P. Troiano, Pres., A. Verrico, Est.

Sulla illegittimità  del diniego del permesso di costruire fondato sulla asserita decadenza delle previsioni quinquennali del regolamento urbanistico, decadenza che non si applica agli interventi diretti, la cui realizzazione non richiede l’adozione della pianificazione di coordinamento e dettaglio, ma solo un titolo edilizio.

1. Edilizia e urbanistica – Regolamento urbanistico, natura ancipite: disciplina per la gestione degli insediamenti esistenti e disciplina delle trasformazioni degli assetti insediativi, infrastrutturali ed edilizi del territorio. Effetto decadenziale del decorso inutile dei cinque anni- Vale solo per l’edificazione soggetta all’approvazione di un piano attuativo.
 
2. Edilizia e urbanistica- Diniego del permesso di costruire fondato sull’assunto del decorso del termine decadenziale- Illegittimo se l’intervento oggetto di permesso non richiede uno strumento urbanistico attuativo – Fattispecie.
 

1. Il regolamento urbanistico disciplina l’attività  urbanistica ed edilizia per l’intero territorio comunale e esso si compone di due parti: la disciplina per la gestione degli insediamenti esistenti e la disciplina delle trasformazioni degli assetti insediativi, infrastrutturali ed edilizi del territorio. I vincoli preordinati alla espropriazione sono dimensionati sulla base del quadro previsionale strategico per i cinque anni successivi alla loro approvazione e perdono efficacia nel caso in cui, alla scadenza del quinquennio dall’approvazione del regolamento o dalla modifica che li contempla, non siano stati approvati i conseguenti piani attuativi o progetti esecutivi. Ne consegue che l’ambito di applicazione di tale effetto decadenziale, dovuto al trascorrere dei cinque anni, è circoscritto ai casi in cui la disciplina urbanistica sottopone l’edificazione all’approvazione di un piano attuativo. Per converso, tale disposizione non può trovare applicazione con riferimento agli interventi c.d. diretti, la cui realizzazione è subordinata al mero rilascio del permesso di costruire, potendosi pertanto prescindere dall’adozione della pianificazione di coordinamento e dettaglio.
2. Con riferimento al caso di specie, in cui l’intervento oggetto dell’istanza di permesso di costruire è previsto da una scheda progetto del regolamento urbanistico del Comune di Siena, le NTA del regolamento urbanistico prevedono che “le Schede Progetto sono elaborati guida riferiti ad aree di trasformazione, per le quali, in ragione della minore complessità  e/o estensione dei singoli interventi, non è necessaria la preventiva approvazione di uno strumento urbanistico attuativo“. L’impugnato diniego risulta allora illegittimo laddove trova causa nella dichiarata decadenza delle previsioni quinquennali di trasformazione del regolamento urbanistico.
Pubblicato il 10/04/2020

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3535 del 2019, proposto dal Comune di Siena, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano Grassi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Barberini, n. 12;
contro
la s.p.a. La Prospettiva e la s.r.l. Opportunity, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Giovanni Calugi e Roberto Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Roberto Righi in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, n. 118;
nei confronti
la società  cooperativa Etruria, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 1309/2018, resa tra le parti.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società  La Prospettiva s.p.a. e Opportunity s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2019 il Cons. Alessandro Verrico e uditi per le parti l’avvocato Niccolò Bruno, su delega dell’avvocato Stefano Grassi, l’avvocato Giovanni Calugi e l’avvocato Roberto Righi;
 
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso dinanzi al T.a.r. per la Toscana (R.G. n. 909/2017), la s.p.a. La Prospettiva, proprietaria di un’area situata nel territorio del Comune di Siena, a ridosso della strada Massetana-Romana, e censita catastalmente al foglio di mappa 87, particelle 180, 186 e 199 del catasto edilizio comunale, impugnava l’atto del Comune di Siena prot. n. 120/spec. del 24 aprile 2017 di decadenza del permesso di costruire n. 22, ad essa rilasciato il 5 aprile 2016, e la relazione tecnica prot. n. 49/spec. del 19 aprile 2017, avente ad oggetto “Verifica cantiere Società  La Prospettiva s.r.l. in Via Massetana“.
1.1. Con successivo ricorso dinanzi al T.a.r. per la Toscana (R.G. n. 336/2018) la medesima società  unitamente alla s.r.l. Opportunity, promissaria acquirente del terreno oggetto del precedente titolo edilizio, impugnava l’atto del Comune di Siena del 28 dicembre 2017, con cui veniva respinta l’istanza di permesso di costruire presentata dalla società  La Prospettiva il 3 agosto 2017 (p.e. n. 1912/2017), per la “realizzazione nuovo complesso per varie attività  (Scheda TU30)“, in strada Massetana Romana. Le società  chiedevano altresì¬ la condanna, ex art. 34, comma 1, lett. c) del c.p.a., del Comune di Siena al rilascio del permesso di costruire richiesto dalla società  La Prospettiva con la domanda del 3 agosto 2017.
2. Il T.a.r., previa riunione dei due ricorsi, con la sentenza n. 1309 del 12 ottobre 2018, ha respinto il ricorso R.G. n. 909/2017 ed ha accolto il ricorso R.G. n. 336/2018, per l’effetto annullando l’atto con esso impugnato. Ha quindi compensato le spese del giudizio tra le parti.
Secondo il Tribunale, in particolare:
a) quanto alla dichiarata decadenza del permesso di costruire n. 22/2016:
a.1) “le attività  preliminari poste in essere dalla società  sulla porzione di terreno interessata dalla nuova edificazione non potevano ritenersi sufficienti ad integrare il presupposto dell’effettivo inizio dei lavori entro l’anno dal rilascio del permesso“;
a.2) in relazione ai fatti che, in tesi della ricorrente, avrebbero impedito per forza maggiore l’effettivo avvio dei lavori, non è rilevante a tal fine:
a.2.1.) la traslazione della condotta fognaria, in quanto, considerato che il titolo edificatorio era stato rilasciato in conformità  al progetto esecutivo, non era necessaria alcuna ulteriore intesa o autorizzazione da parte del Comune;
a.2.2.) l’autorizzazione richiesta ad ANAS, poichè questa stessa azienda, riscontrando l’istanza, aveva comunicato che non era necessaria alcuna autorizzazione;
a.3) solo con un provvedimento espresso e motivato di proroga del termine di inizio e fine lavori, adottato prima della scadenza del termine di validità  del titolo, è possibile evitare la decadenza del permesso di costruire;
a.4) è ultronea la comunicazione di avvio del procedimento, in ragione della natura dichiarativa del provvedimento di decadenza del permesso di costruire;
b) quanto al rigetto dell’istanza di permesso di costruire datata 3 agosto 2017:
b.1) è fondata l’eccezione di difetto di legittimazione attiva a ricorrere della società  Opportunity;
b.2) nel caso di specie risultano essere state rispettate tutte le condizioni previste dall’art. 128, comma 3, delle NTA del regolamento urbanistico per attuare le trasformazioni disciplinate dalla scheda di progetto TU30 mediante intervento edilizio diretto, potendosi pertanto prescindere dalla preventiva approvazione di un piano attuativo;
b.3) va condivisa l’interpretazione dell’art. 55 della l.r. n. 1/2005, già espressa dalla Regione Toscana con parere del 22 marzo 2016, secondo cui la decadenza ivi sancita si riferisce alle sole previsioni del piano urbanistico generale di rinvio ad un successivo livello di pianificazione attuativa;
b.4) per converso, nel caso di specie, la scheda TU30 prevede un intervento edificatorio diretto, sia in ragione di quanto previsto in generale per le schede progetto dall’art. 14 delle NTA al regolamento urbanistico, sia in particolare per quanto dalla stessa previsto nel dettaglio;
b.5) è inconferente con il caso di specie il riferimento alla “sentenza della Corte di Cassazione penale Sez. 3 n. 52861 del 14/12/2016” effettuato dal provvedimento di diniego impugnato.
3. Il Comune di Siena ha proposto appello, per ottenere la riforma della sentenza impugnata, nella parte in cui ha accolto il primo e il terzo motivo del ricorso R.G. n. 336/2018.
In particolare, l’appellante ha sostenuto le censure riassumibili nei seguenti termini:
i) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 55 della L.R. n. 1/2005; Violazione e falsa applicazione degli articoli 14, 128 e 129 delle NTA del R.U. del Comune di Siena, approvato con deliberazione del Consiglio comunale del 24 gennaio 2011, pubblicata sul BURT il 6 aprile 2011; Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità , travisamento dei fatti“;
ii) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per carenza, irragionevolezza e illogicità  della motivazione, travisamento dei fatti, sviamento di potere. Difetto di istruttoria. Ingiustizia manifesta“;
iii) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. Violazione e falsa applicazione degli articoli 1, 3 e 6 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per carenza e illogicità  della motivazione, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria, sviamento di potere. Ingiustizia manifesta“;
iv) “Violazione e falsa applicazione degli articoli 97 e 111, Cost.; Violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. Violazione e falsa applicazione dell’art. 55, commi 4, 5, 6 e 7 della L.R. n. 1/2005. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, irragionevolezza, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, sviamento di potere. Ingiustizia manifesta“.
3.1. Si sono costituite in giudizio le società  La Prospettiva s.p.a. e Opportunity s.r.l., le quali, depositando memoria difensiva, si sono opposte all’appello e ne hanno chiesto l’integrale rigetto. Le società , in particolare, sottolineano che, ai sensi del combinato disposto dell’art. 128, comma 3 e dell’art. 14 delle NTA del regolamento, le trasformazioni disciplinate dalle schede progetto si attuano con intervento edilizio diretto, non essendo necessaria la preventiva approvazione di uno strumento urbanistico attuativo. Le appellate eccepiscono inoltre l’inammissibilità  (oltre all’infondatezza) della censura di cui all’appello relativa all’assenza dell’atto unilaterale d’obbligo, deducendo al riguardo che ciò realizzerebbe un’illegittima integrazione della motivazione dell’impugnato provvedimento di diniego. Infine, con riferimento al quarto motivo di appello, le società  eccepiscono che la presentazione di un’osservazione nell’ambito del procedimento di approvazione della variante di aggiornamento del piano strutturale e del nuovo piano operativo non consente di affermare il venir meno dell’interesse al ricorso, nè la presenza di una volontà  contraria al petitum del ricorso.
Le appellate inoltre ripropongono, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., la seconda, quarta e quinta censura del ricorso originario, nonchè la domanda di condanna del Comune a rilasciare il permesso di costruire richiesto con l’istanza presentata in data 3 agosto 2017, avendo il T.a.r. omesso di pronunciarsi al riguardo.
3.2. In data 20 giugno 2019 la s.p.a. La Prospettiva ha proposto appello incidentale condizionato, impugnando la sentenza di primo grado nella parte in cui ha respinto il ricorso R.G. n. 909/2017, chiedendone pertanto l’annullamento nella denegata ipotesi di accoglimento dell’appello principale presentato dal Comune di Siena. La società , in particolare, solleva le seguenti censure in tal modo rubricate:
i) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 e dell’art. 133 della l.r. 10 novembre 2014, n. 65. Violazione delle norme in materia di giusto procedimento“;
ii) “Violazione dell’art. 15 del d.p.r. 66 giugno 2001, n. 380 e dell’art. 133 della l.r. 10 novembre 2014, n. 65. Violazione delle norme in materia di giusto procedimento“;
iii) “Violazione dell’art. 15 del d.p.r. n. 380/2001, dell’art. 133 della l.r. n. 65/2014 e degli artt. 7, 9 e 10 della legge n. 241/90“.
In particolare, la società  ha dedotto l’erroneità  delle statuizioni con cui il primo giudice ha respinto il primo e il secondo motivo del ricorso R.G. n. 909/2017, escludendo che il termine di inizio dei lavori autorizzati con il permesso di costruire n. 22/2016 si fosse interrotto per effetto del verificarsi di cause di forza maggiore non imputabili alla società . L’appellante incidentale ha dedotto altresì¬ l’erroneità  della sentenza nella parte in cui ha rigettato il terzo motivo del ricorso R.G. n. 909/2017, escludendo che – ai fini del legittimo avvio del procedimento volto alla dichiarazione di decadenza del permesso di costruire n. 22/2016 – l’Amministrazione comunale fosse tenuta a comunicare l’avvio di tale procedimento ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990.
3.3. Con memoria difensiva depositata il 4 novembre 2019 il Comune di Siena ha replicato alle avverse deduzioni, insistendo nelle censure dedotte. Con riferimento all’appello incidentale condizionato, l’Ente ha in primo luogo eccepito l’irricevibilità  dello stesso a causa della tardività  della relativa notificazione e nel merito si è opposto ad esso, chiedendone l’integrale rigetto.
3.4. Le parti hanno infine depositato rispettivamente memoria di replica, insistendo nelle proprie difese e conclusioni.
In particolare, le società , in relazione all’eccezione di irricevibilità  dell’appello incidentale condizionato, hanno dedotto che lo stesso è stato notificato in data 11 giugno 2019, laddove l’appello principale, notificato dal Comune in data 10 aprile 2019, è stato ricevuto dalla s.p.a. La Prospettiva tramite posta in data 15 aprile 2019.
Quanto alla replica del Comune, esso sostiene che la decadenza riguarderebbe non solo le trasformazioni, come espressamente previsto dall’art. 55, c. 5, l.r. n. 1/2005, bensì¬ per analogia anche quegli interventi diretti (come quello del caso di specie) che, in quanto implicanti un rilevante impatto sul carico urbanistico, sulla programmazione e sull’ordinato assetto dell’attività  economica a livello locale (come dimostrato anche dalla previsione di opere di interesse pubblico: es. parcheggio, opere per la mobilità  interna), sono assimilabili alle trasformazioni. Infatti anche per tali interventi sarebbe necessaria una pianificazione attuativa.
4. All’udienza del 5 dicembre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.
5. L’appello proposto dal Comune di Siena è infondato e deve, pertanto, essere respinto.
6. Il Collegio ritiene di dover premettere in punto di fatto che:
a) in data 4 novembre 2013 la società  La Prospettiva s.p.a. presentava istanza di permesso di costruire per la realizzazione del complesso previsto dalla scheda progetto TU 30 e delle annesse opere di urbanizzazione;
b) invero, all’area relativa all’istanza, di proprietà  della società  (foglio 87, particelle 180, 186 e 199), si riferiscono le previsioni della scheda progetto TU30 del regolamento urbanistico del Comune di Siena, approvato dal Consiglio comunale con delibera del 24 gennaio 2011, pubblicato sul BURT il 6 aprile 2011;
c) tale scheda progetto, denominata “Massetana Polifunzionale“, prevede la realizzazione nell’area in questione di un complesso per varie attività  quali sale cinematografiche, impianti sportivi al coperto, spazi attrezzati per la salute e il benessere, artigianato di servizio, ristorante e bar;
d) in seguito all’acquisizione dei diversi pareri rilasciati in sede di conferenza di servizi (sedute del 13 febbraio 2014, del 15 maggio 2014, del 15 luglio 2014, del 5 aprile 2016 e del 16 marzo 2016) ed alla sottoscrizione da parte della s.p.a. La Prospettiva in data 4 aprile 2016 di atto unilaterale d’obbligo in favore del Comune di Siena, l’Ente stesso in data 5 aprile 2016 rilasciava alla società  istante il permesso di costruire n. 22/2016, avente ad oggetto l’attuazione degli interventi previsti nella scheda di progetto TU 30 (“esecuzione dei lavori di realizzazione nuovo complesso per varie attività  in Strada Massetana Romana“);
e) a seguito del sopralluogo effettuato in data 10 aprile 2017, il Comune di Siena, con il provvedimento del 24 aprile 2017 (prot. n. 120/spec.), comunicava alla società  La Prospettiva s.p.a. l’avvenuta decadenza del citato titolo edilizio per mancato tempestivo inizio dei lavori nel termine di un anno dalla data di rilascio del provvedimento stesso, come previsto dall’art. 1 del permesso di costruire, ai sensi dell’art. 133, comma 3 della legge regionale 10 novembre 2014, n. 65 nonchè dell’art. 15 del d.p.r. 6 giugno 2001 n. 380;
f) in data 3 agosto 2017, la società  La Prospettiva s.p.a. presentava istanza prot. n. 58530 per ottenere il rilascio di un nuovo permesso di costruire in relazione agli interventi già in precedenza assentiti;
g) in data 28 dicembre 2017 il Comune di Siena, sulla scorta di quanto previsto nel parere della conferenza dei servizi del 17 ottobre 2017 e dopo aver trasmesso alla società  il preavviso di diniego con nota del 24 ottobre 2017 ed acquisito le relative osservazioni, adottava il provvedimento di rigetto;
h) con contratto preliminare del 2 febbraio 2018 la società  La Prospettiva prometteva di vendere alla s.r.l. Opportunity il proprio terreno, sottoponendone l’efficacia alla condizione sospensiva del “rilascio entro il 31 gennaio 2019 da parte del Comune di Siena a favore de La Prospettiva del permesso di costruire che consenta la costruzione dell’immobile descritto nel progetto allegato al presente atto” (termine in seguito prorogato al 31 gennaio 2020).
7. Ciò considerato, in via preliminare occorre rilevare l’intervenuto passaggio in giudicato della statuizione relativa alla dichiarazione del difetto di legittimazione attiva della s.r.l. Opportunity, attesa la mancata impugnazione del relativo capo della sentenza gravata.
8. Nel merito, va dato atto che, con il primo motivo, il Comune lamenta l’erronea interpretazione dell’art. 55 della l.r. n. 1/2005 fornita dalla sentenza impugnata. Invero, ad avviso dell’ente appellante, ai sensi del comma 5 di tale articolo, le previsioni di cui al comma 4, che descrivono il contenuto specifico della disciplina delle trasformazioni degli assetti insediativi, infrastrutturali ed edilizi del territorio, “perdono efficacia nel caso in cui, alla scadenza del quinquennio dall’approvazione del regolamento o dalla modifica che li contempla, non siano stati approvati i conseguenti piani attuativi o progetti esecutivi“. La scheda progetto TU 30, secondo l’appellante, rientrerebbe nel novero delle prescrizioni di trasformazione urbana del territorio di cui all’art. 55, comma 1, lett. b) della l.r. n. 1/2005 e, pertanto, sarebbe soggetta al limite di efficacia quinquennale sancito dal citato comma 5.
Tali affermazioni, peraltro, riceverebbero conferma da un compendio di previsioni normative, tra quelle dell’art. 95, comma 3, lett. d) e comma 11 della l.r. n. 65/2014 e degli articoli 128 e 129 delle NTA del regolamento del Comune di Siena, nonchè dell’art. 2, comma 5 delle medesime NTA.
Viene inoltre censurata la statuizione del primo giudice, con cui, per assentire l’esecuzione dell’intervento di cui alla scheda TU 30, si afferma la sussistenza nel caso di specie dei presupposti di cui all’art. 128 delle NTA del Comune di Siena. In senso contrario viene infatti eccepita l’assenza del requisito sub b) di tale norma, con cui si prescrive che le trasformazioni disciplinate dalle schede progetto si attuano con intervento edilizio diretto qualora “b) venga sottoscritto dal proponente un atto unilaterale d’obbligo, corredato da idonea polizza fideiussoria, con l’impegno di realizzare le dotazioni pubbliche o di uso pubblico descritte nella scheda di progetto antecedentemente alla dichiarazione di fine lavori delle opere di edilizia privata“.
D’altro canto, secondo il Comune tale presupposto non potrebbe essere integrato dal negozio unilaterale sottoscritto dalla società  in data 4 aprile 2016 con riferimento al permesso di costruire n. 22/2016 e, in quanto tale, anch’esso colpito dall’atto decadenziale relativo al titolo edilizio.
8.1. Con il secondo motivo l’appellante censura la descrizione dell’intervento edilizio fornita dal primo giudice, rilevando al contrario che esso, piuttosto che costituire una marginale modifica dell’abitato, determina una complessa e incisiva trasformazione territoriale, idonea a mutare notevolmente il tessuto urbanistico ed edilizio rispetto al lotto di proprietà  della società  La Prospettiva s.p.a. Ne consegue che “l’attuazione della scheda TU30 non sia possibile senza un adeguato livello di approfondimento progettuale, volto a integrare e specificare le indicazioni risultanti dal citato documento“.
8.2. Con la terza censura l’appellante impugna inoltre il capo della sentenza con cui è stato accolto il terzo motivo del ricorso introduttivo, secondo cui gli atti comunali impugnati avrebbero richiamato un precedente giurisprudenziale inconferente (Cass. pen., Sez. III, 14 luglio 2016, n. 52861), così¬ peraltro disattendendo l’obbligo di puntuale e analitica motivazione in ordine alle ragioni giuridiche della decisione amministrativa. Al riguardo il Comune sottolinea la pertinenza al caso di specie del principio di diritto affermato nella citata pronuncia.
8.3. Infine, con un quarto motivo di appello l’ente si lamenta dell’erroneità  della sentenza di primo grado laddove questa avrebbe omesso di considerare la circostanza che – a seguito della decadenza delle previsioni del piano operativo – il Comune di Siena ha avviato il procedimento di approvazione del nuovo regolamento urbanistico e che, nell’ambito di tale procedimento, la società  La Prospettiva s.p.a. ha presentato un contributo partecipativo, chiedendo un cambio radicale della destinazione urbanistica del lotto di sua proprietà : ossia la sostituzione della destinazione “servizi culturali” e “artigianato di servizio e servizi alla persona” con la funzione commerciale-direzionale mediante la realizzazione di una media struttura di vendita. Tale circostanza denoterebbe la palese contraddittorietà  della volontà  della società , nonchè il sopravvenuto difetto di interesse al ricorso originario.
9. Il Collegio, esaminando preliminarmente quest’ultima censura, esclude che le osservazioni presentate dalla società  La Prospettiva nell’ambito del procedimento di approvazione del nuovo regolamento urbanistico, sebbene distanti dal contenuto delle difese rese nel presente giudizio, possano denotare il sopravvenire di un difetto di interesse nella decisione del ricorso originario, nè, tanto meno, possano rappresentare una contraddittorietà  nella volontà  della società  tale da poter incidere sull’andamento del giudizio.
Invero, fino all’approvazione del nuovo strumento urbanistico, resta pienamente vigente ed efficace il precedente, alla stregua del quale deve quindi essere valutata la assentibilità  del progetto di cui all’istanza del 3 agosto 2017.
10. Nel merito, i restanti motivi di appello, da esaminare congiuntamente in ragione del rapporto di stretta connessione tra loro, risultano destituiti di fondamento.
11. Al riguardo, si rileva che il Comune, in ossequio a quanto previsto dal parere della conferenza dei servizi del 17 ottobre 2017, motivava l’impugnato diniego in relazione all’affermata decadenza delle “previsioni quinquennali di trasformazione del Regolamento urbanistico ai sensi dell’art. 55, comma 4 e 5 della legge regionale 3 gennaio 2005, n. 1“, tra le quali figurerebbero anche le potenzialità  edificatorie contenute nella scheda TU30 che regolamenta lo sviluppo dell’area dove è sito il terreno in discorso. Invero, ad avviso dell’amministrazione comunale, le opere connesse alla realizzazione di opere di urbanizzazione di cui alla scheda progetto presenterebbero “indubbia rilevanza e complessità  necessarie alla funzionalità  urbanistica del lotto edificatorio e di raccordo con l’edificato preesistente” e dunque non sarebbero pìù realizzabili attraverso un intervento diretto.
11.1. Le argomentazioni addotte dal Comune ai fini del diniego al permesso di costruire, e ribadite nel presente atto di appello, non convincono, atteso che:
a) ai sensi dell’art. 55 (rubricato “Regolamento urbanistico“) della l.r. Toscana 3 gennaio 2005, n. 1 (“Norme per il governo del territorio“):
a.1) il regolamento urbanistico disciplina l’attività  urbanistica ed edilizia per l’intero territorio comunale e esso si compone di due parti: la disciplina per la gestione degli insediamenti esistenti (lett. a) e la disciplina delle trasformazioni degli assetti insediativi, infrastrutturali ed edilizi del territorio (lett. b) (comma 1);
a.2) con quest’ultima disciplina (lett. b), il regolamento urbanistico individua e definisce varie tipologie di interventi, dettagliatamente individuate al comma 4 del medesimo articolo;
a.3) “le previsioni di cui al comma 4 ed i conseguenti vincoli preordinati alla espropriazione sono dimensionati sulla base del quadro previsionale strategico per i cinque anni successivi alla loro approvazione; perdono efficacia nel caso in cui, alla scadenza del quinquennio dall’approvazione del regolamento o dalla modifica che li contempla, non siano stati approvati i conseguenti piani attuativi o progetti esecutivi” (comma 5);
b) ne consegue che l’ambito di applicazione di tale effetto decadenziale, dovuto al trascorrere dei cinque anni, è circoscritto ai casi in cui la disciplina urbanistica sottopone l’edificazione all’approvazione di un piano attuativo. Per converso, tale disposizione non può trovare applicazione con riferimento agli interventi c.d. diretti, la cui realizzazione è subordinata al mero rilascio del permesso di costruire, potendosi pertanto prescindere dall’adozione della pianificazione di coordinamento e dettaglio;
c) con riferimento al caso di specie, in cui – come visto – l’intervento oggetto dell’istanza di permesso di costruire è previsto dalla scheda progetto TU30 del regolamento urbanistico del Comune di Siena, l’art. 14, comma 1, delle NTA del regolamento urbanistico prevede espressamente che “le Schede Progetto sono elaborati guida riferiti ad aree di trasformazione, per le quali, in ragione della minore complessità  e/o estensione dei singoli interventi, non è necessaria la preventiva approvazione di uno strumento urbanistico attuativo“;
c.1) per converso, in tali ipotesi la previa approvazione di un piano attuativo viene richiesta unicamente in caso (che non è quello in esame) di realizzazione di diversa soluzione progettuale rispetto a quella prevista dalla scheda di progetto, al fine di illustrare “le motivazioni che hanno condotto alla diversa soluzione progettuale” (cfr. art. 14, comma 5, NTA citato) ovvero “nel caso in cui il proponente, nel rispetto degli elementi prescrittivi e non modificabili indicati in precedenza, intenda variare il numero dei lotti oppure discostarsi dallo schema progettuale proposto dalla Scheda stessa” (art. 128, comma 4, delle NTA);
d) del resto, la conferma della natura di intervento diretto si trae dalla previsione dell’art. 128, comma 3, delle NTA del regolamento, ove si afferma che “le trasformazioni disciplinate dalle Schede Progetto si attuano con intervento edilizio diretto qualora: a) ne vengano rispettate integralmente le indicazioni; b) venga sottoscritto dal proponente un atto unilaterale d’obbligo, corredato da idonea polizza fideiussoria, con l’impegno di realizzare le dotazioni pubbliche o di uso pubblico descritte nella scheda“;
d.1) invero, con riferimento al permesso di costruire n. 22/2016 preceduto dalla sottoscrizione in data 4 aprile 2016 di atto unilaterale d’obbligo della s.p.a. La Prospettiva in favore del Comune di Siena, entrambe le condizioni risultavano rispettate;
e) peraltro, l’adozione di una pianificazione attuativa risulta non necessaria proprio in ragione della disciplina particolarmente dettagliata di ciascuna scheda di progetto, che, ai sensi del citato art. 14, commi 3 e 4, individua “il dimensionamento complessivo dell’intervento; le dotazioni pubbliche o di uso pubblico da garantire; l’articolazione del verde privato; le caratteristiche delle trasformazioni edilizie da realizzare” (comma 3) e “contiene lo schema progettuale della trasformazione da realizzare, con l’indicazione delle diverse funzioni e della loro organizzazione spaziale“;
e.1) di ciò si trae conferma dall’esame della scheda progetto TU30, rilevante nella fattispecie, la quale presenta una disciplina molto dettagliata, sia con riferimento all’edificio che in relazione al dimensionamento delle dotazioni pubbliche o di uso pubblico, recando in concreto “Riferimenti quantitativi“, “Dotazioni pubbliche e di verde privato da garantire“, “Prescrizioni e indicazioni progettuali per gli interventi edilizi” e individuando le relative condizioni di fattibilità ;
f) in senso contrario, del resto, non può rilevare il precedente giurisprudenziale citato nell’atto impugnato (Cass. pen., Sez. III, 14 dicembre 2016, n. 52861), di per sè non conferente con il caso in esame attinente – come visto – ad un progetto realizzabile mediante intervento diretto, avendo infatti ad oggetto un’ipotesi di lottizzazione abusiva in relazione ad un intervento edilizio la cui realizzazione si intende subordinata dallo strumento urbanistico comunale alla preventiva approvazione di un “progetto di insieme, di iniziativa pubblica o privata“.
11.2. In conclusione, come correttamente rilevato dal primo giudice, l’impugnato diniego risulta illegittimo laddove trova causa nella dichiarata decadenza delle previsioni quinquennali di trasformazione del regolamento urbanistico, tra cui, ad avviso dell’Ente, risulterebbero anche le potenzialità  edificatorie di cui alla scheda progetto TU30. Peraltro, ad ulteriore conferma della natura di intervento diretto del complesso de quo rileva che il permesso di costruire n. 22/2016 veniva rilasciato in assenza della preventiva approvazione di un piano attuativo.
12. In ordine alla censura inerente alla mancanza dell’atto unilaterale d’obbligo nella nuova istanza di permesso presentata dalla società  La Prospettiva in data 3 agosto 2017, il Collegio osserva che:
a) come visto, la sottoscrizione dell’atto unilaterale d’obbligo da parte del proponente rappresenta, ai sensi dell’art. 128, comma 3, delle NTA, presupposto per attuare con intervento edilizio diretto le trasformazioni disciplinate dalle schede di progetto, unitamente all’integrale rispetto delle indicazioni ivi previste;
b) ciò nonostante, l’impugnato diniego veniva esclusivamente adottato in ragione dell’intervenuta decadenza delle previsioni quinquennali di trasformazione del regolamento urbanistico, non essendo in alcun modo motivato in base all’assenza dell’atto unilaterale d’obbligo con riferimento alla nuova domanda del permesso di costruire (p.e. n. 1912/2017).
Ne consegue che la censura deve essere dichiarata inammissibile, poichè altrimenti si finirebbe per introdurrebbe surrettiziamente un’indebita integrazione della motivazione del provvedimento impugnato.
13. In conclusione, in ragione di quanto esposto, l’appello deve essere respinto e, per l’effetto, deve essere confermata l’impugnata pronuncia nonchè l’annullamento dell’atto di diniego del 28 dicembre 2017, con riserva di adozione da parte del Comune di Siena di ulteriori provvedimenti su aspetti non coperti dal giudicato.
14. In ragione dell’infondatezza dell’appello principale, deve essere dichiarato improcedibile l’appello incidentale condizionato presentato dalla società  La Prospettiva.
Parimenti improcedibili sono i motivi assorbiti in primo grado riproposti in questa sede dalle società .
15. La novità  della questione controversa giustifica l’integrale compensazione delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello (R.G. n. 3535/2019), come in epigrafe proposto dal Comune di Siena, lo respinge.
Dichiara improcedibili l’appello incidentale condizionato presentato dalla società  La Prospettiva, nonchè i motivi assorbiti in primo grado riproposti in questa sede dalle società .
Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2019, con l’intervento dei magistrati:
Paolo Troiano, Presidente
Leonardo Spagnoletti, Consigliere
Daniela Di Carlo, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere
Alessandro Verrico, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 10/4/2020 n.2363 proviene da Giustamm.

Aldo Carosi, Presidente e Redattore; (Ordinanza del 9 ottobre 2018 della Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per l’Umbria, nel giudizio vertente tra il Procuratore regionale presso la sezione giurisdizionale della Corte dei conti per l’Umbria e C. S., iscritta al n. 180 del registro ordinanze 2018 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 51, prima serie speciale, dell’anno 2018).

Danno all’immagine della P.A: danno arrecato da assenze sul posto di lavoro indebite e fraudolente

1.- Pubblica Amministrazione – danno erariale – danno all’immagine della p.A- – danno arrecato da assenze sul posto di lavoro indebite e fraudolente – art. 55-quater, comma 3-quater del DLgs. n. 165/2001 – violazione dell’art. 76 Cost. – sussiste

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 10/4/2020 n.61 proviene da Giustamm.

Sergio Santoro, Presidente, Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore; Parti: (O. Gregor, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Colarizi, Manfred Natzler e Joachim Unterholzner, c. Provincia autonoma di Bolzano, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Costa, Lukas Plancker, Michele Purrello e Renate von Guggenberg; SNAM Rete Gas S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Emiliano Bandarin Troi e Mario Azzarita)

Decreto di espropriazione per p.u.: non va trascrizione ex art. 2643 C.C.

1.- Pubblicità  immobiliare – decreto di espropriazione per p.u. – trascrizione ex art. 2643 C.C. – non va ricompreso.
 
2.- Proprietà  – usucapione – sanatoria ex art. 32, L. Prov. Bolzano n. 10/1991 – ratio e porata.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Decreto – 10/4/2020 n.2373 proviene da Giustamm.

Pres. F. Caringella, Est. A. Rotondano Parti Tea Reteluce s.r.l., (Avv.ti E. Coffrini, M. Colarizi, M. Coffrini) IN.VA. s.p.a., (Avv.ti C. De Portu, F. Fantini) B-Lite s.r.l., (Avv. M. Ortenzi)

Sull’avvalimento e sui contenuti minimi del relativo contratto

1. Appalti – Avvalimento – Contenuto contratto di avvalimento – Risorse – Indicazione specifica.

2. Appalti – Avvalimento – Clausole del contratto di avvalimento – Prestito requisiti economico finanziari e risorse per eseguire lavori – Impegno dell’ausiliaria – Sufficientemente determinato o determinabile – Responsabilità  solidale nei confronti della Stazione Appaltante.

1. A fronte della distinzione tra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità ) e risorse, solamente per quest’ultime è giustificata l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c.. 

2. Qualora l’ausiliaria abbia messo a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, consentendole di acquisire la certificazione di qualità  richiesta, si deve esclude che il prestito dei requisiti sia rimasto su un piano meramente astratto e cartolare e che le previsioni contrattuali siano generiche o assimilabili a mere formule di stile. Pertanto, è da ritenersi soddisfatta la finalità  dell’avvalimento se le clausole del contratto contengono l’impegno dell’ausiliaria, in modo sufficientemente determinato o, quanto meno, determinabile a mettere a disposizione dell’ausiliata i requisiti di carattere economico-finanziario e le risorse eventualmente necessarie all’esecuzione dei lavori, assumendo in relazione agli interventi edilizi oggetto del prestito dei requisiti la responsabilità  solidale nei confronti della stazione appaltante, così¬ da garantire una determinata affidabilità  ed un concreto supplemento di responsabilità .

Pubblicato il 10/04/2020

N. 02359/2020REG.PROV.COLL.

N. 04929/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4929 del 2019, proposto da
Tea Reteluce s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ermes Coffrini, Massimo Colarizi, Marcello Coffrini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Massimo Colarizi in Roma, via Giovanni Antonelli, 49;

contro

IN.VA. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, Comune di Courmayeur, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Claudio De Portu, Fabio Fantini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

B-Lite s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Ortenzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Livia Ranuzzi in Roma, viale delle Medaglie D’Oro, 266;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta (Sezione Prima), 15 maggio 2019, n 26, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di In.Va. s.p.a., del Comune di Courmayeur e di B-Lite s.r.l., che ha spiegato anche appello incidentale;

Visto il dispositivo di sentenza n. 8639 del 20 dicembre 2019;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2019 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Coffrini, De Portu ed Ortenzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Valle d’Aosta, la Tea Rete Luce s.r.l.- classificatasi prima in graduatoria nella procedura telematica di project financing indetta da IN.VA. s.p.a. per conto del Comune di Courmayeur per l’affidamento della concessione, di durata ventennale, avente ad oggetto la realizzazione di interventi di efficientamento energetico e la gestione a ridotto impatto ambientale degli impianti di illuminazione di proprietà o di competenza comunale – ha domandato l’annullamento della determinazione del Responsabile dell’area tecnica gestionale del Comune di Courmayeur n. 7 del 14 gennaio 2019 recante l’aggiudicazione definitiva della gara, ex art. 32, comma 9, del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, alla B-Lite s.r.l.: quest’ultima, nella qualità di soggetto promotore che aveva redatto il progetto di fattibilità posto a base di gara, aveva infatti esercitato con nota del 21 novembre 2018, previo invito del Comune, il diritto di prelazione ex art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016.

1.1. Il ricorso introduttivo era affidato ad un unico ed articolato motivo con cui la Tea Reteluce lamentava “Violazione e/o erronea applicazione delle norme e dei principi in tema di finanza di progetto di cui all’art. 183 del d.lgs. n. 50/2016; violazione e/o erronea applicazione delle norme del disciplinare di gara con particolare riferimento agli artt. 15.2. e 16; illogicità, travisamento, falso presupposto”.

1.2. Con successivo atto di motivi aggiunti la ricorrente formulava le seguenti ulteriori censure:

I. Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 15.8 del disciplinare di gara in tema di sopralluogo; travisamento; falso presupposto;

II. Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 89 d.lgs. n. 50/2016 in tema di avvalimento; illogicità; travisamento; falso presupposto di diritto anche in riferimento all’art. 15.9 del disciplinare di gara; mancata allegazione di documentazione prescritta dal disciplinare a supporto dell’avvalimento;

III. Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 47 codice appalti in tema di costo del lavoro con riferimento all’art. 17.6 del disciplinare di gara; illogicità; travisamento;

IV. Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 183 comma 13 del d.lgs. n. 50/2016 nonché dell’art. 15.6 del disciplinare di gara in tema di cauzione: illogicità; falso presupposto; omessa verifica della documentazione presentata;

V. Ulteriore violazione e/o erronea applicazione dell’art. 15.2 del disciplinare di gara; travisamento; falso presupposto; illogicità.

1.3. La ricorrente impugnava l’aggiudicazione disposta a favore di B-Lite, sollevando molteplici profili di censura.

1.4. In particolare, con il ricorso introduttivo la Tea Reteluce censurava il mancato aggiornamento del Piano Economico Finanziario (d’ora in avanti “PEF”) in sede di presentazione dell’offerta economica, da parte del promotore che aveva apportato modifiche in corso di gara al progetto, assumendo che ciò costituisse causa di esclusione.

1.5. Con i motivi aggiunti, proposti dopo l’accesso agli atti, si evidenziavano i seguenti ulteriori profili di illegittimità asseritamente inficianti l’aggiudicazione: a) violazione dell’obbligo del sopralluogo (di cui all’art. 15.8 del disciplinare di gara) in quanto posto in essere da soggetto non abilitato; b) indeterminatezza e genericità degli avvalimenti stipulati tra la concorrente e le imprese ausiliarie; c) omessa puntuale indicazione dei costi della manodopera, per avere l’aggiudicataria indicato un importo onnicomprensivo del costo del lavoro, senza specificare numero degli addetti e mansioni assegnate; d) illegittimità delle modalità di costituzione della cauzione provvisoria, in quanto ai fini di garanzia l’aggiudicataria aveva presentato copia di un assegno bancario e non il suo originale; e) violazione dell’obbligo di aggiornamento del PEF in relazione alle modifiche apportate al progetto dal soggetto promotore.

1.6. Si costituivano in giudizio IN.VA. e il Comune di Courmayeur che eccepivano, in via preliminare, il difetto di legittimazione passiva della prima e contestavano comunque la fondatezza del ricorso, chiedendone la reiezione.

1.7. Si costituiva in giudizio anche la controinteressata B- Lite che eccepiva, in via preliminare, l’inammissibilità sotto vari profili del ricorso e dei motivi aggiunti (in particolare, per carenza di interesse al ricorso: sul presupposto che, anche nel caso di esclusione, il promotore non avrebbe comunque perso il diritto di prelazione, con conseguente inutilità per la ricorrente di un eventuale accoglimento dell’impugnazione proposta), nonché la loro irricevibilità (per omessa tempestiva impugnazione di atti presupposti); e nel merito ne argomentava l’infondatezza, insistendo per il rigetto.

2. Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il Tribunale amministrativo ha: a) respinto perché infondate l’eccezione di difetto di legittimazione passiva di IN.VA., nonché quella di difetto di interesse al ricorso sollevata dalla controinteressata; b) dichiarato irricevibile il ricorso introduttivo e il quinto motivo aggiunto per omessa tempestiva impugnazione del diniego di esclusione della B-Lite a seguito di specifica richiesta in tal senso formulata dalla ricorrente (sul rilievo per cui il diniego era stato motivato con indicazione espressa delle ragioni per cui il mancato adeguamento del Piano Economico Finanziario non avrebbe dovuto dar luogo, secondo la stazione appaltante, all’esclusione della B-Lite e doveva essere quindi tempestivamente impugnato, in quanto atto immediatamente lesivo dell’interesse della ricorrente); c) ritenuto che i rilievi mossi dalla Tea Reteluce con tali censure (nonostante l’assorbente profilo di irricevibilità) fossero comunque infondati, stante la lievità delle modifiche apportate e l’assenza di un’espressa comminatoria di esclusione nella lex specialis in relazione alla violazione di tale adempimento; d) ritenuto ricevibili e infondati nel merito il primo, il secondo, il terzo e il quarto motivo aggiunto.

3. Avverso la sentenza ha proposto appello Tea Reteluce, deducendone l’erroneità e ingiustizia e chiedendone la riforma per i seguenti motivi: “1) Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 120, comma 2 bis Cod. proc. amm. e dell’art. 29 del D.Lgs. n. 50/2016- Illogicità- Travisamento- Falso presupposto; 2) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 89 del D.Lgs. 50/2016 in tema di avvalimento- illogicità- travisamento- falso presupposto di diritto anche con riferimento all’art. 15.9 del Disciplinare di gara- Mancata allegazione di documentazione prescritta dal disciplinare a supporto dell’avvalimento; 3) Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 47 Cod. app. in tema di costo del lavoro anche con riferimento all’art. 17.6 del Disciplinare di gara- illogicità- travisamento; 4) Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 183, comma 13, del D.Lgs. 50/2016 nonché dell’art. 15.6 del Disciplinare di gara in tema di cauzione- Illogicità- Falso presupposto- Omessa verifica della documentazione presentata; 5) Ulteriore violazione e/o erronea applicazione dell’art. 15.2. del Disciplinare di gara- travisamento- falso presupposto- illogicità”.

3.1. Con i motivi di gravame dedotti, l’appellante ha sostanzialmente riproposto tutte le doglianze articolate nel primo giudizio, ad eccezione del primo motivo aggiunto sulla violazione dell’obbligo di sopralluogo.

3.2. Si sono costituite in resistenza anche nel presente giudizio IN.VA e il Comune di Courmayeur, insistendo per il rigetto dell’appello.

3.3. Si è costituita per resistere al gravame anche la controinteressata B-Lite che ha spiegato, altresì, appello incidentale condizionato contro i capi della sentenza che hanno respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti per carenza di interesse e che, disattesa l’eccezione di inammissibilità per mancata impugnazione degli atti presupposti, hanno ritenuto tempestivi e ricevibili i primi quattro motivi aggiunti.

3.4. All’udienza pubblica del 19 dicembre 2019, dopo la rituale discussione, nel corso della quale il difensore di IN.VA. e del Comune ha dichiarato di avere interesse alla pubblicazione anticipata del dispositivo, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

4. Va, in primo luogo, esaminato l’appello principale di Tea Reteluce, con cui sono censurate le statuizioni della sentenza che hanno dichiarato irricevibili per tardività il ricorso introduttivo e il quinto motivo aggiunto, diretti a contestare la mancata esclusione della B-Lite (in quanto proposti oltre il termine di trenta giorni ex artt. 120, comma 2 bis, Cod. proc. amm. e 29 del D.Lgs. n. 50 del 2016) e respinto, perché infondati, gli altri motivi aggiunti.

4.1. I motivi di gravame, con cui l’appellante ha sostanzialmente riproposto le censure già formulate in primo grado (ad eccezione del primo motivo aggiunto, concernente la violazione dell’obbligo di sopralluogo da parte di B-Lite), sono tutti infondati, per le ragioni di seguito evidenziate.

5. Con il primo motivo di appello, la Tea Reteluce assume che erroneamente la sentenza impugnata avrebbe dichiarato irricevibile il ricorso introduttivo perché proposto “ben oltre i trenta giorni previsti dal combinato disposto degli artt. 120, comma 2 bis, c.p.a. e 29 del d.lgs. 50/2016” ed altresì perché “inammissibilmente rivolto avverso il provvedimento di aggiudicazione e non contro il diniego di esclusione sopra citato”.

5.1. L’appellante osserva che il Tribunale amministrativo avrebbe ingiustamente trascurato le peculiarità della fattispecie, connotata dall’ iniziale aggiudicazione della gara alla società appellante, sì che solo con l’esercizio del diritto di prelazione da parte del promotore e la sua successiva accettazione da parte del Comune (mediante l’approvazione della nuova aggiudicazione alla B-Lite con la determina dirigenziale impugnata in prime cure) era sorto l’interesse concreto, diretto ed attuale al ricorso. Prima di allora, infatti, l’appellante avrebbe avuto un interesse meramente eventuale a contestare l’ammissione di altre concorrenti collocatesi in posizione deteriore in graduatoria, con conseguente declaratoria di improcedibilità del ricorso ove proposto: tanto più che la fase dell’ammissione si ridurrebbe, sempre secondo l’appellante, ad un momento endoprocedimentale della gara, finalizzato ai sensi dell’art. 29 del D.Lgs. n. 50 del 2016 alla “verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, nonché alla sussistenza dei requisiti economico- finanziari e tecnico professionali”; laddove la valutazione della conformità delle offerte alle previsioni della lex specialis sarebbe propria di altra fase, culminata nel provvedimento di aggiudicazione definitiva, la cui impugnazione coinvolgerebbe, in tesi, tutti gli atti della procedura, ivi compresa l’ammissione dei concorrenti, senza necessità di individuare distintamente ed impugnare anche tali atti.

5.2. L’assunto è infondato.

5.3. Correttamente la sentenza appellata ha dichiarato l’irricevibilità del motivo unico dedotto con il ricorso introduttivo, per mancata impugnazione entro il termine decadenziale ex artt. 120 comma 2 bis Cod. proc. amm. e 29 del D.Lgs. n. 50 del 2016, decorrente dalla pubblicazione sul profilo del committente o dal momento in cui gli atti di esclusione o ammissione sono resi in concreto disponibili. Bene, infatti, il primo giudice ha rilevato che detto termine nella fattispecie fosse stato ampiamente disatteso, in quanto in base alle circostanze di fatto la ricorrente già con la nota del 21 settembre 2018, comunicatale da IN.VA in pari data, aveva acquisito piena conoscenza del provvedimento di ammissione ed era stata posta in condizioni di conoscere le ragioni per le quali, secondo la stazione appaltante, la B.Lite non doveva essere esclusa dalla gara in relazione alle problematiche evidenziate dalla stessa ricorrente (con la precedente nota del 22 agosto 2018), relative al mancato aggiornamento del piano economico finanziario. Le censure poi formulate con il ricorso principale, con cui la Tea Reteluce sosteneva che avrebbe dovuto essere impedita l’ammissione dell’offerta aggiudicataria alle successive fasi di gara, erano infatti reiterative delle asserite carenze lamentate con la richiesta di esclusione della B-Lite.

5.4. Le argomentazioni dell’appellante non sovvertono il condivisibile ragionamento del primo giudice secondo cui la ricorrente aveva l’onere di impugnare immediatamente (id est: nei trenta giorni decorrenti dal 21 settembre 2018) la nota di non esclusione della controinteressata, che non costituiva atto meramente endoprocedimentale. Detto diniego motivato, con indicazione delle ragioni che non consentivano di accogliere la richiesta di esclusione sulla base dell’istruttoria espletata (in particolare, a seguito dei chiarimenti resi dalla B.Lite e dell’invio di documentazione da parte della società di asseverazione che attestava la non necessità di adeguare il PEF in ragione della lievità delle modifiche apportate), costituiva, infatti, già un atto immediatamente lesivo dell’interesse della ricorrente ad ottenere l’esclusione del soggetto promotore sì da impedirgli l’esercizio del diritto di prelazione ai sensi dell’art. 183, comma 15, del D.lgs. n. 50 del 2016: esso andava perciò impugnato entro il termine decadenziale, decorrente dalla sua piena conoscenza o al più dall’esercizio del diritto di prelazione da parte della B-Lite.

5.5. Non può, dunque, condividersi la tesi dell’appellante circa l’asserita carenza iniziale dell’interesse ad impugnare la mancata esclusione della B-Lite che si era classificata in posizione non utile in graduatoria e la sua concreta ed effettiva ricorrenza solo in conseguenza del provvedimento di aggiudicazione a suo favore.

5.6. Pertanto, la sentenza appellata ha bene ritenuto che la facoltà di cui all’art. 183, comma 15, del D.Lgs. n. 50 del 2016 residua a conclusione della gara alla quale il promotore ha preso parte, di modo che la sua partecipazione alla procedura selettiva e la valutazione della sua offerta costituiscono condicio sine qua non ai fini dell’eventuale esercizio del diritto di prelazione: ne viene che l’appellante aveva certamente un interesse diretto, concreto e attuale all’esclusione della concorrente dalla procedura (al fine di impedirle l’esercizio della prelazione nella qualità di soggetto promotore e la conseguente aggiudicazione).

6. Per ragioni di connessione con le doglianze appena respinte, può procedersi all’esame del quinto motivo di appello con cui la Tea Reteluce contesta la dichiarazione di irricevibilità del quinto motivo aggiunto e il presupposto su cui la sentenza impugnata ha fondato tale dichiarazione.

6.1. In particolare, secondo l’appellante avrebbe errato il Tribunale amministrativo a ritenere che con il quinto motivo aggiunto la ricorrente si sarebbe limitata a “riprendere e ampliare i profili di doglianza dell’unico motivo del ricorso principale”: in ciò non avvedendosi invece che quanto con esso dedotto era solo la diretta conseguenza dell’accesso agli atti e che, pertanto, le censure ivi formulate erano del tutto differenti rispetto a quelle articolate con ricorso introduttivo. Il Tribunale amministrativo avrebbe, dunque, dovuto delibare nel merito le censure proposte per verificarne il fondamento.

6.2. Anche tale motivo deve ritenersi infondato, per ragioni analoghe a quelle che hanno condotto al rigetto del primo mezzo di censura.

6.3. A tale riguardo, giova solo ulteriormente evidenziare che con tale mezzo la ricorrente si doleva della violazione ed erronea applicazione dell’art. 15.2. del disciplinare di gara a mente del quale era riconosciuta al promotore la facoltà di apportare, in sede di gara, modifiche e miglioramenti al progetto e ad ognuno dei documenti già consegnati, prevedendo che “in tal caso dovranno essere presentati i necessari aggiornamenti al PEF”, con onere per il promotore di indicare, inoltre, se e dove erano state apportate dette modifiche e miglioramenti. Lamentava, dunque, la ricorrente che entrambi gli adempimenti non sarebbero stati rispettati dalla B-Lite che, a fronte di un’offerta tecnica variata, non aveva né indicato le modifiche (inerenti alla durata della concessione per anni diciannove in luogo di quella di anni venti, a base di gara, e alla prevista sostituzione di pali in aggiunta a quanto indicato nel progetto) né aggiornato il PEF. Risulta allora evidente che le doglianze articolate con il ricorso introduttivo (con il quale pure si contestava il mancato aggiornamento del PEF da parte del promotore nonostante questi avesse offerto un ulteriore ribasso percentuale) e con il quinto motivo aggiunto avessero, in sostanza, identico oggetto e contenuto; e che non valesse perciò a differire il termine per l’impugnazione e ad escluderne quindi la sua tardività l’accesso agli atti successivamente esercitato dalla ricorrente. Anche tali censure andavano, dunque, tempestivamente sollevate entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione del diniego motivato di esclusione della B-Lite in relazione alle cause indicate dalla stessa appellante (riconducibili, in ogni caso, al mancato adeguamento del PEF prescritto dal disciplinare in caso di modifiche al progetto a base di gara).

6.4. Per completezza, osserva poi il Collegio che tali rilievi, come a ragione rilevato dal primo giudice, sono comunque anche infondati, poiché, in disparte ogni considerazione sulla natura delle modifiche apportate, la legge di gara non prevedeva l’esclusione per l’ipotesi di violazione della norma del disciplinare su indicata e degli adempimenti ivi prescritti.

6.5. Si osserva, inoltre, che la motivazione della sentenza appellata è anche immune dalle contraddizioni censurate dalla difesa della B-Lite: giustamente, per quanto finora detto, essa ha, infatti, da un lato, rilevato l’irricevibilità del ricorso introduttivo e del quinto motivo aggiunto, perché tardivamente proposti rispetto al termine decorrente dalla piena conoscenza del provvedimento di ammissione (id est: dal diniego motivato di esclusione di cui alla nota di IN.VA. del 21 settembre 2018); dall’altro, ha ritenuto (senza con ciò procrastinare sine die il termine di impugnazione) che gli ulteriori mezzi di censura, in ragione del loro effettivo contenuto, erano stati elaborati in relazione alla conoscenza degli atti intervenuta solo a seguito dell’accesso e che pertanto i relativi termini ai fini del ricorso decorrevano soltanto dal momento in cui era stata resa disponibile all’interessata la documentazione dalla quale erano emerse le ragioni di illegittimità nell’operato della stazione appaltante.

7. Con il secondo motivo di impugnazione, l’appellante torna a lamentare che i contratti di avvalimento sottoscritti dalla B- Lite con l’impresa ausiliaria Guyon Pellisier si sarebbero limitati ad un richiamo estremamente generico al possesso da parte dell’ausiliaria dei requisiti quali “declinati nel disciplinare di gara”, senza fornirne concreta dimostrazione: in particolare, il punto 15. 4, lett. c) del Disciplinare richiedeva il possesso della classifica III nella medesima categoria OG10 che l’ausiliaria non vanta (possedendo solo la qualificazione SOA nella corrispondente categoria ma per la classifica II).

7.1. Analoghe considerazioni sono ribadite con riguardo all’avvalimento stipulato con la GBSOLS s.r.l. (con contratto del 20 luglio 2018) che, concernendo i requisiti di capacità tecnico organizzativa e professionale, avrebbe dovuto contenere una puntuale indicazione delle risorse messe a disposizione, specie ove si consideri che, ai sensi dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, per i titoli di studio e le esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono avvalersi della capacità di altri soggetti, solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi, per cui tali capacità sono richieste. Anche in relazione a tale profilo, la sentenza sarebbe dunque censurabile perché, contrariamente a quanto ivi ritenuto, non risultava dimostrata l’assunzione diretta delle prestazioni professionali di cui all’avvalimento.

7.2. Anche tali argomentazioni non possono trovare accoglimento.

7.3. Sono corrette e meritano integrale conferma le statuizioni di prime cure che hanno respinto le censure della ricorrente relative all’invalidità dei contratti di avvalimento, sia quanto all’asserita genericità nell’indicazione dei requisiti prestati dall’ausiliaria, sia con riguardo al difetto di un impegno, da parte dell’impresa ausiliaria nel secondo avvalimento su indicato, all’esecuzione diretta delle prestazioni.

7.4. In relazione al primo profilo, sovvengono le previsioni di cui all’art. 15, comma 4, del Disciplinare (“Criteri di selezione per l’ammissibilità alla gara”). In particolare, detta disposizione alla lett. c) (“Capacità tecniche e professionali”) ha prescritto che: “Ai sensi dell’art. 83, comma 6, del D.Lgs. 50/2016, il concorrente …deve: attestare il possesso di attestazione SOA rilasciata da società di cui al D. P. R. del 5 ottobre 2010 n. 207 regolarmente autorizzata, in corso di validità per la categoria OG10, classifica III o superiore” oppure, in alternativa, “attestare il possesso dei seguenti requisiti di cui all’art. 90 del D. P. R. del 5 ottobre 2010 n. 207: a) Importo dei lavori analoghi eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando non inferiore all’importo per le opere edili del contratto da stipulare (Euro 136.435,00); b) Costo complessivo sostenuto per il personale dipendente non inferiore al quindici per cento dell’importo dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando; nel caso in cui il rapporto tra il suddetto costo e l’importo dei lavori sia inferiore a quanto richiesto, l’importo dei lavori è figurativamente e proporzionalmente ridotto in modo da ristabilire la percentuale richiesta; l’importo dei lavori così figurativamente ridotto vale per la dimostrazione del possesso del requisito di cui alla lettera a); c) Adeguata attrezzatura tecnica.”

7.4.1. Alla luce delle richiamate previsioni della legge di gara, deve allora ritenersi che il contenuto di tali contratti sia del tutto coincidente con la disciplina normativa dei contenuti dell’avvalimento ai sensi dell’art. 89 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

7.4.2. Come chiarito dalla giurisprudenza, infatti, ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, si è stabilita una distinzione tra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità) e risorse: solamente per queste ultime è giustificata l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c; con il corollario che soltanto in questa ipotesi l’oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità (cfr. Cons. di Stato, Ad. Plen. 4 novembre 2016, n. 23; V, 16 luglio 2018, n. 4329; V, 26 novembre 2018, n. 6690).

7.4.3. Nel caso di specie, l’impresa ausiliaria Guyon Pellisier ha messo a disposizione della concorrente, ai fini della partecipazione alla gara e dell’esecuzione dei lavori edili del contratto da stipulare, “la sua qualificazione nella categoria OG 10 classifica II ed i suoi requisiti di cui all’art. 90 del d.P.R. del 5 ottobre 2010, n. 207 come declinati nel disciplinare di gara, idonei a consentire l’esecuzione degli interventi edilizi oggetto dell’appalto in argomento e ad eseguire detti lavori in regime di subappalto”. Come bene rilevato dalla sentenza appellata, l’ausiliaria ha, dunque, messo a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale che le ha consentito di acquisire quella certificazione di qualità, dovendo perciò escludersi che il prestito dei requisiti sia rimasto, nel caso in esame, su un piano meramente astratto e cartolare e che le previsioni contrattuali siano generiche o assimilabili a mere formule di stile.

Alla luce delle esposte considerazioni deve pertanto ritenersi che sia soddisfatta la finalità dell’avvalimento poiché le clausole del contratto contengono l’impegno dell’ausiliaria, in modo sufficientemente determinato o, quanto meno, determinabile a mettere a disposizione dell’ausiliata i requisiti di carattere economico-finanziario e le risorse eventualmente necessarie all’esecuzione dei lavori, assumendo in relazione agli interventi edilizi oggetto del prestito dei requisiti la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante e così garantendo una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità (Cons. di Stato, sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423).

7.5. Sono altresì infondate le censure sollevate avverso il contratto di avvalimento stipulato con la GBSOLS avente ad oggetto l’esecuzione dei servizi di progettazione definitiva ed esecutiva degli interventi di efficientamento oggetto del contratto.

7.5.1. Si osserva, infatti, che l’impresa ausiliaria si è impegnata a mettere disposizione della concorrente, ai fini della partecipazione alla gara e per l’esecuzione di detti servizi, “la sua capacità tecnico-organizzativa ed in particolare la risorsa professionale dell’Ing. Roberto Canu, nonché tutte le risorse per consentire l’esecuzione dei servizi di ingegneria in argomento”.

7.5.2. Il contratto di avvalimento ha previsto poi testualmente che “l’impresa ausiliaria eseguirà direttamente i servizi per cui è stato richiesto il presente avvalimento delle capacità richieste per la sua esecuzione”; ed inoltre che “l’impresa ausiliaria assume la responsabilità solidale con l’impresa avvalente nei confronti della stazione appaltante relativamente all’esecuzione dei servizi di progettazione oggetto di concessione”.

7.5.3. Alla luce delle proposizioni contrattuali richiamate, merita dunque conferma la sentenza appellata laddove ha ritenuto che la dichiarazione resa dall’ausiliaria, nei termini in cui è formulata, consente di rilevare con chiarezza l’impegno da essa assunto ad eseguire i servizi di progettazione ed ingegneria oggetto di concessione, mettendo a disposizione le necessarie risorse professionali.

8. Con il terzo motivo è stata lamentata la erroneità della sentenza per aver ritenuto che l’offerta economica della controinteressata B-Lite non violasse le previsioni del disciplinare in ordine alla dichiarazione sui costi della manodopera, laddove invece detta offerta non forniva i dati richiesti dalla lex specialis, limitandosi ad una mera dichiarazione riassuntiva (ed onnicomprensiva) del costo di lavoro, in assenza di indicazioni ad elementi che consentissero di valutare l’attendibilità di quanto esposto; dal che sarebbe derivata, in applicazione della disciplina normativa inderogabile, l’esclusione dalla gara per la mancata puntuale indicazione dei costi della manodopera che è lacuna non colmabile attraverso il soccorso istruttorio.

8.1. La censura così articolata non merita favorevole considerazione.

8.2. Come correttamente rilevato dalla sentenza di prime cure, l’appellata B-Lite ha reso la sua dichiarazione sui costi della manodopera a mezzo del modello fornito da IN.VA., nel quale ha indicato il costo onnicomprensivo della manodopera (in euro 230.000,00), distinguendo tra il costo relativo ai lavori e quello inerente ai servizi di manutenzione: tale dichiarazione è pienamente conforme al dettato di cui all’art. 95 del D.Lgs. n. 50 del 2016, considerato che né la legge né la lex specialis di gara richiedono un’elencazione specifica delle varie voci di costo.

8.3. Come evidenziato nella sentenza appellata la censura, per come è formulata, sembra allora rivolta a contestare una supposta non attendibilità dell’offerta, senza tuttavia che tale fase procedurale, attinente all’eventuale valutazione di congruità dell’offerta economica complessivamente considerata, sia venuta in essere; dal che l’assenza di vizi di legittimità rilevabili nella fattispecie.

9. Con il quarto motivo, è infine censurata la statuizione della sentenza secondo cui la mancata presentazione della cauzione provvisoria nei termini prescritti dal disciplinare configurerebbe “tutt’al più una mera irregolarità sanabile con il soccorso istruttorio”. Al contrario, la presentazione della cauzione con mera fotocopia dell’assegno bancario e non con l’allegazione dell’originale del titolo equivarrebbe a mancata prestazione della cauzione: ne viene che la garanzia e serietà dell’offerta è irrimediabilmente compromessa, senza possibilità di regolarizzazioni postume.

9.1. Anche dette censure non sono idonee a scalfire le corrette e ragionevoli conclusioni cui è giunto il primo giudice in ordine alla regolarità della garanzia prestata e delle modalità della sua costituzione.

9.2. Al riguardo è dirimente osservare che la procedura di gara prevedeva la presentazione telematica delle offerte, di modo che non era possibile produrre all’interno dell’offerta (inviata telematicamente) l’originale dell’assegno bancario: prodotta quindi inizialmente una copia (scansionata) del titolo, la B-Lite provvedeva poi, nella seduta per l’esame della documentazione amministrativa, a produrre l’assegno bancario in originale (come risulta da verbale di gara del 24 luglio 2018). La trasmissione in fotocopia non era dunque in alcun modo idonea a ledere l’esigenza di certezza nella costituzione della cauzione provvisoria da parte del concorrente.

9.3. In ogni caso, le contestate modalità di presentazione della cauzione provvisoria, ove pure diano luogo all’asserita invalidità della cauzione (il che è da escludersi per quanto già detto), non costituiscono causa di esclusione dalla procedura di gara, ma mere irregolarità sanabili attraverso il soccorso istruttorio (come chiarito dalla consolidata giurisprudenza in materia di mancata presentazione della cauzione provvisoria o di sua invalidità: cfr. Cons. di Stato, III, 23 novembre 2017, n. 5467; sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528, che aggiunge la precisazione per la quale il principio esposto trova applicazione a prescindere dagli stati soggettivi del concorrente relativi all’imputabilità o meno dell’omissione o della irregolarità; nonché in precedenza Cons. Stato, sez. III, 11 agosto 2015, n. 3918; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; sez. V, 23 marzo 2018, n. 1846).

10. In conclusione, l’appello principale di Tea Reteluce va respinto.

11. Ne consegue la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell’appello incidentale.

12. Sussistono giusti motivi, per la complessità e parziale novità delle questioni trattate, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, principale e incidentale, come in epigrafe proposti, così dispone: a) respinge l’appello principale di Tea Reteluce s.r.l.; b) dichiara improcedibile l’appello incidentale di B-Lite s.r.l.

Dispone compensarsi tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Raffaele Prosperi, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere, Estensore

Stefano Fantini, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere

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“Avvalimento, le risorse messe a disposizione dall’ausiliaria devono essere determinate ” nota a sentenza a CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 10 aprile 2020, n. 2359 a  cura di Martina Marchitelli

Avvalimento, le risorse messe a disposizione dall’ausiliaria devono essere determinate

nota a sentenza a CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 10 aprile 2020, n. 2359 a  cura di Martina Marchitelli

Prologo

Per il Consiglio di Stato l’oggetto del contratto di avvalimento deve specificare le risorse messe a disposizione dall’ausiliaria, mentre per requisiti generali è sufficiente la loro determinabilità. Tale principio è stato affermato nella sentenza n. 2359 del 10 aprile 2020.

Infatti, il Supremo Consesso Amministrativo, nel considerare la distinzione che in giurisprudenza viene fatta tra requisiti generali e risorse, ha chiarito che, se per i primi è sufficiente la loro determinabilità, invece, per le seconde è necessario l’indicazione della loro messa a disposizione in modo specifico, in quanto le risorse costituiscono beni in senso tecnico-giuridico ai sensi dell’art. 821 c.c.., ovverosia “cose che possono formare oggetto di diritti”.

Le clausole del contratto di avvalimento devono, altresì, estrinsecare l’inequivocabile impegno dell’ausiliaria nel prestito dei requisiti di carattere economico-finanziario e le risorse che si renderanno necessarie per eseguire i lavori, in modo sufficientemente determinato o almeno determinabile, a presidio dell’affidabilità dell’intervenuto concreto prestito dei requisiti da parte dell’ausiliaria all’operatore economico, tale da comportare – come noto – la responsabilità in solido di entrambi nei confronti della Stazione Appaltante.

La vicenda in esame

Il Consiglio di Stato – nel giudizio avente ad oggetto la procedura telematica di project financing per l’affidamento della concessione volta alla realizzazione di interventi di efficientamento energetico e la gestione a ridotto impatto ambientale degli impianti di illuminazione di proprietà o di competenza del Comune di Courmayeur – tra le plurime doglianze sollevate dall’appellante è stato chiamato a pronunciarsi sulla validità dei contratti di avvalimento prodotti in gara dalla controinteressata, ritenuti generici e non probanti il concreto prestito dei requisiti richiesti dalla lex specialis.

L’iter logico argomentativo seguito dal Giudice Amministrativo

Il Consiglio di Stato, in relazione alle censure formulate dall’appellante, ha ritenuto corretta la posizione del Giudice di prime cure ed ha, pertanto, reputato validi i contratti di avvalimento presentati in gara dalla società controinteressata e conformi all’art. 89 D.Lgs. 50/2016.

In particolare, il G.A. ha ribadito la distinzione intercorrente tra requisiti generali – da intendersi quelli di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo – e risorse, specificando che le clausole contrattuali, se per i primi devono garantire la loro determinabilità, per le risorse, invece, devono recare la loro specifica indicazione. Tale differenziazione risiede nella natura delle risorse che, alla luce dell’art. 821 c.c.., sono “cose che possono formare oggetto di diritti”.

Nella fattispecie in esame il Consiglio di Stato ha rilevato che l’ausiliaria ha messo a disposizione dell’operatore economico la SOA richiesta dal Disciplinare, necessaria per la realizzazione dei lavori oggetto di gara. Di qui, il prestito della complessiva organizzazione aziendale – tale da consentire all’ausiliata di acquisire la certificazione di qualità – ha determinato una concreta messa a disposizione dei requisiti richiesti che non può, dunque, considerarsi astratta e cartolare e, parimenti, nemmeno le clausole contrattuali possono ritenersi generiche o mere formule di stile.

In definitiva, per il G.A. i contratti di avvalimento fanno emergere l’impegno dell’ausiliaria in modo sufficientemente determinato o, quanto meno, determinabile a mettere a disposizione dell’ausiliata i requisiti di carattere economico-finanziario e le risorse necessarie per realizzare i lavori, facendo altresì sorgere la loro responsabilità solidale nei confronti della Stazione Appaltante.

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