Presidente Quaranta, Redattore Frigo

in tema di tutela dell’ambiente e della fauna selvatica

Tutela dell’ambiente – Artt. 22, comma 1, della legge della Regione Marche 18 luglio 2011, n. 15, recante «Modifiche alla legge regionale 5 gennaio 1995, n. 7 (Norme per la protezione della fauna selvatica e per la tutela dell’equilibrio ambientale e disciplina dell’attività venatoria)» e 26, comma 1, della legge della Regione Marche n. 15 del 2011 – Disciplina della caccia – Previsione che i titolari di licenza di caccia ultrasessantacinquenni possano esercitare contemporaneamente nella stessa stagione venatoria, oltre alla caccia nelle “altre forme consentite dalla legge”, anche quella da appostamento fisso, e che i cacciatori che hanno scelto la forma di caccia da appostamento fisso possano praticare anche quella da appostamento temporaneo – Previsione che la Giunta regionale, sentiti l’istituto scientifico regionale e l’ISPRA, proponga al Consiglio regionale, entro il 31 maggio, l’approvazione del calendario venatorio regionale, che ha validità minima annuale e massima triennale – Q.l.c. sollevata dal Presidente del Consiglio – Asserita violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera s) – Illegittimità costituzionale e illegittimità costituzionale parziale.

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 22, comma 1, della legge della Regione Marche 18 luglio 2011, n. 15, recante «Modifiche alla legge regionale 5 gennaio 1995, n. 7 (Norme per la protezione della fauna selvatica e per la tutela dell’equilibrio ambientale e disciplina dell’attività venatoria)», che inserisce nell’articolo 27 della legge della Regione Marche n. 7 del 1995 i commi 5-bis e 5-ter;
È costituzionalmente illegittimo l’articolo 26, comma 1, della legge della Regione Marche n. 15 del 2011, nella parte in cui – sostituendo l’articolo 30 della legge della Regione Marche n. 7 del 1995 – dispone che il calendario venatorio regionale ha validità minima annuale e massima triennale, anziché prevederne unicamente la validità annuale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Alfonso QUARANTA; Giudici : Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli articoli 22, comma 1, e 26, comma 1, della legge della Regione Marche 18 luglio 2011, n. 15, recante «Modifiche alla legge regionale 5 gennaio 1995, n. 7 (Norme per la protezione della fauna selvatica e per la tutela dell’equilibrio ambientale e disciplina dell’attività venatoria)», promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 26-28 settembre 2011, depositato in cancelleria il 29 settembre 2011 ed iscritto al n. 110 del registro ricorsi 2011.

Visto l’atto di costituzione della Regione Marche;

udito nell’udienza pubblica del 17 aprile 2012 il Giudice relatore Giuseppe Frigo;

uditi l’avvocato dello Stato Lorenzo D’Ascia per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Stefano Grassi per la Regione Toscana.

1.– Con ricorso notificato a mezzo del servizio postale il 26 settembre 2011 e depositato il successivo 29 settembre, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso, in riferimento all’articolo 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale in via principale degli articoli 22, comma 1, e 26, comma 1, della legge della Regione Marche 18 luglio 2011, n. 15, recante «Modifiche alla legge regionale 5 gennaio 1995, n. 7 (Norme per la protezione della fauna selvatica e per la tutela dell’equilibrio ambientale e disciplina dell’attività venatoria)».

Il ricorrente rileva che l’art. 22, comma 1, della legge reg. Marche n. 15 del 2011, aggiungendo all’art. 27 della citata legge regionale n. 7 del 1995 i commi 5-bis e 5-ter, prevede che i titolari di licenza di caccia ultrasessantacinquenni possano esercitare nella stessa stagione venatoria, oltre alla caccia nelle «altre forme consentite dalla legge» di cui al comma 3, lettera c), del menzionato art. 27, anche quella da appostamento fisso (comma 5-bis), e che i cacciatori che hanno scelto la forma di caccia da appostamento fisso possano praticare anche quella da appostamento temporaneo (comma 5-ter).

L’art. 26, comma 1, della medesima legge regionale n. 15 del 2011 – sostituendo l’art. 30 della legge reg. Marche n. 7 del 1995, concernente il calendario venatorio – stabilisce, a sua volta, che la Giunta regionale, sentiti l’Osservatorio faunistico regionale (OFR) e l’Istituto superiore per la ricerca ambientale (ISPRA), «propone al Consiglio regionale, entro il 31 maggio, l’approvazione del calendario venatorio regionale che ha validità minima annuale e massima triennale».

Ad avviso del ricorrente, le menzionate disposizioni violerebbero l’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., «ponendosi in contrasto con la normativa statale afferente alla materia della tutela dell’ambiente e dell’ecosistema, nella parte in cui individua standard minimi e uniformi di tutela da applicare sull’intero territorio nazionale».

In proposito, la difesa dello Stato osserva come la giurisprudenza costituzionale sia costante nel ritenere – con riguardo al rapporto tra normativa statale e normativa regionale in materia di caccia – che la tutela dell’ambiente e dell’ecosistema, demandata alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, comporti l’esigenza insopprimibile di garantire su tutto il territorio nazionale soglie minime di protezione della fauna. Tali soglie costituiscono un vincolo rigido che preclude ogni diminuzione dell’intensità della tutela: con la conseguenza che la deroga da parte delle Regioni alle norme statali che le prevedono è ammissibile solo nella direzione di un rafforzamento della protezione, ma non anche nel senso inverso, come invece avverrebbe in base alle disposizioni censurate.

In particolare, l’art. 22, comma 1, della legge reg. Marche n. 15 del 2011 detterebbe una disciplina difforme, in termini di minore tutela per la fauna selvatica, rispetto a quella recata dall’art. 12, comma 5, della legge 11 febbraio 1992, n. 157 (Norme per la protezione della fauna omeoterma e per il prelievo venatorio), secondo la quale l’esercizio venatorio può essere praticato esclusivamente in una delle forme ivi indicate («vagante in zona alpi, da appostamento fisso e nell’insieme delle altre forme di attività venatoria consentita dalla presente legge e praticata nel rimanente territorio destinato all’attività venatoria programmata»). La richiamata norma statale non consentirebbe, dunque, il «cumulo» delle diverse forme di esercizio venatorio, viceversa autorizzato dalla legge regionale in esame, sia pure in relazione ai soli titolari di licenza di caccia che abbiano compiuto i sessantacinque anni e a coloro che abbiano scelto la forma da appostamento fisso.

Quanto, poi, all’art. 26, comma 1, della legge regionale censurata, tale disposizione si porrebbe in contrasto con le previsioni dell’art. 18, commi 2 e 4, della legge n. 157 del 1992.

In base alle norme statali ora indicate, infatti, le Regioni possono modificare la disciplina generale, stabilita dal comma 1 del citato art. 18, solo per particolari specie e in considerazione della peculiare situazione ambientale, all’esito di un procedimento amministrativo che richiede l’acquisizione del parere dell’Istituto nazionale per la fauna selvatica (attualmente Istituto superiore per la protezione e la ricerca ambientale, ISPRA, in forza del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, recante «Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria», convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133); procedimento a conclusione del quale le Regioni adottano annualmente, entro il 15 giugno, il calendario regionale e il regolamento relativi all’intera annata venatoria.

Diversamente, l’art. 26 oggetto di giudizio prevederebbe che il calendario venatorio sia approvato con legge regionale e possa avere efficacia triennale.

La previsione di un calendario venatorio su base triennale comporterebbe una violazione del principio, sancito dalla norma statale, per cui la procedura di deroga correlata alle particolari condizioni territoriali deve espletarsi con cadenza annuale, al fine di consentire all’ISPRA una corretta e sempre attuale valutazione della situazione ambientale e della consistenza delle specie di fauna sottoposte a prelievo venatorio.

L’art. 18 della legge n. 157 del 1992 attribuirebbe, d’altra parte, alle Regioni, in materia di calendario venatorio, una competenza non legislativa, ma meramente «autorizzatoria», da esercitare a mezzo di provvedimenti amministrativi. L’adozione del calendario venatorio con legge regionale pregiudicherebbe la verifica affidata all’ISPRA sullo stato delle specie interessate, trasformandola in una sorta di controllo preventivo di legittimità, svolto da un organo tecnico dello Stato su una asserita competenza legislativa della Regione: configurazione, questa, avulsa dal vigente assetto delle competenze legislative tra Stato e Regione delineato dalla Costituzione.

2.– Si è costituita la Regione Marche, chiedendo che le questioni siano dichiarate non fondate.

Ad avviso della Regione, è ben vero che l’art. 22, comma 1, della legge reg. n. 15 del 2011 introduce delle deroghe al cosiddetto principio di esclusività delle forme di esercizio venatorio, stabilito dall’art. 12, comma 5, della legge statale n. 157 del 1992 e ribadito dall’art. 27, comma 3, della legge reg. n. 7 del 1995. L’ambito di operatività di tali deroghe risulterebbe, tuttavia, talmente circoscritto da rimanere privo di qualsiasi incidenza sulla tutela dell’ambiente e, in particolare, sugli standard di protezione della fauna selvatica stabiliti dal legislatore nazionale. Il neointrodotto comma 5-bis dell’art. 27 della legge reg. n. 7 del 1995 si limita, infatti, a consentire l’esercizio venatorio da appostamento fisso – «per evidenti ragioni legate proprio all’età avanzata» – a coloro che siano già abilitati a tutte le forme di caccia ricomprese nella fattispecie residuale di cui alla lettera c) del comma 3 del medesimo art. 27 e al comma 5 dell’art. 12 della legge statale n. 157 del 1992. La disposizione del successivo comma 5-ter avrebbe una portata ancora più ridotta, limitandosi ad assimilare alla forma di caccia da appostamento fisso quella da «appostamento temporaneo costituito da riparo artificiale mobile, inteso come telaio e copertura in tessuto».

La Regione si sarebbe, dunque, limitata a disciplinare aspetti concreti dell’attività venatoria, spettanti alla propria potestà legislativa residuale in materia di caccia, senza incidere sulla competenza statale in materia di ambiente ed ecosistema.

Parimenti non fondata sarebbe la questione di legittimità costituzionale concernente l’art. 26, comma 1, della legge reg. Marche n. 15 del 2011, la quale si baserebbe su una erronea interpretazione della normativa di riferimento.

Quanto alla censurata possibilità di adottare un calendario venatorio con efficacia triennale, essa costituirebbe anzitutto una mera facoltà per la Regione, che potrebbe comunque adottarne uno annuale, come inequivocamente si desume dal tenore letterale della stessa norma denunciata (secondo la quale il calendario venatorio «ha validità minima annuale e massima triennale»). L’opzione per il calendario triennale non contrasterebbe, in ogni caso, con il disposto dell’art. 18 della legge statale n. 157 del 1992, che si limita a prescrivere che il calendario riguardi «l’intera annata venatoria», senza affatto stabilire che esso debba avere fin dall’origine una efficacia soltanto annuale; inoltre, anche nel più esteso arco temporale, detto calendario potrebbe essere sempre modificato o aggiornato in considerazione dei mutamenti ambientali e faunistici intervenuti medio tempore. Se a ciò si aggiunge l’esplicito riferimento operato dalla norma censurata ai poteri consultivi dell’OFR e soprattutto dell’ISPRA, diverrebbe difficile comprendere in qual modo la previsione di un calendario venatorio su base triennale possa impedire – così come sostenuto dal ricorrente – il richiesto monitoraggio delle condizioni ambientali da parte del suddetto Istituto.

Con riguardo, infine, alla censura attinente all’approvazione del calendario venatorio con legge, la Regione evidenzia come la norma impugnata non preveda affatto tale forma di approvazione, ma si limiti a stabilire che il calendario è approvato dal Consiglio regionale, su proposta della Giunta. La semplice previsione della competenza consiliare non potrebbe essere intesa come equivalente all’imposizione della forma legislativa: ciò, tanto più alla luce della modifica che il testo della disposizione censurata ha subito nel passaggio tra la proposta di legge della Giunta (art. 24 della proposta di legge n. 21 presentata il 13 luglio 2010) – ove si prevedeva, in effetti, esplicitamente che l’approvazione dovesse avvenire con legge regionale – e la riformulazione operata dalla terza Commissione permanente nella seduta del 18 maggio 2011, corrispondente alla disposizione poi approvata dall’Assemblea legislativa.

D’altronde, anche qualora la disposizione impugnata dovesse intendersi nel senso prospettato dal ricorrente, essa non contrasterebbe con la disciplina statale di riferimento. L’art. 18, comma 4, della legge n. 157 del 1992, nell’attribuire alle Regioni il potere di adottare «il calendario regionale e il regolamento relativi all’intera annata venatoria», riconoscerebbe, infatti, una potestà normativa e non già – come assume il ricorrente – «meramente autorizzatoria»: conclusione avvalorata anche dallo specifico contenuto che i predetti atti devono avere.

La forma amministrativa o legislativa, che le Regioni prescelgano per l’esercizio di detti poteri normativi, sarebbe comunque ininfluente ai fini della salvaguardia del ruolo e dei compiti tecnici attribuiti all’ISPRA. Le funzioni di tale Istituto atterrebbero, infatti, all’istruttoria che precede l’adozione dell’atto regionale e in nessun caso potrebbero essere qualificate – contrariamente a quanto sostiene il ricorrente – come forme di «controllo preventivo di legittimità»: controllo parimenti inammissibile tanto nei confronti di una legge, quanto di un atto amministrativo della Regione.

3.– Nella memoria illustrativa successivamente depositata, la Regione, nel ribadire le argomentazioni svolte in sede di costituzione in giudizio, ha precisato di essere a conoscenza della recente decisione di questa Corte n. 20 del 2012, con la quale si è chiarito che l’art. 18, comma 4, della legge n. 157 del 1992 impone alle Regioni di adottare il calendario venatorio nella forma dell’atto amministrativo.

La Regione ribadisce, tuttavia, che l’art. 26, comma 1, della legge regionale in esame – anche alla luce dei lavori preparatori – non prescrive l’approvazione del calendario venatorio con legge, limitandosi a prevedere la competenza del Consiglio regionale in luogo di quella della Giunta.

1.– Il Presidente del Consiglio dei ministri ha promosso questioni di legittimità costituzionale degli articoli 22, comma 1, e 26, comma 1, della legge della Regione Marche 18 luglio 2011, n. 15, recante «Modifiche alla legge regionale 5 gennaio 1995, n. 7 (Norme per la protezione della fauna selvatica e per la tutela dell’equilibrio ambientale e disciplina dell’attività venatoria)», per violazione dell’articolo 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione.

2.– L’art. 22, comma 1, impugnato – aggiungendo all’art. 27 della legge reg. n. 7 del 1995 i commi 5-bis e 5-ter – prevede che i titolari di licenza di caccia ultrassantacinquenni, i quali abbiano scelto di esercitare la caccia nelle «altre forme consentite dalla legge», di cui al comma 3, lettera c), dello stesso art. 27, possano praticarla anche in quella prevista dalla lettera b), ossia da appostamento fisso (comma 5-bis), e che i cacciatori che hanno scelto la forma di caccia da appostamento fisso possano praticare anche «la caccia da appostamento temporaneo costituito da riparo artificiale mobile, inteso come telaio e copertura in tessuto» (comma 5-ter).

Ad avviso del ricorrente, la disposizione sarebbe lesiva del parametro costituzionale evocato perché in contrasto con l’art. 12, comma 5, della legge 11 febbraio 1992, n. 157 (Norme per la protezione della fauna omeoterma e per il prelievo venatorio), il quale ? fissando uno standard minimo di tutela da applicare sull’intero territorio nazionale – stabilisce che l’esercizio della caccia può essere praticato in una sola delle forme ivi previste.

2.1.– La questione è fondata.

L’art. 12, comma 5, della legge n. 157 del 1992 – invocato dal ricorrente come norma interposta – ha introdotto il principio cosiddetto della caccia di specializzazione, in base al quale, fatta eccezione per l’esercizio venatorio con l’arco o con il falco, ciascun cacciatore può praticare la caccia in una sola delle tre forme ivi indicate («vagante in zona Alpi»; «da appostamento fisso»; «nelle altre forme» consentite dalla citata legge «e praticate sul restante territorio destinato all’attività venatoria programmata»). Il cacciatore è tenuto, dunque, a scegliere, nell’ambito di tale ventaglio di alternative, la modalità di esercizio dell’attività venatoria che gli è più consona, fermo restando che l’una forma esclude l’altra.

Tale criterio di esclusività ? che vale a favorire il radicamento del cacciatore in un territorio e, al tempo stesso, a sollecitarne l’attenzione per l’equilibrio faunistico ? trova la sua ratio giustificativa nella constatazione che un esercizio indiscriminato dell’attività venatoria, da parte dei soggetti abilitati, su tutto il territorio agro-silvo-pastorale e in tutte le forme consentite rischierebbe di mettere in crisi la consistenza delle popolazioni della fauna selvatica.

In quanto rivolta ad assicurare la sopravvivenza e la riproduzione delle specie cacciabili, la norma statale si inquadra, dunque, nell’ambito materiale della tutela dell’ambiente e dell’ecosistema: tutela riservata alla potestà legislativa esclusiva statale dall’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost. Detta disposizione – concorrendo alla definizione del nucleo minimo di salvaguardia della fauna selvatica – stabilisce, in particolare, una soglia uniforme di protezione da osservare su tutto il territorio nazionale (con riguardo a previsioni di analoga ispirazione, sentenze n. 441 del 2006, n. 536 del 2002, n. 168 del 1999 e n. 323 del 1998): ponendo, con ciò, una regola che – per consolidata giurisprudenza di questa Corte – può essere modificata dalle Regioni, nell’esercizio della loro potestà legislativa residuale in materia di caccia, esclusivamente nella direzione dell’innalzamento del livello di tutela (soluzione che comporta logicamente il rispetto dello standard minimo fissato dalla legge statale: ex plurimis, sentenze n. 106 del 2011, n. 315 e n. 193 del 2010, n. 61 del 2009).

La disposizione regionale impugnata, nel consentire l’esercizio cumulativo di diverse forme di caccia – sebbene solo ai sessantacinquenni ed a coloro che abbiano scelto la forma di caccia da appostamento fisso – deroga, per converso, alla disciplina statale nella direzione opposta, introducendo una regolamentazione della materia che implica una soglia inferiore di tutela.

Né può essere condivisa la tesi della Regione Marche, in base alla quale la deroga in questione avrebbe una portata talmente limitata da non poter incidere in alcun modo sulla tutela dell’ambiente e, in particolare, sugli standard di protezione della fauna selvatica: circostanza che la sottrarrebbe, in assunto, alla censura di violazione del parametro costituzionale evocato. Proprio il fatto che si discuta di una soglia minima e uniforme di protezione esclude in radice la praticabilità di scelte di minor rigore da parte della Regione, indipendentemente da ogni considerazione – peraltro, opinabile – attinente al quantum dell’incidenza della deroga: essendo, per il resto, incontestabile che la possibilità di esercizio congiunto di più forme di caccia, introdotta dalla legge regionale censurata, valga ad incrementare le potenzialità di procedere ad abbattimenti da parte della platea dei soggetti considerati.

L’art. 22, comma 1, della legge della Regione Marche n. 15 del 2011, deve essere dichiarato, pertanto, costituzionalmente illegittimo.

3.– Il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato, inoltre, l’art. 26, comma 1, della medesima legge regionale.

La menzionata disposizione, sostituendo l’art. 30 della legge reg. n. 7 del 1995, stabilisce che «la Giunta regionale, sentiti l’OFR e l’ISPRA, propone al Consiglio regionale, entro il 31 maggio, l’approvazione del calendario venatorio regionale che ha validità minima annuale e massima triennale» (comma 1 del novellato art. 30).

Ad avviso del ricorrente, la norma denunciata violerebbe anch’essa l’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., sia perché prevederebbe l’approvazione con legge, anziché con provvedimento amministrativo, del calendario venatorio; sia perché consentirebbe di attribuire a detto calendario una validità superiore all’anno, in difformità rispetto a quanto stabilito dalla normativa statale (e, in particolare, dall’art. 18, commi 2 e 4, della legge n. 157 del 1992).

3.1.– La prima delle due censure, inerente all’asserita previsione dell’approvazione con legge del calendario venatorio, non è fondata.

La norma denunciata si limita, in effetti, a stabilire che l’approvazione del calendario venatorio regionale abbia luogo ad opera del Consiglio, su iniziativa della Giunta, senza alcuna specificazione in ordine alla natura dell’atto di approvazione e, in particolare, senza affatto prevedere che questa debba essere effettuata con legge.

La norma censurata può essere, pertanto, bene interpretata nel senso che l’approvazione abbia luogo nell’esercizio della potestà regolamentare: potestà che lo Statuto delle Regione Marche demanda al Consiglio, fuori dei casi in cui le leggi regionali prevedano la competenza della Giunta (artt. 21, comma 2, lettera a, e 35, comma 2, della legge statutaria 8 marzo 2005, n. 1), e rispetto alla quale è, altresì, prevista l’iniziativa della Giunta medesima (art. 35, comma 3, dello statuto).

Come rilevato dalla difesa della Regione, tale interpretazione è puntualmente avvalorata dai lavori preparatori della legge reg. n. 15 del 2011. La proposta di legge da cui essa trae origine (proposta di legge n. 21, a iniziativa della Giunta regionale, presentata il 13 luglio 2010) prevedeva infatti espressamente, all’art. 24, che il calendario venatorio regionale dovesse essere adottato «con legge regionale»: previsione che è stata, peraltro, soppressa in sede di riformulazione del testo ad opera della terza Commissione permanente, con scelta poi confermata in sede di approvazione da parte dell’Assemblea legislativa.

Per questo profilo, dunque, la norma censurata deve essere considerata non contrastante con la disciplina statale richiamata dal ricorrente (art. 18, comma 4, della legge n. 157 del 1992), la quale, secondo quanto recentemente chiarito da questa Corte, prescrive la forma del provvedimento amministrativo per l’adozione del calendario venatorio regionale, finalizzato a modulare sulle specifiche condizioni dell’habitat locale le previsioni generali recate dalla normativa statale riguardo ai periodi di esercizio dell’attività venatoria e alle specie cacciabili (sentenze n. 105 e n. 20 del 2012).

3.2.– È, invece, fondata la seconda censura, concernente la previsione della validità minima annuale e massima triennale del calendario venatorio.

L’art. 18, comma 4, della legge n. 157 del 1992 stabilisce che «Le regioni, sentito l’Istituto nazionale per la fauna selvatica» (ora l’ISPRA), «pubblicano, entro e non oltre il 15 giugno, il calendario regionale e il regolamento relativi all’intera annata venatoria (…)». Come questa Corte ha già avuto occasione di rilevare, con tale formula la disposizione statale esige che il calendario venatorio sia pubblicato entro il 15 giugno di ogni anno, vale a dire con cadenza annuale (sentenza n. 20 del 2012).

Detta interpretazione appare, d’altronde, coerente, oltre che con la tendenziale corrispondenza del calendario venatorio alle stagioni di caccia, con l’esigenza che la rilevazione delle situazioni ambientali locali, che si pone alla base delle deroghe alla generale disciplina statale in tema di specie cacciabili e di periodi di esercizio venatorio, abbia luogo – anche tramite il prescritto parere dell’ISPRA – a cadenze non eccessivamente diluite nel tempo, così da garantire un costante adeguamento del calendario al mutare di tali situazioni.

In simile prospettiva – come pure recentemente affermato da questa Corte – la previsione dell’efficacia triennale del calendario venatorio regionale viene, quindi, ad indebolire «il “regime di flessibilità” (…) che assicura l’adattamento alle sopravvenute diverse condizioni di fatto» (sentenza n. 105 del 2012). Né rileva, al fine di escludere l’evidenziato contrasto della norma regionale impugnata con la disciplina statale, la circostanza che detta norma non imponga, ma soltanto consenta l’adozione di un calendario venatorio con validità superiore all’anno («ha validità minima annuale e massima triennale»).

L’art. 26, comma 1, della legge della Regione Marche n. 15 del 2011, deve essere, dunque, dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui dispone che il calendario venatorio regionale ha validità minima annuale e massima triennale, anziché prevederne unicamente la validità annuale.

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 22, comma 1, della legge della Regione Marche 18 luglio 2011, n. 15, recante «Modifiche alla legge regionale 5 gennaio 1995, n. 7 (Norme per la protezione della fauna selvatica e per la tutela dell’equilibrio ambientale e disciplina dell’attività venatoria)», che inserisce nell’articolo 27 della legge della Regione Marche n. 7 del 1995 i commi 5-bis e 5-ter;

2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 26, comma 1, della legge della Regione Marche n. 15 del 2011, nella parte in cui – sostituendo l’articolo 30 della legge della Regione Marche n. 7 del 1995 – dispone che il calendario venatorio regionale ha validità minima annuale e massima triennale, anziché prevederne unicamente la validità annuale;

3) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 26, comma 1, della legge della Regione Marche n. 15 del 2011, nella parte in cui – sostituendo l’articolo 30 della legge della Regione Marche n. 7 del 1995 – prevede che la Giunta regionale, sentiti l’Osservatorio faunistico regionale (OFR) e l’Istituto superiore per la protezione e la ricerca ambientale (ISPRA), propone al Consiglio regionale, entro il 31 maggio, l’approvazione del calendario venatorio regionale, promossa, in riferimento all’articolo 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 7 maggio 2012.

Depositata in Cancelleria il 10 maggio 2012.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 10/5/2012 n.116 proviene da Giustamm.

Presidente Quaranta, Redattore Tesauro

in tema di procedimenti per l’equa riparazione dell’irragionevole durata dei processi

Diritto processuale civile – Art. 3, comma 1, della legge 24 marzo 2001, n. 89 (Previsione di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo e modifica dell’articolo 375 del codice di procedura civile) – Previsione della competenza territoriale funzionale della Corte d’appello determinata ai sensi dell’art. 11 c.p.p. che, secondo l’orientamento delle S.U., opererebbe anche se i procedimenti di cui si lamenta l’irragionevole durata siano iniziati davanti alla Corte dei Conti o alle altre giurisdizioni speciali di cui all’art. 103 della Costituzione – Q.l.c. sollevata dalla Corte di appello di Caltanissetta – Asserita violazione degli artt. 3, primo comma, 111, secondo comma, e 24 Cost. – Non fondatezza.

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 3, comma 1, della legge 24 marzo 2001, n. 89 (Previsione di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo e modifica dell’articolo 375 del codice di procedura civile), sollevata, in riferimento agli articoli 3, primo comma, 24, 25, primo comma, e 111, secondo comma, della Costituzione, dalla Corte di appello di Caltanissetta, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Alfonso QUARANTA; Giudici : Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 3, comma 1, della legge 24 marzo 2001, n. 89 (Previsione di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo e modifica dell’articolo 375 del codice di procedura civile), promosso dalla Corte di appello di Caltanissetta, nel procedimento vertente tra Morreale Stefania ed altri e il Ministero dell’economia e delle finanze, con ordinanza del 20 aprile 2011, iscritta al n. 191 del registro ordinanze 2011 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 41, prima serie speciale, dell’anno 2011.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 25 gennaio 2012 il Giudice relatore Giuseppe Tesauro.

1.— La Corte di appello di Caltanissetta, con ordinanza del 20 aprile 2011, ha sollevato, in riferimento agli articoli 3, primo comma, 24, 25, primo comma, e 111, secondo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’articolo 3, comma 1, della legge 24 marzo 2001, n. 89 (Previsione di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo e modifica dell’articolo 375 del codice di procedura civile), nella parte in cui, secondo l’interpretazione assunta come diritto vivente, «dispone che la competenza territoriale funzionale della Corte di appello determinata ai sensi dell’art. 11 c.p.p. si estende anche ai procedimenti iniziati avanti alla Corte dei conti ed alle altre giurisdizioni di cui all’art. 103 Cost.».

2.— L’ordinanza di rimessione premette che il processo principale ha ad oggetto una domanda diretta ad ottenere l’equa riparazione per l’irragionevole durata di un processo in corso davanti al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, proposta inizialmente davanti alla Corte di appello di Palermo; i ricorrenti, avendo quest’ultima dichiarato la propria incompetenza per territorio, hanno riassunto il giudizio davanti alla Corte rimettente.

Secondo il giudice a quo, la giurisprudenza prevalente, di legittimità e di merito, aveva ritenuto che la regola dettata dal citato art. 3, comma 1, concernesse esclusivamente le domande di equa riparazione relative ai processi celebrati davanti alla magistratura ordinaria; per le domande aventi ad oggetto l’irragionevole ritardo dei giudizi amministrativi e contabili la competenza per territorio doveva, invece, essere stabilita ai sensi dell’art. 25 del codice di procedura civile. Siffatto orientamento è stato rimeditato dalle sezioni unite civili della Corte di cassazione che, con ordinanza del 16 marzo 2010, n. 6306, hanno ritenuto riferibile detta disposizione anche ai giudizi di equa riparazione concernenti l’irragionevole ritardo dei processi amministrativi e contabili, enunciando un principio divenuto diritto vivente.

Ad avviso del rimettente, siffatta norma violerebbe anzitutto l’art. 25, primo comma, Cost. La disciplina della competenza per territorio, secondo la giurisprudenza di questa Corte, attiene, infatti, alla nozione di giudice naturale precostituito per legge (sentenza n. 41 del 2006) e le disposizioni che introducono eccezioni alle regole generali di tale criterio di competenza dovrebbero essere ragionevoli, soprattutto qualora rendano più gravoso l’esercizio dell’azione. Il principio di precostituzione del giudice esige, poi, che l’organo giudicante non sia istituito sulla base di criteri fissati in vista di singole controversie e «la nozione di giudice naturale non si cristallizza soltanto nella determinazione di una competenza generale, ma si forma anche a seguito di tutte le disposizioni di legge che possano derogare a tale competenza in base a criteri che ragionevolmente valutino i disparati interessi coinvolti nel processo» (sentenza n. 452 del 1997).

La norma censurata violerebbe il suindicato parametro costituzionale, in quanto prevede anche per i giudizi ex lege n. 89 del 2001 concernenti i processi amministrativi e contabili una deroga della generale disciplina della competenza per territorio che sarebbe priva di ragionevole giustificazione, non apparendo tale al giudice a quo «la ricostruzione teorica ontologicamente unitaria della competenza operata dalle sezioni unite».

Siffatta deroga non sarebbe, infatti, giustificata dall’esigenza di garantire «l’imparzialità e terzietà del giudice», poiché, in relazione a detti giudizi, non può «verificarsi alcuna interferenza tra giudici ordinari e le altre giurisdizioni» e l’art. 11 del codice di procedura penale riguarda «solo i magistrati operanti nell’ambito della giurisdizione ordinaria» (Cass., sez. un. penali, del 15 dicembre 2004, depositata il 13 gennaio 2005, n. 292). Inoltre, questa Corte, con la sentenza n. 287 del 2007, avrebbe fatto proprio l’orientamento contrario all’applicabilità dell’art. 11 c.p.p. ai giudizi di equa riparazione concernenti processi non celebrati davanti ai giudici ordinari. Ad avviso del giudice a quo, detta sentenza avrebbe negato l’ammissibilità dell’estensione dell’art. 11 c.p.p. ed escluso che essa sia costituzionalmente obbligata; comunque, avrebbe affermato che detta disposizione non può comportare «una deroga generalizzata a plurime specifiche regole di competenza, ciascuna adeguata a garantire il pieno esercizio del diritto delle parti di agire e di difendersi in un singolo tipo di controversia». Peraltro, la precedente esegesi del citato art. 3, comma 1, sarebbe stata giustificata dalla considerazione che «il pericolo per l’imparzialità del giudice é talmente ipotetico che è giustificato rimetterne comunque la valutazione alla discrezionalità del legislatore».

L’esigenza di evitare che i giudici ordinari chiamati a decidere le domande di equa riparazione siano prossimi a quelli speciali che hanno definito i processi presupposti neppure sarebbe, poi, garantita dalla norma censurata. L’organizzazione territoriale degli uffici dei giudici non ordinari comporta, infatti, che – come accade, ad esempio, nella Regione siciliana – la sezione regionale della Corte dei conti «copre territorialmente tutti i distretti di Corte di appello ordinari, qualunque Corte d’appello decida sul ritardo»; quindi, i giudici che fanno parte di quest’ultima, «in ipotesi di apertura di procedimenti di responsabilità, saranno soggetti al giudice contabile», con la conseguenza che «nessuno spostamento di competenza, entro il territorio regionale, evita astrattamente l’interferenza stessa», ma incrementa la durata del giudizio. Quest’ultimo risultato si verificherebbe nel caso in esame, poiché la deroga della competenza per territorio della Corte di appello di Palermo in favore della Corte di appello di Caltanissetta comporterebbe, in primo luogo, che la facoltà delle parti di chiedere l’acquisizione degli atti del giudizio presupposto cagionerebbe un ritardo nello svolgimento di tale adempimento, a causa della distanza geografica tra dette sedi giudiziarie; in secondo luogo, determinerebbe la concentrazione dei giudizi di equa riparazione «presso una piccola Corte di appello come quella di Caltanissetta», dato che la gran parte dei giudizi presupposti sono celebrati davanti ad uffici giudiziari (amministrativi e contabili) ubicati nel distretto della Corte di appello di Palermo. L’interpretazione divenuta regola di diritto vivente provocherebbe, quindi, una «disfunzione dello stesso giudizio che deve riparare all’irragionevole durata del processo presupposto», in violazione sia dei principi di ragionevolezza e di ragionevole durata del processo, sia dell’art. 3, comma 6, della legge n. 89 del 2001, poiché l’elevato numero dei giudizi di equa riparazione non permetterebbe alla Corte rimettente di definirli entro il termine stabilito da quest’ultima disposizione.

Ad avviso del giudice a quo, la norma in esame neppure «favorirebbe l’intera diffusione del contenzioso presso tutte le Corti d’appello, alleggerendo il distretto di Roma ove si trovano gli organi di vertice». La circostanza che il TAR per la Sicilia «ha giurisdizione per l’intero territorio Regionale» comporta, infatti, la concentrazione di tutte le domande di equa riparazione concernenti processi celebrati da tale ufficio giudiziario davanti alla Corte d’appello di Caltanissetta. Inoltre, detta interpretazione neanche garantirebbe una riduzione del carico di lavoro della Corte di appello di Roma, in riferimento ai giudizi per i quali «un segmento del ritardo sia relativo al giudizio di cassazione» ed a quello definito dagli altri organi giurisdizionali di vertice.

2.1.— La norma censurata violerebbe anche l’art. 3, primo comma, Cost., poiché la deroga della competenza per territorio stabilita dall’art. 11 c.p.p. non è applicabile neppure ai processi penali concernenti i magistrati amministrativi e contabili e neanche sono stabilite eccezioni alle ordinarie regole di competenza concernenti i giudizi civili dei quali questi siano parte, sicché non sarebbe ragionevole la previsione di una deroga per il solo giudizio di equa riparazione.

Inoltre, essa recherebbe vulnus all’art. 111, secondo comma, Cost. ed al principio di ragionevole durata del processo, dato che la Corte rimettente non sarebbe in condizione di decidere le domande di equa riparazione entro il termine stabilito dall’art. 3, comma 6, della legge n. 89 del 2001 e ciò rischierebbe di dare vita ad un ulteriore contenzioso, influendo negativamente l’elevato numero di detti processi sulla ragionevole durata di tutti gli altri giudizi attribuiti alla medesima.

La norma censurata violerebbe, poi, l’art. 24 Cost., poiché la pregressa esegesi del citato art. 3, comma 1, non ledeva il principio di imparzialità e terzietà del giudice, garantito dall’«appartenenza dei giudici controllori e controllati ad ordini giurisdizionali diversi» (sentenza n. 287 del 2007) e dagli istituti dell’astensione e della ricusazione. Inoltre, essa determinerebbe «uno sbilanciamento, non necessario, in favore dell’interesse garantito dall’art. 108, comma secondo, Cost.» ed una «non giustificata compressione del diritto di difesa sancito dall’art. 24 Cost.», dato che, nei giudizi ex lege n. 89 del 2001, la parte attrice sarebbe costretta ad adire la Corte di appello geograficamente più distante, individuata ai sensi dell’art. 11 c.p.p.

La questione, conclude il rimettente, sarebbe, infine, rilevante, poiché il suo eventuale accoglimento comporterebbe l’incompetenza per territorio della Corte di appello di Caltanissetta a decidere la domanda proposta nel giudizio principale.

3.— Nel giudizio davanti a questa Corte è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata manifestamente infondata.

La norma censurata non violerebbe, infatti, l’art. 25, primo comma, Cost., poiché la scelta con essa realizzata sarebbe ragionevole, tenuto conto delle argomentazioni svolte dalle sezioni unite civili della Corte di cassazione nell’ordinanza n. 6306 del 2010, in larga misura riprodotte nell’atto di intervento. La considerazione unitaria del giudizio presupposto sotto il profilo della competenza garantirebbe, inoltre, un’uniforme applicazione del citato art. 3, comma 1, a tutti i giudizi di equa riparazione e l’esigenza di un giudice terzo ed imparziale. L’interpretazione in esame non sarebbe, inoltre, irragionevole e non si porrebbe in contrasto con l’art. 3 Cost. anche perché le situazioni poste a confronto dal rimettente non sarebbero omologhe.

L’art. 111, secondo comma, Cost. non sarebbe leso, in quanto tale parametro «concepisce un giusto processo come canone “oggettivo”», in virtù del quale ciò che è «imprescindibile è la possibilità di esercizio della giurisdizione a tutela di situazioni meritevoli, ma non l’imposizione di un modello unico e valido in assoluto». La garanzia di imparzialità del giudice, tutelata dalla disciplina della competenza per territorio stabilita dalla norma censurata, sarebbe rispettosa di detto canone e favorirebbe la diffusione del contenzioso, evitandone la concentrazione presso la Corte di appello di Roma ed assicurando in tal modo la durata ragionevole dei giudizi.

Secondo l’Avvocatura generale, sarebbe, infine, infondata la censura riferita all’art. 24 Cost., poiché è «irrazionale ritenere che la violazione del diritto di difesa sussista o meno a seconda che il giudizio presupposto sia [celebrato] dinanzi al giudice ordinario oppure dinanzi a quello amministrativo». L’applicazione di uno stesso criterio di competenza a tutti i giudizi di equa riparazione permetterebbe, invece, «di razionalizzare ed uniformare il riparto, senza in alcun modo comprimere la tutela giurisdizionale del cittadino».

1.— La Corte di appello di Caltanissetta dubita, in riferimento agli articoli 3, primo comma, 24, 25, primo comma, e 111, secondo comma, della Costituzione, della legittimità costituzionale dell’articolo 3, comma 1, della legge 24 marzo 2001, n. 89 (Previsione di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo e modifica dell’articolo 375 del codice di procedura civile), nella parte in cui, secondo l’interpretazione assunta come diritto vivente, «dispone che la competenza territoriale funzionale della Corte di appello determinata ai sensi dell’art. 11 c.p.p. si estende anche ai procedimenti iniziati avanti alla Corte dei conti ed alle altre giurisdizioni di cui all’art. 103 Cost.».

2.— Ad avviso del rimettente, detta norma violerebbe l’art. 25, primo comma, Cost., in quanto la disciplina della competenza per territorio sarebbe preordinata a garantire il principio del giudice naturale precostituito per legge, il quale esige che l’organo giudicante non sia istituito sulla base di criteri fissati in vista di singole controversie. Siffatto parametro costituzionale sarebbe leso, poiché la norma censurata, per i giudizi di equa riparazione concernenti l’irragionevole ritardo dei processi amministrativi e contabili, prevede una deroga dell’ordinaria disciplina della competenza per territorio non sorretta da una ragionevole giustificazione, dato che per essi l’esigenza di garantire «l’imparzialità e terzietà del giudice» non renderebbe necessaria l’applicabilità della regola stabilita dal citato art. 3, comma 1, come, peraltro, sarebbe stato affermato da questa Corte con la sentenza n. 287 del 2007. Inoltre, essa provocherebbe un incremento della durata di detti giudizi, in contrasto con la finalità degli stessi, sia a causa della maggiore difficoltà di acquisire gli atti del processo presupposto, sia perché determinerebbe la concentrazione di un elevato numero di processi presso una Corte di appello di ridotte dimensioni qual è quella di Caltanissetta.

La norma in esame recherebbe vulnus anche all’art. 3, primo comma, Cost., poiché la deroga della competenza per territorio stabilita dall’art. 11 c.p.p. non è applicabile neppure ai processi penali che concernono i magistrati amministrativi e contabili e neanche sono previste eccezioni all’ordinaria disciplina di tale criterio di competenza per i processi civili dei quali questi sono parte e, quindi, non sarebbe ragionevole la previsione di una deroga per il giudizio di equa riparazione.

Inoltre, essa si porrebbe in contrasto con l’art. 111, secondo comma, Cost. e con il principio di ragionevole durata del processo, dato che determinerebbe l’impossibilità per la Corte rimettente di decidere le domande di equa riparazione entro il termine stabilito dall’art. 3, comma 6, della legge n. 89 del 2001, e ciò rischierebbe di dare luogo ad un ulteriore contenzioso, mentre l’elevato numero di tali processi influirebbe negativamente anche sulla ragionevole durata di tutti gli altri giudizi ad essa attribuiti.

La norma censurata violerebbe, infine, l’art. 24 Cost., in quanto il principio di imparzialità e terzietà del giudice sarebbe garantito dall’«appartenenza dei giudici controllori e controllati ad ordini giurisdizionali diversi» e dagli istituti dell’astensione e della ricusazione. Inoltre, essa determinerebbe «uno sbilanciamento, non necessario, in favore dell’interesse garantito dall’art. 108 comma secondo, Cost.» ed una «non giustificata compressione del diritto di difesa sancito dall’art. 24 Cost.», dato che, nei giudizi in esame, la parte attrice sarebbe costretta ad adire la Corte di appello geograficamente più distante, individuata ai sensi dell’art. 11 c.p.p.

3.— In linea preliminare, va precisato che il giudizio principale ha ad oggetto una domanda diretta ad ottenere l’equa riparazione per l’irragionevole durata di un processo in corso davanti al TAR per la Sicilia; la questione di legittimità costituzionale è, dunque, rilevante esclusivamente nella parte concernente l’applicabilità della norma censurata ai giudizi ex lege n. 89 del 2001 relativi a processi celebrati davanti al giudice amministrativo.

Inoltre, occorre osservare che le sezioni unite civili della Corte di cassazione, investite della questione dell’interpretazione del citato art. 3, comma 1, hanno ritenuto che il criterio di collegamento stabilito da questa disposizione concerne anche detti giudizi (ordinanza 16 marzo 2010, n. 6307; le ordinanze n. 6306 – richiamata dal giudice a quo – e n. 6308, rese nella stessa data, hanno, invece, deciso la questione della riferibilità di detto criterio alle domande relative all’irragionevole ritardo dei giudizi ordinari definiti in sede di legittimità, benché abbiano anche confermato il principio enunciato dalla prima ordinanza). Siffatta interpretazione costituisce regola di diritto vivente, in quanto enunciata dalle sezioni unite nell’esercizio della propria funzione nomofilattica (sentenza n. 338 del 2011) e, in seguito, costantemente ribadita dalla stessa Corte (ex plurimis, ordinanze 30 dicembre 2011, n. 30111; 31 agosto 2011, n. 17908; 29 novembre 2010, n. 24171). La premessa interpretativa dalla quale muove il rimettente è, dunque, corretta e, costituendo la valutazione se uniformarsi o meno a tale orientamento una facoltà del medesimo (sentenza n. 91 del 2004), la questione di legittimità costituzionale è ammissibile. Essa non mira, infatti, ad ottenere un avallo dell’interpretazione ritenuta preferibile dal giudice a quo, ma consiste nella denuncia del contrasto della stessa con i parametri costituzionali sopra richiamati (tra le più recenti, sentenze n. 293, n. 236 e n. 3 del 2010).

4.— Nel merito, la questione non è fondata.

4.1.— In relazione alle censure riferite all’art. 25, primo comma, Cost., occorre premettere che il principio del giudice naturale deve ritenersi osservato quando «l’organo giudicante sia stato istituito dalla legge sulla base di criteri generali fissati in anticipo e non in vista di singole controversie» (da ultimo, sentenza n. 30 del 2011) e la competenza venga determinata attraverso atti di soggetti ai quali sia attribuito il relativo potere, nel rispetto della riserva di legge esistente in tale materia (ordinanze n. 417 e n. 112 del 2002), come accade nella specie. La regola di determinazione della competenza per territorio relativa ai giudizi in esame è, infatti, stabilita in via generale e preventiva dall’art. 3, comma 1, della legge n. 89 del 2001, disposizione questa che, evidentemente, può e deve costituire oggetto di interpretazione da parte dei giudici; l’eventuale sussistenza di un contrasto in ordine al significato da attribuire alla medesima non può, per ciò solo, farla ritenere lesiva del suindicato principio, come, invece, adombra il rimettente.

Secondo la costante giurisprudenza costituzionale, il legislatore dispone, inoltre, di ampia discrezionalità nella conformazione degli istituti processuali (tra le più recenti, sentenza n. 304 del 2011) e, quindi, anche nella fissazione dei criteri attributivi della competenza, con il solo limite della manifesta irragionevolezza delle scelte compiute (ex plurimis, sentenze n. 52 del 2010; n. 237 del 2007; n. 341 del 2006), che non è violato dalla norma censurata.

La tesi contraria è stata argomentata dal rimettente essenzialmente richiamando la sentenza di questa Corte n. 287 del 2007, della quale ha, tuttavia, offerto una lettura non corretta. Questa pronuncia ha, infatti, deciso la questione di legittimità costituzionale del citato art. 3, comma 1, proposta in riferimento agli artt. 97, primo comma, e 108, primo e secondo comma, Cost., nella parte in cui, secondo l’interpretazione sostenuta dal precedente (allora prevalente) orientamento della giurisprudenza, il criterio di determinazione della competenza per territorio dallo stesso stabilito non era applicabile ai giudizi di equa riparazione concernenti i processi celebrati davanti ai giudici non ordinari. La sentenza, nel dichiarare infondata la questione, ha escluso che detta esegesi recasse vulnus alla «garanzia della terzietà e imparzialità del giudice», ma non ha affatto affermato che essa fosse la sola compatibile con le norme della Costituzione (tanto meno con quelle richiamate dal giudice a quo).

L’interpretazione ora divenuta regola di diritto vivente – censurata dalla Corte di appello di Caltanissetta – è stata, quindi, motivata, sottolineando, tra l’altro, che essa non è impedita, «sul piano lessicale», dall’utilizzo nel citato art. 3, comma 1, «di un termine (distretto) che è proprio della distribuzione sul territorio delle corti di appello», non dei giudici amministrativi. Detto termine può, infatti, «funzionare in modo identico» in relazione a questi ultimi, venendo «in rilievo la sede e non l’ambito territoriale di competenza». Il legislatore ha, quindi, inteso «regolare gli effetti del fenomeno della durata non ragionevole del processo, quale che sia il giudice davanti al quale si svolge», esprimendo la volontà di stabilire una specifica disciplina della competenza per territorio, mediante l’impiego della parola «distretto». La ratio della norma censurata è stata, conseguentemente, identificata in quella di stabilire un’unica regola di disciplina della competenza per territorio, valida in relazione a tutti i processi dei quali si denuncia l’irragionevole durata e, a questo scopo, è stato recepito il criterio di collegamento stabilito dall’art. 11 c.p.p. È stata in tal modo realizzata la concentrazione davanti ad uno stesso giudice dei giudizi ex lege n. 89 del 2001 concernenti tutti i processi celebrati in una stessa sede, favorendo una tendenziale omogeneità di valutazioni in ordine alle ragioni del ritardo ed alla liquidazione dei danni (specie, tra l’altro, nel caso di giudizi seriali, ovvero con pluralità di parti, non infrequenti in materia amministrativa), al fine di soddisfare un’esigenza non garantita dalla pregressa esegesi, divenuta particolarmente pressante anche a causa dell’elevato numero dei giudizi di equa riparazione, «che fa ricadere sul bilancio dello Stato un onere sempre più gravoso».

A conforto della regola di diritto vivente in esame sono stati, quindi, addotti argomenti ulteriori rispetto a quello di garantire l’imparzialità e la terzietà del giudice dell’equa riparazione, idonei a fare escludere la manifesta irragionevolezza della scelta con essa realizzata, anche perché la fissazione di una determinata regola di competenza territoriale bene può essere giustificata dall’esigenza di assicurare l’uniformità della giurisprudenza in relazione a determinate controversie (sentenza n. 189 del 1992).

Le deduzioni del rimettente, secondo le quali la norma provocherebbe «un abnorme allungamento dei tempi di definizione del processo», sia in quanto renderebbe meno agevole l’acquisizione degli atti del processo presupposto da parte di un ufficio giudiziario ubicato in una località diversa da quella dell’ufficio davanti al quale esso è stato celebrato, sia perché determinerebbe un aumento del numero di affari giudiziari attribuiti ad «una piccola Corte di appello come quella di Caltanissetta», sono manifestamente incongrue ed inconferenti rispetto alla censura diretta a denunciare la violazione dell’art. 25, primo comma, Cost. In ogni caso, si risolvono nella denuncia di asseriti (ed eventuali) inconvenienti di mero fatto, che, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, non rilevano ai fini del controllo di costituzionalità (per tutte, sentenze n. 303 del 2011 e n. 230 del 2010; ordinanze n. 290 e n. 102 del 2011).

4.2.— Quest’ultima considerazione conduce a ritenere non fondata anche la questione proposta in relazione all’art. 111, secondo comma, Cost., sostenendo che la norma in esame porrebbe la Corte rimettente nell’impossibilità di definire i giudizi di equa riparazione entro il termine fissato dall’art. 3, comma 6, della legge n. 89 del 2001, con il rischio di alimentare un ulteriore contenzioso e di incidere sulla durata degli ulteriori affari alla stessa assegnati.

Siffatta argomentazione consiste, infatti, nella prospettazione di asserite difficoltà che non discendono in via diretta ed immediata dalla norma in esame, ma deriverebbero da una situazione e da inconvenienti di fatto, irrilevanti in quanto tali ai fini del giudizio di legittimità costituzionale, ai quali va eventualmente posto rimedio (qualora effettivamente sussistano), approntando le idonee ed opportune misure organizzative.

4.3.— Le censure riferite all’art. 3 Cost. non sono fondate, anzitutto perché le considerazioni dianzi svolte hanno permesso di negare la manifesta irragionevolezza della scelta realizzata dalla norma. Inoltre, il giudice che ha celebrato il processo presupposto non è parte del giudizio (civile) di equa riparazione e, quindi, è chiara la diversità (e non comparabilità) di detta situazione con quella costituita sia dal giudizio penale, sia dal giudizio civile avente diverso oggetto, del quale sia, invece, parte il giudice amministrativo. La disciplina dell’art. 11 c.p.p. è, poi, richiamata dalla norma in esame per stabilire una regola di individuazione della competenza per territorio unica per tutti i giudizi ex lege n. 89 del 2001, valida indipendentemente dalla giurisdizione davanti alla quale è stato celebrato il processo presupposto, allo scopo di assicurare, all’esito di un non irragionevole bilanciamento degli interessi in gioco, il soddisfacimento anche delle rilevanti esigenze sopra richiamate, ulteriori rispetto a quella di garantire l’imparzialità e la terzietà del giudice.

4.4.— Infine, anche la censura proposta in relazione all’art. 24 Cost. non è fondata.

Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, siffatto parametro costituzionale è vulnerato quando le norme processuali pongano «condizioni “di sostanziale impedimento all’esercizio del diritto di azione”» (tra le più recenti, sentenza n. 30 del 2011), ovvero prevedano deroghe non ragionevoli della regolamentazione della competenza per territorio (sentenza n. 231 del 1994). Nella specie, la disciplina in esame, all’evidenza, non integra un impedimento di tale natura, e ciò anche alla luce sia della non irragionevolezza delle motivazioni costituenti la ratio della regola divenuta diritto vivente e delle esigenze che essa mira a garantire, dianzi esaminate, sia dei caratteri di semplicità e rapidità che improntano il giudizio di equa riparazione (tenuto conto, altresì, delle agevolazioni previste per il ricorrente in ordine all’acquisizione degli atti del processo presupposto, art. 3, comma 5, della legge n. 89 del 2001).

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 3, comma 1, della legge 24 marzo 2001, n. 89 (Previsione di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo e modifica dell’articolo 375 del codice di procedura civile), sollevata, in riferimento agli articoli 3, primo comma, 24, 25, primo comma, e 111, secondo comma, della Costituzione, dalla Corte di appello di Caltanissetta, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 7 maggio 2012.

Depositata in Cancelleria il 10 maggio 2012.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 10/5/2012 n.117 proviene da Giustamm.

Pres. Politi – Est. Perna
Società Piaggio & C Spa (Avv.ti G. Belotti e S. D’Ecclesiis) c/ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. Stato)

sulla illegittimità delle sanzioni correlate al ritardo delle imprese nella esecuzione degli impegni ex D.Lgs. n. 146/2007

1. Pratiche commerciali scorrette – Impegni – AGCM – Accettazione – Modalità attuazione – Termine per informazione – Apposizione – Equiparabilità a termine per ottemperare – Inammissibilità – Conseguenze

2. Pratiche commerciali scorrette – Impegni – Accettazione – Modalità attuazione – Termine per informazione – Natura – Comunicazione preventiva – Conseguenze – AGCM – Valutazione adeguatezza – Ammissibilità

3. Pratiche commerciali scorrette – Impegni a formazione progressiva – Esecuzione istantanea – Inconfigurabiltà

4. Pratiche commerciali scorrette – Impegni – AGCM – Riconoscimento ottemperanza – Sanzione per ritardo – Contraddittorietà – Sussiste – Ragione

5. Pratiche commerciali scorrette – Impegni – Ottemperanza – Mero ritardo – Illecito sanzionabile – Configurabilità – Non sussiste

1. Il provvedimento di accettazione degli impegni prestati ai sensi dell’art. 27, comma 7, del d.lgs 6 settembre 2005, n.206 (recante il Codice del Consumo), che indichi soltanto il termine entro il quale il professionista dovrà informare l’AGCM “delle modalità di attuazione degli impegni”, non fissa alcun termine per l’ottemperanza agli impegni medesimi, di tal che, non sussistendo un termine che possa considerarsi scaduto, non è specularmente configurabile neanche un ritardo nell’adempimento atto a fondare un provvedimento sanzionatorio nei confronti del professionista che provveda a darvi esecuzione oltre il detto termine.

2. Dal tenore letterale del provvedimento di accettazione degli impegni che indichi soltanto il termine entro il quale il professionista dovrà informare l’AGCM “delle modalità di attuazione degli impegni”, appare verosimile che l’Autorità stessa abbia inteso stabilire un termine per la comunicazione preventiva delle modalità di attuazione, riservandosi le valutazioni del caso circa l’adeguatezza di esse agli impegni assunti dal professionista, affinché quest’ultimo possa infine dar corso all’attuazione.

3. Qualora l’oggetto degli impegni complessivamente assunti dal professionista non possa considerarsi alla stregua di un atto a formazione istantanea ma consista, al contrario, in un complesso di operazioni da compiersi in sequenza, realizzanti una fattispecie a formazione progressiva, il cui solo completamento attinga il risultato dell’ottemperanza agli impegni, ne consegue che l’esecuzione degli impegni non è suscettibile di essere compiuta istantaneamente all’esito dell’approvazione degli impegni.

4. E’ contraddittorio il provvedimento dell’AGCM che, pur riconoscendo l’avvenuta ottemperanza da parte del professionista agli impegni assunti, lo sanziona per un presunto “ritardo” nell’attuazione di tali impegni, in tal modo conferendo al ritardo la connotazione di un vero e proprio inadempimento, e ciò, in violazione del principio di legalità.

5. A norma dell’art. 1, comma 2, della L. 689/1981, le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati, laddove né l’art. 27, comma 12, del d.Lgs. n. 205/2006, né l’art. 8 del regolamento AGCM sulle procedure istruttorie in caso di pratiche commerciali scorrette, sanzionano il “mero” ritardo nell’ottemperanza agli impegni dichiarati vincolanti dall’Autorità oppure parificano il ritardo all’inadempimento; e pertanto il mero ritardo, non può costituire un illecito sanzionabile.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1743 del 2009, proposto da:

Società Piaggio & C Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianluca Belotti e Sacha D’Ecclesiis, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, piazza Venezia, 11;

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale Dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della delibera dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato n. 19192 del 26 novembre 2008, notificata alla ricorrente in data 22 dicembre 2008, con il quale l’AGCM ha deliberato che il comportamento della società Piaggio & C. s.p.a., costituisce inottemperanza alla delibera dell’Autorità n. 18324 del 24 aprile 2008 e, per tale motivo, ha comminato alla società Piaggio & C. s.p.a una sanzione amministrativa pecuniaria pari a euro 15.000; nonché, ove necessario, della delibera dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato n. 18324 del 24 aprile 2008, trasmessa con nota n. 0027174 del 13.5.2008;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato;

Viste la memoria prodotta dalla difesa erariale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2012 il cons. Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Piaggio e & s.p.a. (di seguito, anche “Piaggio” o “società”), odierna esponente, rappresenta che nel corso del 2007, da metà giugno e fino al 3 settembre, sul sito web della stessa società era presente la descrizione, tra gli accessori dello scooter Piaggio Beverly Cruiser, di un “bauletto da 38 litri (che) può contenere un casco integrale o due caschi di tipo jet”.

In data 4 ottobre 2007, a seguito della segnalazione di un consumatore che lamentava che l’effettiva capienza del bauletto era di 32 litri anziché di 38, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito, anche “AGCM” o “Autorità”) disponeva l’avvio di un procedimento ai sensi dell’art. 26, comma 3, del d.lgs n. 206/05 (nella versione previgente al d.lgs n. 146/07), per la presunta ingannevole del messaggio, sotto il profilo della effettiva disponibilità del prodotto.

Con lettera del 9 ottobre 2007 e memoria del 22 novembre 2007 la società evidenziava che il bauletto in questione, pur presentando le caratteristiche tecniche promesse, aveva effettivamente una capacità di 32 litri e non di 38 e per questo la società aveva autonomamente deciso di rimuovere il messaggio de quo; con gli stessi documenti Piaggio forniva la prova di aver provveduto a correggere l’errore sulla pagina web sin dal 3 settembre 2007.

2. Tale situazione di fatto veniva accertata e verificata dall’AGCM, che ne prendeva formalmente atto nel provvedimento del 24 ottobre 2007 in cui, in ragione dell’avvenuta eliminazione del messaggio, rigettava l’istanza di sospensione provvisoria del messaggio presentata dal denunciante.

La società, in seguito a tali circostanze, chiedeva l’archiviazione del procedimento ovvero – in ragione del fatto che l’art. 27, comma 7, del decreto legislativo 6 settembre 2005, n.206 (recante il Codice del Consumo) era stato nel frattempo modificato dal Decreto Legislativo 2 agosto 2007, n. 146 – che l’AGCM riconoscesse che nel caso di specie erano presenti i requisiti per la conclusione del procedimento senza l’accertamento dell’infrazione e con l’accettazione degli impegni.

3. Appresa la necessità, a tal fine, di una formale richiesta, in data 10 gennaio 2008 la società presentava formale istanza contenente una prima versione di impegni, che tuttavia veniva respinta dall’Autorità.

4. Con lettera pervenuta all’AGCM in data 11 febbraio 2008, Piaggio presentava una seconda versione di impegni, consistenti: in primo luogo, nella pubblicazione per un semestre, nella pagina del sito web aziendale relativa agli accessori del Piaggio Beverly Cruiser, del seguente messaggio di rettifica: “A rettifica del messaggio apparso su questo sito nei mesi di aprile-settembre 2007 precisiamo che la capienza del bauletto era ed è di 32 litri anziché di 38 litri. Il nostro servizio clienti resta a disposizione per ogni più ampio ragguaglio a proposito”; in secondo luogo, nella disponibilità a rifondere il prezzo pagato per l’acquisto del bauletto a tutti coloro che avessero lamentato di averlo acquistato facendo affidamento sulla maggiore capacità indicata nel messaggio oggetto del procedimento dinanzi l’AGCM.

4.1 A seguito di richiesta informale del funzionario responsabile del procedimento, con lettera pervenuta all’Autorità in data 14 febbraio 2008 Piaggio integrava la proposta di impegni presentata, precisando che era sua intenzione rimborsare i clienti che avessero lamentato di aver confidato su una maggiore capacità del bauletto e che a tal fine avrebbe predisposto una procedura interna alla società.

4.2 Facendo seguito ad una successiva richiesta di informazioni dell’AGCM, con lettera del 5 marzo 2008 Piaggio integrava la proposta di impegni prevedendo altresì la messa a disposizione dei clienti di un numero verde dedicato e l’impegno a dare evidenza a tale numero sul sito web. Il messaggio di rettifica sottoposto all’Autorità diventava, dunque, il seguente: “A rettifica del messaggio apparso su questo sito nei mesi di aprile – settembre 2007, precisiamo che la capienza del bauletto era ed é di 32 litri anziché di 38 litri. Il nostro servizio clienti resta a disposizione per ogni più ampio ragguaglio a questo proposito contattando il numero verde 800818298”. Piaggio inoltre si impegnava ad istruire gli operatori del call center contemplando la possibilità per gli acquirenti del bauletto di ottenere la ripetizione della somma corrisposta per l’acquisto, dietro restituzione del bauletto stesso presso la concessionaria più vicina.

4.3 A seguito di ulteriori rilievi dei Servizi dell’Autorità, Piaggio, con lettere del 5 e del 12 marzo 2008, integrava ulteriormente la proposta di impegni, così da prevedere anche l’obbligo, da parte del call center dedicato, di registrare le telefonate che sarebbero pervenute al Numero Verde, nonché l’impegno ad inviare all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, alla scadenza del sesto mese successivo all’approvazione degli impegni, una relazione contenente la registrazione dei numeri e dei clienti che si fossero serviti del Numero Verde, contestualmente ad una descrizione dei rimborsi riconosciuti.

4.4 Da ultimo, in relazione ad ulteriori perplessità dei Servizi dell’Autorità, con lettera del 18 aprile 2008 Piaggio integrava ancora la proposta di impegni, obbligandosi a informare dettagliatamente i rivenditori autorizzati Piaggio degli impegni assunti con l’Autorità, del funzionamento del Numero Verde e della procedura di rimborso nonché ad inviare una lettera ai motori di ricerca al fine di ottenere la rimozione di eventuali pagine web d’archivio che rinviassero a pagine web contenenti l’indicazione “38 litri”.

5. Infine, con delibera n. 18324 del 24 aprile 2008, notificata alla società in data 13 maggio 2008, l’AGCM, in considerazione degli impegni presentati da Piaggio, “nell’integrazione da ultimo pervenuta in data 11 febbraio 2008”, deliberava:

a) di rendere obbligatori gli impegni ai sensi dell’art. 27, comma 7, del d.lgs n. 206/05, come modificato dal d.lgs n. 146/07;

b) di chiudere il procedimento senza accertare l’infrazione ai sensi dell’art. 27, comma 7, del d.lgs n. 206/05, come modificato dal d.lgs n. 146/07;

c) che Piaggio e & s.p.a. entro trenta giorni dalla data di comunicazione della presente delibera informasse l’Autorità delle modalità di attuazione degli impegni.

6. Successivamente, la società esterna incaricata per la messa a punto del servizio di call center e di registrazione delle telefonate sollevava taluni dubbi sulla praticabilità del meccanismo di registrazione; informati i Servizi dell’Autorità della necessità di differire di qualche giorno il termine per la presentazione delle modalità di attuazione degli impegni, Piaggio apprendeva di poter ottenere una breve proroga tramite l’invio di una comunicazione via fax.

Di conseguenza, con lettera del 12 giugno 2008, la società chiedeva all’Autorità un rinvio al 20 giugno 2008 del suddetto termine.

7. Con lettera del 20 giugno 2008 Piaggio inviava quindi via fax all’AGCM un’informativa sulle modalità di attuazione degli impegni, con l’indicazione dell’indirizzo web in cui era visibile in preview il messaggio di rettifica, in caratteri normali, nella pagina web relativa agli accessori. Alla medesima lettera Piaggio allegava copia delle lettere destinate al personale del call center addetto al Numero Verde, contenenti le istruzioni sulla gestione dei reclami nonché le lettere destinate ai distributori autorizzati e ai motori di ricerca .

8. Nei giorni immediatamente successivi, i Servizi dell’Autorità esprimevano dubbi sull’evidenza e sulla collocazione del messaggio di rettifica; pertanto, con lettera del 7 luglio 2008, Piaggio informava i Servizi di aver implementato la misura relativa a detto messaggio, specificando che il messaggio di rettifica era “nell’attuale versione visibile con caratteri normali nella pagina del sito relativa agli accessori, in ossequio all’oggetto del procedimento” e che, in futuro, avrebbe avuto carattere grassetto e sarebbe stato inoltre visibile sul sito internet Piaggio anche nella pagina web di apertura relativa allo scooter Piaggio Beverly Cruiser.

Con la medesima lettera, infine, la società comunicava che le informative ai call center e ai concessionari nonché la lettera ai motori di ricerca previste negli Impegni presentati sarebbero state trasmesse entro 15 gg., e quindi il 21 luglio 2008.

9. Non essendo pervenute ulteriori obiezioni, Piaggio provvedeva dunque ad implementare gli Impegni, inviando le lettere ai motori di ricerca in data 9 luglio 2008, la comunicazione ai concessionari in data 17 luglio 2008 e completando l’attuazione degli Impegni in data 21 luglio 2008, con la pubblicazione del messaggio rettificativo in carattere grassetto nella pagina web di apertura, relativa allo scooter Piaggio Beverly Cruiser, e nella pagina del sito relativa agli accessori.

10. Successivamente l’AGCM, con delibera n.18668 del 17 luglio 2008, notificata alla società in data 11 agosto 2008, avviava il procedimento volto a contestare alla stessa la violazione dell’art. 27, comma 12, del Codice del Consumo, per non aver ottemperato alla delibera n.18324 del 24 aprile 2008.

Tale procedimento terminava con la delibera n. 19192 del 26 novembre 2008 la quale, nel rilevare che gli impegni resi obbligatori nella delibera n. 18324, notificata al professionista in data 14 maggio 2008, venivano posti in essere solo a partire dalla data del 21 luglio 2008, stabiliva che il comportamento della Piaggio costituiva inottemperanza alla delibera di approvazione degli impegni e, per l’effetto, comminava alla società una sanzione amministrativa pecuniaria pari a 15.000 euro.

11. Avverso la delibera n. 19192 del 26 novembre 2008 la società ha proposto il ricorso in epigrafe, deducendone l’illegittimità e chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

Eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca tra gli atti assunti nella fase di accettazione degli impegni e le successive sanzioni. Difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei fatti;

Violazione dell’art. 3 L. 241/1990 (Difetto di motivazione). Difetto di presupposti, contraddittorietà estrinseca. Illogicità e irrazionalità manifesta. Violazione dei principi di trasparenza e di proporzionalità. Violazione degli articoli 17 e 18 del Regolamento pratiche commerciali scorrette;

Contraddittorietà intrinseca. Violazione del principio di legalità (art. 1 L. 689/1981) e del principio di tipicità del provvedimento. Violazione e falsa applicazione dell’art. 27, comma 12, D.Lgs. n. 206/2005, dell’art.14-ter L. 287/1990 e dell’art. 8 del regolamento sulle procedure istruttorie in caso di pratiche commerciali scorrette. Violazione del principio di proporzionalità, contraddittorietà estrinseca, violazione dell’art. 3 L. 241/1990 (difetto di motivazione );

Travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, difetto dei presupposti oggettivi dell’illecito contestato. Illogicità e contraddittorietà della motivazione;

Violazione dell’art. 3 L.689/1981, Violazione dei principi di trasparenza, correttezza e buona fede, violazione del legittimo affidamento;

Violazione del legittimo affidamento, illogicità manifesta, violazione del principio di proporzionalità, contraddittorietà estrinseca.

12. Nel presente giudizio si è costituita l’Autorità intimata, per resistere al ricorso in epigrafe, e ne ha chiesto il rigetto nel merito siccome infondato.

13. Alla Pubblica Udienza del 21 marzo 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La controversia all’odierno esame del Collegio è caratterizzata dall’applicazione, alla data dei fatti, del nuovo istituto degli impegni in materia di pratiche commerciali scorrette, come introdotto dal decreto legislativo 2 agosto 2007, n. 146, di attuazione della Direttiva 2005/29/CE, che ha modificato gli articoli 18-27 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n.206 (recante il Codice del Consumo) ed è entrato in vigore in data 21 settembre 2007.

L’art. 27, comma 7, del Codice del Consumo, nel testo novellato, statuisce che “Ad eccezione dei casi di manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale, l’Autorità può ottenere dal professionista responsabile l’assunzione dell’impegno di porre fine all’infrazione, cessando la diffusione della stessa o modificandola in modo da eliminare i profili di illegittimità. L’Autorità può disporre la pubblicazione della dichiarazione dell’impegno in questione a cura e spese del professionista. In tali ipotesi, l’Autorità, valutata l’idoneità di tali impegni, può renderli obbligatori per il professionista e definire il procedimento senza procedere all’accertamento dell’infrazione”.

Al successivo comma 12, l’art. 27 prevede che “In caso di inottemperanza ai provvedimenti d’urgenza e a quelli inibitori o di rimozione degli effetti di cui ai commi 3, 8 e 10 ed in caso di mancato rispetto degli impegni assunti ai sensi del comma 7, l’Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 150.000 euro […]”.

2. Tanto premesso, con il primo motivo la ricorrente lamenta il difetto di istruttoria, il travisamento e l’erronea valutazione dei fatti, compiuti dall’Autorità nel procedimento avviato per la contestazione del mancato rispetto degli Impegni assunti da Piaggio; con il secondo motivo, che per connessione logica delle rispettive censure si esamina contestualmente al primo, la ricorrente contesta il difetto di motivazione del provvedimento sanzionatorio adottato in esito al detto procedimento.

3. Con il primo gruppo di censure, la ricorrente sostanzialmente deduce che l’AGCM, nella fase di attuazione degli Impegni, erroneamente avrebbe ravvisato nella condotta della società un inadempimento alla delibera di accettazione degli stessi, ritenendo violato un termine in realtà mai assegnato a Piaggio; la presenza nel provvedimento impugnato di una serie di errori sarebbe indice di carenze istruttorie nel procedimento; l’Autorità non tiene conto del fatto che la società, per fattiva collaborazione e su indicazione degli stessi Servizi dell’AGCM, avrebbe realizzato ben oltre quanto espressamente richiesto nella delibera di accettazione degli impegni.

4. Le censure meritano adesione nel loro complesso.

4.1 Dalla lettura del provvedimento emerge, in effetti, una situazione caratterizzata da mancanza di chiarezza e precisione in punto di fatto, essendo l’Autorità incorsa in una serie di imprecisioni nella descrizione della vicenda che hanno determinato una non piena corrispondenza tra il presupposto fattuale assunto a base del provvedimento e la situazione riscontrabile dagli atti di causa.

In particolare, al punto 3, sub I) (“IL FATTO”), il provvedimento, nel delimitare il campo oggettivo di esame della fattispecie, ha riguardo agli impegni proposti da Piaggio con note del “28 dicembre 2007, dell’11 febbraio, del 5 e del 12 marzo 2008”, mentre nulla da Piaggio veniva prodotto in data 28 dicembre 2007, giorno in cui, invece, era stata l’Autorità ad inviare una comunicazione alla società.

Sempre al punto 3, il provvedimento impugnato include tra gli impegni resi obbligatori dall’Autorità con il provvedimento n.18324 del 24 aprile 2008 “l’inserimento sul sito web della Società, alla pagina di apertura relativa allo scooter Piaggio Beverly Cruiser, di un testo di rettifica”: in contrario osserva il Collegio come, secondo il provvedimento di accettazione degli impegni, il messaggio di rettifica dovesse pubblicarsi “nella sezione relativa alla descrizione degli accessori del veicolo Beverly 250”, vale a dire nella stessa pagina del sito in cui era apparso il messaggio ritenuto ingannevole, mentre la pubblicazione del messaggio anche sulla pagina di apertura relativa allo scooter Piaggio Beverly Cruiser veniva effettuata da Piaggio (e comunicato all’Autorità con lettera del 7 luglio 2008) successivamente al provvedimento di adozione degli impegni, a seguito di sollecitazione dei Servizi della stessa Autorità.

4.2 La differenza tra le due ipotesi è davvero considerevole, in quanto, la pubblicazione del messaggio anche sulla predetta pagina di apertura relativa allo scooter, non era prescritta dal provvedimento n.18324, e tale erronea indicazione nel provvedimento sanzionatorio viene ad assumere rilevanza sia sotto il profilo del difetto di istruttoria nel procedimento de quo, sia sul piano del travisamento e della erronea valutazione da parte di AGCM di fatti strumentali all’accertamento dell’inottemperanza agli impegni assunti.

5. Con il secondo motivo, la ricorrente contesta, siccome infondata e immotivata, l’affermazione contenuta nella delibera impugnata secondo cui “la Piaggio avrebbe dato attuazione agli impegni […] soltanto a partire dalla data del 21 luglio 2008”; inoltre, in nessun passaggio del provvedimento si individuerebbe il percorso logico seguito dall’Autorità al fine di ritenere che solo la pubblicazione del 21 luglio 2008 costituisse ottemperanza alla dichiarazione di impegni, venendo di conseguenza a sanzionare a carico della ricorrente un presunto ritardo alla stessa imputabile.

La ricorrente contesta altresì l’esistenza del ritardo nell’ottemperanza agli impegni, innanzitutto adducendo che alcun termine per l’adempimento era stato previsto nel provvedimento di accettazione degli stessi, l’unico riferimento temporale nella delibera essendo quello dei trenta giorni per la comunicazione all’Autorità delle modalità di attuazione degli impegni. In ogni caso, ove pure tale termine fosse coinciso con quello della completa realizzazione degli impegni, le molteplici comunicazioni intercorse tra Piaggio e l’Autorità circa le modalità di attuazione degli impegni, avrebbero consentito alla ricorrente – a suo dire – di completare la suddetta realizzazione solo a seguito del raggiunto accordo con l’Autorità.

6. Le doglianze sono meritevoli di favorevole considerazione.

6.1 Osserva il Collegio che il provvedimento di accettazione degli impegni non fissava a Piaggio termine alcuno per l’adempimento dei medesimi; esso indicava semplicemente il termine entro il quale la società avrebbe dovuto informare l’AGCM “delle modalità di attuazione degli impegni”.

L’uso di tale locuzione, che a tutta evidenza aveva riguardo non già all’an bensì al quomodo dell’esecuzione, consente dunque di trarre le seguenti conclusioni sul piano logico-giuridico: la prima, che la delibera n. 18324 di accettazione degli impegni – contrariamente a quanto sostenuto nel provvedimento sanzionatorio – non fissava alcun termine per l’ottemperanza ai medesimi, di tal che, non sussistendo un termine che potesse considerarsi scaduto, non era specularmente configurabile neanche un ritardo nell’adempimento atto a fondare il provvedimento gravato; la seconda, che le modalità esecutive non erano, come non potevano essere, già compiutamente stabilite negli impegni resi obbligatori con la ripetuta delibera n. 18324 – se tali modalità dovevano farsi oggetto di successiva comunicazione all’Autorità – e, pertanto, i passaggi del provvedimento gravato in cui si precisa che gli impegni andavano attuati “immediatamente”ovvero “senza indugio” non trovano, alla luce delle precedenti considerazioni, alcun riscontro nella precitata delibera né in altri atti dell’Autorità.

E invero, dal tenore letterale del provvedimento di accettazione degli impegni, appare verosimile ritenere che l’Autorità stessa intendesse stabilire un termine per la comunicazione preventiva delle modalità di attuazione, riservandosi le valutazioni del caso circa l’adeguatezza di esse agli impegni assunti dalla società, affinché quest’ultima potesse infine dar corso all’attuazione.

Tale interpretazione risulta anche consequenziale rispetto al faticoso iter seguito dall’Autorità nel corso del procedimento terminato con l’accettazione degli impegni, contraddistinto da ripetuti interventi dei suoi Servizi volti a sollecitare emendamenti alle modalità di attuazione via via proposti dalla società e ancora in via di definizione.

6.2 E’ pertanto plausibile che nessun termine nel provvedimento n. 18324 fosse espressamente indicato per il completamento dell’attuazione degli impegni, e che tale termine sarebbe stato successivamente indicato dall’Autorità dopo aver espresso il proprio consenso sulle modalità di attuazione complessivamente definite ed indicate da Piaggio.

Può dunque concludersi che l’Autorità, non avendo espressamente comminato alcun termine ultimo per l’attuazione degli impegni, non poteva sanzionare alcun ritardo, e pertanto anche le censure spiegate con il secondo motivo di gravame meritano adesione.

7. Inoltre, non sembra inutile sottolineare che l’affermazione, sopra riportata, contenuta nel provvedimento impugnato, secondo cui “la Piaggio avrebbe dato attuazione agli impegni […] soltanto a partire dalla data del 21 luglio 2008”, costituisce un palese travisamento dei fatti, che la ricorrente censura, condivisibilmente, anche con il quarto motivo di ricorso, sostenendo che Piaggio avrebbe comunque iniziato immediatamente a dare attuazione agli impegni, dopo la comunicazione della delibera di approvazione dei medesimi, di tal che neppure un semplice ritardo sarebbe ad essa imputabile.

7.1 E invero, dalla documentazione di causa si evince che la società ricorrente già dal 7 luglio era pienamente ottemperante agli impegni assunti, quanto meno nella misura richiesta dalla versione dei medesimi inviata con lettera dell’11 febbraio 2008 – e citata dall’AGCM nel provvedimento – che prevedeva la semplice rettifica del messaggio ritenuto ingannevole. Con lettera del 7 luglio, infatti, Piaggio già aveva informato i Servizi dell’Autorità di aver implementato la misura relativa al messaggio di rettifica, specificando che il messaggio di rettifica era “nell’attuale versione visibile con caratteri normali nella pagina del sito relativa agli accessori, in ossequio all’oggetto del procedimento”. Nella stessa lettera, inoltre, e per rispondere alle perplessità manifestate dai predetti Servizi successivamente all’adozione del provvedimento n.18324, Piaggio precisava che, in futuro, il messaggio di rettifica avrebbe avuto anche carattere grassetto ed, inoltre, che sarebbe stato visibile sul sito internet Piaggio pure nella pagina web di apertura relativa allo scooter Piaggio Beverly Cruiser.

7.2 Orbene, va tenuto in debito conto che l’oggetto degli impegni complessivamente assunti dalla società – emergente dalla lettera dell’11 febbraio, come integrata da tutte le successive versioni riportate nella parte in fatto della presente decisione – non poteva considerarsi alla stregua di un atto a formazione istantanea suscettibile di essere compiuto all’esito dell’approvazione degli impegni, ma consisteva, al contrario, in un complesso di operazioni da compiersi in sequenza, realizzanti una fattispecie a formazione progressiva, il cui solo completamento attingeva il risultato dell’ottemperanza agli impegni; e siccome di tali operazioni, talune erano da compiersi direttamente dalla società (ad es., rimozione del messaggio ingannevole dalla pagina web, pubblicazione del messaggio di rettifica), mentre altre (gestione del servizio di call center e di registrazione delle telefonate) dovevano necessariamente affidarsi a terzi, è evidente che, rispetto a queste ultime, si rendeva altresì necessaria, mediatamente, una ulteriore serie di contatti strumentali al conferimento del relativo incarico ad una società terza, previa individuazione del soggetto e definizione dell’oggetto.

7.3 E’ pertanto erronea l’affermazione contenuta nel provvedimento impugnato, secondo cui Piaggio avrebbe dato attuazione agli impegni soltanto a partire dal 21 luglio 2008, dovendosi di contro ritenere che la ridetta società, ben prima di quella data aveva posto in essere tutta una serie di attività propedeutiche e/o necessarie per l’attuazione degli impegni, e dunque, in ogni caso, aveva dato seguito all’attuazione degli impegni.

Infatti, tempestivamente dopo la notifica di accettazione degli impegni, Piaggio: – aveva preso contatto con la società esterna in vista del futuro affidamento del servizio di call center e di registrazione delle chiamate (cfr. lettere del 12 e del 20 giugno all’AGCM); aveva attuato l’impegno relativo alla pubblicazione della rettifica del messaggio ritenuto ingannevole e ne aveva fornito prova all’Autorità, con lettera del 7 luglio 2008; aveva completato l’implementazione degli impegni in data 21 luglio 2008, vale a dire anteriormente alla comunicazione dell’avvio del procedimento per inottemperanza.

7.4 Pertanto, all’atto dell’avvio del procedimento di inottemperanza, comunicato alla società il 18 agosto 2008, Piaggio aveva completamente attuato gli impegni, come riconosciuto peraltro nello stesso provvedimento impugnato. Il provvedimento impugnato cade quindi in contraddizione laddove afferma che gli impegni resi obbligatori dalla citata delibera sono stati posti in essere (solo a partire dalla data del 21 luglio 2008) e, nel contempo, “che il comportamento della società Piaggio & C. s.p.a., consistito nell’aver violato la delibera n. 18324 del 24 aprile 2008, costituisce inottemperanza a quest’ultima”.

8. Le superiori considerazioni sono sufficienti altresì a ritenere la fondatezza delle censure spiegate dalla parte ricorrente anche con il terzo motivo, che per completezza di indagine si esamina. Con esso si contesta che il provvedimento impugnato, pur riconoscendo l’avvenuta ottemperanza da parte di Piaggio agli impegni assunti, sanziona la società ricorrente per un presunto “ritardo” nell’attuazione di tali impegni, in tal modo conferendo al ritardo la connotazione di un vero e proprio inadempimento, e ciò, in violazione del principio di legalità.

8.1 Osserva in proposito il Collegio che, a norma dell’art. 1, comma 2, della L. 689/1981, “Le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati”; mentre né l’art. 27, comma 12, del d.Lgs. n. 205/2006, né l’art. 8 del regolamento sulle procedure istruttorie in caso di pratiche commerciali scorrette sanzionano il “mero” ritardo nell’ottemperanza agli impegni dichiarati vincolanti dall’Autorità oppure parificano il ritardo all’inadempimento.

8.2 Le norme da ultimo citate, al contrario, si riferiscono esclusivamente alla mancata attuazione degli impegni assunti. E’ dunque evidente che il mero ritardo, peraltro di difficile configurabilità nella fattispecie all’esame, in cui non vi era un termine univocamente indicato per l’attuazione degli impegni, non può costituire un illecito sanzionabile.

8.3 Ne discende l’illegittimità del provvedimento sotto tutti gli evidenziati profili.

9. Il ricorso è dunque fondato e, assorbita ogni ulteriore censura o deduzione, deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’atto impugnato.

10. Le spese seguono la soccombenza e restano liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la delibera dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato n. 19192 del 26 novembre 2008.

Condanna l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato al pagamento nei confronti della ricorrente delle spese del presente giudizio, che liquida complessivamente in euro 5.000,00 (=cinquemila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere

Rosa Perna, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/05/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 10/5/2012 n.4210 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
S.E.A. – Società Europont Appalti Srl e C.G.D. – Costruzioni Generali D’Amico Srl (avv.ti P. Leozappa e M. Barberio) c/ il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avv. Distr. St.) e nei confronti di Opere Stradali SpA (avv.ti R. Barberis e S. Congiu)

sul metodo del confronto a coppie, sulla rilevanza della regolarità contributiva in corso di gara e sul principio di pubblicità delle sedute

1. Contratti della P.A. – Gara – Confronto a coppie – Motivazione – Punteggio numerico – Sufficienza – Condizioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Moralità professionale – Regolarità contributiva – Principi applicabili – Continuità della verifica nel corso della gara -Conseguenze

3. Contratti della P.A. – Gara – Seduta pubblica – Offerte tecniche – Vi rientrano – Apertura in seduta riservata – Illegittimità – Sussiste

1. Nell’ambito del metodo del c.d. confronto a coppie, la motivazione dei giudizi espressi sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze accordate ai vari elementi considerati nel raffronto tra ciascuno dei progetti con gli altri, secondo un metodo che legittima un’indicazione preferenziale ragguagliata a determinati indici e non richiede alcuna estrinsecazione logico – argomentativa della scelta effettuata. Pertanto, il punteggio numerico può essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa (purché, ovviamente, il bando di gara contenga una specifica predeterminazione dei criteri di valutazione, secondo la dettagliata disciplina di cui all’art. 83 del codice dei contratti pubblici; peraltro, nel caso in esame, la questione non si pone, atteso che le previsioni del bando non risultano censurate dalle ricorrenti).

2. Nel contesto della normativa che regola l’affidamento dei contratti pubblici vige il principio (ricavabile dall’intera disciplina concernente il rispetto degli obblighi contributivi, previdenziali ed assistenziali in capo alle imprese) secondo cui gli operatori economici che aspirano all’aggiudicazione di contratti pubblici debbono possedere il requisito della regolarità contributiva lungo l’intero arco della procedura di gara, nel momento della stipula del contratto e nel corso del successivo svolgimento del rapporto contrattuale con l’amministrazione; in particolare, ai sensi dell’art. 38, comma 3, cit., l’amministrazione è tenuta ad accertare la regolarità contributiva dell’affidatario attraverso l’acquisizione d’ufficio del documento unico di regolarità contributiva, prima della stipula del contratto, e, in caso di riscontrata irregolarità della situazione dell’affidatario è tenuta a disporre la revoca dell’affidamento.

3. Integra violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara, lo svolgimento in seduta riservata delle operazioni di apertura e verifica del contenuto delle buste relative alle offerte tecniche presentate dai concorrenti

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1131 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

S.E.A. – Società Europont Appalti Srl, in persona del legale rappresentante;

C.G.D. – Costruzioni Generali D’Amico Srl, in persona del legale rappresentante;

entrambe rappresentate e difese dagli avvocati Patrizio Leozappa e Mauro Barberio, con domicilio eletto presso l’avv. Mauro Barberio in Cagliari, via Garibaldi n. 105;

contro

il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23;

nei confronti di

Opere Stradali SpA, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Barberis e Silvana Congiu, con domicilio eletto presso l’avv. Silvana Congiu in Cagliari, Vico II Merello n. 1;

per l’annullamento

– degli atti e delle operazioni concernenti la gara indetta dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti per l’affidamento dei lavori di realizzazione di una caserma per la locale Compagnia Guardia di Finanza nel Comune di Olbia,

– dei provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva alla controinteressata;

– della nota prot. 10962 del 28.10.2011,

– di tutti gli atti e verbali relativi alla attività della Commissione di gara, nella parte in cui non ha disposto l’esclusione della controinteressata;

– in subordine, dei verbali di gara nella parte in cui la Commissione ha erroneamente valutato l’offerta delle ricorrenti;

– in via ulteriormente subordinata, degli atti di gara, ivi compreso il bando di gara, per avere la Commissione proceduto alla apertura in seduta riservata delle buste contenenti le offerte tecniche;

nonché,

per la condanna al risarcimento dei danni subiti dalle ricorrenti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Opere Stradali SpA;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2012 il dott. Giorgio Manca e uditi l’avv. Giuseppe Mario Militerni per le ricorrenti, l’avv. Fausta Lorusso, avvocato dello Stato, per l’Amministrazione resistente e gli avvocati Riccardo Barberis e Silvana Congiu per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Le società ricorrenti hanno partecipato, in associazione temporanea di imprese, alla procedura di gara aperta indetta dal Provveditorato Interregionale alle OO.PP. Sardegna, per la realizzazione di una caserma per la Compagnia della Guardia di Finanza, nel Comune di Olbia, da aggiudicarsi con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa. In particolare il bando di gara prevedeva la elaborazione di proposte progettuali migliorative del progetto esecutivo posto a base di gara. Il bando e il disciplinare richiedevano, altresì, il possesso della abilitazione di sicurezza (N.O.S.) per realizzare le opere.

All’esito delle operazioni di gara, l’offerta della società Opere Stradali s.p.a. veniva classificata al primo posto della graduatoria provvisoria; l’offerta del raggruppamento ricorrente al secondo posto.

Con nota del 24 novembre 2011, l’amministrazione appaltante comunicava alla SEA s.r.l. l’avvenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Opere Stradali s.p.a. .

2. – Con il ricorso e con i motivi aggiunti, le ricorrenti impugnano l’aggiudicazione alla controinteressata, nonché gli ulteriori atti meglio indicati in epigrafe, deducendo articolate censure, sia in via principale che in via subordinata.

3. – Si è costituito in giudizio il Ministero delle Infrastrutture, chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. – Si è costituita in giudizio anche la controinteressata Opere Stradali S.p.A, la quale – in via preliminare di rito – chiede che il ricorso sia dichiarato inammissibile per la carenza di interesse ad agire; ovvero, con riguardo alla dedotta violazione del principio di pubblicità della seduta di gara dedicata alla apertura delle offerte tecniche, sia dichiarato irricevibile per tardività.

5. – Con la memoria del 24 febbraio 2012, eccepisce, altresì, la tardività dei motivi aggiunti (notificati il 20 febbraio 2012) posto che con gli stessi la SEA impugna l’aggiudicazione definitiva (comunicata alla ricorrente con nota del 24 novembre 2011, prot. n. 11970) ben oltre il termine decadenziale dei trenta giorni.

Nel merito, conclude per il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti, in quanto infondati.

6. – All’udienza del 7 marzo 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. – Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa della controinteressata, secondo la quale – anche in caso di accoglimento del primo motivo e di conseguente esclusione dalla gara della aggiudicataria – l’aggiudicazione del contratto non spetterebbe automaticamente alla ricorrente (seconda classificata), perché l’applicazione del criterio di aggiudicazione del c.d. “confronto a coppie”, previsto dal disciplinare di gara, imporrebbe il rinnovo delle valutazioni e dei punteggi delle offerte rimanenti in gara; e il conseguente integrale rifacimento della graduatoria. Pertanto, in nessun modo può essere tutelato l’interesse della ricorrente alla aggiudicazione del contratto.

Tuttavia, l’argomentazione non può essere condivisa, posto che l’interesse a ricorrere (al fine di ottenere l’aggiudicazione del contratto), anche nel caso di specie, si traduce necessariamente (ed in primo luogo) nella richiesta al giudice dell’annullamento dell’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata (anche se in via derivata, quale conseguenza della illegittima ammissione dell’offerta della controinteressata). Come esattamente osservato dalla ricorrente, una diversa ricostruzione comporterebbe il venir meno di qualunque tutela giurisdizionale per gli interessati, partecipanti alla procedura di gara in cui l’offerta economicamente più vantaggiosa sia selezionata con il metodo del “confronto a coppie” (o metodo aggregativo-compensatore).

8. – Nel merito, è infondato il primo motivo del ricorso introduttivo, con il quale la ricorrente deduce la illegittima ammissione alla procedura di gara dell’offerta della aggiudicataria Opere Stradali s.p.a., per la violazione della lex specialis (punto 13, lett. c, del bando; punto 1, n° 3, lett. y, del disciplinare) nella parte in cui prescrive, quale requisito soggettivo, il «possesso dell’abilitazione di sicurezza (N.O.S.) per realizzare lavori eseguibili con particolari misure di sicurezza». In particolare, nell’offerta tecnica di Opere Stradali erano inserite delle proposte migliorative del progetto esecutivo dei lavori posto a base di gara, cui il bando di gara ricollegava l’assegnazione dei punti secondo quanto previsto al paragrafo 2 (Criteri e procedure di aggiudicazione) del disciplinare di gara. Tali elaborati progettuali indicavano come incaricati della progettazione due società di progettazione (Costruire Energie s.r.l. e Planarch s.r.l.), delle quali almeno una (Costruire Energie s.r.l.) composta da progettisti privi dell’abilitazione di sicurezza richiesta.

8.1. – Inoltre, sotto altro profilo, premesso che la commissione di gara ha ritenuto di ammettere la controinteressata (pur in assenza del N.O.S. dei progettisti) per il fatto che l’offerta tecnica era stata firmata solo dai legali rappresentanti della Opere Stradali s.p.a., e non dai progettisti privi di N.O.S., la ricorrente deduce ulteriore violazione della lex specialis di gara secondo cui il progettista incaricato delle varianti migliorative doveva firmare gli elaborati unitamente al legale rappresentante dell’impresa concorrente.

8.2. – Il quadro normativo di riferimento, per la soluzione della questione prospettata con il motivo in esame, muove dall’art. 17 del codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. n. 163/2006); che, nel testo applicabile rationetemporis (prima della integrale sostituzione avvenuta ad opera dell’art. 33, comma 3, del d.lgs. 15 novembre 2011, n. 208), richiedeva, in primo luogo, la dimostrazione del possesso dell’abilitazione di sicurezza con riguardo all’ipotesi, di carattere generale, della esecuzione delle prestazioni contrattuali (al comma 3 dell’art. 17 cit.). Inoltre, e distintamente, prendeva in considerazione (al comma 6) l’affidamento di incarichi di progettazione (oltre che di direzione e di collaudo), prescrivendo il possesso dell’abilitazione di sicurezza ove tali soggetti fossero esterni all’amministrazione.

8.3. – Nel caso di specie, occorre osservare come la norma del bando (sopra riportata) si limita a richiedere la dichiarazione di “essere in possesso dell’abilitazione di sicurezza” solo per la realizzazione dei lavori, non per la progettazione; e non occorre citare precedenti giurisprudenziali per rammentare pacifici principi in tema di divieto di disapplicazione del bando da parte della stazione appaltante.

8.4. – Una soluzione nel senso che il possesso del N.O.S. non era richiesto per i soggetti incaricati della predisposizione delle proposte tecniche migliorative, appare, altresì, conforme al contenuto del contratto di appalto, della cui aggiudicazione si tratta, il cui oggetto è costituito dalla sola esecuzione dei lavori sulla base del progetto esecutivo approvato dall’amministrazione. La possibilità, prevista dal bando e dal disciplinare, di proporre offerte tecniche migliorative in variante si muove nell’ambito della previsione di cui all’art. 76 del codice dei contratti pubblici e del criterio di aggiudicazione adottato dall’amministrazione aggiudicatrice, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la cui disciplina si connota per prendere in considerazione elementi che riguardano, in specie, la qualità tecnica dell’offerta, affidando, in tal modo, l’esito della gara non al solo elemento del costo economico delle prestazioni contrattuali richieste.

8.5. – Pertanto, sia la lettera della disposizione di lexspecialis, sia la natura del contratto oggetto dell’affidamento, sia – infine – il riferimento all’art. 17 cit., orientano nel senso che, nel caso di specie, il bando non prescriveva il possesso dell’abilitazione di sicurezza per coloro i quali avessero predisposto le varianti tecniche migliorative.

8.6. – E’ infondata anche l’ulteriore doglianza (mancata sottoscrizione delle offerte tecniche migliorative da parte dei progettisti incaricati), sia per le ragioni appena esposte, sia in conseguenza dell’applicazione della disposizione del disciplinare secondo la quale (con riguardo anche alla documentazione di cui alla busta “B – Offerta tecnica migliorativa”) «Tutta la documentazione presentata dovrà essere (…) sottoscritta dal legale rappresentante dell’impresa concorrente (…)».

Come si è accennato, e come d’altronde risulta dalla documentazione in atti, le proposte migliorative risultano sottoscritte dai legali rappresentanti di Opere Stradali s.r.l. .

9. – Con il secondo motivo, in via subordinata, le ricorrenti deducono eccesso di potere per illogicità, incongruità, irragionevolezza e disparità di trattamento, in relazione alla erronea attribuzione dei punteggi, da parte della commissione di gara, in sede di valutazione e quotazione del sub-elemento T.1.1.3. (“caratteristiche estetico, qualitative, funzionali e prestazionali degli infissi esterni”) per il quale erano previsti 10 punti.

9.1. – La commissione, inoltre, avrebbe illegittimamente operato omettendo di prendere in considerazione le ulteriori migliorie proposte dalle ricorrenti, con riguardo alla indicazione di avvolgibili in alluminio rinforzato coibentato e all’utilizzo di tende a rullo volte a ottenere un migliore effetto filtrante, di oscuramento e abbattimento luminoso ed energetico.

9.2. – In linea di fatto, occorre precisare che, per l’elemento qualitativo in questione, all’offerta delle ricorrenti sono stati attribuiti 4,56 pt., mentre all’offerta di Opere Stradali sono stati assegnati 8,30 pt. .

9.3. – In ordine al primo profilo, si deve osservare come la commissione (nella seduta riservata del 21 giugno 2011) abbia rilevato che la proposta migliorativa delle ricorrenti riguardante gli infissi in alluminio «nulla prevedesse relativamente ai vetricamera come da normativa attuale». Circostanza sostanzialmente ammessa dalle ricorrenti, le quali sul punto propongono una argomentazione di carattere logico-deduttivo: la proposta degli infissi in questione – si sostiene – “non può che ricomprendere anche vetri-camera necessariamente adeguati agli infissi stessi …”. Con il che, peraltro, si ammette che nessuna indicazione specifica era contenuta nella proposta. La valutazione della commissione, pertanto, non appare fondata su travisamenti del fatto, né sui vizi logici dedotti dalle ricorrenti.

9.4. – Anche la seconda censura, essenzialmente incentrata sul difetto di motivazione, non può essere accolta, posto che nell’ambito del metodo del c.d. confronto a coppie, come affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, I, 14 gennaio 2009, n. 15; Cons. St., sez. V, 23 giugno 2010, n° 3697; T.A.R. Puglia, Lecce, III, 21 aprile 2011, n. 721), la motivazione dei giudizi espressi sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze accordate ai vari elementi considerati nel raffronto tra ciascuno dei progetti con gli altri, secondo un metodo che legittima un’indicazione preferenziale ragguagliata a determinati indici e non richiede alcuna estrinsecazione logico – argomentativa della scelta effettuata. Pertanto, il punteggio numerico può essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa (purché, ovviamente, il bando di gara contenga una specifica predeterminazione dei criteri di valutazione, secondo la dettagliata disciplina di cui all’art. 83 del codice dei contratti pubblici; peraltro, nel caso in esame, la questione non si pone, atteso che le previsioni del bando non risultano censurate dalle ricorrenti).

9.5. – Anche il secondo motivo è, conseguentemente, infondato.

10. – In ordine logico, occorre esaminare, a questo punto, i motivi aggiunti, avviati alla notifica il 17 febbraio 2012 e depositati il successivo 22 febbraio, con i quali le ricorrenti deducono la violazione del combinato disposto del comma 1, lettera i), e del comma 2, dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici, nonché dell’art. 48 del medesimo codice, atteso che dai controlli effettuati sul possesso dei requisiti dichiarati in gara dalla aggiudicataria Opere Stradali s.p.a., in ordine alla regolarità contributiva, è emersa la situazione di inadempimento attestata dal D.U.R.C. rilasciato in data 30 novembre 2011 dallo sportello unico INPS-INAIL-Cassa Edile.

10.1. – Inoltre, la stazione appaltante, ai sensi dell’art. 38, comma 3, cit., e dell’art. 2, comma 1, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito nella legge n. 266 del 2002 (che prevede la conseguenza della revoca dell’affidamento ove l’affidatario non versi nella situazione di regolarità contributiva), avrebbe dovuto provvedere in autotutela all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva – una volta acquisito il D.U.R.C. negativo, posto che se la procedura proseguisse fino alla stipula del contratto questo dovrebbe essere revocato in forza delle norme richiamate.

10.2. – La difesa della controinteressata sostiene, in primo luogo, che il documento unico emesso il 30 novembre 2011, sulle cui risultanze si basano le censure delle ricorrenti, riguarderebbe (non il controllo della veridicità delle dichiarazioni sostitutive presentate in gara ma) la successiva fase della stipula del contratto.

Afferma, inoltre, la difesa della controinteressata, che il D.U.R.C. del 30 novembre 2011 è stato erroneamente emesso dalla Cassa Edile, la quale successivamente ha provveduto a rettificarlo (come risulterebbe dalla nota della C.E. del 7 febbraio 2012, prot. n. 357/R).

10.3. – La difesa dell’amministrazione fa rilevare come, a seguito di chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante alla Cassa Edile di Cagliari, quest’ultima ha precisato (con la nota citata del 7 febbraio 2012) che il successivo D.U.R.C. emesso il 2 dicembre 2011 attesti la regolarità contributiva della società aggiudicataria. fa rilevare, altresì, che il controllo sul requisito di regolarità contributiva dichiarato in gara dalla Opere Stradali s.p.a. è stato effettuato prima della aggiudicazione definitiva (avvenuta con provvedimento dell’11 novembre 2011), attraverso l’acquisizione di un D.U.R.C. regolare emesso dalla Cassa Edile in data 13 settembre 2011.

10.4. – I motivi aggiunti sono infondati, nei sensi di cui appresso.

10.5. – In linea di fatto, dalla documentazione in atti risulta che in data 30 novembre 2011, su richiesta dell’amministrazione appaltante del 15 novembre 2011, è stato acquisito il D.U.R.C. relativo alla società Opere Stradali s.p.a. nel quale veniva attestato che detta impresa «non risulta regolare con il versamento dei contributi al 21 novembre 2011». Tuttavia, come risulta dalla stessa intestazione del documento unico, versato in atti, e come implicitamente ammesso dalle ricorrenti, si tratta di un D.U.R.C. richiesto ed emesso in vista della stipula del contratto. Mentre, come emerge dalla documentazione prodotta dall’amministrazione resistente, il D.U.R.C. relativo alla verifica della dichiarazione sostitutiva presentata in gara dalla Opere Stradali s.p.a. è stato emesso il 13 settembre 2011, con attestazione di regolarità.

La censura, pertanto, ove diretta a far valere un vizio dell’aggiudicazione definitiva derivante dalla illegittima ammissione alla procedura di gara della società aggiudicataria, non può essere accolta.

10.6. – Tuttavia, la censura dedotta con i motivi aggiunti – come già osservato – mira anche ad accertare se l’affidatario (nel caso di specie: la società Opere Stradali s.p.a.) fosse, in vista della stipula del contratto, nella situazione di regolarità contributiva. Non si deve, infatti, tralasciare il principio (ricavabile dall’intera disciplina concernente il rispetto degli obblighi contributivi, previdenziali ed assistenziali in capo alle imprese) secondo cui gli operatori economici che aspirano all’aggiudicazione di contratti pubblici debbono possedere il requisito della regolarità contributiva lungo l’intero arco della procedura di gara, nel momento della stipula del contratto e nel corso del successivo svolgimento del rapporto contrattuale con l’amministrazione (si veda, per tutte, Cons. St., sez. V, 16 settembre 2011, n. 5194). Secondo l’art. 38, comma 3, cit., l’amministrazione è tenuta ad accertare la regolarità contributiva dell’affidatario attraverso l’acquisizione d’ufficio del documento unico di regolarità contributiva (cfr. art. 6, comma 3, del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, avente ad oggetto “Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/GE”; ed ora, anche, l’art. 14, comma 6-bis, del decreto-legge 9 febbraio 2012, n. 5, introdotto dalla legge di conversione 4 aprile 2012, n. 35), prima della stipula del contratto (cfr. lett. c dell’art. 6 del regolamento di esecuzione copra citato). Il medesimo comma 3 dell’art. 38 richiama, altresì, quanto previsto dall’art. 2, comma 1, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito nella legge n. 266 del 2002, che prevede la conseguenza della revoca dell’affidamento ove l’affidatario non versi nella situazione di regolarità contributiva.

10.7. – Nel caso di specie, con riguardo alla nota della Cassa Edile di Cagliari, del 7 febbraio 2012, prot. n. 357/R, si deve rilevare come essa, pur non affermando esplicitamente la erroneità o non veridicità delle attestazioni contenute nel D.U.R.C. rilasciato il 30 novembre 2011, precisa che – a seguito di una nuova richiesta del 29 novembre 2011 (la prima richiesta era stata presentata dal Provveditorato il 15 novembre 2011) – in data 2 dicembre 2011 è stato emesso un D.U.R.C. regolare «a seguito di valutazioni aggiornate provenienti dagli enti preposti …». Il che lascia intendere (in assenza di ulteriori elementi di prova in senso contrario, che parte ricorrente non ha nemmeno adombrato) che tali “valutazioni aggiornate” possano riferirsi a errori verificatisi in sede di emissione del primo D.U.R.C. .

10.8. – In conclusione, anche sotto questo profilo, i motivi aggiunti sono da ritenersi infondati.

11. – In via ulteriormente subordinata, con il ricorso introduttivo, le società ricorrenti denunciano la illegittimità della aggiudicazione definitiva in conseguenza della violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara con riferimento alla fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, operazione compita dalla commissione giudicatrice in seduta riservata. A tal fine estende l’impugnazione anche alle disposizioni del disciplinare di gara (punto 2.3.) in cui si è previsto che «la Commissione giudicatrice, in una o più sedute riservate, procederà all’apertura e all’esame della documentazione contenuta nella busta “B Offerta Tecnica Migliorativa” …».

11.1. – Sul punto,la controinteressata eccepisce la tardività della impugnazione della disposizione del disciplinare di gara, sopra riportata. L’eccezione deve essere respinta, considerato che la previsione di lex specialis non può essere qualificata come clausola immediatamente lesiva. Secondo principi ormai consolidati (quantomeno a seguito della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 1 del 2003), in tale ambito rientrano esclusivamente le clausole escludenti, ovvero quelle che rendono particolarmente difficoltosa la presentazione delle offerte (e quindi la partecipazione alla procedura). In nessuna delle due ipotesi rientra quella di cui trattasi.

11.2. – Nel merito, il motivo è fondato.

11.3. – La questione è stata affrontata dalla Sezione anche in recenti occasioni (si veda sez. I, 15 ottobre 2010, n. 2299), con statuizioni che hanno trovato autorevole conferma in sede di appello al Consiglio di Stato (definito da Ad. Plen., 28 luglio 2011, n. 13).

In quell’occasione, la Sezione osservò come il principio di pubblicità delle sedute di gara, nel corso delle quali vengono svolti gli adempimenti connessi alla verifica della regolarità della documentazione richiesta dalle regole di gara, ai fini della ammissibilità delle offerte, è applicazione (alle gare pubbliche) del più generale principio di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, che trova un preciso aggancio costituzionale nel principio di imparzialità di cui all’art. 97 Costituzione, posto a garanzia (oltre che degli interessi pubblici richiamati) anche dei privati che partecipano alle procedure contrattuali pubbliche, i quali in tal modo sono posti in condizione di verificare la correttezza dell’attività amministrativa nelle singole gare. La seduta pubblica deve essere adottata dalle stazioni appaltanti sia quando si tratti della verifica preliminare ed esterna della regolarità delle buste contenenti le offerte tecniche, sia quando si tratti della apertura delle stesse e della verifica del contenuto relativo alla documentazione costituente l’offerta tecnica.

11.4. – Questa affermazione non confligge, evidentemente, con l’altro consolidato principio, applicabile nei procedimenti di gara in cui l’aggiudicazione non avvenga con criteri automatici ma sia l’esito di valutazioni tecnico-discrezionali (come nel caso di specie in cui il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa), principio secondo cui l’esame degli elementi valutativi delle offerte tecniche deve essere effettuato in seduta riservata (al fine di evitare i condizionamenti che possono derivare dalla presenza dei concorrenti diretti interessati). Principio attraverso il quale si vuole tutelare la genuinità del giudizio in ordine agli elementi tecnici dell’offerta e che costituisce, anch’esso, applicazione, sotto diverso profilo, del principio di imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. [si veda Cons. St., sez. V, 16 giugno 2009, n. 3902, che opportunamente sottolinea il costante orientamento della giurisprudenza secondo cui «il principio di pubblicità delle gare ad evidenza pubblica vale in termini assoluti solo per la fase di apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e le offerte economiche e può, viceversa, essere derogato quando la commissione debba effettuare la valutazione delle offerte tecniche, che opportunamente avviene, di norma, in seduta riservata (Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2006 n. 6529; Sez. V, 16 giugno 2005 n. 3166; Sez. V, 19 marzo 2002 n. 5421; Sez. IV, 5 aprile 2003 n. 1787)»].

11.5. – Nel caso di specie tali condizioni non si sono verificate, come emerge dai verbali di gara versati in atti, nei quali si attesta che l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche si è svolta in seduta non pubblica.

11.6. – Ne deriva la illegittimità della clausola del disciplinare di gara sopra richiamata (punto 2.3.) e, in via derivata, dell’aggiudicazione; nonché degli atti della procedura di gara posti in essere a partire dalla fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, con la conseguente necessità per l’amministrazione di rinnovare il procedimento di gara a partire dalla fase di presentazione delle offerte, trattandosi di aggiudicazione basata sugli apprezzamenti tecnico-discrezionali connessi all’impiego del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

11.7. – Va precisato, infatti, anche ai sensi dell’art. 34, comma 1, lettera e), del codice del processo amministrativo, che ove si procedesse alla rinnovazione della procedura di gara (e anche se a tal fine si dovesse nominare una nuova Commissione aggiudicatrice) con riguardo alle offerte tecniche pervenute, le quali sono state aperte e valutate nel corso del precedente procedimento di gara (colpito dall’annullamento giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione) – valutate, si noti, sia per l’aspetto qualitativo sia per quello del prezzo offerto –, il rinnovo della loro valutazione sotto il profilo qualitativo sarebbe compiuta dalla nuova Commissione aggiudicatrice conoscendo, o avendo la possibilità di conoscere, anche il contenuto delle offerte economiche presentate dalle singole imprese partecipanti. Con ciò violando quel principio di imparzialità cui si è fatto cenno sopra.

12. – La ricorrente propone, infine, in subordine rispetto alla domanda di tutela in forma specifica (costituita dall’accertamento del diritto all’aggiudicazione del contratto a suo favore), domanda di risarcimento per equivalente.

Peraltro, la domanda è infondata, posto che la ricorrente non assolve in alcun modo all’onere della prova sui danni subiti, che incombe a suo carico ai sensi dell’art. 2697 del codice civile.

13. – In definitiva, il ricorso deve essere accolto nei limiti sopra esposti. La domanda risarcitoria va rigettata.

14. – La disciplina delle spese segue la soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla:

– il disciplinare di gara, nonché gli atti della procedura di gara, nei limiti di cui in motivazione;

– l’aggiudicazione definitiva a favore della società Opere Stradali s.p.a., di cui alla nota del 24 novembre 2011, prot. n. 011970.

Condanna il Ministero delle Infrastrutture e la società Opere Stradali s.p.a. al pagamento delle spese giudiziali a favore delle società ricorrenti, liquidate in euro 3.000,00 a carico di ciascuna di esse; oltre alla rifusione, in solido, del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/05/2012

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 10/5/2012 n.456 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Rovelli
M. C. (avv.ti A. Cocco e P. A. Gaias) c/ Asl 5 – Oristano Comitato Consultorio Zonale Medicina Specialistica; Asl 5 – Oristano (avv.ti S. A. Miscali e T. Mattana) e nei confronti di A. S. (avv. L. Armandi)

sulla giurisdizione in tema di conferimento di incarichi di specialista nelle Aziende sanitarie locali

Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Incarichi di specialista – Diniego di riesame della graduatoria – Giurisdizione A.G.O. – Sussiste

Sussiste la giurisdizione dell’A.G.O. a conoscere dell’impugnativa diretta contro il provvedimento recante diniego di riesame della graduatoria provvisoria ed approvazione della graduatoria definitiva per il conferimento di incarichi di specialista otorino presso l’Azienda sanitaria locale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 218 del 2012, proposto da:


M. C., rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Cocco, Pina Angela Gaias, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Sardegna in Cagliari, via Sassari n. 17;

contro

Asl 5 – Oristano Comitato Consultorio Zonale Medicina Specialistica; Asl 5 – Oristano, rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Angelo Miscali, con domicilio eletto presso Tatiana Mattana in Cagliari, via Delitala n. 13;

nei confronti di

A. S., rappresentato e difeso dall’avv. Luisa Armandi, con domicilio eletto in Cagliari, via Cugia n. 14;

per l’annullamento

– del provvedimento n. 19 del 20.12.2011, emesso dal Comitato Consultivo Zonale Medicina Specialistica presso la ASL n.5 di Oristano, con il quale è stata respinta la richiesta di riesame della graduatoria provvisoria ed è stata approvata quella definitiv
– di ogni altro provvedimento prodomico , consequenziale o connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Asl 5 – Oristano e di Alessandro Senesi;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2012 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Cocco per il ricorrente, l’avvocato Miscali per l’Amministrazione e l’avvocato Armandi per il controinteressato;

sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I. Espone il ricorrente, medico specialista otorinolaringoiatra, di essere titolare di un incarico a tempo indeterminato di medicina specialistica, branca otorino, presso l’ASL 5 di Oristano.

A seguito di pubblicazione delle ore disponibili per il II trimestre 2011, egli comunicava la propria volontà di accettare l’incarico e inviava l’autocertificazione informativa di cui all’allegato B parte II ACN 23.2.2005.

Il 2.8.2011 veniva, quindi, pubblicata la graduatoria provvisoria per il II trimestre 2011 relativa al conferimento di ore di medicina specialistica nei distretti dell’ASL 5 di Oristano.

In tale graduatoria il ricorrente era preceduto dal controinteressato dott. Alessandro Senesi.

In data 14.9.2011 il Dott. Canu proponeva istanza di riesame che veniva rigettata dall’Amministrazione.

Avverso gli atti in epigrafe indicati insorgeva il ricorrente deducendo articolate censure di seguito sintetizzabili:

1) violazione dell’art. 23 comma 1 lettera a ) dell’Accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con i medici specialisti ambulatoriali reso esecutivo con intesa in data 23.3.2005, eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, per contraddittorietà, per irragionevolezza, per disparità di trattamento, per manifesta ingiustizia, per sviamento;

2) violazione di legge, sub specie degli artt. da 7 a 10 della L. 241 del 1990.

Si sono costituiti l’Amministrazione intimata e il controinteressato eccependo il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo e, nel merito, chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 18.4.2012 il ricorso, previo avviso alle parti, veniva trattenuto per la decisione con sentenza in forma semplificata.

II. Il ricorso, giusta eccezione sollevata sia dalla difesa dell’Amministrazione sia dalla difesa del controinteressato, deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Il ricorrente ha adito questo TAR al fine di sentire dichiarare illegittimi i provvedimenti con i quali l’Amministrazione ha attribuito ore disponibili di incarico di specialistica ambulatoriale nella branca di otorino presso il poliambulatorio di Oristano (II° semestre 2011).

Ebbene, va ricordato che ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi cioè dell’intrinseca natura della controversia dedotta in giudizio ed individuata dal Giudice con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico del quale detti fatti sono manifestazione.

Nel caso di specie non entra in discussione alcuna valutazione discrezionale sulla formulazione delle graduatorie, in relazione alla procedura prevista dall’accordo collettivo nazionale per la regolamentazione dei rapporti con i medici specialisti ambulatoriali, reso esecutivo con intesa in data 23.3.2005, che prevede, a seguito della pubblicazione dei provvedimenti adottati dalle aziende per i turni disponibili, la comunicazione della disponibilità degli specialisti aspiranti all’incarico e, quindi, l’individuazione del soggetto avente diritto secondo un ordine predeterminato di priorità.

Ci si trova, in definitiva, di fronte ad un’attività vincolata della P.A., in quanto le ore per la branca Otorino relativa al secondo semestre 2011 sono state assegnate in base ad un elenco stilato secondo i criteri dettagliatamente descritti dall’art. 23 dell’A.C.N. del 23.3.2005. Ne consegue che le controversie, a tale procedura inerenti, spettano alla cognizione del Giudice ordinario, la cui giurisdizione non resta esclusa, in favore di quella di legittimità del Giudice amministrativo, per il fatto che la domanda del ricorrente denunci, quale mezzo al fine della tutela dei diritti scaturenti dal suddetto rapporto, l’illegittimità di atti e provvedimenti adottati dall’Amministrazione, tenuto conto dell’inidoneità di tali atti e provvedimenti a degradare le posizioni di diritto soggettivo costituite con il rapporto in essere e della conseguente sindacabilità dei medesimi da parte del Giudice ordinario, sia pure al limitato fine della loro eventuale disapplicazione.

In conclusione il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione in capo all’adito Giudice amministrativo.

Ai sensi dell’art. 11 del codice del processo amministrativo sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda a condizione che il processo sia riproposto avanti al giudice ordinario nel termine indicato da detta disposizione.

III. Le spese, considerato il carattere interpretativo delle questioni poste anche in punto di ammissibilità del ricorso, possono compensarsi tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Gianluca Rovelli, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 10/5/2012 n.458 proviene da Giustamm.

Va sospeso il bando di gara adottato da un Comune, relativo alla procedura aperta per la concessione della progettazione definitiva ed esecutiva della costruzione e gestione di un parcheggio pubblico interrato, nella parte in cui non prevede l’apertura del plico contenente l’offerta qualitativa in seduta pubblica; Valutata la specificità della prestazione appaltata che, in caso di consegna dei lavori, comporterebbe una irreversibile modifica dello stato dei luoghi; Tenuto conto che l’interesse dell’Amministrazione resistente alla tempestiva esecuzione dell’opera appaltata pare tutelabile mediante una sollecita fissazione dell’udienza di discussione nel merito del ricorso. (G.S.)

N. 00084/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00059/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 59 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Sigea Costruzioni S.p.A., Sigea Costruzioni S.p.A. ATI con Forte Costruzioni e Restauri S.r.l. e No Problem Parking S.p.A, rappresentate e difese dall’Avv. Ezio Zuppardi con domicilio eletto presso Lucio Vittozzi, in Parma, via G.G. Sicuri n. 60/A;

contro

Comune di Piacenza, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Elena Vezzulli, con domicilio eletto presso l’Avv. Paolo Zucchi, in Parma, via Cantelli n. 9;

nei confronti di

Parcheggi Italia S.p.A. e ATI con Indacoo S.c.p.a. e Impresa Cella Gaetano S.r.l.; Consorzio Cooperative Costruzioni e ATI con Edilstrade Building S.p.a. – Apcoa Parking Italia S.p.A. e Final S.p.A., rappresentate e difese dall’Avv. Paolo Coli, con domicilio eletto presso l’Avv. Mario Ramis, in Parma, borgo G. Tommasini n. 20;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

a) del bando di gara adottato dal Comune di Piacenza relativo alla procedura aperta per la concessione della progettazione definitiva ed esecutiva della costruzione e gestione del parcheggio pubblico interrato in piazza Cittadella, riqualificazione della piazza soprastante nonché della gestione delle aree di sosta a rotazione a pagamento, rimozione forzata e custodia dei veicoli nel Comune di Piacenza – CIG 29418800228, nella parte in cui non prevede l’apertura del plico contenente l’offerta qualitativa in seduta pubblica;

b) dei verbali di gara redatti dalla Commissione aggiudicatrice nelle sette sedute nelle quali si è proceduto all’espletamento della procedura di gara, in particolare:

1) nella parte in cui si procede all’apertura dei plichi contenenti le offerte qualitative in seduta riservata anziché pubblica;

2) nella parte in cui si attribuiscono i punteggi alla concorrenti relativamente all’offerta qualitativa;

3) nella parte in cui non si segue il procedimento indicato dal bando di gara e dalla stessa Commissione, per la valutazione delle offerte qualitative, mediante il calcolo della media dei coefficienti assegnati da ciascun membro della Commissione ed invece si procede secondo i criterio della unanimità senza espressione di voto individuale e successiva media;

4) nella parte in cui si approva la graduatoria provvisoria di merito all’esito della valutazione delle offerte qualitative e quantitative;

5) nella parte in cui si dichiara aggiudicataria provvisoria dell’appalto l’ATI costituita dal Consorzio Cooperative Costruzioni – C.C.C. Soc. Coop. – Edilstrade Building S.p.A. – Apcoa Parking Italia S.p.A. – Final S.p.A.;

c) della determinazione dirigenziale n. 40 del 16.01.2012 del Comune di Piacenza con la quale sono stati approvati i verbali di gara e contestualmente è stata dichiarata aggiudicataria provvisoria l’ATI Consorzio Cooperative Costruzioni – C.C.C. Soc. Coop. – Edilstrade Building S.p.A. – Apcoa Parking Tialia S.p.A. – Final S.p.A.;

d) per quanto occorrer possa, della nota del Comune di Piacenza prot. 003748 del 19.01.2012 di comunicazione dell’adozione della Determinazione dirigenziale impugnata sub c),

impugnati con il ricorso introduttivo;

e) della determinazione dirigenziale n. 439 del 30.03.2012 del Comune di Piacenza con la quale si dispone di procedere all’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI costituita dal Consorzio Cooperative Costruzioni – C.C.C. Soc. Coop. – Edilstrade Building Spa – Apcoa Parking Italia Spa – Final Spa;

f) della nota del Comune di Piacenza prot. 0021394 del 30.03.2012 di comunicazione e trasmissione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, impugnato sub e);

g) della nota del Comune di Piacenza prot. 0021926 del 03.04.2012, pervenuta alla ricorrente in pari data a mezzo fax, con cui si comunica l’adozione della nota impugnata sub f);

h) della determinazione dirigenziale n. 64 del 20.01.2012 del Comune di Piacenza di approvazione dei verbali di gara, mai comunicata alla ricorrente;

i) del contratto di appalto la cui stipulazione con l’aggiudicataria è prevista per il giorno 04.05.2012, come comunicato colla nota impugnata sub f);

l) di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente e/o comunque lesivo dell’interesse della ricorrente,

atti impugnati con motivi aggiunti;

del provvedimento assunto in data 28 ottobre 2011 nella parte in cui non ha disposto l’esclusione della ricorrente;

dei provvedimenti adottati dalla Stazione appaltante nell’ambito della procedura di gara, compreso il provvedimento assunto dalla commissione in data 28 ottobre 2011, la determinazione n. 40 del 16 gennaio 2012, nella parte in cui non dispongono l’esclusione della ricorrente,

oggetto di ricorso incidentale depositato il 25 febbraio 2012;

di tutti i provvedimenti di gara, compreso il provvedimento del 21 dicembre 2011 e la determinazione n. 40 del 16 gennaio 2012, nella parte in cui non ha disposto alcuna verifica di anomalia relativamente all’offerta della ricorrente,

oggetto di ricorso incidentale depositato il 17 aprile 2012;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Piacenza e del Consorzio Cooperative Costruzioni e ATI con Edilstrade Building S.p.A – Apcoa Parking Italia S.p.A. e Final S.p.A;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed i ricorsi incidentali proposto dal ricorrente incidentale Consorzio Cooperative Costruzioni Ccc Soc.Coop. – Apcoa Parking Italia S.p.A. – Final S.p.A.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2012 il dott. Marco Poppi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che la natura delle questioni oggetto del giudizio, ad un primo sommario esame, pare incompatibile con la sommarietà propria della cognizione cautelare;

Valutata la specificità della prestazione appaltata che, in caso di consegna dei lavori, comporterebbe una irreversibile modifica dello stato dei luoghi;

Tenuto conto che l’interesse dell’Amministrazione resistente alla tempestiva esecuzione dell’opera appaltata pare tutelabile mediante una sollecita fissazione dell’udienza di discussione nel merito del ricorso;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna sezione staccata di Parma (Sezione Prima) sospende l’esecuzione degli atti impugnati e fissa la discussione nel merito del ricorso alla pubblica udienza del 6 giugno 2012.

Spese al definitivo.

La presente ordinanza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Mario Arosio, Presidente

Laura Marzano, Primo Referendario

Marco Poppi, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 10/5/2012 n.84 proviene da Giustamm.

Non va accolta la domanda cautelare avanzata da un Comune avverso il decreto con il quale l’Assessore reg.le delle Infrastrutture nomina un Commissario ad acta presso il Comune stesso per provvedere all’assegnazione in favore di una Cooperativa Edilizia dell’area occorrente per la realizzazione di un programma costruttivo di n. 16 alloggi; Ritenuto che il danno grave ed irreparabile, paventato dal Comune ricorrente, non sussiste, atteso che con recente sentenza la Sezione, in accoglimento del ricorso proposto da una Coop. Edilizia, ha annullato la deliberazione del Commissario ad acta, con il conseguente venir meno del pregiudizio così come prospettato dal Comune. (G.S.)

N. 00457/2012 REG.PROV.CAU.

N. 03619/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3619 del 2011, proposto da:

Comune di S. Giovanni La Punta, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Buscemi, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, piazza A. Lincoln, 19;

contro

Assessorato delle Infrastrutture, della Mobilità e dei Trasporti della Regione Siciliana, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Stato, domiciliata per legge in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

nei confronti di

Comm. ad Acta nominato con Decreto 24.10.2011 N. 47 dell’Ass. Reg.Le Infrastrutt., Mobil. e Trasp.; Coop. Edil. La Concordia, rappresentata e difesa dall’avv. Santo Di Dio, con domicilio eletto presso Vito Bellia in Catania, via Musumeci 117;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del decreto 24.10.2011 n. 47, con il quale l’Assessore reg.le delle Infrastrutture, Mobilità e Trasporti ha nominato un Commissario ad acta presso il comune di San Giovanni La Punta per provvedere all’assegnazione in favore della Cooperativa Edilizia La
– della deliberazione 17.11.2011 n. 1 del Commissario ad acta;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Assessorato delle Infrastrutture, della Mobilità e dei Trasporti della Regione Siciliana e di Coop. Edil. La Concordia;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2012 il dott. Maria Stella Boscarino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che il danno grave ed irreparabile, paventato dal Comune ricorrente, non sussiste, atteso che con sentenza n.1165/2012 la Sezione, in accoglimento del ricorso proposto dalla Coop. Ed. Soleado 82, ha annullato la deliberazione 17.11.2011 n. 1 del Commissario ad acta, con il conseguente venir meno del pregiudizio così come prospettato dal Comune;

Ritenuto che le spese della presente fase cautelare possono essere compensate, attesa la sopravvenienza, in corso di causa, della citata sentenza, refluente sul presupposto del periculum in mora;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) respinge la domanda di sospensione.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Ferlisi, Presidente

Gabriella Guzzardi, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 10/5/2012 n.457 proviene da Giustamm.

Pres. J. N. CUNHA RODRIGUES – Rel. A. Ó Caoimh

sull’interpretazione da dare agli artt. 3 CE, 10 CE, 43 CE, 49 CE e 81 CE rispetto ad una normativa nazionale che prevede l’obbligo, per gli operatori economici, salvo le società a prevalente partecipazione pubblica, di adeguare l’importo minimo di capitale sociale i al fine di essere abilitati ad effettuare attività di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi e di altre entrate

Articoli 3 CE, 10 CE, 43 CE, 49 CE e 81 CE – Libertà di stabilimento Libera prestazione dei servizi – Direttiva 2006/123/CE – Articoli 15 e 16 – Concessione di servizi di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi o di altre entrate degli enti locali – Normativa nazionale – Capitale sociale minimo – Obbligo — Osta

Gli articoli ex 43 CE e ex 49 CE devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione, come quella di cui trattasi nelle cause principali, la quale preveda:l’obbligo, per gli operatori economici, salvo le società a prevalente partecipazione pubblica, di adeguare, se del caso, a 10 milioni di euro l’importo minimo di capitale sociale interamente versato al fine di essere abilitati ad effettuare attività di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni; la nullità dell’affidamento di siffatti servizi ad operatori che non soddisfino tale requisito di capitale sociale minimo e, infine, il divieto di acquisizione di nuovi affidamenti o di partecipazione a gare indette per l’affidamento di tali servizi fino all’assolvimento del suddetto obbligo di adeguamento del capitale sociale.

SENTENZA DELLA CORTE (Seconda Sezione)

10 maggio 2012

Nelle cause riunite da C 357/10 a C 359/10,

aventi ad oggetto talune domande di pronuncia pregiudiziale proposte alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, con decisioni del 20 ottobre 2009, pervenute in cancelleria il 19 luglio 2010, nel procedimento



Duomo Gpa Srl (C 357/10),

Gestione Servizi Pubblici Srl (C 358/10),

Irtel Srl (C 359/10)

contro

Comune di Baranzate (C 357/10 e C 358/10),

Comune di Venegono Inferiore (C 359/10),

con l’intervento di:

Agenzia Italiana per le Pubbliche Amministrazioni SpA (AIPA),

composta dal sig. J. N. Cunha Rodrigues, presidente di Sezione, dai sigg. U. Lõhmus, A. Rosas, A. Ó Caoimh (relatore) e A. Arabadjiev, giudici,

avvocato generale: sig. P. Cruz Villalón

cancelliere: sig. A. Calot Escobar

vista la fase scritta del procedimento,

considerate le osservazioni presentate:

– per il Comune di Baranzate, da A. Soncini, avvocato;

– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da G. De Bellis, avvocato dello Stato;

– per il governo dei Paesi Bassi, da C. M. Wissels e Y. de Vries, in qualità di agenti;

– per la Commissione europea, da C. Zadra e I.V. Rogalski, nonché da S. La Pergola, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 16 novembre 2011,

ha pronunciato la seguente

1 Le domande di pronuncia pregiudiziale vertono sull’interpretazione degli articoli 3 CE, 10 CE, 43 CE, 49 CE e 81 CE nonché degli articoli 15 e 16 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno (GU L 376, pag. 36, in prosieguo: la «direttiva sui servizi»).

2 Tali domande sono state presentate nell’ambito di tre controversie tra, rispettivamente, la Duomo Gpa Srl (in prosieguo: la «Duomo») e la Gestione Servizi Pubblici Srl (in prosieguo: la «GSP») ed il Comune di Baranzate, nonché la Irtel Srl (in prosieguo: la «Irtel») ed il Comune di Venegono Inferiore, per quanto riguarda la loro esclusione da talune gare d’appalto, controversie in cui la controinteressata è l’Agenzia Italiana per le Pubbliche Amministrazioni SpA (in prosieguo: l’«AIPA»).

Contesto normativo



La normativa dell’Unione

3 A termini dell’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva sui servizi, quest’ultima stabilisce le disposizioni generali che permettono di agevolare l’esercizio della libertà di stabilimento dei prestatori nonché la libera circolazione dei servizi, assicurando nel contempo un elevato livello di qualità dei servizi stessi.

4 Secondo l’articolo 3, paragrafo 3, di detta direttiva, gli Stati membri ne applicano le disposizioni nel rispetto delle norme del trattato che disciplinano il diritto di stabilimento e la libera circolazione dei servizi.

5 L’articolo 15 della direttiva sui servizi compare al capo III di quest’ultima, intitolato «Libertà di stabilimento dei prestatori».

6 L’articolo 16 di tale direttiva compare al capo IV di quest’ultima, intitolato «Libera circolazione dei servizi».

7 A norma degli articoli 44 e 45 della direttiva sui servizi, quest’ultima è entrata in vigore il 28 dicembre 2006 e doveva essere recepita dagli Stati membri entro il 28 dicembre 2009.

La normativa nazionale

8 Il titolo III del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, recante istituzione dell’imposta regionale sulle attività produttive, revisione degli scaglioni, delle aliquote e delle detrazioni dell’Irpef e istituzione di una addizionale regionale a tale imposta, nonché riordino della disciplina dei tributi locali (supplemento ordinario n. 252 alla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, serie generale n. 298 del 23 dicembre 1997), riguarda il riordino della disciplina dei tributi locali.

9 L’articolo 52 di detto decreto così prevede:

«1. Le province ed i comuni possono disciplinare con regolamento le proprie entrate, anche tributarie, salvo per quanto attiene alla individuazione e definizione delle fattispecie imponibili, dei soggetti passivi e della aliquota massima dei singoli tributi, nel rispetto delle esigenze di semplificazione degli adempimenti dei contribuenti. Per quanto non regolamentato si applicano le disposizioni di legge vigenti.

(…)

5. I regolamenti, per quanto attiene all’accertamento e alla riscossione dei tributi e delle altre entrate, sono informati ai seguenti criteri:

(…)

b) qualora sia deliberato di affidare a terzi, anche disgiuntamente, l’accertamento e la riscossione dei tributi e di tutte le entrate, le relative attività sono affidate, nel rispetto della normativa dell’Unione europea e delle procedure vigenti in materia di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali, a:

1) i soggetti iscritti nell’albo di cui all’articolo 53, comma 1;

2) gli operatori degli Stati membri stabiliti in un Paese dell’Unione europea che esercitano le menzionate attività, i quali devono presentare una certificazione rilasciata dalla competente autorità del loro Stato di stabilimento dalla quale deve risultare la sussistenza di requisiti equivalenti a quelli previsti dalla normativa italiana di settore;

3) le società a capitale interamente pubblico (…)».

10 L’articolo 32, comma 7 bis, del decreto legge 29 novembre 2008, n. 185, recante misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale (supplemento ordinario n. 263 alla GURI n. 280 del 29 novembre 2008) aggiunto dalla legge di conversione 28 gennaio 2009, n. 2 (supplemento ordinario n. 14 alla GURI n. 22 del 28 gennaio 2009) e successivamente modificato dalla legge 27 febbraio 2009, n. 14, (GURI n. 49, del 28 febbraio 2009) (in prosieguo la «disposizione di cui trattasi nelle cause principali») ha il seguente tenore letterale:

«La misura minima di capitale richiesto alle società, ai sensi del comma 3 dell’articolo 53 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, e successive modificazioni, per l’iscrizione nell’apposito albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni è fissata in un importo non inferiore a 10 milioni di euro interamente versato. Dal limite di cui al precedente periodo sono escluse le società a prevalente partecipazione pubblica. È nullo l’affidamento di servizi di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi e di altre entrate degli enti locali a soggetti che non possiedano il requisito finanziario suddetto. I soggetti iscritti nel suddetto albo devono adeguare alla predetta misura minima il proprio capitale sociale. In ogni caso, fino all’adeguamento essi non possono ricevere nuovi affidamenti o partecipare a gare a tal fine indette».

Cause principali e questioni pregiudiziali

11 All’origine delle cause C 357/10 e C 358/10 vi è il bando di gara del Comune di Baranzate, indetto nel febbraio 2009, per una procedura aperta concernente l’affidamento in concessione all’operatore con l’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di gestione, accertamento e riscossione di talune imposte e di altri tributi locali per il periodo quinquennale compreso fra il 1° maggio 2009 e il 30 aprile 2014. Il valore dei servizi per l’intero periodo era stimato in EUR 57 000, IVA esclusa.

12 Sei imprese private, tutte stabilite in Italia, tra le quali la Duomo, la GSP e l’AIPA hanno presentato un’offerta. In data 1° e 3 aprile 2009, il Comune di Baranzate comunicava alla Duomo e alla GSP che la commissione di gara le aveva escluse dalla procedura di aggiudicazione per la mancanza del requisito previsto dalla disposizione di cui trattasi nelle cause principali, che aveva portato a dieci milioni di euro la misura minima del capitale interamente versato per l’iscrizione all’albo dei soggetti abilitati ad effettuare attività di accertamento e riscossione dei tributi e delle altre entrate degli enti locali. La gara veniva successivamente aggiudicata all’AIPA.

13 All’origine della causa C 359/10 si trova un avviso di procedura aperta del 22 gennaio 2009 del Comune di Venegono Inferiore diretto ad indire una gara pubblica da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso in base alla minor percentuale di aggio offerto, concernente l’affidamento in concessione del servizio di accertamento e riscossione ordinaria e coattiva dell’imposta comunale sulla pubblicità e diritti sulle pubbliche affissioni per il periodo quadriennale dal 23 febbraio 2009 al 31 dicembre 2012. Il valore dei servizi per la totalità del periodo era stimato in circa EUR 49 000, IVA esclusa.

14 Hanno presentato un’offerta cinque imprese, fra cui l’Irtel e l’AIPA, che risultavano, rispettivamente, al primo e al secondo posto della graduatoria provvisoria. Con decisione del 9 marzo 2009 l’ente appaltante escludeva l’Irtel Srl dalla procedura di aggiudicazione per mancato rispetto dei requisiti posti dalla disposizione di cui trattasi nelle cause principali. Il servizio in questione è stato successivamente aggiudicato all’AIPA.

15 La Duomo, la GSP e l’Irtel hanno proposto ricorso contro le decisioni di esclusione dalle menzionate procedure di aggiudicazione di cui trattasi nelle cause principali. Nella controversia all’origine della causa C 357/10, la Duomo fa valere la violazione della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), nonché dei principi di parità di trattamento, e di concorrenza, in quanto le società a prevalente partecipazione pubblica godrebbero di un regime più favorevole.

16 Nelle controversie all’origine delle cause C 358/10 e C 359/10, la GSP e l’Irtel sostengono che la disposizione di cui trattasi nelle cause principali è incompatibile con gli articoli 3 CE, 10 CE, 43 CE, 49 CE, 81 CE, 82 CE, 86 CE e 90 CE, nonché con i principi di necessità, di razionalità e di proporzionalità derivanti dagli articoli 15 e 16 della direttiva sui servizi. A loro avviso, la normativa nazionale è contraria al diritto dell’Unione, in quanto introduce un requisito sproporzionato rispetto all’obiettivo che la normativa intende raggiungere e comporta una discriminazione in favore delle società a prevalente partecipazione pubblica nei limiti in cui a queste ultime non si applica la nuova soglia di capitale minimo.

17 Ciò premesso, il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le due seguenti questioni pregiudiziali, redatte in termini identici nelle tre cause:

«1) Se ostino alla corretta applicazione degli articoli 15 e 16 della direttiva [sui servizi] le disposizioni nazionali dell’art. 32, comma 7 bis, del [decreto legge] 29 novembre 2008, n. 185, aggiunto dalla legge di conversione 28 gennaio 2009, n. 2 e successivamente modificato dalla legge 27 febbraio 2009, n. 14, che prevedono, ad esclusione che per le società a prevalente partecipazione pubblica:

– la nullità dell’affidamento di servizi di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi e di altre entrate degli enti locali a soggetti che non possiedano il requisito finanziario del capitale sociale minimo di 10 milioni di euro interamente versato;

– l’obbligo di adeguamento del proprio capitale sociale alla predetta misura minima da parte dei soggetti iscritti nell’apposito albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni ai sensi del comma 3 dell’articolo 53 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, e successive modificazioni;

– il divieto di acquisizione di nuovi affidamenti o di partecipazione a gare indette per l’affidamento di servizi di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi e di altre entrate degli enti locali fino all’assolvimento del suddetto obbligo di adeguamento del capitale sociale;

2) se ostino alla corretta applicazione degli articoli 3 [CE], 10 [CE], 43 [CE], 49 [CE] e 81 CE le disposizioni nazionali dell’art. 32, comma 7 bis, del [decreto legge] 29 novembre 2008, n. 185, aggiunto dalla legge di conversione 28 gennaio 2009, n. 2 e successivamente modificato dalla legge 27 febbraio 2009, n. 14, che prevedono, ad esclusione che per le società a prevalente partecipazione pubblica:

– la nullità dell’affidamento di servizi di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi e di altre entrate degli enti locali a soggetti che non possiedano il requisito finanziario del capitale sociale minimo di 10 milioni di euro interamente versato;

– l’obbligo di adeguamento del proprio capitale sociale alla predetta misura minima da parte dei soggetti iscritti nell’apposito albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni ai sensi del comma 3 dell’articolo 53 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, e successive modificazioni;

– il divieto di acquisizione di nuovi affidamenti o di partecipazione a gare indette per l’affidamento di servizi di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi e di altre entrate degli enti locali fino all’assolvimento del suddetto obbligo di adeguamento del capitale sociale».

Sulle questioni pregiudiziali

Osservazioni preliminari

18 Come emerge in particolare dai punti 11-14 della presente sentenza, i fatti all’origine della controversia si sono verificati durante un periodo precedente il 28 dicembre 2009, data ultima di trasposizione della direttiva sui servizi, conformemente all’articolo 44, paragrafo 1, di quest’ultima.

19 Pertanto, anche supponendo che tale direttiva debba essere considerata nel senso che compie un’armonizzazione completa ai sensi della giurisprudenza della Corte, tale circostanza non condurrebbe al risultato di impedire la rilevanza del diritto primario per il periodo precedente il termine di trasposizione di detta direttiva (v. in particolare, per analogia, sentenze del 5 aprile 1979, Ratti, 148/78, Racc. pag. 1629, punti 36 e 42 44, nonché dell’11 maggio 1999, Monsees, C 350/97, Racc. pag. I 2921, punto 27).

20 Di conseguenza, nelle presenti cause occorre trattare in primo luogo la seconda questione sollevata, attinente all’interpretazione del diritto primario alla luce di fatti come quelli all’origine di dette controversie.

Sulla seconda questione

21 Con la sua seconda questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli articoli 3 CE, 10 CE, 43 CE, 49 CE e/o 81 CE debbano essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa nazionale quale quella di cui trattasi nelle cause principali, la quale prevede:

– l’obbligo, per gli operatori economici, salvo le società a prevalente partecipazione pubblica, di adeguare, se del caso, a dieci milioni di euro l’importo minimo di capitale sociale interamente versato al fine di essere abilitati ad effettuare attività di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni;

– la nullità dell’affidamento di siffatti servizi ad operatori che non soddisfino tale requisito di capitale sociale minimo e

– il divieto di acquisizione di nuovi affidamenti o di partecipazione a gare indette per l’affidamento di tali servizi fino all’assolvimento del suddetto obbligo di adeguamento del capitale sociale.

22 Per la parte in cui la seconda questione pregiudiziale, come riformulata al punto precedente, riguarda un’interpretazione degli articoli 3 CE, 10 CE e 81 CE, occorre ricordare che l’esigenza di giungere ad un’interpretazione del diritto dell’Unione che sia utile per il giudice nazionale impone che quest’ultimo definisca l’ambito di fatto e di diritto in cui si inseriscono le questioni sollevate o che esso spieghi almeno le ipotesi di fatto su cui tali questioni sono fondate. Tali esigenze valgono in modo del tutto particolare nel settore della concorrenza, caratterizzato da situazioni di fatto e di diritto complesse (v., in particolare, sentenza dell’11 marzo 2010, Attanasio Group, C 384/08, Racc. pag. I 2055, punto 32 e giurisprudenza citata).

23 Orbene, nel caso di specie, le decisioni di rinvio non forniscono alla Corte gli elementi di fatto e di diritto che le consentirebbero di determinare le circostanze in cui una disposizione come quella di cui trattasi nelle cause principali potrebbero confliggere con i detti articoli. In particolare, tali decisioni non forniscono alcun chiarimento sul nesso, da esse menzionato, tra i detti articoli e le controversie principali o il loro oggetto.

24 Alla luce di tali considerazioni, la seconda questione sottoposta, nella parte in cui è diretta ad ottenere un’interpretazione degli articoli 3 CE, 10 CE e 81 CE, deve essere dichiarata irricevibile.

25 Per quanto riguarda l’interpretazione degli articoli 43 CE e 49 CE, dagli atti del fascicolo risulta che tutti gli elementi delle cause principali sono collocati all’interno di un solo Stato membro. In tali circostanze, occorre che la Corte verifichi la propria competenza nelle presenti cause a pronunciarsi sull’interpretazione di dette disposizioni (v., per analogia, sentenze del 31 gennaio 2008, Centro Europa 7, C 380/05, Racc. pag. I 349, punto 64, e del 22 dicembre 2010, Omalet, C 245/09, non ancora pubblicata nella Raccolta, punti 9 10).

26 Infatti, una normativa nazionale come quella oggetto della causa principale, che, secondo il suo tenore letterale, si applica indistintamente agli operatori italiani e agli operatori degli altri Stati membri, deve, di norma, risultare conforme alle disposizioni relative alle libertà fondamentali garantite dal Trattato solo in quanto si applichi a situazioni che hanno un collegamento con gli scambi fra gli Stati membri (v. sentenze del 5 dicembre 2000, Guimont, C 448/98, Racc. pag. I 10663, punto 21; dell’11 settembre 2003, Anomar e a., C 6/01, Racc. pag. I 8621, punto 39 e la giurisprudenza citata; Centro Europa 7, cit., punto 65, nonché del 1° giugno 2010, Blanco Pérez e Chao Gómez, C 570/07 e C 571/07, Racc. pag. I 4629, punto 40).

27 Tuttavia, come emerge in particolare dalle osservazioni scritte della Commissione europea, non si può affatto escludere nella fattispecie che imprese stabilite in Stati membri diversi dalla Repubblica italiana siano state o siano interessate ad effettuare, in tale ultimo Stato membro, attività come quelle oggetto delle concessioni di cui trattasi nelle cause principali.

28 Peraltro, l’interpretazione degli articoli 43 CE e 49 CE chiesta dal giudice del rinvio può essergli utile qualora il diritto nazionale gli imponga di far beneficiare un operatore italiano degli stessi diritti di cui godrebbe un operatore di un altro Stato membro nella medesima situazione in base al diritto dell’Unione (v., per analogia, citate sentenze Centro Europa 7, punto 69, e la giurisprudenza citata, nonché Blanco Pérez e Chao Gómez, punto 39). Su tale punto, va osservato che nelle ordinanze di rinvio il giudice nazionale ha motivato la sua decisione di formulare questioni pregiudiziali rilevando che la legittimità della normativa in questione nelle cause principali dipende segnatamente dall’interpretazione degli articoli 43 CE e 49 CE che la Corte offrirà.

29 Pertanto, la Corte è competente a pronunciarsi sull’interpretazione di tali disposizioni.

30 Per quanto concerne la delimitazione dei rispettivi ambiti di applicazione dei principi della libera prestazione dei servizi e della libertà di stabilimento, occorre rilevare che l’elemento chiave consiste nell’accertare se l’operatore economico è stabilito o meno nello Stato membro in cui offre il servizio di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza 30 novembre 1995, Gebhard, C 55/94, Racc. pag. I 4165, punto 22). Quando è stabilito nello Stato membro in cui offre il servizio, egli rientra nell’ambito di applicazione del principio della libertà di stabilimento, come definito all’articolo 43 CE. Quando, invece, l’operatore economico non è stabilito in tale Stato membro di destinazione, è un prestatore transfrontaliero che rientra nell’ambito di applicazione del principio della libera prestazione dei servizi previsto all’articolo 49 CE. (v. sentenza del 29 aprile 2004, Commissione/Portogallo, C 171/02, Racc. pag. I 5645, punto 24).

31 In tale contesto, la nozione di stabilimento implica che l’operatore offra i suoi servizi, in maniera stabile e continuativa, da un domicilio professionale nello Stato membro di destinazione. Costituiscono invece «prestazioni di servizi» ai sensi dell’articolo 49 CE tutte le prestazioni che non sono offerte in maniera stabile e continuativa dal domicilio professionale nello Stato membro di destinazione (v. sentenza Commissione/Portogallo, cit., punto 25, e la giurisprudenza citata)

32 Risulta altresì dalla giurisprudenza che nessuna disposizione del Trattato consente di determinare, in termini astratti, la durata o la frequenza a partire dalla quale la fornitura di un servizio o di un certo tipo di servizi non può più essere considerata prestazione di servizi, di modo che la nozione di «servizio» ai sensi del Trattato può comprendere servizi di natura molto diversa, ivi compresi i servizi la cui prestazione si estende per un periodo di tempo prolungato, persino di più anni (v. sentenze dell’11 dicembre 2003, Schnitzer, C 215/01, Racc. pag. I 14847, punti 30 e 31; Commissione/Portogallo, cit., punto 26; del 16 luglio 2009, von Chamier Glisczinski, C 208/07, Racc. pag. I 6095, punto 74, nonché del 26 ottobre 2010, Schmelz, C 97/09, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 42).

33 Risulta da quanto precede che una disposizione come quella di cui trattasi nelle cause principali può in linea di principio rientrare nell’ambito di applicazione tanto dell’articolo 43 CE quanto dell’articolo 49 CE. Diverso sarebbe qualora, come suggerito dalla Commissione, la riscossione dei tributi locali non potesse essere realizzata, nella pratica, senza ricorrere ad uno stabilimento sul territorio nazionale dello Stato membro di destinazione. In ogni caso, spetterebbe al giudice nazionale accertare se questo sia il caso.

34 Di conseguenza, occorre esaminare alla luce degli articoli 43 CE e 49 CE, se i requisiti derivanti, esplicitamente o implicitamente, da una disposizione come quella di cui trattasi nelle cause principali rappresentino restrizioni alla libertà di stabilimento e/o alla libera prestazione dei servizi.

35 A tale riguardo, emerge dalla giurisprudenza che l’articolo 43 CE osta ad ogni provvedimento nazionale che, pur se applicabile senza discriminazioni in base alla nazionalità, possa ostacolare o scoraggiare l’esercizio, da parte dei cittadini dell’Unione, della libertà di stabilimento garantita dal Trattato e che siffatti effetti restrittivi possono prodursi quando una società, a causa di una normativa nazionale, possa essere dissuasa dal creare in altri Stati membri entità subordinate, come un centro di attività stabile, nonché dall’esercitare le sue attività tramite tali entità (v., in particolare, sentenze Attanasio Group, cit., punti 43 e 44 nonché la giurisprudenza citata, e del 13 ottobre 2011, DHL International, C 148/10, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 60).

36 Secondo costante giurisprudenza, l’articolo 49 CE impone non solo l’eliminazione di qualsiasi discriminazione nei confronti del prestatore di servizi stabilito in un altro Stato membro in base alla sua cittadinanza, ma anche la soppressione di qualsiasi restrizione, anche qualora essa si applichi indistintamente ai prestatori nazionali e a quelli degli altri Stati membri, quando sia tale da vietare, ostacolare o rendere meno attraenti le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro, ove fornisce legittimamente servizi analoghi (v., in particolare, sentenze del 25 luglio 1991, Säger, C 76/90, Racc. pag. I 4221, punto 12, nonché del 4 ottobre 2011, Football Association Premier League e a., C 403/08 e C 429/08, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 85). In tale ottica, la Corte ha inoltre dichiarato che l’articolo 49 CE osta all’applicazione di qualsiasi normativa nazionale che abbia l’effetto di rendere la prestazione di servizi tra Stati membri più difficile della prestazione di servizi puramente interna a uno Stato membro (v., in particolare, sentenze del 5 ottobre 1994, Commissione/Francia, C 381/93, Racc. pag. I 5145, punto 17, nonché del 13 dicembre 2007, United Pan-Europe Communications Belgium e a., C 250/06, Racc. pag. I 11135, punto 30 e la giurisprudenza citata).

37 Nella fattispecie, secondo il giudice del rinvio, conformemente alla disposizione di cui trattasi nelle cause principali, per effettuare attività di liquidazione, accertamento e riscossione di taluni tributi degli enti locali italiani, gli operatori economici stabiliti in Stati membri diversi dalla Repubblica italiana sono tenuti, esattamente come gli operatori privati stabiliti in Italia, a disporre di un importo minimo di capitale sociale interamente versato di EUR 10 milioni, se del caso adeguando il loro capitale a tale soglia per evitare che siano considerate nulle le concessioni eventualmente già accordate loro.

38 Un siffatto obbligo costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento nonché alla libera prestazione dei servizi. Infatti, da un lato esso implica una condizione di capitale sociale minimo (v. in particolare, per analogia, sentenze Commissione/Portogallo, cit., punti 53 e 54, nonché del 26 gennaio 2006, Commissione/Spagna, C 514/03, Racc. pag. I 963, punto 36) e dall’altro, come ha rilevato il governo olandese, esso costringe gli operatori privati che vogliano effettuare le attività in questione nelle cause principali a costituire persone giuridiche (v., per analogia, citate sentenze Commissione/Portogallo, punti 41 e 42, nonché Commissione/Spagna, punto 31). Pertanto, una disposizione come quella di cui trattasi nelle cause principali ostacola o scoraggia, ai sensi della giurisprudenza esposta ai punti 35 e 36 della presente sentenza, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi sancite rispettivamente dagli articoli 43 CE e 49 CE.

39 Di conseguenza, occorre esaminare in qual misura la disposizione di cui trattasi nelle cause principali possa essere ammessa ai sensi di una delle ragioni menzionate all’articolo 46 CE o giustificata conformemente alla giurisprudenza della Corte, da motivi imperativi di interesse generale (v. in particolare, per analogia, sentenze del 30 settembre 2003, Inspire Art, C 167/01, Racc. pag. I 10155, punto 107, nonché dell’8 settembre 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International, C 42/07, Racc. pag. I 7633, punto 55).

40 L’unico motivo di giustificazione fatto valere dinanzi alla Corte è la protezione della pubblica amministrazione dall’eventuale inadempimento da parte della società concessionaria in considerazione dell’elevato importo complessivo dei contratti di cui essa è titolare.

41 Su tale punto, emerge dalle osservazioni del Comune di Baranzate che i concessionari ricevono anticipatamente gli introiti tributari oggetto delle concessioni di cui trattasi nelle cause principali. Secondo tale comune, solo dopo detrazione di un aggio fissato, tali introiti devono essere trasferiti alla pubblica amministrazione alla fine del trimestre. Il Comune di Baranzate osserva che, dopo aver dedotto l’aggio, il profitto dei concessionari deriva dalle operazioni finanziarie realizzate con i fondi in loro possesso. Pertanto, i concessionari deterrebbero e gestirebbero milioni di euro che sono poi tenuti a versare alla pubblica amministrazione.

42 A tale riguardo, anche ammettendo che l’obiettivo esposto al punto 40 della presente sentenza possa essere considerato nel senso che costituisce un motivo imperativo di interesse generale e non un motivo di natura meramente economica (v., al riguardo, sentenze del 17 marzo 2005, Kranemann, C 109/04, Racc. pag. I 2421, punto 34 e la giurisprudenza citata, nonché del 16 febbraio 2012, Costa e Cifone, C 72/10 e C 77/10, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 59), occorre rammentare che la giustificazione di una restrizione alle libertà fondamentali garantite dal Trattato presuppone che la misura in questione sia idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non vada oltre quanto è necessario per il suo raggiungimento (sentenza Attanasio Group, cit., punto 51 e la giurisprudenza citata). Inoltre, una normativa nazionale è idonea a garantire la realizzazione dell’obiettivo addotto solo se risponde realmente all’intento di raggiungerlo in modo coerente e sistematico (v., in particolare, sentenze del 10 marzo 2009, Hartlauer, C 169/07, Racc. pag. I 1721, punto 55, e Attanasio Group, cit., punto 51).

43 Orbene, come constata lo stesso giudice del rinvio, una disposizione come quella di cui trattasi nelle cause principali supera ampiamente l’obiettivo di tutelare la pubblica amministrazione dall’inadempimento dei concessionari.

44 Infatti, detto giudice ha rilevato che talune precauzioni previste dalla normativa italiana sono a suo avviso idonee a proteggere in maniera più proporzionata la pubblica amministrazione dall’inadempimento dei concessionari. La normativa italiana esige infatti, tra l’altro, la dimostrazione del possesso dei requisiti generali di partecipazione ad un bando di gara, tanto per la capacità tecnica quanto per quella finanziaria, nonché dell’affidabilità e della solvibilità. Il giudice del rinvio ha altresì menzionato a tal riguardo l’applicazione di soglie minime richieste del capitale sociale interamente versato della concessionaria parametrate in funzione del valore dei contratti di cui essa è effettivamente titolare.

45 Di conseguenza, è giocoforza constatare che una disposizione come quella di cui trattasi nelle cause principali comporta restrizioni sproporzionate e quindi non giustificate alle libertà sancite agli articoli 43 CE e 49 CE.

46 Alla luce di quanto precede, occorre rispondere alla seconda questione sottoposta che gli articoli 43 CE e 49 CE devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione, come quella di cui trattasi nelle cause principali, la quale preveda:

– l’obbligo, per gli operatori economici, salvo le società a prevalente partecipazione pubblica, di adeguare, se del caso, a dieci milioni di euro l’importo minimo di capitale sociale interamente versato al fine di essere abilitati ad effettuare attività di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni;

– la nullità dell’affidamento di siffatti servizi ad operatori che non soddisfino tale requisito di capitale sociale minimo e

– il divieto di acquisizione di nuovi affidamenti o di partecipazione a gare indette per l’affidamento di tali servizi fino all’assolvimento del suddetto obbligo di adeguamento del capitale sociale.

Sulla prima questione

47 Alla luce della risposta fornita sulla seconda questione e considerati gli sviluppi riportati ai punti 18 e 19 della presente sentenza, non occorre trattare la prima questione.

Sulle spese

48 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Gli articoli 43 CE e 49 CE devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione, come quella di cui trattasi nelle cause principali, la quale preveda:

– l’obbligo, per gli operatori economici, salvo le società a prevalente partecipazione pubblica, di adeguare, se del caso, a 10 milioni di euro l’importo minimo di capitale sociale interamente versato al fine di essere abilitati ad effettuare attività di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni;

– la nullità dell’affidamento di siffatti servizi ad operatori che non soddisfino tale requisito di capitale sociale minimo e

– il divieto di acquisizione di nuovi affidamenti o di partecipazione a gare indette per l’affidamento di tali servizi fino all’assolvimento del suddetto obbligo di adeguamento del capitale sociale.

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Seconda Sezione – Sentenza – 10/5/2012 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta, est. Forlenza
A.M.A. (Avv.ti Biagini e Sanino) c. Regione Veneto (Avv.ti Zanon, Manzi, Londei)

1. Edilizia ed urbanistica – Pianificazione territoriale – Poteri degli enti territoriali – Natura e finalità

2. Edilizia ed urbanistica – Pianificazione urbanistica – Motivazione – Obbligo – Sussiste

3. Edilizia ed urbanistica – Pianificazione urbanistica – Motivazione – Obbligo – Condizioni

1. L’urbanistica, ed il correlativo esercizio del potere di pianificazione, non possono essere intesi, sul piano giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, ma devono essere ricostruiti come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo; uno sviluppo che tenga conto sia delle potenzialità edificatorie dei suoli, in relazione alle effettive esigenze di abitazione della comunità ed alle concrete vocazioni dei luoghi, sia dei valori ambientali e paesaggistici, delle esigenze di tutela della salute e quindi della vita salubre degli abitanti, delle esigenze economico-sociali della comunità radicata sul territorio. Che tenga conto, in definitiva, del modello di sviluppo che s’intende imprimere ai luoghi stessi, in considerazione della loro storia, tradizione, ubicazione e di una riflessione del futuro sulla propria stessa essenza, svolta per autorappresentazione ed autodeterminazione dalla comunità medesima, con le decisioni dei propri organi elettivi e, prima ancora, con la partecipazione dei cittadini al procedimento pianificatorio.

2. Il potere di pianificazione urbanistica, anche in considerazione degli interessi pubblici e privati che coinvolge, al pari di ogni potere discrezionale non è sottratto al sindacato giurisdizionale, dovendo la Pubblica amministrazione dare conto, sia pure con motivazione di carattere generale, degli obiettivi che essa, mediante lo strumento di pianificazione, intende perseguire e, quindi, della coerenza delle scelte in concreto effettuate con i detti obiettivi ed interessi pubblici agli stessi immanenti.

3. L’onere di motivazione gravante sull’Amministrazione in sede di adozione di uno strumento urbanistico, salvo i casi in cui esse incidano su zone territorialmente circoscritte ledendo legittime aspettative, è di carattere generale e risulta soddisfatto con l’indicazione dei profili generali e dei criteri che sorreggono le scelte effettuate, senza necessità di una motivazione puntuale e mirata, così come, nell’ambito del procedimento volto all’adozione dello strumento urbanistico, non occorre controdedurre singolarmente e puntualmente a ciascuna osservazione e opposizione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9303 del 2010, proposto da:
Anna Maria Ancilli, rappresentato e difeso dagli avv. Alfredo Biagini, Mario Sanino, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

Regione Veneto, rappresentato e difeso dagli avv. Ezio Zanon, Andrea Manzi, Luisa Londei, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;
Comune di Cortina D’Ampezzo, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Volpe, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via F. Confalonieri, 5;

Linda Mavian, Ettore Andrea Tagliapietra, Palmina Elisa Stona Cerchi, Comunanza delle Regole Ampezzane;

sul ricorso numero di registro generale 9571 del 2010, proposto da:
Ettore Tagliapietra, rappresentato e difeso dagli avv. Aurelio Bianchini D’Alberigo, Renzo Cuonzo, con domicilio eletto presso Renzo Cuonzo in Roma, via di Monte Fiore, 22;

Comune di Cortina D’Ampezzo, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Volpe, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via F. Confalonieri, 5;
Regione Veneto, rappresentato e difeso dagli avv. Luisa Londei, Andrea Manzi, Ezio Zanon, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5; Comunanza delle Regola Ampezzane;

Linda Mavian, Anna Maria Ancilli, Palmira Elisa Stona Cerchi;

quanto al ricorso n. 9303 del 2010:

della sentenza del T..A.R. Veneto – Venezia: Sezione I n. 01118/2010, resa tra le parti, concernente APPROVAZIONE CON PROPOSTE DI MODIFICA DEL P.R.G. DEL COMUNE DI CORTINA D’AMPEZZO

quanto al ricorso n. 9571 del 2010::

della sentenza del T.a.r. Veneto – Venezia: Sezione I n. 01118/2010, resa tra le parti, concernente APPROVAZIONE CON PROPOSTE DI MODIFICA DEL P.R.G. DEL COMUNE DI CORTINA D’AMPEZZO – nonché RIS. DANNI

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Veneto e di Comune di Cortina D’Ampezzo e di Comune di Cortina D’Ampezzo e di Regione Veneto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2011 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Alfredo Biagini, Mario Sanino, Luca Mazzeo in sostituzione di Andrea Manzi e Francesco Volpe Renzo Cuonzo, Francesco Volpe, Luca Mazzeo su delega di Andrea Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’appello in esame, la ricorrente Anna Maria Ancilli impugna la sentenza 31 marzo 2010 n. 1118, con la quale il TAR per il Veneto ha rigettato una pluralità di ricorsi (tra cui il suo), proposti, in particolare, contro la delibera della Giunta Regionale per il Veneto 14 novembre 2003 n. 3534, recante l’approvazione definitiva del PRG del Comune di Cortina d’Ampezzo.

La sentenza appellata ricapitola innanzi tutto le vicende processuali di I grado. In particolare:

– con ordinanza 9 novembre 2006 n. 4137, è stata disposta la riunione di quattro ricorsi, stante la connessione, ed è stata disposta C.T.U.;

– con sentenza (parziale) 2 settembre 2008 n. 2645 veniva disposto l’annullamento del PRG del Comune di Cortina d’Ampezzo nella parte in cui dispone che l’edificazione sia consentita soltanto nelle 8 aree, separate tra di loro, di proprietà comunale e del
– con ordinanza 7 ottobre 2008 n. 5297, il Consiglio di Stato, sez. IV, ha sospeso l’efficacia della sentenza del TAR Veneto n. 2645/2008;

– successivamente, con sentenza 4 maggio 2009 n. 2790, ha annullato la già citata sentenza n. 2645/2008, con rinvio al primo grado “per l’integrazione del contraddittorio nei confronti della Comunanza delle Regole Ampezzane”.

La sentenza appellata – precisato, innanzi tutto, che la controversia può essere decisa indipendentemente dalla CTU (divenendo quindi irrilevante il decidere in ordine alla utilizzabilità della medesima in quanto disposta in giudizio conclusosi con sentenza annullata) – ha, dunque, tra l’altro affermato:

– la “scelta di escludere in via generale una nuova edificazione residenziale nel territorio del Comune di Cortina d’Ampezzo, salvo la circoscritta deroga per nuove edificazioni da eseguirsi sulle sole aree di proprietà comunale e regoliera e destinate ad
– la scelta suddetta “è stata per certo imposta da una situazione socio – economica che il Comune deve comunque affrontare e risolvere in quanto soggetto istituzionalmente esponenziale degli interessi della popolazione insediata nel proprio territorio e c
– pertanto, “l’azione amministrativa svolta dal Comune e approvata dalla Giunta Regionale risulta coerente anche ai fini della tutela delle “zone e comunità montane . . . per eliminare le cause dell’emigrazione”, nonché “per garantire a tutti i cittadini
– in coerenza con tali finalità, “la disposta limitazione dello ius aedificandi all’interno delle sole aree di proprietà comunale o regoliera, e quindi in regime superficiario ovvero in regime di PEEP, costituisce il miglior strumento per evitare che i be
Avverso tale decisione, l’appellante propone motivi di ricorso sia in ordine alle “preliminari considerazioni a corredo della affermata infondatezza di tutti i ricorsi esperiti” (di seguito, sub a), sia in ordine alle motivazioni espresse con riferimento allo specifico ricorso da lei proposto (di seguito, sub b – g):

a) error in iudicando, insufficienza e incongruità della gravata decisione, poiché il I giudice “non si è avveduto della circostanza che non vi è corrispondenza tra le soluzioni pianificatorie introdotte dall’amministrazione e i presunti bisogni economico – sociali che le stesse dovrebbero soddisfare”. Infatti, per un verso “non si vede come il congelamento dell’edificabilità di tutti i terreni rientranti nel centro dell’abitato – ed altresì nella circostante fascia di completamento – possa consentire un prossimo livellamento al ribasso dei prezzi di acquisto dell’esistente patrimonio edilizio di natura residenziale”; per altro verso, risulta una “incongruenza dal punto di vista urbanistico” consistente nella “individuazione delle aree di completamento operata sulla scorta di un criterio meramente dominicale e senza alcun apprezzamento circa l’effettiva vocazione urbanistica delle varie aree”, peraltro in difformità (così come rilevato dallo stesso TAR Veneto) “rispetto ai caratteri di astrattezza, generalità ed imparzialità che devono connotare il potere di conformazione della proprietà immobiliare, sulla base di rilievi oggettivi riferiti all’intrinseca omogeneità delle caratteristiche delle aree del contesto urbano”. Infine, la capacità realizzativa delle otto aree individuate, di esclusiva proprietà comunale e regoliera “non è tale da consentire l’esecuzione di interventi di natura pubblica quali i PEEP, che hanno necessità di estensioni e consistenza edilizia ben maggiori per garantire il soddisfacimento dei benefici sociali perseguiti”;

b) error in iudicando; violazione e falsa applicazione art. 9 ss. l. reg. n. 61/1985; della legge urbanistica e del D.M. n. 1444/1968; difettoso ed erroneo iter procedimentale; difetto di motivazione, poiché “la suddivisione del territorio comunale non è stata effettuata per zone omogenee, bensì attraverso una distribuzione diseguale per aree specifiche scollegate dall’appartenenza al medesimo sistema”; in sostanza l’amministrazione “lungi dal rilevare la specifica configurazione del territorio al fine di promuoverne l’ordinato sviluppo edilizio, si è limitata a conformare il tessuto urbano differenziando le relative aree solo in funzione del relativo assetto proprietario, con ciò violando i canoni di una corretta pianificazione”;

c) error in iudicando; violazione e falsa applicazione art. 9, punto b) l. reg. n. 61/1985, nonché artt. 10, 24 e 29; difettoso ed erroneo iter procedimentale; illogicità e pregiudiziale discriminatorietà; poiché le scelte pianificatorie hanno di fatto “congelato” la zona di completamento, svuotandola della funzione prevista dalla legge, ivi inclusa la proprietà Ancilli, costituita da un “lotto incluso in una zona già edificata”. Sul punto, la sentenza appellata non motiva “la affermata esclusione del terreno di cui trattasi dalla zona di completamento residenziale” ed è erronea “nella parte in cui afferma l’automatismo introdotto dall’amministrazione”;

d) error in iudicando; violazione art. 42 Cost.; difetto assoluto ed errore di motivazione; violazione dei principi della pianificazione urbanistica; abnorme illogicità; ciò in quanto “nel presente caso, il divieto di edificazione impresso contrasta con i principi costituzionali che riconoscono e garantiscono il diritto di proprietà nella sua espansività in quanto esso non è riferito ad una funzione sociale della proprietà – e pertanto ad una prevalenza degli interessi collettivi rispetto a quelli privati – ma ad un generale criterio di chiusura verso l’utilizzo edificatorio della proprietà privata del tutto illegittimo, dovendo l’eventuale limite impresso alla proprietà essere motivato dai prevalenti interessi tutelati”;

e) error in iudicando; violazione artt. 42 e 45 l. reg. n. 61/1985; omesso assolvimento della funzione pianificatoria; difettoso ed erroneo iter procedimentale; difetto dei presupposti; poiché, con riguardo alle controdeduzioni proposte dall’appellante nell’ambito del procedimento di adozione del Piano, “è mancata la concreta valutazione della situazione di fatto dalla quale eventualmente far derivare un divieto di edificazione residenziale”;

f) error in iudicando; illogicità manifesta; violazione ulteriore art. 42 Cost.; poiché non è concretamente possibile nemmeno sfruttare la destinazione agricola impressa ai suoli (prato e pascolo), stante il loro inserimento in zona già urbanizzata;

g) error in iudicando, laddove la sentenza appellata ha “deciso di prescindere dall’attribuzione di qualsiasi rilievo alla disposta ed espletata CTU”, laddove le conclusioni della medesima devono essere considerate “potendosi ritenere ancora valide in quanto rese tra le medesime parti del giudizio poi riassunto innanzi al TAR”.

Si è costituito in giudizio il Comune di Cortina d’Ampezzo, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità (inutilizzabilità) della relazione tecnica “ampiamente citata” dall’appellante e “allegata al ricorso di secondo grado”, in quanto “in appello è fatto divieto di introdurre nuovi mezzi istruttori”; ed ha quindi concluso richiedendo il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.

Si è altresì costituita in giudizio la Regione Veneto, che, previa contestazione dell’ammissibilità della relazione tecnica allegata al ricorso in appello, ha comunque concluso richiedendo il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.

All’odierna udienza, la causa è stata riservata in decisione.

2. Avverso la sentenza n. 1118/2010 del TAR per il Veneto, ha proposto appello anche il sig. Ettore Tagliapietra, che ha proposto i seguenti motivi di appello:

a) error in procedendo; erronea valutazione circa la valenza della istruttoria disposta nella precedente fase del medesimo giudizio di prime cure; erroneo espletamento della potestas iudicandi nell’ambito del giudizio di rinvio; ciò in quanto “la cassazione con rinvio non può dare luogo – e non da luogo – ad un nuovo processo, ma solo ad una ri-valutazione circa la corretta applicazione delle norme alla fattispecie e . . . solo di quelle la cui corretta applicazione sia stata contestata dal giudice superiore”. Nel caso di specie, poiché il rinvio è stato disposto solo per integrare il contraddittorio, “il giudice doveva limitarsi da una parte ad ordinare detta integrazione (come ha fatto) e dall’altra, ed all’esito, tenere conto degli effetti da ciò derivanti sul decisum, e cioè della incidenza della posizione giuridica sostanziale., . . in ordine alla res in contestazione”. Poiché il soggetto pretermesso ed invitato a partecipare al giudizio non si è costituito, “non può ritenersi verificato nemmeno il presupposto minimo necessario affinchè il giudice del rinvio potesse riconsiderare gli elementi in fatto ed in diritto come già decisi nella prima sentenza”;

b) error in procedendo; violazione dell’art. 116 cpc e dell’art. 111 Cost.; violazione e falsa applicazione degli artt. 2, co. 1 e 3 Cpa; difetto assoluto di motivazione; poiché, ad ammettere che il giudice del rinvio possa nuovamente valutare il thema decidendum, egli deve “esplicitare e congruamente motivare la eventuale nuova e diversa valutazione sia con riferimento alle risultanze processuali sia con riferimento alle statuizioni già rese”. Al contrario, la sentenza ha “liquidato” la portata della CTU, ed il Collegio “non si è peritato di contestare le ragioni della CTU né di svolgere considerazioni in qualche modo ad essa alternative”, laddove la prima sentenza del TAR “aveva fatto propria detta CTU”, limitandosi invece ad affermare che “la complessa attività istruttoria svolta non sarebbe stata utile ai fini del decidere, dimentico delle proprie decisioni, delle spese che il sistema giustizia ha sostenuto per attuarle, del tempo per tutti trascorso (di qui la violazione del principio del giusto processo), e soprattutto della rilevanza che aveva ed ha – ai fini del decidere – la situazione di fatto come accertata”;

c) error in iudicando; violazione degli artt. 4 e 42 Cost.; violazione dell’art. 1 del Protocollo n. 1 CEDU e dei principi fondamentali in tema di tutela della proprietà; violazione art. 4 D.M. n. 1444/1968 e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 l. reg. n. 24/1985 e dell’art. 26 NTA del PRG di Cortina; difetto di istruttoria ed erronea considerazione dello stato dei luoghi; difetto di motivazione; disparità di trattamento; illogicità, irragionevolezza e ingiustizia manifesta; superficialità dell’azione amministrativa; contraddittorietà; sviamento; omessa pronuncia; poichè, nel caso di specie, “l’oggetto della contestazione non era il favor nei confronti dell’edificazione pubblica, ma l’inaccettabile disfavore nei confronti di quella privata”. Inoltre, il ritenere “che la scelta dell’amministrazione fosse ispirata a criteri volti a consentire ai cittadini cortinesi di avere una casa a prezzi calmierati, ne palesa l’illegittimità poiché penalizza a priori e senza alcuna ragionevole giustificazione il diritto di proprietà dei non residenti . . . in altre parole è singolare che uno strumento urbanistico generale non faccia ricadere neanche un mc su terreni che non siano correlati ad una residenzialità locale”. A tale valutazione generale, conseguono le osservazioni critiche sulla sentenza, laddove la stessa ha disatteso le domande riferite allo specifico terreno del ricorrente (pagg. 20 – 33 appello), con particolare riguardo alla “non corretta discrezionalità di cui ha fatto uso il pianificatore locale”, laddove non ha impresso “una destinazione edificatoria residenziale ad un’area libera inserita in un contesto completamente urbanizzato”;

d) error in procedendo; omessa pronuncia; error in iudicando; fondatezza della domanda risarcitoria, stante la illegittima compressione del diritto di proprietà “non solo in rapporto all’assenza di alcuna possibilità edificatoria ma anche in rapporto all’impossibilità di fatto di utilizzare detto fondo ad allevamento intensivo di bestiame come potrebbe in ipotesi essere fatto secondo la destinazione allo stesso attribuita”.

Si è costituito in giudizio il Comune di Cortina d’Ampezzo, che ha concluso per il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.

Ad identiche conclusioni perviene altresì la Regione Veneto, costituitasi nel presente grado di giudizio.

All’odierna udienza, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

3. Il Collegio deve preliminarmente procedere alla riunione dei ricorsi in appello, ex art. 96, co. 1, Cpa, in quanto rivolti avverso la medesima sentenza.

4. Gli appelli sono infondati e devono essere, pertanto, respinti, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Tale conclusione dispensa il Collegio dall’esaminare la fondatezza delle eccezioni di inammissibilità in ordine alla produzione di relazione tecnica allegata al ricorso in appello Ancilli, avanzate sia dal Comune di Cortina d’Ampezzo sia dalla Regione Veneto.

Le questioni che, per il tramite dei motivi di appello proposti con i due ricorsi riuniti, vengono all’esame del Collegio, possono essere così (riassuntivamente) concentrate:

a) questioni afferenti ai poteri del giudice di I grado, a seguito di annullamento con rinvio operato dal giudice d’appello. A tale questione si riferiscono i motivi sub 2a) e 2b) dell’esposizione in fatto e, in sostanza, anche il motivo sub 1g);

b) questioni che affereriscono alla possibilità di esercizio del potere amministrativo in materia urbanistica per finalità economico – sociali, prescindendo dalla concreta collocazione e conformazione dei suoli, ed inoltre – laddove ciò sia ritenuto possibile – prediligendo un criterio meramente “dominicale” ai fini dell’attribuzione delle possibilità edificatorie, prescindendo dalla loro concreta vocazione urbanistica. A tale questione attengono (ovviamente con diversi profili e sfumature) i motivi sub 1a), 1b) e 2c) in parte;

c) questioni afferenti alla pianificazione urbanistica attuata con specifico riguardo agli immobili di proprietà della ricorrente Ancilli (motivi sub 1c), 1d), 1e) ed 1f) e del ricorrente Tagliapietra (motivo sub 2c) in parte);

d) questioni afferenti alla domanda di risarcimento del danno conseguente alla illegittima compressione del diritto di proprietà (motivo sub 2d).

5. Come si è avuto modo di evidenziare nella precedente esposizione in fatto, questo Consiglio di Stato, con sentenza 4 maggio 2009 n. 2790, ha annullato la sentenza n. 2645/2008, pronunciata dal TAR per il Veneto, con rinvio al primo grado “per l’integrazione del contraddittorio nei confronti della Comunanza delle Regole Ampezzane”.

La nuova pronuncia resa nel giudizio di I grado – precisato, innanzi tutto, che la controversia avrebbe potuta essere decisa indipendentemente dalla CTU (divenendo quindi irrilevante il decidere in ordine alla utilizzabilità della medesima in quanto disposta in giudizio conclusosi con sentenza annullata) – ha completamente ribaltato l’esito del giudizio di cui alla precedente sentenza TAR Veneto n. 2645/2008 (quest’ultima di natura interlocutoria, ma di parziale decisione della controversia e, in sostanza, del punto centrale della stessa).

Infatti, la precedente sentenza aveva già disposto l’annullamento del PRG del Comune di Cortina d’Ampezzo nella parte in cui esso prevede che l’edificazione sia consentita soltanto nelle 8 aree, separate tra di loro, di proprietà comunale e delle Regole, senza individuare al riguardo una zona territoriale omogenea.

Per il tramite dei due ricorsi in appello, e con i motivi sopra indicati, si lamenta:

– per un verso, un “erroneo espletamento della potestas iudicandi nel giudizio di rinvio”, nel senso che, nel caso di specie, poiché il rinvio è stato disposto solo per integrare il contraddittorio, “il giudice doveva limitarsi da una parte ad ordinare de
– per altro verso, la non motivata nuova decisione del giudice di I grado, che avrebbe dovuto “esplicitare e congruamente motivare la eventuale nuova e diversa valutazione sia con riferimento alle risultanze processuali sia con riferimento alle statuizion
– per altro verso ancora, una totale “liquidazione” della CTU e delle conclusioni alle quali essa era pervenuta, potendosi peraltro tali conclusioni “ritenere ancora valide in quanto rese tra le medesime parti del giudizio poi riassunto innanzi al TAR”.
“Se il Consiglio di Stato accoglie il ricorso per difetto di procedura o per vizio di forma della decisione di primo grado, annulla la sentenza impugnata e rinvia la controversia al tribunale amministrativo regionale.

Il rinvio ha luogo anche quando il Consiglio di Stato accoglie il ricorso contro la sentenza con la quale il tribunale amministrativo regionale abbia dichiarato la propria incompetenza.

In ogni altro caso, il Consiglio di Stato decide sulla controversia.

In ogni caso di rinvio, il giudizio prosegue innanzi al tribunale amministrativo regionale, con fissazione d’ufficio dell’udienza pubblica, da tenere entro trenta giorni dalla comunicazione della sentenza con la quale si dispone il rinvio. Le parti possono depositare atti, documenti e memorie sino a tre giorni prima dell’udienza”.

Attualmente, l’art. 105 Cpa prevede, tra l’altro:

“1. Il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado soltanto se è mancato il contraddittorio oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti, ovvero dichiara la nullità della sentenza, o riforma la sentenza che ha declinato la giurisdizione o ha pronunciato sulla competenza o ha dichiarato l’estinzione o la perenzione del giudizio”.

Già in relazione al previgente art. 35 l. n. 1034/1971 cit., la giurisprudenza aveva pacificamente affermato che il giudice di appello è tenuto a rinviare la causa al primo giudice, allorchè il contraddittorio non è stato ritualmente instaurato nei confronti dei soggetti, le cui posizioni risultino lese dall’atto impugnato (Cons. Stato, sez. VI, 15 luglio 2010 n. 4578; Cons. giust. amm. Sicilia, 16 settembre 2010 n. 1218).

Orbene, nella ipotesi in cui il giudizio di I grado si sia svolto a contraddittorio non integro, ciò che, per effetto della restituzione degli atti viene censurato non è la sola pronuncia del giudice, ma l’intero svolgimento del giudizio che non ha visto, in palese lesione dell’art. 111 Cost. (che assicura lo svolgimento del processo “nel contraddittorio tra le parti”), la piena partecipazione (e quindi l’esplicazione del diritto di difesa costituzionalmente garantito), di tutte le parti cui la controversia pertiene.

Giova, a tal fine, ricordare che l’art. 101 c.p.c. inerente al “principio del contraddittorio” (del quale costituisce esplicitazione nel processo amministrativo l’art. 27 Cpa), e che costituisce sul punto applicazione del richiamato art. 111 Cost., prevede che “il giudice, salvo che la legge disponga diversamente, non può statuire sopra alcuna domanda se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa”

Dalle considerazioni ora esposte, che attengono a precisi aspetti attuativi del principio costituzionale del “giusto processo”, discende che non può essere utilizzata, nel corso del “nuovo” giudizio di I grado – conseguente all’annullamento con rinvio della sentenza conclusiva di detto grado di giudizio – una consulenza tecnica in precedenza disposta (e le risultanze della medesima), e ciò in quanto tale mezzo di prova è stato espletato a contraddittorio non integro e, quindi, in accertata violazione del diritto di difesa.

Come ha avuto modo di affermare anche la Corte di Cassazione (sez. II, 23 febbraio 2011 n. 4401), enunciando un principio certamente applicabile anche nel presente giudizio, se nel corso di un giudizio di primo grado sia stata dichiarata la nullità di una consulenza tecnica d’ufficio perché espletata in difetto dell’integrità del contraddittorio, il giudice di appello non può fondare la sua decisione sulle risultanze della c.t.u. dichiarata nulla ed inutilizzabile ma deve, per non incorrere nella violazione dei principi del contraddittorio e del diritto di difesa, statuire sul merito della controversia esclusivamente sulla scorta della c.t.u. conseguentemente rinnovata e delle altre prove legittimamente acquisite a contraddittorio integro.

Né contraddice tale conclusione la circostanza che il soggetto nei confronti del quale era stata omessa la instaurazione del contraddittorio, non abbia inteso costituirsi nel riassunto giudizio di I grado, posto che il diritto ad agire e resistere in giudizio (e le modalità concrete di esercizio del medesimo) attengono all’inviolabile diritto di difesa e, da ciò, il giudice non può né trarre “argomenti di prova”, né più specificamente – e con riferimento al caso di specie – ritenere quindi utilizzabili le conclusioni di una CTU espletatasi in difetto di contraddittorio

Occorre inoltre osservare che, una volta annullata la sentenza con rinvio al giudice di I grado, il nuovo giudizio non costituisce, per il tramite della riassunzione, una “prosecuzione” di quello già a suo tempo instaurato, di modo che il (nuovo) giudice debba ritenersi in qualche misura astretto dalle determinazioni assunte (o dagli adempimenti istruttori svolti) nel precedente giudizio.

La radicale nullità di quest’ultimo, a causa del constatato difetto di instaurazione del contraddittorio e quindi della violazione del diritto di difesa, esclude tale possibile conclusione. Il giudizio instaurato a contraddittorio integro (si sia o meno costituita nel medesimo la parte per la prima volta correttamente evocata) rappresenta l’unico giudizio “valido” e, nell’ambito dello stesso, il (nuovo) giudice rappresenta il primo organo giudicante che esamina validamente la domanda proposta, ed egli è soggetto al proprio libero convincimento, ex art. 101 Cost.

Ciò comporta anche che, qualora, nell’esaminare la controversia il (nuovo) giudice ritenga ininfluente un nuovo espletamento di consulenza tecnica d’ufficio – atteso che, secondo il proprio convincimento, la causa può essere decisa senza espletamento di mezzi istruttori – la decisione di prescindere dalla rinnovazione del mezzo istruttorio è pienamente assumibile.

Tale decisione potrà essere certamente sottoposta a verifica, in sede di impugnazione, in presenza di specifico motivo, ed essere eventualmente censurata in relazione ad evidenziati profili di errores in procedendo e/o in iudicando, ma non certo per una presunta “contraddittorietà” con determinazioni eventualmente assunte nel precedente giudizio dichiarato nullo.

Nel caso di specie – anche alla luce delle considerazioni che saranno di seguito esposte – la determinazione assunta dal Tribunale amministrativo, di prescindere da ogni CTU, appare corretta e pienamente condivisibile.

D’altra parte, come affermato dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione (Sez. Un., 3 novembre 2008 n. 26373; sez. I, 9 giugno 2010 n. 13896; sez. III, 23 febbraio 2010 n. 4342), il giudice deve garantire anche il rispetto del fondamentale diritto ad una durata ragionevole del processo, evitando ogni ostacolo ad una celere definizione dello stesso, e quindi anche di disporre mezzi istruttori superflui, laddove ritenga, nel suo libero convincimento, che la causa possa essere decisa allo stato degli atti. E tanto ha fatto – in relazione ad una dichiarata irrilevanza di mezzi di prova, conseguentemente non disposti – la sentenza impugnata nella presente sede.

Per le ragioni esposte, i motivi di appello riportati sub 1g), 2a) e 2b) dell’esposizione in fatto, devono essere rigettati.