buon andamento e, in quella privatistica, con i principi di correttezza e buona fede”, tanto più “nel caso in cui il riesame sia effettuato dagli stessi soggetti del primo giudizio”.

5.1. A questo punto, anzitutto, per quanto riguarda il rito seguito, appare corretta la scelta del Cisterna di proporre un ricorso ex artt. 112 segg. c.p.a., che, come si è visto (sopra sub § 4.2.3. seg.), deve ormai considerarsi lo strumento ordinario e tipico per chi intenda dare effettività alle determinazioni contenute nelle sentenze, prioritariamente del giudice amministrativo, che si ritengano non eseguite o eluse.

5.2. Ciò posto, si tratta ora dunque di accertare se la nuova deliberazione assunta dal Plenum configuri o meno una violazione ovvero un’elusione del giudicato, ponendo a confronto le decisioni di questo giudice e la predetta deliberazione, secondo i principi da ultimo compendiati sub § 4.3..

5.3.1. Invero, ritiene anzitutto il Collegio che, al contrario, il Plenum abbia posto a base della propria scelta elementi sostanzialmente coincidenti con quelli già impiegati nella precedente decisione, magari enfatizzandoli, o accrescendone i profili di fatto, con elementi talvolta ridondanti, sebbene il provvedimento affermi che la nuova decisione si fonda sul riscontro di diversi e superiori profili attitudinali e di meritevolezza della Melotti, differenti da quelli che avevano fondato la prima decisione.

Da un altro verso, poi, la nuova decisione non ha rispettato i vincoli che le erano stati comunque imposti dal giudicato, sia per quanto riguarda elementi ormai definiti, sia per quanto concerne quelli che avrebbero dovuto essere considerati prima di pervenire alla nuova decisione, ché il giudice li aveva indicati nelle proprie decisioni come essenziali per poter preferire la Melotti, contro la superiorità del Cisterna, in apparenza incontrastabile.

5.3.2. Invero, a parte alcuni dettagli che ragionevolmente si possono definire esornativi – non si vede perché aver prestato servizio in due distretti di Corte d’appello, tra loro prossimi, assicurerebbe una maggiore attitudine direttiva specifica, o perché ciò si potrebbe ricondurre a una remota presenza nelle estinte procure circondariali – il nuovo provvedimento conferma l’impegno profuso e l’esperienza acquisita dalla Melotti, che questo giudice aveva già riconosciuto (ritenendolo però non superiore a quelli del ricorrente: e sul punto non lascia margine a dubbi il rinnovato raffronto, sub § 3.2., tra i due curricula); ma, ancora una volta, non permette di capire quali siano le sue attitudini direttive, prevalenti su quelle del Cisterna.

5.3.3. Paradossalmente, il provvedimento, quando afferma che la Melotti è la più adatta a ricoprire un ruolo direttivo in una procura di piccole dimensioni, a ben guardare sostiene insieme, tra le righe, che le capacità e le competenze raggiunte dal Cisterna sarebbero eccessive per un ambiente minore come quello della procura della Repubblica di Ancona.

È questa, però una tesi incongrua: a parte che la nuova decisione del Consiglio sembra minimizzare l’importanza di un Ufficio comunque collocato in un capoluogo di Regione, e competente su di un territorio che conta poco meno di mezzo milione di abitanti, tutto fa comunque ragionevolmente ritenere che l’esperienza ampia e composita del Cisterna sia a fortiori confacente per trattare, nell’attività quotidiana, reati di minore allarme sociale, rispetto a quelli da lui conosciuti in precedenza.

D’altronde, anche nell’ambito della criminalità organizzata, notoriamente non difetta l’eterogeneità delle condotte criminose e dei conseguenti reati; inoltre, come si è visto, con il territorio della Procura di Ancona il Cisterna mantiene da anni rapporti professionali, sì da escludere che debba ricostruire ex novo le sue cognizioni ed esperienze.

5.3.4. In ogni caso, comunque, va ribadito che le sentenze davano per acquisita la superiore capacità direttive del ricorrente – e, come si è detto, anche il C.S.M., in realtà, aderisce implicitamente a tale giudizio – ed imponevano all’organo di autogoverno di ricercare nuove e convincenti ragioni per una scelta opposta a quella apparentemente scontata, in relazione ai competitori in lizza.

Il Consiglio superiore della magistratura, tuttavia, non lo ha fatto, limitandosi infine a riconfermare, con la scelta precedente, anche le argomentazioni che l’avevano fondata.

5.3.5. Ovviamente, non si vuole certo qui affermare che un’esperienza direttiva presso la Procura nazionale antimafia imponesse senz’altro un’irretrattabile condizione di prevalenza; ma neppure si può accettare quanto è avvenuto, e cioè che tale esperienza sia stata considerata un limite ed uno svantaggio, nel raffronto con un altro aspirante con un percorso professionale più comune e piano: logica che, se costantemente utilizzata, escluderebbe dagli incarichi direttivi tutti i magistrati che abbiano prestato servizi in grandi Uffici giudiziari con ampia specializzazione.

5.4. In conclusione, il Collegio:

a) dichiara la mancata ottemperanza della decisione T.A.R. Lazio, I, 14 settembre 2010, n. 32321, confermata dalla sentenza C.d.S., IV, 18 aprile 2012, n. 2295, e, per l’effetto, ne ordina l’adempimento al Plenum del Consiglio superiore della magistratura entro sessanta giorni dalla comunicazione ovvero dalla notificazione della presente decisione;

b) riserva, in caso di perdurante inottemperanza, di provvedere, su ulteriore impulso di parte, alla nomina di un commissario ad acta, ovvero alla determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo o all’emanazione dello stesso in luogo dell’Autorità preposta;

c) dichiara nullo, ex art. 114, IV comma, lett. b), c.p.a., il provvedimento 26 luglio 2012, con cui il Plenum ha nuovamente nominato Elisabetta Melotti nelle funzioni di procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Ancona, che, stante la provvisoria esecutività della presente decisione, ex art. 33, II comma c.p.a., ne cessa con effetto dalla pubblicazione della presente sentenza;

5.5. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso per ottemperanza in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, fermo quanto ulteriormente specificato in motivazione:

a) dichiara la mancata ottemperanza della decisione T.A.R. Lazio, I, 14 settembre 2010, n. 32321, e, per l’effetto, ne ordina l’adempimento entro sessanta giorni dalla comunicazione ovvero dalla notificazione della presente decisione;

b) dichiara nullo, ex art. 114, IV comma, lett. b), c.p.a., il provvedimento 26 luglio 2012, con cui il Plenum ha nuovamente nominato Elisabetta Melotti nelle funzioni di procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Ancona.

Condanna in solido il Consiglio superiore della magistratura, il Ministero della giustizia e la controinteressata Melotti alla rifusione delle spese di giustizia, che liquida in € 4.000,00 per compensi, oltre ad iva e c.p.a. ed alla somma corrispondente al contributo unificato, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio addì 23 gennaio 2013 con l’intervento dei signori magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere, Estensore

Rosa Perna, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/05/2013

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