Pres. Barbagallo Est. De Nictolis
Mohamed ( Avv. Verna) c/ Ministero dell’Interno ( Avv. dello Stato)

sull’illegittimità del diniego automatico all’istanza di regolarizzazione del cittadino extracomunitario in presenza di una denuncia penale

Stranieri – Cittadino extracomunitario – Istanza di regolarizzazione – Denuncia penale – Diniego automatico – Illegittimità – Ragioni

In materia di stranieri, è illegittimo il provvedimento amministrativo che rigetta in via automatica l’istanza di regolarizzazione per il solo fatto dell’esistenza di una denuncia penale, senza una previa verifica della colpevolezza e della pericolosità del denunciato e indipendentemente dall’accertamento in ordine alla sussistenza delle condizioni per l’inizio del procedimento penale a suo carico.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 3108 del 2005, proposto da

Rabhi Mohamed, rappresentato e difeso dall’avv. Gianpaolo Verna, con domicilio eletto presso Gianluca De Fazio, in Roma, via Ovidio, n. 26;

Ministero dell’interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

della sentenza del Tar Emilia Romagna – Bologna, sez. II, n. 89/2005, concernente diniego rilascio permesso di soggiorno.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 marzo 2010 il consigliere Rosanna De Nictolis e udito l’avvocato dello Stato Urbani Neri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. L’odierno appellante, cittadino extracomunitario di nazionalità marocchina, presentava istanza di regolarizzazione ai sensi dell’art. 1, d.l. n. 195/2002, conv. nella l. n. 222/2002, che veniva respinta con provvedimento del Questore della Provincia di Modena del 12 gennaio 2004, motivato sulla circostanza che lo straniero risultava denunciato per il delitto di furto ai sensi dell’art. 624 c.p.

2. Contro tale provvedimento l’interessato presentava ricorso al Tar Emilia – Romagna, Bologna, che lo respingeva con la sentenza in epigrafe, in base alla considerazione che l’art. 1, co. 8, lett. c), d.l. n. 195/2002 prevede come causa ostativa automatica della regolarizzazione anche la sola presenza di una denuncia per uno dei reati di cui agli artt. 380 e 381 c.p.p. a prescindere dall’essere intervenuta o meno una condanna.

3. Contro tale sentenza l’interessato ha proposto appello, deducendo che la Corte costituzionale ha nel frattempo dichiarato illegittimo siffatto automatismo, e che nella specie risulta accusato di un furto semplice, procedibile a querela, e che la querela sarebbe stata rimessa.

4. Il Consiglio di Stato, con ordinanza 10 maggio 2005 n. 2297 ha sospeso l’esecuzione della sentenza appellata.

5. L’appello è da accogliere per quanto di ragione.

L’art. 1, co. 8, lett. c), d.l. n. 195/2002 conv. in l. n. 222/2002 prevede come causa ostativa alla emersione del lavoro irregolare dei cittadini extracomunitari (c.d. regolarizzazione), anche la semplice denuncia per uno dei reati di cui agli artt. 380 e 381 c.p.p.

Tuttavia tale automatismo è stato cassato dalla Corte cost., che con sentenza 18 febbraio 2005 n. 78 ha dichiarato illegittimo l’art. 1, co. 8, lett. c), citato, nella parte in cui fa derivare automaticamente il rigetto dell’istanza di regolarizzazione dalla presenza di una mera denuncia per uno di detti reati.

Conseguentemente, è illegittimo il provvedimento amministrativo che rigetta in via automatica l’istanza di regolarizzazione per il solo fatto dell’esistenza di una denuncia penale, senza una previa verifica della colpevolezza e della pericolosità del denunciato e indipendentemente dall’accertamento in ordine alla sussistenza delle condizioni per l’inizio del procedimento penale a suo carico (Cons. St., sez. VI, 3 agosto 2007 n. 4315; Cons. giust. sic., 29 agosto 2005 n. 546; Cons. giust. sic., 9 maggio 2005 n. 325).

6. Per quanto esposto l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, va annullato il provvedimento impugnato in prime cure, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione, previo accertamento della situazione attuale e previa verifica se la denuncia penale sia stata o meno archiviata a seguito di rimessione di querela (sembrando al Collegio, alla luce del capo di imputazione in atti, che il fatto vada correttamente qualificato come furto in abitazione, ai sensi dell’art. 624-bis c.p., e non come furto semplice ai sensi dell’art. 624 c.p., come tale procedibile d’ufficio e non a querela di parte).

7. Le spese di lite vanno compensate, in relazione ad entrambi i gradi di giudizio, considerato che la sentenza della Corte cost. costituisce jus superveniens rispetto al provvedimento amministrativo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento del Questore della Provincia di Modena 12 gennaio 2004.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Roberto Garofoli, Consigliere

Giancarlo Montedoro, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/05/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 10/5/2010 n.2801 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Caponigro
Adiconsum (Avv. G. Iurilli e G. Faedda) c/ AGCM (Avv. Stato); Sky Italia Srl (Avv.ti M. D’Ostuni, E. Guerra e G.F. Ferrari)

1. Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Contratti – Stipula – Infrazione -Accertamento successivo – Interesse – Sussiste.

2. Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Impegni – Presentazione – Procedura – Contraddittorio – Necessità – Ragioni.

3. Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Impegni – Presentazione – Sindacato del G.A. – Limiti.

1. In materia di abuso di posizione dominante, sussiste l’interesse all’accertamento di una situazione anticoncorrenziale da parte dell’AGCM anche qualora l’esecuzione della condotta contestata abbia portato all’adozione di atti irreversibili come contratti pienamente efficaci inter partes – nella specie l’aggiudicazione a favore di Sky del pacchetto Premium Live. Infatti, l’accertamento dell’infrazione anche se non produce effetti immediati sui contratti posti in essere da soggetti terzi, può rilevare ai fini risarcitori.

2. In tema di abuso di posizione dominante, qualora l’Autorità non deliberi il rigetto per manifesta infondatezza degli impegni proposti dall’operatore per porre fine all’infrazione, deve disporre con delibera, la pubblicazione sul sito internet dei medesimi impegni; con tale delibera determina altresì il termine entro il quale dovrà essere presa la decisione salvo esigenze di proroga, mentre i terzi interessati possono presentare le proprie osservazioni scritte in merito agli impegni proposti entro un termine di trenta giorni decorrenti dalla data di pubblicazione degli stessi su internet. Il mancato rispetto di tale procedura, a cui l’AGCM si è autovincolata in applicazione dell’art. 14 ter l. 287/1990 determina inevitabilmente un vizio procedimentale idoneo a riverberarsi in un vizio di legittimità del provvedimento finale.

3. Le determinazioni dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in ordine alla presentazione di impegni ex art. 14 ter l. 287/1990 costituiscono esercizio di potere discrezionale e, sono sindacabili in sede di giurisdizione di legittimità, oltre che per violazione di legge, anche per illogicità, irragionevolezza o travisamento dei fatti, nonché per carenza di motivazione o di istruttoria.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2180 del 2010, proposto da:

Adiconsum, Associazione Italiana Difesa Consumatori ed Ambiente, rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Iurilli e Giuliana Faedda, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, via Cairoli, 24;

Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Lega Nazionale Professionisti, rappresentata e difesa dagli avv.ti Bruno Ghirardi e Ruggero Stincardini, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via Cimarosa, 19;

Sky Italia Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco D’Ostuni, Erika Guerra e Giuseppe Franco Ferrari e con essi elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via di Ripetta, 142;

Conto Tv Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi e Clelia Vitocolonna, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via P.G. da Palestrina, 47;

del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 18.01.2010, n. 20687, relativo al procedimento n. A 418 A418B/dsb, notificato in data 20.01.2010;

di tutti gli atti presupposti, connessi o consequenziali ancorché non conosciuti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato, della Lega Nazionale Professionisti, di Sky Italia Srl e di Conto Tv Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 aprile 2010 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con delibera del 22 luglio 2009, ha avviato un’istruttoria, ai sensi dell’art. 14 l. 287/1990, nei confronti della Lega Nazionale Professionisti per accertare l’esistenza di violazioni dell’art. 82 del Trattato CE, relativamente alle procedure selettive per i diritti audiovisivi, relativi alle stagioni sportive 2010-2011 e 2011-2012, avviate per il solo campionato di calcio di serie A.

Con successiva delibera del 1° ottobre 2009, ha ampliato oggettivamente l’istruttoria con riferimento all’invito ad offrire pubblicato dalla Lega Nazionale Professionisti in data 3 settembre 2009, riguardante i diritti audiovisivi per il campionato di calcio di serie B, stagioni 2010-2011 e 2011-2012.

L’Autorità, con l’impugnata delibera del 18 gennaio 2010, ha reso obbligatori per la Lega Nazionale Professionisti gli impegni presentati, ai sensi dell’art. 14 ter, co. 1, l. 287/1990, nei termini descritti ed allegati al provvedimento, ed ha chiuso il procedimento nei confronti della Lega Nazionale Professionisti senza accertare l’infrazione, ai sensi dell’art. 14 ter, co. 1, l. 287/1990.

Adiconsum ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 ter l. 287/1990, del d.lg. 9/2008, eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare per difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà manifesta, difetto di motivazione.

Il provvedimento di accettazione degli impegni sarebbe immotivato ed irragionevole; la contraddizione in termini tra l’atto di avvio dell’istruttoria e le motivazioni del provvedimento di chiusura della stessa sarebbe evidente.

Dal provvedimento di accettazione degli impegni non sarebbe dato comprendere in che modo il potenziale effetto distorsivo della concorrenza determinato dalle modalità di predisposizione dell’invito ad offrire del 10 luglio dovrebbe essere venuto meno per effetto dell’introduzione del pacchetto D.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 ter l. 287/1990, dell’art. 7 d.P.R. 217/1998, del regolamento comunitario n. 1/203, violazione del principio di trasparenza, del principio di partecipazione al procedimento, del giusto procedimento, eccesso di potere per irrazionalità.

La mancata pubblicazione degli impegni della lega Calcio per la Serie A ed il mancato esperimento del market test avrebbero reso impossibile alle parti interessate presentare le proprie deduzioni, per cui sarebbe stato violato il diritto di partecipazione al procedimento.

L’Avvocatura Generale dello Stato, in rito, ha sostanzialmente eccepito l’inammissibilità del ricorso avendo fatto presente che, anche a seguito dell’eventuale accoglimento dello stesso, la riapertura del procedimento da parte dell’Autorità e la sua conclusione con un provvedimento di accertamento e di diffida sarebbe priva di utilità per la ricorrente non potendo comunque l’Autorità incidere sull’avvenuta aggiudicazione, in data 28 luglio 2009, a favore di Sky del pacchetto Platinum Live, non rientrando nei suoi poteri interferire con l’esecuzione di contratti pienamente efficaci inter partes.

Nel merito, l’Avvocatura dello Stato, la Lega Nazionale Professionisti e Sky Italia, con ampie ed articolate memorie, hanno contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

Conto TV Srl è intervenuta nel giudizio ad adiuvandum, concludendo per l’accoglimento del ricorso.

All’udienza pubblica del 14 aprile 2010, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 22 luglio 2009, ha deliberato l’avvio dell’istruttoria ai sensi dell’art. 14 l. 287/1990, nei confronti della Lega Professionisti, per accertare l’esistenza di violazioni dell’art. 82 del Trattato.

Nella comunicazione di avvio dell’istruttoria, l’Autorità ha considerato che il d.lg. 9/2008 assegna alla Lega Calcio, contitolare dei diritti audiovisivi insieme alle singole società sportive, il ruolo esclusivo di commercializzazione in via centralizzata dei diritti relativi a tutte le competizioni organizzate dalla stessa Lega e che tali competizioni, le quali includono i campionati di calcio di serie A e di serie B, la Coppa Italia e la Supercoppa, rappresentano la quasi totalità del mercato rilevante dei diritti di trasmissione televisiva in Italia degli eventi calcistici disputati regolarmente ogni anno per tutto l’anno.

Pertanto – rilevato, tra l’altro, che i diritti commercializzati dalla Lega Calcio rivestono un ruolo centrale nella capacità di un operatore televisivo di attrarre spettatori e investimenti pubblicitari, sicché essa è in grado di esercitare il proprio potere di mercato anche nei confronti di soggetti particolarmente qualificati attivi nei mercati a valle (in particolare, tali diritti risultano imprescindibili per gli operatori televisivi già affermati per mantenere e incrementare la customer base, nonché per i piccoli operatori e i nuovi entranti che intendano ottenere una crescita significativa) – ha ritenuto che la Lega Calcio detiene una posizione dominante nel mercato dei diritti di trasmissione televisiva in Italia degli eventi calcistici disputati regolarmente ogni anno per tutto l’anno, evidenziando che essa esercita per legge un ruolo esclusivo nella commercializzazione dei diritti relativi alle competizioni dalla stessa organizzate ed è in grado di esercitare un significativo potere di mercato, potendo determinare rilevanti effetti sull’acquisizione di tali diritti e, di conseguenza, sulle dinamiche concorrenziali tra gli operatori della comunicazione attivi nei mercati della pay tv e della televisione in chiaro.

L’ipotesi di presunta infrazione per abuso di posizione dominante è descritta nei paragrafi da 43 a 59 dell’atto.

Per quanto maggiormente interessa in questa sede, l’Autorità ha rilevato che nell’invito ad offrire pubblicato il 10 luglio 2009, la Lega Calcio ha definito due pacchetti in esclusiva per la piattaforma satellitare (“Platinum live” e “Satellite hilites”): il primo contenente le dirette degli incontri e pienamente sfruttabile solo da parte di chi disponga di una capacità satellitare particolarmente ampia, adeguata alla trasmissione in contemporanea di un elevato numero di incontri; il secondo, invece, riguardante la trasmissione dei soli highlights nella fascia compresa tra le 17.30 e le 22.30.

Con specifico riferimento al secondo pacchetto (“Satellite hilites”), ha fatto presente che “la possibilità di sfruttamento commerciale a pagamento di tali diritti risulta compromessa dalla diffusione quasi contemporanea delle immagini in chiaro (da parte del titolare del pacchetto “Platinum hilites”) e comunque dal fatto che gli stessi sono assegnati anche all’aggiudicatario del pacchetto “Platinum Live”, per giunta senza vincoli orari.

Di talché, l’AGCM ha ritenuto che “le modalità di formazione dei pacchetti concretamente assunte dalla Lega Calcio risultano in contrasto con i principi posti a tutela della concorrenza, in quanto inidonee a garantire lo svolgimento di una procedura effettivamente competitiva e suscettibili di condizionare l’allocazione dei diritti ai principali operatori, ostacolando l’ingresso e la crescita di altri soggetti”. In particolare, “la Lega Calcio sembra aver preferito determinare le condizioni per una minore competizione tra gli operatori della pay tv nello sfruttamento dei diritti, al fine di assicurarsi gli introiti auspicati, limitando l’incertezza connessa all’esito delle procedure competitive. La Lega Calcio può beneficiare di tale situazione poiché l’aumento dei profitti attesi sui mercati a valle, derivanti da una più circoscritta disponibilità dei diritti audiovisivi, innalza la capacità a pagare degli operatori televisivi per l’acquisizione dei diritti. D’altro canto, il minor grado di concorrenza tra gli operatori della pay tv risulta idoneo a produrre effetti negativi sui consumatori, conducendo a prezzi di fruizione dei contenuti televisivi potenzialmente più elevati e a una inferiore varietà e qualità dell’offerta”.

L’Autorità ha soggiunto che “il potenziale effetto distorsivo della concorrenza derivante da siffatte modalità di formazione dei pacchetti era stato già evidenziato … nel provvedimento di approvazione delle linee guida adottato il 1° luglio 2009, che esortava a definire più pacchetti nell’ambito di ciascuna piattaforma, nell’ottica di promuovere la massima partecipazione possibile alle procedure competitive e l’ingresso di nuovi operatori, nonché lo sviluppo di una concorrenza infra-piattaforma” e “la preoccupazione che le modalità di vendita dei diritti calcistici a livello collettivo possano restringere l’output ed avere un effetto escludente nei mercati televisivi a valle è stata più volte evidenziata dalla Commissione europea nell’analisi di fattispecie di vendita centralizzata dei diritti calcistici”.

In definitiva, l’amministrazione procedente ha ritenuto che “la definizione dei pacchetti adottata dalla Lega Calcio nell’invito ad offrire, peraltro in contrasto con i principi e le disposizioni del Decreto Legislativo n. 9/08 e con le linee guida così come approvate dall’Autorità, appare suscettibile di condizionare l’allocazione dei diritti ai principali operatori del mercato della pay tv, con ciò ingessando la struttura di tale mercato e limitando le possibilità di ingresso e crescita di altri operatori”.

Con successiva delibera del 1° ottobre 2009, l’istruttoria è stata ampliata oggettivamente con riferimento all’invito ad offrire pubblicato dalla lega Nazionale Professionisti in data 3 settembre 2009 riguardante i diritti audiovisivi per il campionato di calcio di serie B, stagioni 2010-2011 e 2011-2012, “considerato che tale invito ad offrire prevede, per gli assegnatari dei pacchetti Platinum Live, Gold Live e Silver Live di Serie A, la possibilità di fruire di una riduzione del corrispettivo di assegnazione dei pacchetti citati in caso di acquisizione di pacchetti di Serie B” e “ritenuto che la previsione citata possa determinare un ingiustificato vantaggio per alcuni operatori rispetto ad altri soggetti interessati all’acquisizione dei diritti di Serie B, e per tale motivo sia suscettibile di favorire l’allocazione dei diritti ai principali operatori del mercato della pay tv, con ciò ingessando la struttura di tale mercato e limitando la possibilità di ingresso e crescita di altri operatori”.

Con l’impugnato provvedimento, adottato nell’adunanza del 18 gennaio 2010, l’Autorità ha deliberato:

di rendere obbligatori per la Lega Nazionale Professionisti gli impegni presentati, ai sensi dell’art. 14 ter, co. 1, l. 287/1990, nei termini descritti ed allegati al provvedimento;

di chiudere il procedimento nei confronti della Lega Nazionale Professionisti, senza accertare l’infrazione ai sensi dell’art. 14 ter, co. 1, l. 287/1990;

che la Lega Nazionale Professionisti, entro il 30 marzo 2010 e in ogni caso a conclusione delle procedure per l’assegnazione di ciascuno dei pacchetti di diritti oggetto di impegni, informi tempestivamente e dettagliatamente l’Autorità delle azioni intraprese per dare esecuzione a ciascuno degli impegni assunti e dei relativi esiti, producendo tutta la documentazione pertinente.

L’AGCM, infatti, ha ritenuto che “il complesso degli impegni presentati dalla Lega Calcio, in forza anche delle modifiche apportate – volte a rispondere alle osservazioni formulate nell’ambito del market test – sia idoneo a rimuovere i profili anticoncorrenziali sottesi al presente procedimento”.

Tale determinazione è stata così motivata:

“gli impegni riguardanti la definizione di tre pacchetti di diritti per il Campionato di Serie B pongono le condizioni affinché si realizzi un’effettiva competizione nell’acquisizione di tali diritti, consentendo anche l’eventuale partecipazione di emittenti minori. In proposito, si rileva che i diritti di Serie B, pur detenendo un valore commerciale sostanzialmente differente da quelli relativi alla Serie A, sono comunque in grado completare l’offerta degli operatori già affermati e possono rappresentare un veicolo significativo per la promozione di canali emergenti. La scomposizione dei diritti relativi al Campionato di Serie B in più pacchetti, unitamente all’eliminazione di condizioni economiche privilegiate per gli assegnatari dei diritti di Serie A, ridimensiona le capacità tecniche ed economiche necessarie per la predisposizione di un’offerta potenzialmente idonea all’aggiudicazione dei pacchetti. In tal modo, viene favorita la massima partecipazione alle procedure competitive, nonché lo sviluppo di una concorrenza infra-piattaforma” (par. 59);

una più intensa concorrenza all’interno delle piattaforme, stimolata da una più accesa competizione nella fase di acquisizione dei diritti, è altresì sostenuta dalle modifiche apportate agli impegni a seguito del market test. Al riguardo, si ritiene che l’offerta di un pacchetto contenente estese sintesi degli incontri di Serie A – nella misura in cui permette la creazione di un prodotto televisivo tempestivo rispetto alla conclusione delle gare, più completo rispetto agli highlights e suscettibile di essere opportunamente valorizzato – sia in grado di modificare in senso pro-concorrenziale le dinamiche del mercato. Si consideri, pertanto, che i diritti che compongono tale pacchetto non risultano appetibili per il principale operatore satellitare, che già li detiene nell’ambito del più ampio pacchetto aggiudicatosi, di talché il nuovo pacchetto appare effettivamente indirizzarsi a nuovi operatori” (par. 60);

“l’integrazione degli impegni mediante l’introduzione di un pacchetto contenente diritti afferenti al Campionato di Serie A consente di superare le obiezioni espresse nel corso del market test in ordine alla necessità di non limitare le modifiche dell’offerta al solo Campionato di Serie B” (par. 61);

“l’idoneità del complesso delle misure prospettate dalla Lega Calcio a superare le preoccupazioni concorrenziali va apprezzata anche alla luce dell’impegno a presentare nuove linee guida che disciplineranno l’assegnazione dei diritti relativi alla Serie A ed alla Serie B a decorrere dalla stagione sportiva 2012-2013, anticipando di un anno la scadenza delle attuali linee guida. In tal modo sarà possibile evitare che le prossime linee guida e i conseguenti inviti ad offrire ripropongano le criticità di carattere concorrenziale che hanno indotto l’Autorità ad avviare il presente procedimento; al tempo stesso, le indicazioni fornite dall’Autorità nel provvedimento di approvazione delle linee guida e nei provvedimenti di avvio ed estensione del presente procedimento con riferimento ai criteri di formazione dei pacchetti saranno attuate dalla Lega Calcio sin dalla fase di predisposizione delle prossime linee guida” (par. 62).

2. L’Avvocatura Generale dello Stato ha formulato un’eccezione pregiudiziale di carenza di interesse, evidenziando che, a seguito dell’eventuale accoglimento del ricorso, la riapertura del procedimento da parte dell’Autorità e la sua conclusione con un provvedimento di accertamento e di diffida sarebbero comunque prive di utilità per la ricorrente in quanto l’Autorità non potrebbe incidere sull’avvenuta aggiudicazione, in data 28 luglio 2009, a favore di Sky del pacchetto Platinum Live, non rientrando nei suoi poteri interferire con l’esecuzione di contratti pienamente efficaci inter partes.

L’eccezione non può essere condivisa.

Il Collegio rileva in primo luogo che – in disparte ogni considerazione, non rientrante nella giurisdizione amministrativa, in ordine agli effetti che un provvedimento di accertamento di abuso di posizione dominante e di conseguente fissazione del termine per l’eliminazione dell’infrazione potrebbe determinare sui rapporti contrattuali già stipulati tra la Lega Nazionale Professionisti e Sky – dall’eventuale accoglimento del ricorso potrebbe quantomeno residuare un interesse di tipo risarcitorio.

Inoltre, atteso che l’eventuale accoglimento del ricorso imporrebbe all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di proseguire l’istruttoria avviata ex art. 14 l. 287/1990 ed essendo il procedimento in materia di abuso di posizione dominante finalizzato in primo luogo all’accertamento dell’infrazione, non può certo escludersi l’interesse della ricorrente a che, in esito alla conclusione del procedimento, la condotta tenuta dalla Lega Nazionale Professionisti sia considerata illecita, a prescindere dagli effetti immediati che tale accertamento di illiceità possa avere sui rapporti contrattuali già in essere con soggetti terzi.

In sostanza, non può escludersi la sussistenza dell’interesse all’accertamento di una situazione anticoncorrenziale da parte dell’Autorità antitrust.

Diversamente opinando, d’altra parte, si perverrebbe alla paradossale e non accettabile conclusione che, una volta posti in essere in esecuzione della condotta contestata sotto il profilo antitrust atti non più reversibili, l’esercizio del potere attribuito all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato dalla legge 287/1990 non sarebbe più utilmente esercitabile.

In altri termini, l’adesione alla prospettata eccezione di carenza di interesse postula la consumazione del potere dell’Autorità in materia antitrust a seguito di atti non più reversibili compiuti in attuazione della condotta ipotizzata come lesiva della libertà di concorrenza, ma tale conclusione, da un lato, si pone in contrasto con la ratio della normativa di settore, dall’altro, costituisce una conclusione palesemente illogica.

3. Nel merito, il ricorso è fondato e va di conseguenza accolto.

3.1 Con il secondo motivo d’impugnativa, avente carattere procedimentale, la ricorrente ha sostenuto che la mancata pubblicazione degli impegni della Lega Calcio per la Serie A ed il mancato esperimento del market test avrebbero reso impossibile alle parti interessate presentare le proprie deduzioni, per cui sarebbe stato violato il diritto di partecipazione al procedimento.

La censura è fondata.

L’art. 27, co. 4, del Reg. (CE) 16.12.2002 n. 1/2003, regolamento del Consiglio concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli artt. 81 e 82 del Trattato, indica che la Commissione, qualora intenda adottare una decisione ai sensi degli artt. 9 o 10, pubblica un’esposizione sommaria dei fatti e il contenuto essenziale degli impegni o dell’azione proposta; i terzi interessati possono presentare le loro osservazioni entro un termine stabilito dalla Commissione all’atto della pubblicazione e che non può essere inferiore ad un mese.

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con provvedimento n. 16015 del 12 ottobre 2006 – rilevato che, ai sensi dell’art. 14 ter l. 287/1990, “entro tre mesi dalla notifica dell’apertura di un’istruttoria per l’accertamento della violazione degli articoli 2 o 3 della presente legge o degli articoli 81 o 82 del trattato CE, le imprese possono presentare impegni tali da far venire meni i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria” e che “l’Autorità, valutata l’idoneità di tali impegni, può, nei limiti previsti dall’ordinamento comunitario, renderli obbligatori per le imprese e chiudere il procedimento senza accertare l’infrazione” – ha inteso fornire alle parti interessate alcune prime indicazioni sulle procedure da adottarsi nell’applicazione dell’art 14 ter della legge.

Nell’ambito di tale comunicazione, è indicato che qualora l’Autorità non deliberi il rigetto per manifesta infondatezza degli impegni proposti dispone, con delibera, la pubblicazione sul sito internet dei medesimi impegni; con tale delibera determina altresì il termine entro il quale dovrà essere presa la decisione salvo esigenze di proroga, mentre i terzi interessati possono presentare le proprie osservazioni scritte in merito agli impegni proposti entro un termine di trenta giorni decorrenti dalla data di pubblicazione degli stessi su internet.

L’AGCM, pertanto, coerentemente alla richiamata norma comunitaria, si è autovincolata al rispetto della descritta procedura di applicazione dell’art. 14 ter l. 287/1990 e l’eventuale inosservanza di tali disposizioni determina inevitabilmente un vizio procedimentale idoneo a riverberarsi in un vizio di legittimità del provvedimento finale.

La Lega Calcio, nei primi impegni presentati in data 17 novembre 2009, come risulta dai paragrafi 25 e seguenti del provvedimento impugnato – dopo avere evidenziato “che tutti i pacchetti predisposti per la trasmissione delle partite di Serie A, sia sulla piattaforma satellitare sia su quella digitale terrestre, sono stati assegnati” e che, quindi, “sotto il profilo contrattuale … devono essere riconosciuti, in capo ai soggetti assegnatari, diritti quesiti alla trasmissione degli eventi, di modo che non sarebbe possibile alcun intervento modificativo da parte della stessa Lega”, mentre “diversa sarebbe la situazione relativa ai diritti di Serie B, i quali risultano assegnati solo per la piattaforma digitale terrestre e possono dunque, per la parte satellitare tuttora nella disponibilità della Lega, formare oggetto di impegni” – ha ritenuto che le preoccupazioni concorrenziali sollevate dall’Autorità “possano essere rimosse da una propria iniziativa consistente nella suddivisione del pacchetto Platinum di Serie B per la piattaforma satellitare in tre pacchetti autonomi, da offrire mediante procedura competitiva da effettuarsi entro il 26 febbraio 2010. Il primo pacchetto che la Lega intende predisporre (Pacchetto A) contiene le partite in casa e in trasferta relative a 12 squadre, il secondo pacchetto (Pacchetto B) è formato dalle partite in casa e in trasferta relative alle 10 squadre rimanenti, mentre il terzo pacchetto (Pacchetto C) contiene le gare giocate in anticipo ed in posticipo, trasmesse in forma condivisa con gli assegnatari dei Pacchetti A e B …”. Con la detta proposta, la Lega si è altresì impegnata “a sottoporre all’approvazione dell’Autorità nuove linee guida per tre stagioni sportive a partire dal Campionato 2012-13, nonostante le linee guida già approvate riguardassero anche tale stagione…”.

Con comunicazione del 28 dicembre 2009, la Lega Calcio, alla luce dei commenti risultanti dal market test ed in risposta alle osservazioni formulate, ha proposto una modifica, qualificata dall’Autorità procedente come “accessoria”, con cui si è impegnata “a proporre un pacchetto ulteriore rispetto a quelli precedentemente individuati, anch’esso destinato alla piattaforma satellitare (Pacchetto D). Tale pacchetto conterrà i diritti di trasmissione a pagamento delle sintesi di tutti gli eventi del Campionato di Serie A. Le sintesi potranno avere la durata massima di 10 minuti per ciascun tempo e saranno trasmissibili via satellite in differita ed in forma esclusiva, salvo il concorrente esercizio dei medesimi diritti da parte del licenziatario del pacchetto Platinum Live, nelle seguenti fasce orarie: a) dalle 17 alle 20 della domenica, per le gare disputate il sabato, la domenica o in unico giorno di gara con inizio fino alle h. 15, mai prima che siano decorsi 10 minuti dal fischio finale dell’ultima di tali gare o in sovrapposizione con un evento disputato con inizio dopo le ore 15; b) non prima delle 23, per le gare disputate con inizio dopo le h. 15 la domenica o in altro giorno di gara e per le gare sub a), mai prima che siano decorsi 10 minuti dal fischio finale dell’ultima delle gare della giornata di campionato o in sovrapposizione con un altro evento”.

La Lega Calcio ha evidenziato che “la descritta modifica agli impegni risponde a quei rilievi del mercato in merito alla necessità di prevedere misure riguardanti anche il Campionato di Serie A, in quanto stimola ulteriormente la concorrenza infra-piattaforma auspicata dall’Autorità”.

Il Collegio rileva che, differentemente da quanto ritenuto dall’Autorità, le modifiche agli impegni proposte dalla Lega Calcio con comunicazione del 28 dicembre 2009 non sono accessorie, ma sono state determinanti per l’accoglimento degli stessi e la conseguente chiusura del procedimento senza accertamento dell’infrazione.

In proposito, è sufficiente osservare che i primi impegni, presentati in data 17 novembre 2009, riguardavano i soli diritti relativi ai campionati di serie B, ai quali l’istruttoria è stata estesa con delibera del 1° ottobre 2009, ma non anche i diritti relativi ai campionati di serie A, in relazione ai quali l’istruttoria è stata avviata con delibera del 22 luglio 2009, sicché con riferimento a tale atto di avvio dell’istruttoria i primi impegni devono ritenersi tamquam non essent.

In sostanza, gli impegni proposti in data 28 dicembre 2009, lungi dall’apportare modifiche accessorie ai primi impegni, hanno costituito, o avrebbero dovuto costituire, l’elemento centrale della valutazione effettuata dall’Autorità per decidere se rendere gli stessi obbligatori e chiudere il procedimento senza l’accertamento dell’infrazione o meno.

D’altra parte, l’Autorità, nell’impugnata delibera del 18 gennaio 2010, ha espressamente posto in rilievo (par. 61) che “l’integrazione degli impegni mediante l’introduzione di un pacchetto contenente diritti afferenti al Campionato di Serie A consente di superare le obiezioni espresse nel corso del market test in ordine alla necessità di non limitare le modifiche dell’offerta al solo Campionato di Serie B”, lasciando, quindi, chiaramente intendere che le modifiche agli impegni sono risultate determinanti ai fini della decisione finale.

Ne consegue la fondatezza del secondo motivo d’impugnativa, atteso che, in ragione di quanto stabilito nella “Comunicazione sulle procedure di applicazione dell’articolo 14 ter della legge 10 ottobre 1990 n. 287”, adottata con delibera n. 16015 del 12 ottobre 2006, l’Autorità avrebbe dovuto disporre la pubblicazione sul sito internet anche degli impegni proposti dalla Lega Calcio in data 28 dicembre 2009.

3.2 Parimenti fondato, nei sensi e nei limiti di quanto di seguito specificato, è il primo motivo d’impugnativa, con cui, in particolare, la ricorrente ha sostenuto che il provvedimento di accettazione degli impegni sarebbe immotivato, irragionevole e contraddittorio.

In primo luogo, occorre evidenziare che le determinazioni dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in ordine alla presentazione di impegni ex art. 14 ter l. 287/1990 costituiscono esercizio di potere discrezionale e, se è vero che la scelta dell’Autorità amministrativa costituisce una valutazione di opportunità alla quale il giudice amministrativo non può sovrapporre una propria autonoma valutazione, è altrettanto vero che l’azione amministrativa discrezionale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità, oltre che per violazione di legge, anche per illogicità, irragionevolezza o travisamento dei fatti nonché per carenza di motivazione o di istruttoria.

In altri termini, il sindacato giurisdizionale sulle delibere de quibus può estendersi nell’ambito dell’esame dei presupposti di fatto e della congruità e ragionevolezza della motivazione a base della decisione nonché dell’accertamento del nesso logico di consequenzialità tra presupposti e conclusioni.

Le censure volte ad evidenziare la presenza di figure sintomatiche dell’eccesso di potere nell’azione amministrativa, quindi, sono senz’altro ammissibili.

Nella parte del provvedimento relativa alla “valutazione degli impegni”, l’AGCM ha rilevato in primo luogo che “secondo quanto prospettato nel provvedimento di avvio i pacchetti di diritti di Serie A offerti dalla Lega Calcio, avendo caratteristiche sostanzialmente ritagliate sulla capacità economica e trasmissiva dei principali operatori della pay tv in Italia, erano inadeguati a garantire lo svolgimento di una procedura effettivamente competitiva e suscettibili di condizionare l’allocazione dei diritti a tali soggetti, ostacolando l’ingresso e la crescita di altre imprese. La definizione di più pacchetti tra loro equilibrati in ciascuna piattaforma avrebbe invece potuto stimolare la competizione nell’acquisizione e nello sfruttamento dei diritti”. Tra l’altro, ha soggiunto che “nel provvedimento di estensione oggettiva dell’istruttoria l’Autorità ha rilevato che la riduzione del corrispettivo di assegnazione dei pacchetti di Serie A, in caso di acquisizione anche di pacchetti di Serie B, determinasse un ingiustificato vantaggio per i principali operatori del mercato della pay tv già assegnatari dei pacchetti relativi alle dirette di Serie A, con ciò ingessando la struttura del mercato e limitando le possibilità di ingresso e crescita di altri operatori”.

L’Autorità ha ritenuto che gli impegni complessivamente proposti dalla Lega Calcio sono idonei a far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria in quanto promuovono una più accesa competizione nella fase di acquisizione dei diritti e una maggiore concorrenza all’interno delle piattaforme, assicurando contestualmente l’osservanza delle indicazioni fornite dalla stessa Autorità a valle della prima applicazione del d.lg. 9/2008.

Tale valutazione è stata basata sulla motivazione in precedenza descritta e contenuta nei punti da 59 a 62 del provvedimento.

Il Collegio ritiene che la determinazione dell’Autorità di rendere obbligatori per la Lega Nazionale Professionisti gli impegni presentati e di chiudere il procedimento senza accertare l’infrazione ai sensi dell’art. 14 ter l. 287/1990 si rivela contraddittoria con le ragioni che hanno indotto l’Autorità stessa ad avviare il procedimento con delibera del 22 luglio 2009 e, pertanto, si presenta manifestamente illogica.

In altri termini – a prescindere dalla effettiva esistenza di una fattispecie di abuso di posizione dominante da parte della Lega Nazionale Professionisti, accertamento del tutto esulante dal presente thema decidendum, costituito solo ed esclusivamente dalla verifica di legittimità della delibera adottata dall’Autorità antitrust in data 18 gennaio 2010 – il Collegio è dell’avviso che l’azione amministrativa sia stata complessivamente contraddittoria e, per tale motivo, illogica, in quanto, a fronte della infrazione ipotizzata nell’atto di avvio del procedimento del 22 luglio 2009, con la delibera del 18 gennaio 2010 ha chiuso il procedimento rendendo obbligatori impegni che ictu oculi non appaiono idonei a far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria.

In primo luogo, occorre rilevare che l’atto di avvio dell’istruttoria del 22 luglio 2009 è relativo ai diritti audiovisivi afferenti ai soli Campionati di calcio di serie A, mentre l’ampliamento oggettivo dell’istruttoria, disposto con delibera del 1° ottobre 2009, investe anche l’invito ad offrire del 3 settembre 2009, relativo ai diritti audiovisivi per i campionati di serie B.

Pertanto, la questione dell’appartenenza dei diritti televisivi relativi ai campionati di calcio di serie A e B ad un unico mercato o a diversi mercati è irrilevante ai fini del presente giudizio in quanto è la stessa dinamica procedimentale a mostrare chiaramente che l’istruttoria ex art. 14 l. 287/1990 è stata avviata in relazione all’invito ad offrire del 10 luglio 2009 per i diritti audiovisivi relativi ai campionati di calcio di serie A per le stagioni 2010-2011 e 2011-2012, mentre l’estensione dell’oggetto dell’istruttoria attiene all’invito ad offrire del 3 settembre 2009 per i diritti audiovisivi relativi ai campionati di calcio di serie B per le stesse stagioni sportive.

Va da sé, allora, che gli impegni riguardanti i diritti audiovisivi per il campionato di serie B non sono neanche astrattamente idonei ad incidere sui profili anticoncorrenziali manifestati nell’atto di avvio del procedimento, potendo invece far venire meno i profili anticoncorrenziali di cui alla delibera del 1° ottobre 2009, di ampliamento oggettivo dell’istruttoria.

Ne consegue che le ragioni esposte nel punto 59 della delibera impugnata, afferenti agli impegni relativi al campionato di serie B, se possono ragionevolmente far cessare le preoccupazioni di cui alla delibera del 1° ottobre 2009, relativa ai diritti audiovisivi per il campionato di serie B, non possono minimamente rilevare per i profili anticoncorrenziali individuati con la delibera di avvio del procedimento del 22 luglio 2009.

L’unico punto della motivazione coerente con i profili di anticoncorrenzialità ipotizzati nella delibera di avvio dell’istruttoria è costituito dal punto 60 del provvedimento impugnato, il quale, però, si rivela contraddittorio con la comunicazione di avvio e, in specie, con i punti 45 e 47 della stessa.

Nell’atto di avvio dell’istruttoria, al punto 47, è indicato che “le modalità di formazione dei pacchetti concretamente assunte dalla Lega Calcio risultano in contrasto con i principi posti a tutela della concorrenza, in quanto inidonee a garantire lo svolgimento di una procedura effettivamente competitiva e suscettibili di condizionare l’allocazione dei diritti ai principali operatori, ostacolando l’ingresso e la crescita di altri soggetti” ed al punto 45 è specificato che “il secondo pacchetto satellitare riguarda invece la trasmissione dei soli highlights (‘Satellite hilites’), nella fascia oraria compresa tra le 17.30 e le 22.30. In proposito, si rileva che la possibilità di sfruttamento commerciale a pagamento di tali diritti risulta compromessa dalla diffusione quasi contemporanea delle stesse immagini in chiaro (da parte del titolare del pacchetto ‘Platinum hilites’) e comunque dal fatto che gli stessi sono assegnati anche all’aggiudicatario del pacchetto ‘Platinum Live’, per giunta senza vincoli orari”.

Nella delibera del 18 gennaio 2010, invece, l’Autorità, nel premettere che “una più intensa concorrenza all’interno delle piattaforme, stimolata da una più accesa competizione nella fase di acquisizione dei diritti, è altresì sostenuta dalle modifiche apportate agli impegni a seguito del market test” ha ritenuto che “l’offerta di un pacchetto contenente estese sintesi degli incontri di Serie A – nella misura in cui permette la creazione di un prodotto televisivo tempestivo rispetto alla conclusione delle gare, più completo rispetto agli highlights e suscettibile di essere opportunamente valorizzato – sia in grado di modificare in senso pro-concorrenziale le dinamiche del mercato. Si consideri, peraltro, che i diritti che compongono tale pacchetto non risultano appetibili per il principale operatore satellitare, che già li detiene nell’ambito del più ampio pacchetto aggiudicatosi, di talché il nuovo pacchetto appare effettivamente indirizzarsi a nuovi operatori”.

Tuttavia, mentre il pacchetto Satellite hilites, per il quale le possibilità di sfruttamento commerciale dei relativi diritti è stata ritenuta compromessa nell’atto di avvio dell’istruttoria, riguarda la trasmissione dei soli highlights nella fascia oraria compresa tra le 17.30 e le 22.30, il nuovo pacchetto D, proposto dalla Lega Calcio con comunicazione del 28 dicembre 2009, ritenuto in grado di modificare in senso pro-concorrenziale le dinamiche di mercato nella delibera del 18 gennaio 2010, contiene i diritti di trasmissione a pagamento delle sintesi di tutti gli eventi del campionato di serie A, con una durata massima di 10 minuti per ciascun tempo, nelle fasce orarie dalle 17 alle 20 della domenica e non prima delle 23 per le gare disputate con inizio dopo le h. 15 della domenica o in altro giorno di gara.

In sostanza, le differenze tra il pacchetto Satellite hilites ed il pacchetto D non attengono tanto alla fascia oraria di trasmissione, anticipata di mezz’ora, dalle 17.30 alle 17, quanto al fatto che, il pacchetto originario consiste nella trasmissione di soli highlights ed il pacchetto successivamente proposto consiste nella trasmissione di sintesi, per un massimo di dieci minuti, di ciascuno dei due tempi delle gare.

Il Collegio ritiene, trattandosi comunque di trasmissioni in differita, che tale differenza sia molto marginale ed evidentemente inidonea a far mutare in maniera sostanziale la possibilità di sfruttamento commerciale dei diritti offerti.

La comunicazione di avvio dell’istruttoria, inoltre, sostiene che la possibilità di sfruttamento commerciale a pagamento dei diritti relativi al pacchetto “Satellite hilites” è compromessa dalla diffusione quasi contemporanea delle stesse immagini in chiaro (da parte del titolare del pacchetto “Platinum hilites”) e comunque dal fatto che gli stessi diritti sono assegnati anche all’aggiudicatario del pacchetto “Platinum live”, per giunta senza vincoli orari, laddove nel provvedimento impugnato tali circostanze, considerate dirimenti nell’atto di avvio, sono state del tutto trascurate, sebbene sia chiaramente indicato che è fatto salvo “il concorrente esercizio dei medesimi diritti da parte del licenziatario del pacchetto Platinum Live” e nonostante che il pacchetto “Platinum hilites” consenta la trasmissione in chiaro delle immagini salienti in differita dalle 18 alle 23.

In definitiva – rilevato anche che l’impegno “a presentare nuove linee guida che disciplineranno l’assegnazione dei diritti relativi alla Serie A ed alla Serie B a decorrere dalla stagione sportiva 2012-2013, anticipando di un anno la scadenza delle attuali linee guida” ha consistenza di mero auspicio e comunque non può nell’attualità far venire meno le perplessità anticoncorrenziali formulate dall’Autorità nell’atto di avvio dell’istruttoria – l’impugnata delibera del 18 gennaio 2010, in disparte, si ribadisce, ogni valutazione, di esclusiva competenza dell’Autorità, in ordine all’effettiva sussistenza di un abuso di posizione dominante da parte della Lega Nazionale Professionisti, si rivela contraddittoria con le osservazioni contenute nell’atto di avvio dell’istruttoria del 22 luglio 2009, relativo ai campionati di calcio di serie A, ed è di conseguenza manifestamente illogica.

4. La fondatezza delle censure dedotte determina la fondatezza e l’accoglimento del ricorso e, per l’effetto, l’annullamento dell’impugnata delibera del 18 gennaio 2010.

L’Autorità, pertanto, nell’esecuzione della presente sentenza è tenuta a riprendere il procedimento, nel pieno esercizio del potere ad essa attribuito dalla legge, dal momento in cui lo stesso è stato illegittimamente interrotto.

5. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in € 6.000 (seimila/00), sono poste a favore della ricorrente ed a carico, in parti uguali, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, della Lega Nazionale Professionisti e di Sky Italia.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla la delibera dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 18 gennaio 2010.

Liquida le spese del giudizio complessivamente in € 6.000 (seimila/00) e pone le stesse a favore della ricorrente ed a carico, in parti uguali, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, della Lega Nazionale Professionisti e di Sky Italia.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/05/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 10/5/2010 n.10571 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo – Est. Garofoli
Live Nation Italia S. r. l. (Avv. Clarizia) c/ Lingotto Fiere S.r. l. (Avv. Contaldi) ed altri

sulla legittimità del diniego di accesso dell’informativa sui segreti commerciali o tecnici contenuti nell’offerta in una gara pubblica, in carenza di interesse all’impugnativa

Contratti della P.A. – Gara – Diritto di accesso – Offerta tecnica – Segreti commerciali o tecnici – Diniego – Legittimità – Ragioni – Difesa interessi – Dimostrazione –Accessibilità – Sussiste

Ai sensi dell’art. 13 , comma 5 , D. Lgs . n. 163/2006 , è escluso dal raggio di azionabilità del diritto di ostensione la documentazione suscettibile di rilevare il know – how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti , si da evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possono utilizzare l’accesso non già per prendere visione della stessa allorchè utile a coltivare la legittima aspettativa al conseguimento dell’appalto , quanto piuttosto per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale all’interno del mercato. E’ consentito l’accesso solo al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 370 del 2010, proposto da:

Live Nation Italia S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Lingotto Fiere S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Vittorio Barosio, Mario E. Comba, Mario Contaldi, con domicilio eletto presso Mario Contaldi in Roma, via Pierluigi Da Palestrina,63;

Fondazione XX Marzo 2006, Parcolimpico S.r.l.;

della ordinanza sospensiva del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE I n. 01004/2009, resa tra le parti, concernente GARA PER INDIVIDUAZIONE SOCIO PRIVATO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Lingotto Fiere S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2010 il consigliere Roberto Garofoli e uditi per le parti gli avvocati Clarizia e Barosio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con l’ordinanza gravata è stato accolto il ricorso proposto dalla società odierna appellata, ai sensi dell’art. 25, co. 5, l. n. 241 del 1990, avverso il provvedimento con cui la Fondazione XX marzo 2006 ha respinto l’istanza di accesso a taluni atti della procedura indetta dalla stessa Fondazione per l’individuazione del socio privato della Parcolimpico S.r.l. (società interamente posseduta dalla Fondazione).

Nel dettaglio, la Lingotto Fiere S.r.l., con due distinti ricorsi, ha impugnato dapprima il provvedimento con cui è stata ammessa alla suindicata procedura la Live Nation Italia S.r.l. e, successivamente, l’atto con cui la Fondazione ha escluso dalla gara la stessa Lingotto Fiere S.r.l.

In seno alla vicenda processuale attivata con il ricorso avente ad oggetto l’atto di esclusione adottato in danno della Lingotto Fiere S.r.l., la società ricorrente in primo grado ha impugnato il provvedimento con cui la Fondazione XX marzo 2006 ha respinto l’istanza di accesso a taluni atti della procedura, tra cui l’offerta presentata da Live Nation Italia S.r.l., i verbali della commissione giudicatrice recante valutazione della stessa offerta, l’aggiudicazione provvisoria e definitiva, il contratto e la corrispondenza intercorsa tra stazione appaltante e Lingotto Fiere S.r.l.

Con l’ordinanza gravata il primo giudice ha accolto il ricorso ritenendo la sussistenza, in capo a Lingotto Fiere S.r.l., dell’interesse alla visione ed estrazione di copia degli atti richiesti, tra cui l’offerta tecnica presentata dalla Live Nation Italia S.r.l.: ha, in particolare, reputato “palese l’inerenza della predetta documentazione e della conoscenza del suo contenuto alla migliore difesa delle ragioni azionate dalla ricorrente Lingotto Fiere S.r.l. nel ricorso dalla stessa proposto avverso l’atto di esclusione adottato in suo danno dalla Fondazione XX marzo 2006”.

A tale esito il primo giudice è pervenuto sulla scorta dell’interpretazione dei commi 5 e 6 dell’art. 13 del d.lgs. n. 163/2006, osservando che, se “è escluso l’accesso alle informazioni fornite nell’ambito delle offerte e costituenti segreti tecnici o commerciali, secondo motivata dichiarazione dell’offerente”, “purtuttavia, la divisata motivata dichiarazione di emergenza di segreti tecnici o commerciali, in forza del successivo comma 6 della norma in esame, non osta all’obbligo dell’Amministrazione di ostendere la richiesta documentazione, laddove la norma dispone che è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo richieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento”.

Propone gravame Live Nation Italia S.r.l. ritenendo l’erroneità della pronuncia impugnata di cui chiede l’annullamento.

All’udienza del 30 marzo 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso va in parte accolto.

Giova considerare che, con sentenza 1 marzo 2010, n. 1292, il primo giudice, pronunciando sui ricorsi principali proposti da Lingotto Fiere S.r.l. rispettivamente avverso l’atto di ammissione in gara adottato dalla Fondazione XX marzo 2006 in favore di Live Nation Italia S.r.l. e quello di esclusione adottato in suo danno, li ha riuniti e li ha accolti; sono stati, pertanto, dal giudice di primo grado annullati l’esclusione in danno della Lingotto Fiere S.r.l., l’ammissione e l’aggiudicazione in favore della Live Nation Italia S.r.l.

E’ opportuno ancora tener conto che la pronuncia caducatoria non esaurisce il giudizio di primo grado, destinato a proseguire per la definizione della domanda, già proposta dalla Lingotto Fiere S.r.l., di declaratoria di nullità o inefficacia del contratto nelle more concluso dalla Fondazione XX marzo 2006 con Live Nation Italia S.r.l.: domanda in relazione alla quale pende regolamento preventivo di giurisdizione.

Non può escludersi in astratto, del resto, che possano essere azionate dalla Lingotto Fiere S.r.l. pretese di tipo risarcitorio.

Ciò posto, ritiene il Collegio che il ricorso in appello meriti accoglimento nei termini di seguito illustrati.

Decisiva appare, al riguardo, la ricostruzione del quadro normativo risultante dagli artt. 13, D. Lgs. n. 163/2006, e 22 e seguenti, legge n. 241/1990.

Come già osservato dal Consiglio di Stato, il comma 5 dell’art. 13, D. Lgs. n. 163/2006, a salvaguardia del diritto alla riservatezza dei partecipanti alle procedure di affidamento, prevede che “fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.

Il legislatore ha inteso quindi escludere dal raggio di azionabilità del diritto di ostensione la documentazione suscettibile di rivelare il know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti, sì da evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possano utilizzare l’accesso non già per prendere visione della stessa allorché utile a coltivare la legittima aspettativa al conseguimento dell’appalto, quanto piuttosto per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale all’interno del mercato.

Lo stesso comma 5 subordina, tuttavia, il funzionamento della indicata causa di esclusione alla manifestazione di interesse da parte della stessa impresa cui si riferiscono i documenti cui altri intende accedere: è necessario, invero, che si tratti di informazioni integranti, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.

Si tratta di manifestazione nel caso di specie espressa dalla società appellante.

D’altra parte, lo stesso art. 13, D. Lgs. n. 163/2006, dopo aver previsto i casi in cui il diritto di accesso è escluso, dispone al comma 6 che “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.

Si tratta di previsione che riafferma quella tendenziale prevalenza del c.d. accesso difensivo, in generale disposta dall’art. 24, co. 7, l. n. 241/1990.

Posto l’illustrato quadro normativo, è necessario verificare se, nel caso in esame, la compromissione della riservatezza commerciale propria della società appellante, conseguente alla disvelazione della documentazione oggetto dell’istanza di accesso respinta dalla stazione appaltante, possa giustificarsi in considerazione delle effettive necessità difensive proprie della Lingotto Fiere S.r.l.

Orbene, se nessuna questione può porsi con riguardo agli atti di aggiudicazione provvisoria e definitiva, nonché con riguardo al contratto stipulato dalla Fondazione con la società appellante, la cui ostensione in alcun modo può sacrificare l’indicata posizione di riservatezza -sicché non viene in considerazione la necessità di comparare la riservatezza dell’una e le esigenze difensive dell’altra delle due società in causa- il problema si pone, invece, con riferimento all’offerta presentata da Live Nation Italia S.r.l. e ai verbali recanti la valutazione della stessa.

Ebbene, il sacrificio della posizione di riservatezza commerciale di cui Live Nation Italia S.r.l. è titolare –posizione come osservato presidiata dalla previsione di cui all’art. 13, co. 5, D. Lgs. n. 163/2006- può in concreto ammettersi solo in presenza di concrete esigenze difensive proprie della Lingotto Fiere S.r.l., giusta la disposizione contenuta nel successivo comma 6 della stessa disposizione.

Scontato osservare che le esigenze difensive e la relativa portata devono essere riscontrate tenendo conto dell’effettiva consistenza delle pretese già azionate nei giudizi principali, oltre che degli esiti, ancorché parziali e non definitivi, degli stessi.

Orbene, come già osservato, le domande con cui, in primo grado, Lingotto Fiere S.r.l. ha chiesto l’annullamento dell’esclusione adottata in suo danno dalla stazione appaltante, oltre che dell’ammissione della controinteressata Live Nation Italia S.r.l., sono state già accolte dal primo giudice sulla scorta di ragioni che non hanno in alcun modo imposto il riscontro processuale di quanto dalla stessa Live Nation Italia S.r.l. indicato nelle offerte, né, tanto meno, della valutazione espressa al riguardo dalla Fondazione XX marzo 2006.

Detto altrimenti, il primo giudice, nel definire il giudizio principale nel quale il contenzioso in tema di accesso è stato innestato con lo strumento rimediale incidentale di cui all’art. 25, co. 5, l. n. 241 del 1990, non è stato chiamato ad apprezzare i termini dell’offerta di cui è stato chiesta l’ostensione, né tanto meno la legittimità della valutazione che della stessa ha dato la stazione appaltante.

Consegue l’irrilevanza della conoscenza di quegli atti nella prospettiva della compiuta elaborazione di un’efficace strategia difensiva ad opera della Lingotto Fiere S.r.l.

Né può allo stato ritenersi che quella conoscenza sia necessaria nel prosieguo del giudizio, attesa l’evidente ininfluenza che la conoscenza dell’offerta presentata in gara dalla Live Nation Italia S.r.l. presenta rispetto alla domanda, già presentata da Lingotto Fiere S.r.l., di declaratoria di nullità o inefficacia del contratto nelle more concluso dalla Fondazione XX marzo 2006 con Live Nation Italia S.r.l.

Del resto, attese le ragioni poste dal primo giudice a fondamento del disposto accoglimento delle domande di tipo demolitorio, quella conoscenza appare parimenti ininfluente allo stato rispetto all’eventuale proposizione di ulteriori pretese di tipo risarcitorio.

Alla stregua delle esposte ragioni va accolto il gravame nei termini e nei limiti sopra espressi.

Sussistono giustificate ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere, Estensore

Giancarlo Montedoro, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/05/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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