Pres. F. Caringella; Est. F. Di Matteo. Parti Floatel GmbH, (Avv. M. Vallerga) contro Emi Holding S.p.A. (Avv. P. Tesauro, G. De Santis), nei confronti dell’Agenzia del Demanio (Avvocatura Generale dello Stato)

Sul potere di asseverazione dei PEF ex art. 153, c. 9 del d.lgs. 163/2006 e sull’idoneità  delle referenze bancarie previsto dal c. 1, lett. b) dell’art. 83 del d. lgs. n. 50 del 2016.

1. Appalti – Regolarità  Fiscale – Asseverazione del PEF – art. 153, comma 9 del d.lgs. 163/2006.

2. Appalti – Regolarità  Fiscale – Art. 83, c. 1, lett b), d. lgs. n. 50 del 2016 -Idoneità  della capacità  economico – finanziaria – Referenze bancarie.

1. Quale che sia il titolo autorizzativo dell’attività  (cui consegue l’iscrizione in un registro o l’annotazione in un elenco), se le società  svolgono attività  di “organizzazione e revisione contabile di aziende” possono asseverare i P.E.F. – piani economici finanziari.

2. Le referenze bancarie, come anche ogni altro documento equivalente, devono consentire alla stazione appaltante di aver cognizione del grado di affidabilità  economico – finanziario dell’operatore economico che abbia presentato domanda di partecipazione alla procedura di gara anche in relazione all’entità  degli investimenti offerti. Non può, pertanto, reputarsi idonea a tale scopo una documentazione (referenza bancaria o altre attestazioni) che non abbia riguardo alla situazione finanziaria dell’operatore, ma del suo rappresentante legale, per quanto ne sia il socio di maggioranza.

Pubblicato il 10/04/2019

N. 02351/2019REG.PROV.COLL.

N. 08148/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso iscritto al numero di registro generale 8148 del 2018, proposto da
Floatel GmbH, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Mauro Vallerga, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;

contro

Emi Holding s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Tesauro e Giovanna De Santis, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
Agenzia del Demanio, in persona del Direttore dell’Agenzia in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Roma, Sezione II, n. 01908/2018, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Emi Holding s.p.a. e dell’Agenzia del Demanio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2019 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti, gli avvocati De Luca in dichiarata delega dell’avvocato Mauro Vallerga, Giovanna De Santis e l’avvocato dello Stato Angelo Venturini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato in Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana il 5 ottobre 2015 l’Agenzia del Demanio avviava una procedura selettiva per l’affidamento della “concessione di valorizzazione – ex art. 3-bis d.l. n. 351/2001 conv. in l. n. 410/2001 – di sette fari di proprietà dello Stato gestiti dall’Agenzia del Demanio”.

1.1. Ai concorrenti era richiesta la presentazione di un progetto tecnico, comprendente soluzioni di recupero e valorizzazione degli immobili oggetto di affidamento, e di un’offerta economica, relativa al canone che l’affidataria avrebbe versato all’amministrazione in caso di aggiudicazione per tutta la durata della concessione.

1.2. Il bando di gara imponeva ai candidati di inserire “nella busta C – offerta economico – temporale”, a pena di esclusione, “…C2. un piano economico – finanziario di copertura degli investimenti previsti che dovrà essere asseverato da parte di un primario istituti di credito”.

Successivamente alla pubblicazione del bando, l’Agenzia del Demanio precisava, nell’ambito delle c.d. F.A.Q., che “L’asseverazione del PEF deve essere rilasciata esclusivamente da un primario istituto di credito come indicato nell’avviso di gara in linea con l’art. 153, comma 9 del d.lgs. 163/2006, può essere rilasciato anche da società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell’art. 106 del decreto legislativo 1°settembre 1993, n. 385 o da una società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966”.

1.3. Presentavano offerte la Floatel GmbH, società di diritto tedesco, con sede in Berlino, specializzata nella conversione e nella gestione di fari ed edifici costieri e portuali in strutture turistico – ricettive, e la Emi Holding s.p.a.; all’esito dello svolgimento della procedura, l’Agenzia del Demanio adottava il provvedimento di aggiudicazione provvisoria del c.d. lotto 7, relativo al faro di San Dominio alle Isole Tremiti, a favore della Floatel GmbH.

2. Emi Holding s.p.a. impugnava l’aggiudicazione provvisoria al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sulla base di sei motivi; si costituiva in giudizio la Floatel GmbH che proponeva ricorso incidentale fondato su di un unico motivo. A seguito dell’aggiudicazione definitiva, la ricorrente proponeva ricorso per motivi aggiunti, cui seguiva un nuovo ricorso incidentale della resistente.

3. Il giudizio di primo grado era concluso dalla sentenza, sez. II-ter, 19 febbraio 2018, n. 1908, di accoglimento del ricorso principale e dei motivi aggiunti, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione a favore di Floatel Gmbh; i ricorsi incidentali erano respinti, le spese compensate tra tutte le parti in causa.

4. Propone appello Floatel Gmbh; si sono costituite la Emi Holding s.p.a. e l’Agenzia del Demanio. La Emi Holding s.p.a. ha proposto appello incidentale. Floatel GmbH ha presentato memorie ex art. 73 Cod. proc. amm. cui è seguita rituale replica da parte della Emi Holding s.p.a. e dall’Agenzia del Demanio che ha concluso per il rigetto dell’appello principale. All’udienza del 24 gennaio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di appello Floatel Gmbh contesta la sentenza di primo grado per aver respinto il ricorso incidentale sull’inammissibilità dell’offerta della Emi Holding s.p.a. per mancata allegazione di P.E.F. – piano economico finanziario asseverato da una società iscritta all’albo delle società di revisione istituto dall’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966.

1.1. Richiamati i chiarimenti resi dall’Agenzia del Demanio in tema di asseverazione dei P.E.F., così come precedentemente riportati, l’appellante ricorda che il P.E.F. della Emi Holding s.p.a. era stato asseverato dalla Baker Tilly Revisa s.p.a., una società che, come risulta dal sito internet, è iscritta all’Albo speciale delle società di revisione autorizzate dalla Consob alla revisione contabile legale ai sensi dell’art. 161 d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, ma non all’albo delle società di revisione istituito dall’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966.

Riferito della sospensione della procedura disposta dall’Agenzia del Demanio proprio al fine di verificare se tale situazione fosse ostativa all’ammissione, e dei pareri richiesti al Ministero dello sviluppo economico, espressosi in senso contrario all’ammissione, e all’A.N.A.C. – Autorità nazionale anticorruzione e al Ministero dell’Economia e delle Finanze, i quali, seppur in prima battuta dichiaratisi incompetenti, avevano espresso parere positivo, l’appellante contesta la sentenza di primo grado per aver ritenuto corretta la decisione dell’Agenzia del Demanio di considerare le società abilitate ai sensi dell’art. 161 T.U.F. equiparate alle società di revisione istituite dall’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966, nonostante il contrario dato normativo (art. 153 d.lgs. 163/2006 ratione temporis applicabile e l’art. 183 d.lgs. 50/2016 attualmente vigente) e lo studio redatto dalla Assirevi, associazione di società di revisione italiane concluso con la presa di posizione sull’impossibilità per le società abilitate ai sensi dell’art. 161 T.U.F. di svolgere attività di asseverazione nell’ambito della contrattualistica pubblica.

2. Il motivo è infondato.

2.1. E’ posta la questione dell’ammissibilità dell’asseverazione dei P.E.F. – piani economici finanziari ai fini della partecipazione ad una procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico da parte delle società di revisione iscritte nel (l’albo tenuto dalla Consob ai sensi dell’art. 161, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, abrogato e sostituito dal) Registro dei revisori legali e delle società di revisione, tenuto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze ai sensi dell’art. 6, d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39 Attuazione della direttiva 2006/43/CE, relativa alle revisioni legali dei conti annuali e dei conti consolidati, a fronte della previsione dell’art. 153 (Finanza di progetto), comma 9, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 per il quale le offerte presentate dai partecipanti alla procedura devono contenere: “…un piano economico – finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari ai sensi dell’articolo 106 del decreto legislativo 1°settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966…” (identica formulazione si rinviene ora nell’art. 183, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, sempre in relazione alle offerte presentate nell’ambito di una procedura di finanza di progetto).

2.2. Il giudice di primo grado ha riconosciuto il potere di asseverazione dei P.E.F. anche in capo alle società di revisione di cui all’attuale Registro dei revisori legali e delle società di revisione tenuto dal Ministero dell’economia e delle finanze.

2.2.1. Principiando dall’originaria previsione dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966, Disciplina delle società fiduciarie e di revisione – per il quale “Sono società fiduciarie e di revisione e sono soggette alla presente legge quelle che, comunque denominate, si propongono, sotto forma di impresa, di assumere l’amministrazione di beni per conto di terzi, l’organizzazione e la revisione contabile di aziende e la rappresentanza dei portatori di azioni e di obbligazioni” – ha ricostruito l’evoluzione normativa che ha portato a distinguere le attività delle società fiduciarie da quelle delle società di revisione, per cui, attualmente, mentre per le prime – le società fiduciarie (o società “fiduciarie e di revisione”) – è previsto l’inserimento in due elenchi tenuti dal Ministero dello sviluppo economico, per le seconde, a partire dal d.P.R. 31 marzo 1975, n. 136 (le cui previsioni sono state trasfuse nel d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, e, in parte, nel d.lgs. 1992 n. 88 e in seguito nel d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39), è prevista l’iscrizione nell’albo speciale, tenuto prima dalla Consob (e dal Ministero della giustizia per i revisori contabili) ed oggi, come Registro dei revisori legali e delle società di revisione, dal Ministero dell’economia e delle finanze.

In particolare, in tale albo sono iscritte le società di revisione cui è demandata la “revisione legale”, vale a dire, secondo la definizione dell’art. 1, lett. m) d.lgs. n. 39 del 2010, “la revisione dei bilanci di esercizio o dei bilanci consolidati effettuata in conformità alle disposizioni del codice civile e del presente decreto legislativo o, nel caso in cui sia effettuata in un altro Stato membro dell’Unione europea, alle disposizioni di attuazione della direttiva 2006/43/CE, come modificata dalla direttiva 2014/56/UE, vigenti in tale Stato membro”, con la conseguenza che le società autorizzate ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966 possono svolgere solamente l’attività di revisione “non obbligatoria” ossia rivolta a soggetti non obbligati alla revisione legale dei conti, con effetti meramente privatistici.

2.2.2. Alla luce del quadro normativo descritto, il giudice di primo grado ha ritenuto di dover procedere ad un’interpretazione costituzionalmente orientata delle disposizioni rilevanti (l’art. 153, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006 ed ora l’art. 183, comma 9, d.lgs. 50 del 2016) per evitare irragionevoli disparità di trattamento. A tal fine, ha precisato che:

a) le disposizioni contenute nel codice dei contratti pubblici menzionano unicamente la fonte normativa che ha originariamente disciplinato le società di revisione, il più volte menzionato art. 1, legge 23 novembre 1939, n. 1966, che, però, contiene solo la definizione delle società di revisione (e fiduciarie);

b) all’epoca dell’emanazione della legge 1° agosto 2002, n. 166 c.d. legge Merloni (che inseriva all’interno della legge quadro in materia di lavori pubblici l’art. 37-bis e la figura del “Promotore”), la legge 23 novembre 1939, n. 1966 era l’unica fonte normativa che contenesse una definizione di società di revisione;

c) molte società di revisione originariamente autorizzate ai sensi della l. 1966/1939 sono negli anni transitate nell’Albo speciale tenuto dalla Consob o nel Registro dei revisori legali tenuto dal Ministero della giustizia, entrambi confluiti, da ultimo nel Registro dei revisori legali e delle società di revisione, attualmente tenuto dal Ministero dell’economia e delle finanze;

d) la disciplina dettata dalla l. n. 1966 del 1939, data l’epoca della sua adozione, risulta meno attenta ad aspetti di indipendenza e professionalità degli operatori, profili valorizzati, invece, dalle normative successive, chiamate ad attuare i principi di diritto comunitario in materia.

2.3. La conclusione cui è pervenuto il giudice di primo grado – le società di revisione iscritte nel Registro dei revisori legali e delle società di revisione tenuto ora dal Ministero dell’economia e delle finanze ai sensi dell’art. 6, d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39, possono asseverare i P.E.F. degli operatori partecipanti a procedure per l’affidamento di contratti pubblici – è pienamente condivisibile; né, invero, l’appellante apporta argomenti in grado di far dubitare della ricostruzione offerta dalla sentenza impugnata, limitandosi a richiamare il dato normativo, ritenuto espressivo di una scelta del legislatore consapevole e reiterata in diverse occasioni, e lo studio dell’Assirevi, associazione italiana dei revisori contabili, ove si afferma che l’attività di revisione potrebbe essere svolta dalle sole società istituite in conformità alla legge 1966/1939.

2.4. Ritiene il Collegio, però, che il richiamo, contenuto nell’art. 153, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006 (ed ora l’art. 183, comma 9, d.lgs. 50 del 2016), alle “società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 28 novembre 1939, n. 1966” è sì frutto di una scelta consapevole del legislatore, ma non nel senso ritenuto dall’appellante, di voler conferire il potere di asseveramento alle sole società autorizzate all’esercizio dell’attività fiduciaria e di revisione (e ora inserite nell’elenco tenuto dal Ministero dello sviluppo economico), ma nel senso di attribuire detto potere a tutte le società che esercitano l’attività di revisione così come descritta dall’art. 1 della legge n. 1966 del 1939 quale attività di impresa che consiste nell’ “organizzazione e la revisione contabile di aziende”.

In sostanza, il rinvio normativo è all’ “attività di revisione” e solo, indirettamente a chi l’esercita, con la conseguenza che quale che sia il titolo autorizzativo dell’attività (cui consegue l’iscrizione in un registro o l’annotazione in un elenco), se le società svolgono attività di “organizzazione e revisione contabile di aziende” possono asseverare i P.E.F. – piani economici finanziari (per un precedente nel quale si è ritenuto che le società di revisione, in genere, possono svolgere attività di asseverazione, cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2010, n. 6490).

Tanto più che, come correttamente evidenziato dall’appellante nella memoria depositata in vista dell’udienza, all’entrata in vigore della l. 1° agosto 2002, n. 166, era già previsto l’albo speciale tenuto dalla Consob delle società di revisione.

2.5. A voler seguire la diversa tesi, infatti, si giungerebbe alla conseguenza inaccettabile di precludere l’attività di asseveramento alle società cui è ora affidata dall’art. 6 d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39 l’attività di “revisione legale” (art. 1, lett. m) del medesimo decreto legislativo), vale a dire ai soggetti maggiormente accreditati ad accertare lo stato economico – finanziario dell’operatore economico e la sua capacità di far fronte agli investimenti previsti nel piano presentato all’amministrazione pubblica e che, come ricorda la sentenza impugnata, sono assoggettate a prescrizioni più stringenti e a controlli più intensi.

2.6. Quanto, poi, alla dichiarazione dell’Assirevi, associazione italiana revisori contabili, per come riportata dall’appellante, la preclusione all’attività di asseveramento per le società di revisione è esposta in forma dubitativa (“Tale attività di asseverazione non sembrerebbe invece consentita alle società di revisione ad oggi iscritte al Registro ex D.Lgs. 88/1992 o all’Albo Consob ex art. 161 TUIF – … – che non siano anche società fiduciarie ai sensi della legge 1966/1939”) e si ammette, comunque, che le società fiduciarie non possano svolgere attività di revisione legale.

2.7. In conclusione, l’art. 153, comma 9, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (ed ora l’art. 183, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2006, n. 50) va inteso nel senso che l’attività di asseverazione dei P.E.F. – piani economici finanziari finalizzata all’affidamento di un contratto pubblico può essere svolta, oltre che dalle società autorizzate ai sensi dell’art. 1 l. 23 novembre 1939, n. 1966, anche dalle società iscritte nel Registro dei revisori legali e delle società di revisione attualmente tenuto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze e, in precedenza, nell’albo speciale tenuto dalla Consob (ai sensi dell’art. 161 del T.U.F.).

3. Con il secondo motivo di appello Floatel GmbH si duole che il giudice di primo grado abbia accolto il quarto motivo del ricorso principale e, per questo, ritenuto la sua domanda di partecipazione carente di una delle referenzebancarie richieste dall’art. 4, punto A.4 dell’avviso di gara.

3.1. In effetti, il giudice di primo grado, dopo aver ricordato che l’avviso di gara, richiesta la produzione di “idonee referenze bancarie rilasciate da almeno due istituti di credito, attestanti la solidità economica e finanziaria del concorrente”, concedeva al concorrente che, per la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, non era in grado di produrre le due referenze, di “provare la propria capacità economica e finanziaria mediante altri documenti da rimettere all’esame dell’ente concedente” e che Floatel GmbH, per essere in quest’ultima condizione, aveva prodotto, a seguito di soccorso istruttorio attivato dall’Agenzia del Demanio, una referenza rilasciata dall’istituto di credito con il quale intratteneva rapporti di conto corrente il Sig. Tim Wittembeker, socio di riferimento e legale rappresentante della società, unitamente alla lettera del commercialista della società, riteneva detta documentazione inidonea a provare la capacità economica e finanziaria della società.

3.2. Quanto alla referenza bancaria, per essere la società Floatel GmbH soggetto diverso dal suo legale rappresentante, dotata di piena autonomia patrimoniale, e quanto alla lettera del commercialista, poiché in essa era dichiarata l’avvenuta costituzione nel 2013 e che il bilancio 2014 e la dichiarazione dei redditi del 2014 non erano state ancora presentate alla presentazione dell’offerta. Il giudice ne ha tratto la conclusione che tale documento non desse indicazione positiva sulla capacità economico – finanziaria della società, vieppiù confermata dai documenti sopravvenuti, vale adire i bilanci per gli esercizi 2014 e 2015, che confermavano un disavanzo in quegli anni.

3.3. L’appellante contesta la decisione di primo grado: l’ente concedente ha ritenuto sussistenti i requisiti economico finanziari sulla base dei documenti prodotti e la sua scelta non è affetta da palese irragionevolezza né illogicità in quanto la seconda referenza bancaria rilasciata al Sig. Wittembeker “in qualità di amministratore della Floatel GmbH” conteneva l’espressa manifestazione di volontà della banca “di poter continuare un piacevole rapporto d’affari” e dimostrava il grado di fiducia del sistema bancario negli amministratori della società, e, tramite esse, nella società stessa, tanto più che, a mezzo delle referenze, la banca non assume alcuna obbligazione di garanzia, né alcuna responsabilità, ma esprime solo l’indice di gradimento del sistema bancario.

Aggiunge, inoltre, l’appellante che la Floatel, per quanto società a responsabilità limitata, è una piccola società che si identifica nelle persone che la compongono e l’amministrano e, in particolare, proprio nel Sig. Wittembeker che è socio detentore del 50% delle quote sociali.

4. Il motivo di appello è infondato.

4.1. L’art. 41, comma 1, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 prevedeva che nelle procedure per l’affidamento di appalti di forniture o di servizi, la dimostrazione della capacità economico – finanziaria potesse essere fornita mediante, tra gli altri, “dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1°settembre 1993, n. 383”, specificando, al comma 3, che “Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”.

L’Agenzia del Demanio, nell’avviso pubblico che ha dato avvio alla procedura in esame, ha inteso far riferimento a tali prescrizioni per la dimostrazione della capacità economico – finanziaria degli offerenti ponendo a carico degli operatori offerenti l’onere documentale in precedenza esposto.

4.2. In materia di referenze bancarie, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che:

– costituiscono uno dei mezzi di prova dei requisiti economico – finanziari necessari per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, per il fatto notorio che il sistema bancario eroga credito a soggetti affidabili sotto tale profilo (cfr. Cons. Stato, sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5704);

– per quanto siano uno dei mezzi di prova per la qualificazione degli operatori economici sul piano economico – finanziario, possono rivelarsi in concreto inidonee a dimostrare i requisiti minimi di solidità economica e patrimoniale dell’impresa al momento della partecipazione alla gara, dovendo la stazione appaltante aver riguardo al dato sostanziale come emergente da tutti i documenti in suo possesso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2018, n. 6292);

– sono suscettibili di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, che ha anche la possibilità di richiedere la loro integrazione mediante altra documentazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 agosto 2018, n. 4810);

– non devono essere consacrate in formule sacramentali, per essere sufficiente, per la loro idoneità, l’indicazione della correttezza e puntualità dei rapporti tra la cliente e l’istituto bancario (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 gennaio 2016, n. 108);

– le referenze bancarie vanno considerate “idonee” qualora gli istituti bancari abbiano riferito sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, con particolare riguardo alla correttezza epuntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, che siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 giugno 2017, n. 3134; IV, 29 febbraio 2016, n. 854; IV, 22 novembre 2013, n. 5542);

– è rimesso alla stazione appaltante la valutazione dell’idoneità dei documenti presentati dall’operatore economico, impossibilitato alla produzione delle referenze bancarie (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2017, n. 3501).

4.3. Dall’esame degli approdi giurisprudenziali riportati emerge con ogni evidenza che le referenze bancarie, come anche ogni altro documento equivalente, devono consentire alla stazione appaltante di aver cognizione del grado di affidabilità economico – finanziario dell’operatore economico che abbia presentato domanda di partecipazione alla procedura di gara anche in relazione all’entità degli investimenti offerti; non può, pertanto, reputarsi idonea a tale scopo una documentazione (referenza bancaria o altre attestazioni) che non abbia riguardo alla situazione finanziaria dell’operatore, ma del suo rappresentante legale, per quanto ne sia il socio di maggioranza.

La stazione appaltante, come l’ente concedente, non ha interesse a conoscere i rapporti con il sistema bancario del rappresentante legale, i cui rapporti di credito/debito sono di regola intrattenuti anche per finalità estranee all’attività di impresa, ma di quale reputazione goda l’impresa offerente nell’ambito del sistema bancario e se essa possa dirsi in condizione di stabilità e solidità economico – finanziaria, tale da reggere gli investimenti economici programmati.

4.4. La decisione dell’Agenzia del Demanio – di ritenere idonea la documentazione attestante i rapporti del legale rappresentante della società con l’istituto bancario presso il quale mantiene il proprio conto corrente – è, come ben ritenuto dal giudice di primo grado, senza che possa dirsi superato il limite posto al sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità dell’amministrazione, manifestamente irragionevole e illogica, proprio in ragione delle finalità probatorie di detta documentazione come in precedenza enunciate.

4.5. Allo stesso modo, non può reputarsi idonea documentazione neanche la lettera di referenze del proprio commercialista in quanto proveniente da un soggetto che non è in condizione di imparzialità e indipendenza rispetto all’operatore economico, e poiché nessun valido elemento di cognizione è fornito circa l’affidabilità economico – finanziaria della società, ma, al più, in relazione all’adempimento degli obblighi fiscali.

5. In conclusione l’appello della Floatel GmbH va respinto e la sentenza di primo grado integralmente confermata; l’appello incidentale della Emi Holding s.p.a., per la sua natura di appello incidentale proprio, l’interesse all’esame del quale deriva dall’accoglimento dell’appello principale, è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

6. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna Floatel GmbH a pagare le spese del presente grado del giudizio, che liquida in € 5.000,00 oltre accessori e spese come per legge, per ognuna delle parti costituite, Emi holding s.p.a. e Agenzia del Demanio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/4/2019 n.2351 proviene da Giustamm.

Pres. C. Volpe; Est. L. Marzano. TMP S. r.l. (Avv. D. Marrama), contro ANAC (Avv. Gen. Stato).

Sulla omessa dichiarazione, da parte dell’impresa concorrente, di fatti e circostanze rilevanti per la dimostrazione del possesso del requisito di cui all’art. 80, comma 5, d. lgsl n. 50 del 2016.

1. Appalti – Gravi illeciti professionali – Art. 80, c. 5, lett. c), d. lgs. n. 50/2016″Omessa dichiarazione”Esclusione

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 3351 del 2019, proposto da TMP S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Daniele Marrama, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Roberto Gerosa in Roma, via Virgilio 18;

contro

ANAC – Autorità  Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

del provvedimento prot. 21551 del 6 marzo 2019, notificato in data 15 marzo 2019, con cui a TMP S.r.l. è stata inflitta la sanzione pecuniaria di € 2.000,00 ed è stata disposta a suo carico l’annotazione nel Casellario informatico degli operatori economici dei contratti pubblici con conseguente inibitoria alla partecipazione alle pubbliche gare per giorni 45;

della comunicazione di avvio del procedimento del 18 luglio 2018;

della comunicazione di audizione del 19 luglio 2018;

della comunicazione delle risultanze istruttorie del 22 febbraio 2019;

del Regolamento dei procedimenti sanzionatori ANAC, nella parte (art. 29) in cui prevede la sospensione del termine di conclusione del procedimento per tutto il tempo compreso tra l’individuazione della data di audizione personale delle parti e l’audizione stessa;

di ogni altro atto premesso, connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ANAC;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice la dott.ssa Laura Marzano;

Uditi, nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2019, i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. Con il ricorso in epigrafe la società  TMP S.r.l. ha impugnato il provvedimento sanzionatorio prot. 21551 del 6 marzo 2019, notificato in data 15 marzo 2019, con cui l’ANAC ha inflitto a TMP S.r.l. la sanzione pecuniaria di € 2.000,00 ed ha disposto a suo carico l’annotazione nel Casellario informatico degli operatori economici dei contratti pubblici con conseguente inibitoria alla partecipazione alle pubbliche gare per giorni 45, a causa di accertata colpa grave nell’autodichiarazione sul possesso del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. 50/2016.

Questi i fatti di causa.

Il giorno 19 aprile 2018 la CUC Area Nolana – Comune di Marigliano ha indirizzato all’Autorità  Nazionale Anticorruzione una nota con la quale è stata segnalata l’esclusione di TMP S.r.l., ausiliario di Emmesse S.r.l., dalla procedura per l’affidamento in concessione del servizio di gestione dei parcheggi a pagamento – CUC dell’Area Nolana – Comune di Marigliano (NA) CIG72434392F5, per aver omesso di dichiarare fatti e circostanze rilevanti ai fini della dimostrazione del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. 50/2016.

Più¹ precisamente, la stazione appaltante ha comunicato di aver escluso TMP S.r.l. avendo rilevato che il legale rappresentante, sig. Lucio Evangelista, nella dichiarazione dell’impresa ausiliaria di messa a disposizione del requisito, resa in data 13 dicembre 2017, non aveva indicato tutte e tre le fattispecie astrattamente rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, ed in particolare: 1) una risoluzione contrattuale patita dal Comune di Massa Lubrense; 2) criticità  in ordine ad una procedura di gara gestita dal Comune di Treviso, esitata in una dichiarazione di inefficacia del provvedimento di aggiudicazione; 3) una risoluzione contrattuale intervenuta con il Comune di San Giorgio a Cremano.

TMP S.r.l. ha osservato nel corso del procedimento che: 1) la risoluzione contrattuale comminata dal Comune di Massa risaliva a più¹ di tre anni precedenti l’indizione della procedura e, pertanto, non doveva essere dichiarata in sede di DGUE; 2) quanto avvenuto a San Giorgio a Cremano era stato dichiarato; 3) i fatti di Treviso (riferiti al 2016 e oggetto di sentenza non impugnata del T.A.R. Veneto n. 78 del 26 gennaio 2017) riguardavano una vicenda non rilevante, in quanto antecedente la stipulazione del contratto, essendo riferiti ad un’esclusione per mancata prova del possesso di un requisito tecnico.

La posizione dell’ausiliata Emmesse S.r.l. è stata archiviata poichè essa ha prontamente sostituito l’impresa ausiliaria dopo l’esclusione e all’esito è risultata aggiudicataria; viceversa TMP S.r.l., con il provvedimento impugnato, è stata sanzionata, avendo l’ANAC ravvisato la colpa grave in capo all’operatore economico nel rendere la dichiarazione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. 50/2016.

La ricorrente ha censurato gli atti impugnati per i seguenti motivi.

1) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 24 e dell’art. 97 cost.; eccesso di potere: violazione del principio di tempestività  nell’azione sanzionatoria; violazione del principio di giusto procedimento; violazione del principio di proporzionalità ; violazione del principio di legittimo affidamento; sviamento.

La ricorrente si duole dell’eccessiva durata del procedimento che si sarebbe concluso nei termini regolamentari di 180 giorni solo grazie alla lunga sospensione di 75 giorni, tra la data della richiesta e quella dell’audizione, autoassegnatasi dall’ANAC e di cui la stessa ha beneficiato.

2) Violazione e/o falsa applicazione direttiva 2014/24 UE; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 213 D.Lgs. 50/2016; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80 D.Lgs. 50/2016; violazione e/o falsa applicazione delle Linee guida n. 6 ANAC; eccesso di potere; travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; difetto di istruttoria; violazione del principio di proporzionalità ; violazione del principio di affidamento; violazione del principio di ragionevolezza.

Nell’osservare che la sanzione è stata irrogata sulla base di due dei tre episodi segnalati dalla CUC Area Nolana, non essendo più¹ richiamata la vicenda di San Giorgio a Cremano (in effetti dichiarata), la ricorrente, quanto alle altre due vicende, ripropone le censure di fatto e di diritto giù  sollevate in sede procedimentale.

Con decreto n.1802 del 21 marzo 2019 l’efficacia degli atti impugnati è stata sospesa fino alla camera di consiglio fissata per la trattazione collegiale.

L’ANAC si è costituita in giudizio, con memoria del 27 marzo 2019, per resistere al gravame.

La ricorrente ha replicato con memoria del 28 marzo successivo e alla camera di consiglio del 3 aprile 2019, sentiti i difensori presenti e dato loro avviso della possibilità  di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso è infondato.

2.1. Con il primo motivo la ricorrente deduce sviamento di potere da parte dell’ANAC ravvisabile, a suo dire, nel lungo intervallo di tempo frapposto fra la richiesta e la data di audizione; in altri termini la doglianza di parte ricorrente si appunta sulla condotta dell’ANAC che, nel caso di specie, avrebbe abusato della norma regolamentare che prevede la sospensione per allungare in modo significativo i termini del procedimento.

In conseguenza di ciù² la ricorrente chiede l’annullamento del Regolamento sanzionatorio ANAC, nella parte in cui prevede, all’art. 29, la sospensione dei termini del procedimento in attesa dello svolgimento dell’audizione. Richiama, a sostegno della sua tesi, la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 3 ottobre 2018, n. 5695.

2.1.1. Il motivo è infondato.

Non è pertinente il precedente giurisprudenziale richiamato, poichè lo stesso si riferiva ad una fattispecie concreta avente ad oggetto “il mancato rispetto, al netto dei previsti periodi di sospensione, del termine di 180 giorni previsto dall’art. 29 del regolamento unico dell’Autorità  26 febbraio 2014 per la conclusione del procedimento”.

Viceversa, nel caso di specie, è la stessa parte ricorrente a riconoscere che “L’unico modo, mediante il quale ANAC ha potuto concludere il procedimento nel rispetto dei tempi regolamentari di 180 giorni, è stata la fruizione di una lunga sospensione di 75 giorni, auto assegnata con generosità ” (così a pag. 5 del ricorso).

Il regolamento di che trattasi è il “Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità  per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all’art. 8, comma 4, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163”, adottato con delibera del 26 febbraio 2014, che, ai sensi dell’art. 49, con la sua entrata in vigore, a seguito della pubblicazione nella G.U. – Serie Generale, 8 aprile 2014, n. 82, ha abrogato tutti i regolamenti anteriori.

L’art. 29 del suddetto Regolamento stabilisce che nella comunicazione di avvio, che segna l’inizio del procedimento sanzionatorio, sia indicato, tra l’altro, “il termine, non superiore a 180 giorni, per la conclusione del procedimento, decorrente dalla ricezione della comunicazione di avvio, fermi restando i casi di sospensione disciplinati nel presente regolamento”; l’ultimo comma stabilisce, a sua volta, che “il termine per la conclusione del procedimento è sospeso in tutti i casi in cui il Regolamento prevede l’assegnazione di un termine alle parti o a terzi per le produzioni istruttorie sino alla scadenza del termine stesso e per il periodo necessario allo svolgimento dell’audizione ai sensi del successivo art. 30”; quest’ultimo è, appunto, relativo all’audizione delle parti in fase istruttoria.

2.1.2. Osserva il Collegio che la censura di parte ricorrente, così come formulata, non coglie nel segno.

Invero, la riportata disposizione regolamentare, che prevede la sospensione del termine per la conclusione del procedimento per il periodo necessario allo svolgimento dell’audizione della parte, non è di per sì© nè illogica nè irragionevole, essendo la ratio della norma quella di apprestare alla parte la garanzia che l’istruttoria sia compiuta con i dovuti approfondimenti e non resti vulnerata dai tempi morti necessari per percorrere tutti gli step necessari, ivi compreso quello dell’audizione della parte. La disposizione impugnata, dunque, è immune da vizi.

D’altra parte, il fatto che l’ANAC abbia interposto 75 giorni tra la domanda di parte e la data per l’audizione, in disparte la circostanza di fatto che il suddetto arco temporale includeva il tipico periodo feriale dell’anno, non risulta aver arrecato alcun vulnus sostanziale alla ricorrente, nè quest’ultima ne ha allegato o provato alcun profilo in concreto.

Ne discende che il motivo, al di là  del mero auspicio che l’ANAC contragga il più¹ possibile i periodi di sospensione di cui alla citata disposizione regolamentare, non può essere accolto.

2.2. Con il secondo motivo la ricorrente sostiene, in sintesi, che ANAC avrebbe irrogato la sanzione sulla base di presupposti errati.

Quanto alla vicenda di Massa, non essendo contestato che la stessa, risalente ad aprile 2014, si sia svolta oltre tre anni prima della gara indetta dalla CUC Area Nolana – Comune di Marigliano, la ricorrente sostiene che non sarebbe dovuta essere oggetto di dichiarazione: invoca in proposito il quadro normativo (direttiva 24/14/UE in materia di contratti pubblici e l’art. 80, comma 10, D.Lgs. 50/2016, nonchè paragrafo 5 delle linee guida 6 ANAC) a tenore del quale i gravi illeciti professionali hanno una portata escludente massima di 3 anni.

Sostiene che, in assenza di obbligo dichiarativo, non vi sarebbe base per una sanzione collegata ad una falsa dichiarazione e chiede di valutare la possibilità  di sottoporre alla Corte di Giustizia dell’UE la legittimità  dell’interpretazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), nel testo vigente ratione temporis, del D.Lgs. 50/16, ove interpretato come fonte di un generico obbligo dichiarativo, anche rispetto ad episodi collocati al di fuori del triennio di rilevanza.

Inoltre afferma che, per individuare le fattispecie potenzialmente rilevanti ai fini della dichiarazione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. 50/2016, dovrebbero prendersi in considerazione solo i casi in cui vi sia stata annotazione delle stesse sul casellario ANAC; nel caso di specie, non essendovi stata annotazione per la vicenda di Massa, la dichiarazione non sarebbe stata necessaria.

Quanto alla vicenda di Treviso la ricorrente ricorda che l’esclusione è stata pronunziata per mancata prova di un requisito specifico, rectius di non conformità  di un apparato tecnologico alle richieste della P.A., quindi non corrisponderebbe al vero che TMP sia stata esclusa per una falsa dichiarazione.

Inoltre, il provvedimento contestato introdurrebbe un elemento mai sottoposto al confronto procedimentale: per ANAC i fatti trevigiani rileverebbero in quanto fonte di un procedimento sanzionatorio e non per la loro consistenza.

In ogni caso la ricorrente osserva che non sarebbero ravvisabili nè dolo nè colpa, anche tenuto conto della scarsa chiarezza del tessuto normativo, tanto che l’art. 80 D.Lgs. 50/2016 ha subito una recente modifica legislativa che ha reso meno incerto il perimetro degli oneri dichiarativi in capo ai partecipanti alle gare pubbliche proprio in relazione ai gravi illeciti professionali.

2.2.1. I profili di censura possono essere scrutinati congiuntamente poichè riguardano entrambe le fattispecie non dichiarate.

In ordine alla prima omissione deve osservarsi che l’art. 80, comma 5, D.Lgs. 50/2016 non contiene alcune alcuna espressa previsione sulla rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali, il che è coerente con il potere discrezionale di valutazione di tali fattispecie attribuito alla stazione appaltante.

Una limitazione triennale è, invero, richiamata dal successivo comma 10, ma attiene alla diversa rilevanza della pena accessoria dell’incapacità  a contrarre con la P.A. (limitazione che ben si giustifica con la natura necessariamente temporanea della sanzione afflittiva) e non attiene in alcun modo all’esercizio del potere della P.A. di escludere l’operatore economico, ai sensi del comma 5, lett. c), da una procedura di appalto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19 novembre 2018, n. 6530, T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 25 gennaio 2019 n. 122).

In sostanza le previsioni di durata massima del periodo di interdizione dalle gare si riferisce alle sole condizioni che abbiano efficacia automaticamente escludente e in presenza delle quali la stazione appaltante è priva di poteri di valutazione (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 8 febbraio 2019, n. 1695).

La riferibilità  del periodo massimo triennale ai soli casi di effetti interdittivi automatici e non agli obblighi dichiarativi, esclude, infine, la necessità , prospettata dalla ricorrente, di rimessione alla Corte di giustizia della questione pregiudiziale relativa alla legittimità  comunitaria delle disposizioni nazionali.

Quindi la vicenda intercorsa con il Comune di Massa avrebbe dovuto costituire oggetto di dichiarazione.

2.2.2. Ciù² posto, il Collegio rileva che l’esclusione della concorrente dalla gara e, quindi, la conseguente sanzione ANAC, trova la propria causa non nella ritenuta rilevanza, ai fini dell’art. 80, comma 5, lettera c), del D.Lgs. n. 50 del 2016, delle vicende relative alle indicate precedenti procedure di gara, bensì nella mancata indicazione di tali circostanze, da parte dal legale rappresentante di TMP, nell’autodichiarazione sul possesso del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. 50/2016, che ha reso impossibile alla stazione appaltante valutare consapevolmente l’affidabilità  del concorrente.

E’ stato affermato, da giurisprudenza che il Collegio condivide, che qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all’esercizio dell’attività  professionale, è di per sì© potenzialmente idonea ad incidere sul processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti sull’accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili (Cons. Stato, Sez. III, 29 novembre 2018, n. 6787; id. Sez. V, 13 giugno 2018, n. 3628; id. 25 febbraio 2016, n. 761). In questi termini, sussiste in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità  o affidabilità ” dei concorrenti; pertanto costoro, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649; id. 24 settembre 2018, n. 5500).

2.2.3. Le Linee guida n. 6 ANAC (approvate dal Consiglio dell’Autorità  con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016, aggiornate al D.Lgs. 56 del 19 aprile 2017 con deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11 ottobre 2017), al punto 4.2, per quanto di interesse, recitano testualmente: “La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità  o l’affidabilità  del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. E’ infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione”.

Risulta, dunque, smentita la tesi di parte ricorrente secondo cui, al fine di individuare le fattispecie potenzialmente rilevanti ai fini della dichiarazione, dovrebbe aversi riguardo all’annotazione delle stesse sul casellario ANAC, con la conseguenza che, in mancanza di annotazione, come nel caso della vicenda di Massa, la dichiarazione non sarebbe necessaria.

2.2.4. Quanto alla vicenda del Comune di Treviso, deve rilevarsi che la stessa era giù  stata segnalata all’Autorità , che aveva aperto un procedimento, come ammette la stessa ricorrente a pag. 9 del ricorso laddove afferma “l’azienda non conosceva gli esiti del procedimento sanzionatorio nel momento in cui ha inoltrato l’istanza di partecipazione alla gara di Marigliano, ma solo la pendenza dello stesso”.

Quindi non era necessaria una ulteriore valutazione sulla rilevanza del fatto da parte dell’ANAC, essendo la stessa in re ipsa nella pendenza del procedimento.

Inoltre l’esclusione da parte del Comune di Treviso era stata oggetto di sentenza del T.A.R. Veneto n. 78 del 26 gennaio 2017, non impugnata, con cui era stato respinto il ricorso di TMP S.r.l..

Ne discende che, oltre che in ossequio alla citata previsione delle Linee guida, tale vicenda avrebbe dovuto costituire oggetto di menzione nella autodichiarazione concernente il possesso dei requisiti, anche per evidenti ragioni di cautela, ravvisabili vieppiù¹ nella circostanza che, a fronte della affermata convinzione della scarsa chiarezza del quadro normativo, sarebbe stato più¹ prudente rendere una dichiarazione ultronea piuttosto che esporsi al rischio di una sanzione per omessa dichiarazione.

Dunque correttamente l’ANAC ha ravvisato l’elemento psicologico della colpa grave in capo all’operatore economico nel rendere la dichiarazione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. 50/2016 atteso che, stanti la consapevolezza dei precedenti e l’asserito dubbio sulla necessità  di dichiararli, il legale rappresentante della ricorrente avrebbe dovuto porre particolare attenzione e diligenza nel rendere la suddetta dichiarazione.

2.2.5. Non sussiste neanche il dedotto difetto di proporzionalità  nella sanzione, come quantificata, atteso che l’ANAC, dopo aver richiamato i parametri normativi di riferimento, specifica che, proprio in ragione del ruolo marginale che avrebbe avuto TMP nella commessa, in qualità  di mera ausiliaria, ha irrogato una sanzione di € 2.000,00 a fronte del considerevole importo dell’appalto, pari a € 584.256, 15. Egualmente è a dirsi, non sussistendo alcun difetto di proporzionalità , con riguardo al collegato periodo di interdittiva di 45 giorni.

Conclusivamente, per quanto precede, il ricorso deve essere respinto.

3. Le spese del giudizio possono compensarsi in ragione della natura delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 10/4/2019 n.4729 proviene da Giustamm.

Pres. Mammone, Rel. Vincenti.

1. Ambiente – Acque – Deflusso minimo vitale – Definizione e funzione – Ruolo della P.A. – Discrezionalità  – Tutela del corpo idrico – Sussistenza.

Nella determinazione del deflusso minimo vitale, la Pubblica amministrazione è vincolata al rispetto delle linee guida del Ministero dell’Ambiente – di cui al d.lgs. n. 152/1999 -, ma conserva la propria discrezionalità , potendo fissare criteri più¹ rigorosi se resi necessari dall’esigenza di una tutela più¹ elevata del corpo idrico.

SENTENZA

sul ricorso 15490-2017 proposto da:

AUTORITA’ DI BACINO DISTRETTUALE DELL’APPENNINO SETTENTRIONALE – BACINO DEL FIUME SERCHIO (giù  Autorità  di Bacino Pilota del Fiume Serchio), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;

– ricorrente –

contro VIS VIVA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI GRACCHI 191, presso lo studio dell’avvocato ROBERTO VOLPI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati VITTORIO GLAUCO EBNER e MARTINO EBNER, per procura speciale depositata in udienza;

– resistente –

PROVINCIA DI LUCCA, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA COSSERIA 2, presso la dott.ssa FRANCESCA BUCCELLATO – STUDIO ASSOCIATO AIELLO, AMERICO, PASTORE, rappresentata e difesa dall’avvocato LORENZO CORSI;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro VIS VIVA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI GRACCHI 191, presso lo studio dell’avvocato ROBERTO VOLPI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati VITTORIO GLAUCO EBNER e MARTINO EBNER;

– controricorrente all’incidentale –

nonchè contro COMUNE DI BAGNI DI LUCCA;

– intimato –

avverso la sentenza n. 34/2017 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE, depositata il 22/02/2017.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/02/2019 dal Consigliere ENZO VINCENTI; Ric. 2017 n. 15490 sez. SU

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale LUIGI SALVATO, che ha concluso, riuniti i ricorsi, per il rigetto del primo motivo di entrambi i ricorsi e l’accoglimento dei restanti i motivi; uditi gli avvocati Marinella Di Cave per l’Avvocatura Generale dello Stato, Martino Ebner e Lorenzo Corsi.

FATTI DI CAUSA

1. – L’Autorità  di Bacino Pilota del Fiume Serchio, nelle more del procedimento di autorizzazione, richiesta dalla società  Viva Vis s.r.I., alla realizzazione di un impianto idroelettrico sul torrente Lima, affluente del Serchio, nel territorio del Comune di Bagni di Lucca, adottಠil 20 febbraio 2007 la deliberazione n. 152, con la quale, in ragione del gran numero (superiore a 100) degli impianti di derivazione esistenti ed in progetto, furono dettati dei criteri integrativi (a quelli assunti con la delibera n. 121 del 10 agosto 2002) per la determinazione del deflusso minimo vitale del fiume (DMV), nel senso che, per l’ubicazione di nuovi impianti per la produzione di energia elettrica, fatta esclusione di quelli del tipo ad acqua fluente, dovesse essere mantenuto esente da derivazioni un tratto di alveo posto a monte dell’opera di presa e un tratto di alveo posto a valle dell’opera di restituzione degli impianti esistenti, di lunghezza pari almeno al doppio del tratto di alveo compreso tra l’opera di presa e l’opera di restituzione degli impianti predetti (c.d. "2L"). Con la successiva deliberazione n. 156 del 19 giugno 2007, la medesima Autorità  di Bacino individuò gli impianti ad acqua fluente in quelli che utilizzano la portata naturale del corso d’acqua senza condotta o canale derivatore e comprendenti solo l’opera di sbarramento e la centrale incorporata o affiancata alla traversa di sbarramento. Alla stessa Autorità  venne chiesto dalla Provincia di Lucca, competente per il rilascio dell’anzidetta autorizzazione, il parere sulla compatibilità  dell’impianto in progetto con le delibere n. 152 e n. 156; tale parere, reso con provvedimento del 7 gennaio 2008, fu sfavorevole, poichè si ritenne che l’impianto in progetto non fosse definibile ad acqua fluente secondo i criteri della delibera n. 156, nè fosse rispettoso della "regola del 2L", giù  essendovi a valle una derivazione d’acqua a distanza inferiore di quella prevista dalla delibera n. 152. La Provincia, quindi, con determinazione Ei_..261dell’8 aprile 2008, n. 146, sulla base delle motivazioni di detto parere, concluse negativamente la procedura di valutazione d’impatto ambientale (VIA) e con successiva determinazione n. 477 del 17 ottobre 2008 respinse la domanda di concessione.

2. – La Vis Viva s.r.l. impugnò tutti i predetti provvedimenti dinanzi al Tribunale superiore delle acque pubbliche (TSAP), che, con sentenza n. 95 del 2012, respinse il ricorso.

3. – Avverso tale pronuncia la medesima società  propose ricorso per cassazione, che venne accolto (quanto ai primi tre motivi, con assorbimento degli altri sei) con sentenza n. 25798 del 2013 di queste Sezioni Unite, che annullಠl’impugnata sentenza del TSAP e rinviù² al medesimo Tribunale affinchè si pronunciasse, anzitutto, sulle questioni relative all’identificazione delle caratteristiche tecniche dell’impianto progettato e della sua conseguente assoggettabilità  in punto di rispetto del DMV alla disciplina degli impianti a bacino o a quelli ad acqua fluente, nonchè sulla legittimità  della definizione degli impianti ad acqua fluente accolta dall’Autorità  di Bacino con le deliberazioni (costituenti atti generali) n. 152 e n. 156 del 2007, dovendosi verificare se detta definizione rientrasse nei limiti della discrezionalità  tecnica dell’Autorità  di Bacino ovvero fosse vincolata dalle previsioni della normativa di settore "richiamata dalla società  con il nono motivo di ricorso (art. 2 del d.lgs. n. 387 del 2003; decreto del Ministero attività  produttive in data 24 ottobre 2005, attuativo del d.lgs. n. 79 del 1999)". Inoltre, ove necessario "all’esito di tali accertamenti", il TSAP si sarebbe dovuto pronunciare sull’ulteriore questione della legittimità  delle citate deliberazioni dell’autorità  di bacino nn. 152 e 156 del 2007 sotto il profilo della compatibilità  con il diritto comunitario, sollevata con l’ottavo motivo di ricorso".

4. – La Vis Viva s.r.l. riassumeva, quindi, il giudizio dinanzi al TSAP e, nel contraddittorio con l’Autorità  di Bacino del Fiume Serchio, la Provincia di Lucca, il Comune di Bagni di Lucca e il Comitato Istituzionale dell’Autorità  di Bacino-Bacino Pilota del Fiume Serchio, il ricorso in riassunzione veniva accolto con sentenza n. 34 del 22 febbraio 2017, che annullava gli atti originariamente impugnati dalla società  ricorrente. 4.1. – Il Tribunale Superiore, per quanto ancora rileva in questa sede, osservava che: 1) la delibera n. 152 del 2007 era stata "adottata al fine di tutelare il corso d’acqua giù  oggetto di circa 100 progetti di derivazione d’acqua ad uso idroelettrico in attesa dell’approvazione del Piano stralcio" e, pertanto, il "criterio del 2L" (art. 1 della citata delibera) era stato "inserito al fine di conservare alcuni tratti naturali del fiume, evitando l’intubamento massiccio del corso d’acqua", ciù² venendo a spiegare "perchè solo nel caso di impianti ad acqua fluente (nel senso poi precisato nella successiva delibera n. 156/07) non fossero previste limitazioni per la localizzazione degli impianti"; 2) posto che in base alla normativa di settore la nozione di "impianto ad acqua fluente" si estendeva anche a quelli prevedenti "un canale di derivazione o di restituzione", come tali incompatibili "con le finalità  che avevano comportato l’adozione della delibera" n. 152, era stata, quindi, emanata la delibera n. 156 del 2007, con cui si precisava quali fossero, "nell’ambito della categoria degli impianti ad acqua fluente, (…) quelli non soggetti a limiti di localizzazione" (altrimenti da rispettarsi in base alla regola del 2L), individuati, dunque, negli impianti "che non prevedevano opere incidenti sulla portata naturale del corso d’acqua"; 3) l’Autorità  di Bacino "disponeva del potere tecnico discrezionale di delineare in modo preciso quale specifica tipologia di impianti – all’interno della categoria di quelli ad acqua fluente – fosse compatibile con le esigenze di tutela ambientale", non avendo, anzitutto, "stravolto la nozione di "impianto ad acqua fluente", ma, "per esigenze di tutela ambientale", avendone solo ristretto la categoria al "sottoinsieme degli "impianti ad acqua fluente senza condotta e/o canale derivatore"; 4) la scelta adottata non era illogica, nè irragionevole, avendo "l’Autorità  preposta alla tutela ambientale" precisato in che termini fosse derogabile la regola del "2L", coerentemente alle "finalità  che avevano portato alla sua introduzione", così da non porre limiti alla localizzazione dei soli impianti ad acqua fluente senza condotta e/o canale di derivazione, "essendo scongiurato il rischio di "intubamento" del corso d’acqua"; 5) la stessa scelta non contrastava con la normativa interna e con quella "comunitaria", dovendo le derivazioni di acque pubbliche rispettare il DMV e l’assenza di preclusioni circa la localizzazione territoriale degli impianti idroelettrici era condizionata dal fatto che la loro collocazione "non provochi un impatto nocivo sul territorio, in quanto l’interesse alla difesa ambientale è prevalente rispetto all’interesse economico allo sfruttamento della risorsa idrica a fini di produzione dell’energia rinnovabile (art. 12 del D.Lgs. 387/2003)"; 6) erano, invece, fondate le reiterate censure avverso le delibere n. 152 e n. 156 del 2007 quanto alla "scelta dell’Autorità  di Bacino di introdurre la regola del 2L come criterio integrativo per la definizione del deflusso minimo vitale" nel caso di impianti con canali derivatori (come quello rilevante nel caso di specie)"; 7) sebbene fosse possibile introdurre criteri integrativi per la definizione del DMV, tuttavia la "regola del 2L" era "formula matematica" che, "nella sua assolutezza ed astrattezza, non risulta(va) compatibile con la definizione normativa di deflusso minimo vitale di cui all’art. 7 del D.M. 28 Luglio 2004, contenente le Linee Guida del Ministero dell’Ambiente", che fornisce un parametro "complesso" e variabile in relazione a ciascun corso d’acqua e, nell’ambito dello stesso corso d’acqua, a "seconda dei suoi diversi tratti"; 8) non era provata la asserita "concretizzazione" del criterio matematico del 2L, il quale, "nella sua assolutezza", era tale, peraltro, "da escludere in via preventiva, senza lo svolgimento di alcuna istruttoria, la valutazione del progetto di impianto idroelettrico presentato, escludendo a priori la sua compatibilità  con la preservazione dell’ambiente". 5. – Avverso tale sentenza ha proposto ricorso l’Autorità  di Bacino distrettuale dell’Appennino Settentrionale – Bacino del Fiume Serchio (giù  Autorità  di bacino Pilota del Fiume Serchio), affidando le sorti dell’impugnazione a quattro motivi. Ha, altresì, proposto successivo ricorso, qualificato come incidentale, la Provincia di Lucca, svolgendo quattro motivi di impugnazione sostanzialmente coincidenti con quelli del ricorso principale. La Vis Viva s.r.l. ha resistito con controricorso al solo ricorso incidentale. Hanno depositato memoria l’Autorità  di Bacino e la Provincia di Lucca; anche il procuratore generale ha depositato, nel temine di cui all’art. 378 c.p.c., requisitoria scritta con cui ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Preliminarmente, occorre ribadire la persistente sussistenza della legittimazione attiva della Provincia di Lucca nell’ambito del presente giudizio, anche a seguito della declaratoria di illegittimità  costituzionale, recata dalla sentenza n. 110 del 2018 della Corte costituzionale, dell’art. 11-bis, comma 5, della legge della Regione Toscana 3 marzo 2015, n. 22, in materia di riordino delle funzioni provinciali in attuazione della legge 7 aprile 2014, n. 56, in quanto – come giù  affermato da questa Corte, a Sezioni Unite, con la sentenza n. 27754 del 31 ottobre 2018 (alle cui più¹ ampie argomentazioni si rinvia) – il determinatosi trasferimento di funzioni (in capo alla Regione Toscana) non ha comportato l’estinzione dell’ente che ne era in precedenza attributario (la Provincia), essendosi, dunque, in presenza di un fenomeno successorio regolato dall’art. 111 c.p.c. 2. – Sempre in via preliminare, va disattesa l’eccezione di inammissibilità  del ricorso incidentale sollevata dalla società  controricorrente per asserita violazione dell’art. 366, primo comma, n. 3, c.p.c., giacchè, agevolmente depurata (Cass., 18 settembre 2015, n. 18363, Cass., 4 aprile 2018, n. 8245) delle circa 40 pagine in cui sono riprodotte le delibere dell’Autorità  di Bacino (n. 121 del 2002, n. 152 e n. 156 del 2007), l’esposizione dei fatti di causa, negli aspetti sostanziali e processuali rilevanti, si snoda in modo affatto intelligibile e coerente con il canone della sinteticità , da parametrarsi in ragione del grado di complessità  della vicenda dedotta in giudizio. 3. – Con il primo mezzo di entrambi i ricorsi è denunciata, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c., la nullità  della sentenza o del procedimento per violazione degli artt. 383, 384 c.p.c., nonchè degli artt. 2909 c.c. e 324 c.p.c. Il TSAP, dopo aver delibato – quale giudice di rinvio in base alle indicazioni della sentenza rescindente n. 25798/2013 delle Sezioni Unite – la legittimità  della definizione degli impianti ad acqua fluente accolta dall’Autorità  di Bacino nelle delibere n. 152 e n. 156 del 2007 e verificato che tale qualificazione rientrava nei limiti della discrezionalità  tecnica della stessa Autorità , esercitata in conformità  con la normativa interna e comunitaria, avrebbe esorbitato dal perimetro segnato dalla predetta sentenza andando a valutare la legittimità  in astratto e l’opportunità  in concreto del criterio "soglia", dimensionale morfologico ("2L"), posto dalle citate delibere per verificare la compatibilità  ambientale delle derivazioni idroelettriche. 3.1. – Il motivo è infondato. La sentenza n. 25798 del 2013 di questa Corte (cfr. anche sintesi al § 3 dei "Fatti di causa") annullಠl’impugnata sentenza del TSAP per vizi di motivazione (dedotti con i primi tre motivi di ricorso sui nove proposti) in ordine all’identificazione delle caratteristiche tecniche dell’impianto progettato e della sua conseguente assoggettabilità  in punto di rispetto del DMV alla disciplina degli impianti a bacino o a quelli ad acqua fluente, nonchè sulla legittimità  della definizione degli impianti ad acqua fluente accolta dall’Autorità  di Bacino con le deliberazioni (costituenti atti generali) n. 152 e n. 156 del 2007, demandando al giudice del rinvio di verificare se detta definizione rientrasse nei limiti della discrezionalità  tecnica dell’Autorità  di Bacino ovvero fosse vincolata dalle previsioni della normativa di settore "richiamata dalla società  con il nono motivo di ricorso (art. 2 del d.lgs. n. 387 del 2003; decreto del Ministero attività  produttive in data 24 ottobre 2005, attuativo del d.lgs. n. 79 del 1999)". Soltanto "all’esito di tali accertamenti", il TSAP si sarebbe dovuto pronunciare sull’ulteriore questione della legittimità  delle citate deliberazioni dell’autorità  di bacino nn. 152 e 156 del 2007 sotto il profilo della compatibilità  con il diritto comunitario, sollevata con l’ottavo motivo di ricorso". Dalla sentenza impugnata in questa sede risulta (cfr. p. 12) che giù  con il ricorso introduttivo (e poi con il ricorso in riassunzione) la Vis Viva s.r.l. aveva contestato la legittimità  della regola del "2L" come criterio integrativo per la definizione del DMV posto dalle delibere n. 152 e n. 156 del 2007 e tale questione – come si evince dagli stessi attuali ricorsi dell’Autorità  di Bacino (cfr. p. 7) e della Provincia di Lucca (cfr. p. 50) e come trova conferma nel ricorso per cassazione (segnatamente, nel quarto e nell’ottavo motivo) a suo tempo proposto dalla Vis Viva s.r.l. (e al quale atto questa Corte ha accesso in ragione della natura del vizio processuale oggetto di scrutinio) – era stata veicolata anche nell’ambito del giudizio di cassazione, che, tuttavia, come detto, è stato definito con una cassazione per vizi di motivazione, riservando al giudice di rinvio la (eventuale) delibazione sulle questioni conseguenziali. Pertanto, il TSAP, con la sentenza impugnata in questa sede, si è mantenuto nel perimetro proprio del giudizio di rinvio segnato dall’anzidetta pronuncia rescindente, in armonia con il principio, consolidato, per cui, diversamente dall’ipotesi di annullamento per vizi di violazione o falsa applicazione di legge, nel caso di cassazione per vizi di motivazione il giudice di rinvio ha il potere di valutare liberamente i fatti giù  accertati ed anche d’indagare su altri fatti, ai fini di un apprezzamento complessivo, in relazione alla pronuncia da emettere in sostituzione di quella cassata (tra le tante, Cass., 6 luglio 2017, n. 16660). 4. – Con il secondo mezzo di entrambi i ricorsi è prospettato, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n.1, c.p.c., "eccesso di potere giurisdizionale" e "violazione degli artt. 111, comma 8, 24 Cost., dell’art. 143, comma 1, lett. a) r.d. 1775/1933 …, dell’art. 362 c.p.c., in combinato disposto con l’art. 30 della I. 183/1989 e con il d.m. Ministro L.P. del 10luglio 1989 (che autorizzava ratione temporis la A.B. Serchio, in quanto bacino Pilota, a recepire anticipatamente le direttive rilevanti in materia di acque), dell’art. 4 d.lgs. n. 219/2010 (ora sostituito dalla I. n. 221 del 28.12.2015), che attribuisce poteri e competenze alle Autorità  di bacino". Il TSAP, reputando astratto il criterio "2L" e come tale incompatibile con le indicazioni di cui all’art. 7 del d.m. 28 luglio 2004, avrebbe erroneamente esercitato un sindacato sulle scelte tecniche dell’Autorità  di bacino precluso al giudice di legittimità , le quali scelte erano indirizzate "a garantire la tutela ambientale nel più¹ ampio quadro delineato dalla direttiva europea" 2000/60/CE, poi recepita dal d.lgs. n. 152 del 2006, i cui contenuti la stessa Autorità  di Bacino, in quanto "Pilota" ex art. 30 della legge n. 183 del 1989, era "autorizzata ad anticipare" in base al d.m. 10luglio 1989 del Ministro dei lavori pubblici. Il Tribunale, quindi, avrebbe illegittimamente sindacato la scelta tecnico-discrezionale del criterio "2L" (peraltro, adottato anche in altri contesti del territorio italiano), che era "metodologicamente coerente con il fenomeno da regolare", ossia la "garanzia del DMV", confondendo il d.m. del 28 luglio 2004, volto alla definizione del DMV, "con una normativa atta a regolare atti amministrativi come le determinazioni dell’Autorità  di Bacino in questione", mentre tra detto d.m. (atto non normativo) e le delibere (atti generali) non vi era coincidenza di finalità , essendo queste ultime volte "a stabilire una cosa diversa, cioè i criteri per autorizzare gli impianti non ad acqua fluente". 5. – Con il terzo, articolato, mezzo di entrambi i ricorsi è dedotta, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., violazione o falsa applicazione: "1) dell’art. 4 della direttiva 2000/60/CE (direttiva quadro acque-principio del non deterioramento), come interpretata dalla CGUE Grande sezione, 10luglio 2015, in causa C-461/13, dell’art. 12 bis del r.d. n. 177571933 come sostituito dagli artt. 96, comma 3, e 76, comma 4, d.lgs. n. 152/2006 (con i quali è stato trasposto il principio posto dalla direttiva); 2) dell’art. 174, comma 2, del TUE, degli artt. 11 e da 191 a 193 del TFUE (principio di precauzione in materia ambientale), nonchè dell’art. 3 ter, comma 1, del d.lgs. n. 152/2006 (principio dell’azione ambientale), in combinato disposto con l’art. 30 della I. 183/1989 e con il d.m. Ministro L.P. del 10luglio 1989 (che autorizzava ratione temporis la A.B. Serchio, in quanto bacino Pilota, a recepire acriticamente le direttive rilevanti in materia di acque), dell’art. 4 d.lgs. n. 219/2010 (ora sostituita dalla I. n. 221 del 28.12.2015), che attribuisce poteri e competenze alle autorità  di bacino; 3) dell’art. 7 r.d. n. 1775/1933 (avendo le prescrizioni di cui alle delibere annullate valenza di piano di tutela)". Il TSAP, nell’annullare le delibere n. 152 e n. 156 del 2007, avrebbe violato la normativa indicata in rubrica, in quanto "l’utilizzo di criteri morfologici del corso d’acqua per la valutazione dell’ammissibilità  delle derivazioni idriche" è "preciso obbligo che discende dalla direttiva 2000/60/CE" (art. 4, par. 1), secondo l’interpretazione della CGUE, che imporrebbe di negare l’autorizzazione ad un progetto che determini un deterioramento dello stato del corpo idrico, con ciù² venendo in rilievo pure il principio di precauzione ambientale, di cui al TFUE, anche rispetto al quale (in forza della proporzionalità  delle misure assunte e del livello di protezione ricercato) si paleserebbe coerente il criterio del "2L" (confermato anche successivamente dal Piano di Gestione delle Acque approvato con d.P.C. del 2010 ed aggiornato nel 2016), che, peraltro, non vieterebbe «in assoluto qualsiasi derivazione d’acqua, limitandosi a "contenerne" il numero massimo da autorizzare sul medesimo corso d’acqua in ragione delle lunghezze dello stesso complessivamente impegnate». Il Tribunale Superiore, quindi, avrebbe fatto erroneamente riferimento al d.m. 28 luglio 2004, in quanto la regola del "2L" sarebbe "estranea alla disciplina del DMV" e con essa collegata solo occasionalmente, trovando quindi base legale nella "normativa comunitaria e nazionale sulla tutela delle acque", essendo detto criterio "funzionale alla preservazione della naturalità  di tratti di fiume indisturbati, intervallati ai tratti con derivazioni in successione, allo scopo di garantire l’esistenza di segmenti fluviali, in grado di garantire l’ambiente originario ottimale agli ecosistemi tipici". Con il quarto mezzo di entrambi i ricorsi è denunciata, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c., la nullità  della sentenza o del procedimento per "motivazione apparente o perplessa", in violazione degli artt. 132, secondo comma, n. 4, c.p.c. e 118 disp. att. c.p.c. Il TSAP avrebbe adottato una motivazione affetta da "un contrasto logico insanabile", avendo affermato che, per un verso, l’Autorità  di Bacino "può introdurre un criterio dimensionale morfologico, un vincolo di localizzazione", mentre, per altro verso, "non può imporre una distanza minima tra un centrale e l’altra", là  dove, poi, l’annullamento della delibera in punto di "criterio 2L" per essere "generale ed astratta" sarebbe incompatibile con la ritenuta sussistenza di "una discrezionalità  tecnica in materia", essendo la definizione del "fluente" e quella del "2L" espressione della "medesima discrezionalità , funzionale alla tutela dell’integrità  del corso d’acqua e del DMV", nè, infine, risultando comprensibile come una formula matematica possa necessitare di prova, invece rispondendo (secondo quanto dedotto segnatamente dal ricorso incidentale) proprio la previsione di una "variabile" alle diverse esigenze concrete di tutela del corpo idrico. 7. – I tre motivi innanzi illustrati – da scrutinarsi congiuntamente e alla luce, essenzialmente, dell’assetto normativo ratione temporis vigente al momento dell’adozione delle deliberazioni e dei provvedimenti oggetto di impugnazione – sono fondati per quanto di ragione e nei termini di seguito precisati. 7.1. – Come evidenziato in precedenza [§ 4.1., sub 7), dei "Fatti di causa, la sentenza impugnata ha fondato l’illegittimità  degli atti impugnati sul rilievo che l’introdotta "regola del 2L" – ad opera, segnatamente, della delibera n. 152 del 2007 – costituiva una "formula matematica" che, "nella sua assolutezza ed astrattezza, non risulta(va) compatibile con la definizione normativa di deflusso minimo vitale di cui all’art. 7 del D.M. 28 Luglio 2004, contenente le Linee Guida del Ministero dell’Ambiente", che fornisce, invece, un parametro "complesso" e variabile in relazione a ciascun corso d’acqua e, nell’ambito dello stesso corso d’acqua, a "seconda dei suoi diversi tratti". La vincolatività  del referente normativo anzidetto – richiamato anche nelle premesse dalle impugnate delibere dell’Autorità  di Bacino – risiede (come condivisibilmente ritenuto dal procuratore generale nella sua requisitoria scritta) nella valenza regolamentare delle "linee guida" dettate con il d.m. 28 luglio 2004, in ragione anzitutto della relativa base legale, fornita dall’art. 22, comma 4, del d.lgs. n. 152 del 1999. Tale ultima disposizione ha abilitato il Ministro dei lavori pubblici (di concerto con gli altri Ministri competenti e previa intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano) a definire "le linee guida per la predisposizione del bilancio idrico di bacino, comprensive dei criteri per il censimento delle utilizzazioni in atto e per la definizione del minimo deflusso vitale". Sicchè, è la stessa legge ordinaria ad aver individuato in un decreto ministeriale la fonte secondaria, seppur atipica (rispetto al modello delineato dalla legge n. 400 del 1998), autorizzata ad integrarne e attuarne il precetto primario, così da assumere carattere regolamentare e, quindi, vincolante per le pubbliche amministrazioni tenute a darvi concreto svolgimento, senza, perà², esaurirne la discrezionalità  in fase esecutiva. In definitiva, le linee guida vengono a rappresentare un atto di normazione secondaria che costituisce, "in un ambito esclusivamente tecnico, il completamento del principio contenuto nella disposizione legislativa", diretto "strettamente ad integrare, in settori squisitamente tecnici, la normativa primaria che ad essi rinvia. In detti campi applicativi essi vengono ad essere un corpo unico con la disposizione legislativa che li prevede e che ad essi affida il compito di individuare le specifiche caratteristiche della fattispecie tecnica che, proprio perchè frutto di conoscenze periferiche o addirittura estranee a quelle di carattere giuridico le quali necessitano di applicazione uniforme in tutto il territorio nazionale, mal si conciliano con il diretto contenuto di un atto legislativo" (Corte cost., sentenza n. 11 del 2014). 7.2. – Secondo quanto previsto dall’art. 7 delle Linee-guida, il DMV costituisce "la portata istantanea da determinare in ogni tratto omogeneo del corso d’acqua, che deve garantire la salvaguardia delle caratteristiche fisiche del corpo idrico, chimico-fisiche delle acque nonchè il mantenimento delle biocenosi tipiche delle condizioni naturali locali" (art. 7.1.). Il DMV "rappresenta una portata di stretta attinenza al piano di tutela", in quanto, al tempo stesso, "indicatore utile" per "le esigenze di tutela", nonchè "strumento fondamentale per la disciplina delle concessioni di derivazione e di scarico delle acque" (art. 7.2). Ai fini della determinazione del DMV concorrono aspetti di tipo "naturalistico" e di tipo "antropico" e, a tal riguardo, rilevano plurimi criteri, tra cui quello, definito "opportuno", di "individuare valori del DMV differenti per ciascun mese o stagione dell’anno, anche allo scopo di impedire che i prelievi e le restituzioni siano effettuati in modo da lasciare in alveo una portata residua costante che elimini la variabilità  del regime naturale dei deflussi in base alla quale si è formato l’equilibrio, sia fisico che biologico, del corso d’acqua" (art. 7.2). Con l’ulteriore precisazione che il "DMV è da considerarsi in modo dinamico", con la conseguenza che "le successive elaborazioni e revisioni del Piano di tutela condurranno all’individuazione ed aggiornamento del DMV per ogni tratto dei corsi d’acqua oggetto di interesse" (art. 7.2). 7.3. – Emerge, dunque, una chiara funzionalizzazione del concetto, pur "dinamico", di DMV rispetto, anzitutto, alle esigenze di tutela della qualità  del corpo idrico, cui è da rapportarsi anche la parcellizzazione del suo rilevamento, là  dove, poi, è l’utilizzo stesso dell’aggettivo "opportuno", nel prescrivere l’individuazione di valori temporalmente differenziati, a svelare come l’indicazione non sia di per sì© cogente ed esaustiva, ma consenta di definire anche valori diversi, se funzionali all’obiettivo della più¹ elevata tutela dello stesso corpo idrico. In altri termini, le Linee-guida prescrivono accertamenti puntuali e individualizzati rispetto ai differenti tratti del corpo idrico, ma, proprio al fine di garantirne la più¹ elevata tutela della qualità , non impediscono l’enucleazione e l’utilizzo di criteri più¹ rigorosi, in tal modo non venendo ad esaurire la discrezionalità  esecutiva delle amministrazioni competenti. 7.3.1. – La delineata prospettiva trova conforto nel fatto che le Linee-guida di cui al d.m. del 28 luglio 2004 costituiscono attuazione anche della direttiva 2000/60/CE (espressamente richiamata nelle premesse del d.m.), da cui la necessità  di una interpretazione ed applicazione delle stesse coerente con la disciplina di matrice sovranazionale. In particolare, l’art. 4, comma 1, lettera i), della citata direttiva stabilisce che «gli Stati membri attuano le misure necessarie per impedire il deterioramento dello stato di tutti i corpi idrici superficiali») e tale principio – cd. "no deterioration" [recepito dall’art. 76, comma 4, lett. b), del d.lgs. n. 152 del 2006, nonchè fatto proprio anche dall’art. 12-bis del r.d. 1775 del 1933, come sostituito dall’art. 96, comma 3, del citato d.lgs. n. 152, ai fini del rilascio del provvedimento di concessone ad uso idroelettrico, che non deve "pregiudica(re) il mantenimento o il raggiungimento degli obiettivi di qualità  definiti per il corso d’acqua interessato, è precipitato del più¹ generale "principio di precauzione", di cui (attualmente) all’art. 191 TFUE, che rappresenta, nell’ordinamento eurounitario, il "cardine della politica ambientale" e, come tale, è sovraordinato rispetto al diritto interno (Cass., S.U., 28 dicembre 2018, n. 33663). In tal senso, dunque, anche il richiamo, operato nei ricorsi (e nella requisitoria del p.g.), alla nota della Commissione UE all’Italia EU PILOT 6011/14/ENVI, che, in modo significativo, puntualizza "l’esigenza di tener conto anche degli effetti cumulati di più¹ derivazioni in sequenza sul medesimo corso d’acqua", risulta affatto pertinente (sebbene la nota sia successiva alle delibere impugnate), giacchè espressione del sovraordinato "principio di precauzione", funzionale alla garanzia dei livelli di tutela ambientale appropriati. Sicchè, la disciplina complessiva (nazionale, di derivazione eurounitaria) che subordina l’utilizzo delle acque pubbliche da parte dei privati al rilascio di un provvedimento concessorio, nel cui contesto rileva anche il rispetto del DMV, impone, nell’equo e” z contemperamento degli interessi ad /sottesi, una considerazione pregnante degli aspetti inerenti alla tutela e alla conservazione dell’ambiente e, in particolare, della qualità  dei corpi idrici (cfr. in tale ottica Cass., S.U., 10 settembre 2013, n. 20699). 7.4. – Questo, dunque, il contesto nel quale il TSAP doveva calare la verifica sul corretto esercizio della discrezionalità  tecnica esercitata dall’Autorità  di Bacino del Fiume Serchio con (in particolar modo) la delibera n. 152 del 2007, in forza di un sindacato che una tale verifica consente nei casi di manifesta erroneità , travisamento dei fatti, difetto di motivazione, erroneità  dei presupposti, illogicità  manifesta, ma senza che si travalichi nel merito dell’attività  della P.A., ciù² che avverrebbe ove il giudice sostituisca la propria valutazione a quella dell’amministrazione, che abbia optato comunque per una scelta tecnica ragionevole e congruente rispetto al fine (tra le altre, Cons. Stato, sez. III, n. 613 del 2018, Cons. Stato, sez. V, n. 1541 del 2018). Nella specie, quindi, lo scrutinio del TSAP doveva involgere la ragionevolezza, o meno, dell’esercizio della discrezionalità  tecnica rimessa alla predetta Autorità  ed espressasi nelle delibere del 2007 (segnatamente, in quella n. 152) nella parte in cui veniva stabilito il criterio "2L". 7.5. – Nell’impugnata delibera n. 152 del 2007 (riprodotta integralmente nel ricorso incidentale) si evidenzia che, "rispetto alla data della sopra citata delibera 121/2002, all’interno del bacino del fiume Serchio si è registrato un notevole incremento dello sfruttamento idroelettrico dei corsi d’acqua affluenti, con un numero di derivazioni ormai superiori a 100 tra quelle in attività  e quelle in progetto". In essa viene, poi, precisato che, stante l’anzidetta situazione, si rendeva "opportuno valutare attentamente le relazioni intercorrenti tra conservazione dell’ambiente naturale e suo utilizzo antropico ai fini della produzione di energia elettrica". Di qui, la "opportunità  di intervenire tempestivamente … provvedendo ad integrare i criteri per la definizione del Deflusso Minimo Vitale" attraverso (quella che è stata definita) la regola e/o criterio "2L" (art. 1 della delibera n. 152/2007). 7.6. – Ne deriva che le censure delle parti ricorrenti colgono nel segno, giacchè, alla luce di quanto innanzi posto in rilievo, l’impugnata sentenza del TSAP erroneamente ha assunto che le Linee-guida sul DMV, di cui al d.m. 28 luglio 2004, imponessero un accertamento da svolgere sempre e comunque, imprescindibilmente, in relazione a singoli tratti del fiume e tale da escludere ogni discrezionalità  esecutiva delle amministrazioni, escludendo, altresì (in modo del pari erroneo), la possibilità  di fissare criteri più¹ rigorosi, ove resi necessari dall’esigenza di più¹ elevata tutela della qualità  del corpo idrico, siccome imposti dal "principio di precauzione" e dalla disciplina, di relativa derivazione, sovranazionale e nazionale. Esigenza che, nella specie, trovava riscontro in forza di specifiche circostanze di fatto, puntualmente esplicitate (nonostante il carattere di atto generale della delibera non lo imponesse: Cass., S.U., 24 febbraio 2011, n. 4448) – ossia il numero elevato di derivazioni giù  in essere sul torrente Lima, affluente del fiume Serchio – che costituivano il presupposto per il ragionevole esercizio della discrezionalità  tecnica che ha portato alla previsione del criterio del "2L", coerente rispetto al fine perseguito. Su tale scelta di merito, esprimente una ragionevole congruenza rispetto al fine perseguito, si è, pertanto, illegittimamente ingerito il TSAP con la sentenza impugnata in questa sede. 8. – Dunque, va rigettato il primo motivo ed accolti, per quanto di ragione, i restanti tre motivi di entrambi i ricorsi. La sentenza impugnata deve, pertanto, essere cassata in relazione ai motivi accolti e la causa rinviata al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, in diversa composizione, che, nel delibare il ricorso in riassunzione della Vis Viva s.r.l. (la quale, in questa sede, ne ha peraltro reiterato, con il controricorso, i motivi dal quarto al nono, che sollevano questioni non esaminate e che, quindi, potranno essere riproposte dinanzi al giudice di rinvio) si atterrà  ai principi sopra enunciati e provvederà  anche alla regolamentazione delle spese del giudizio di legittimità .

PER QUESTI MOTIVI

rigetta il primo motivo e accoglie, per quanto di ragione, i restanti tre motivi di entrambi i ricorsi, principale e incidentale; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia la causa al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, in diversa composizione, anche per le spese di legittimità .

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezioni Unite Civili della Corte suprema di Cassazione, il 26 febbraio 2019.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 10/4/2019 n.10018 proviene da Giustamm.

Pres. Mammone, Rel. Vincenti.

1. Ambiente – Energie – Fonti rinnovabili – Incentivi – Controversie – Convenzione con GSE – Giurisdizione – Giudice Amministrativo – Sussistenza.

ORDINANZA

sul ricorso 9105-2018 proposto da SILEA S.P.A., in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA E.Q. VISCONTI 99, presso Io studio dell’avvocato GIOVANNI BATTISTA CONTE, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati MARIO BUCELLO e MARIA SIMONETTA MOLLICA STRANEO;

– ricorrente –

 contro GESTORE DEI SERVIZI ENERGETICI – GSE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, CORSO DEL RINASCIMENTO 11, presso lo studio dell’avvocato GIANLUIGI PELLEGRINO, che la rappresenta e difende;

– controricorrente –

 per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 373/2017 del TRIBUNALE di LECCO.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 26/02/2019 dal Consigliere ENZO VINCENTI; lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale UMBERTO DE AUGUSTINIS, il quale conclude perchè sia affermata la giurisdizione amministrativa.

RITENUTO CHE

1. – La SILEA S.p.A. ha convenuto in giudizio, dinanzi al Tribunale di Lecco, il Gestore dei Servizi Energetici-GSE S.p.A., al fine di ottenere – previo accertamento del suo diritto agli incentivi previsti dall’art. 24, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 28 del 2011 e dall’art. 19 del decreto del Ministro dello sviluppo economico del 6 luglio 2012, n. 61849, senza obbligo di sottoscrivere a tal fine una convenzione con il convenuto GSE S.p.A. – la declaratoria di inesistenza o, in subordine, di nullità : 1) della «Convenzione per la regolazione economica dell’incentivo sulla “produzione netta incentivata” per il residuo periodo di diritto, successivo al 2015, riconosciuto agli impianti che hanno maturato il diritto a fruire dei certificati Verdi ai sensi degli artt. 19 e 30 del citato d.m.», stipulata in data 24 ottobre 2016 (Codice Convenzione GRIN 000763); 2) dell’Allegato Tecnico alla predetta Convenzione; 3) della “Dichiarazione di accettazione delle clausole della Convenzione” GRIN 000763, sottoscritta precedentemente alla sottoscrizione da parte del GSE della Convenzione stessa; 4) della seguente dichiarazione: “il Produttore dichiara di aver preso conoscenza di tutte le clausole sopra esposte [della Convenzione] e di approvare specificamente ai sensi e per gli effetti degli artt. 1341 e 1342 c.c. i seguenti articoli [da 2 a 18 compresi]”; 5) di tutti gli atti presupposti, conseguenti e comunque connessi, nonchè delle singole clausole della Convenzione. 1.1. – A sostegno delle domande la SILEA S.p.A. ha dedotto: a) di essere titolare di un impianto di termovalorizzazione di rifiuti, con potenza elettrica pari a 10,5 MW, sito nel Comune di Valmadrera (Lecco), entrato in funzione nel settembre 2006 e in esercizio commerciale il successivo 1° novembre; b) di aver ottenuto la qualificazione IAFR (Impianto Alimentato da Fonti Rinnovabili) e il riconoscimento del diritto agli incentivi tramite i Certificati Verdi ai sensi del d.m. n. 19806 del 24 ottobre 2005, con conseguente emissione, da parte di GSE S.p.A., di detti Certificati a far data dall’entrata in esercizio commerciale dell’impianto sino al 31 ottobre 2014; c) che il d.lgs. n. 28 del 2011 ha stabilito, dal 10gennaio 2016, l’abrogazione delle norme sull’incentivazione mediante Certificati Verdi (art. 25), demandando ad un decreto del Ministero dello sviluppo economico le modalità  per il nuovo meccanismo di incentivazione (art. 24, comma 5, lett. c); d) che è stato emanato, quindi, il d.m. 6 luglio 2012, il cui art. 19 ha previsto, per gli impianti entrati in esercizio entro il 31 dicembre 2012 (e, in forza dell’art. 30 dello stesso d.m., per gli investimenti in via di completamento alla data dell’Il luglio 2012) che hanno “maturato il diritto a fruire dei certificati verdi”, il riconoscimento, “per il residuo periodo di diritto, successivo al 2015, un incentivo sulla produzione netta incentivata ai sensi della previgente normativa di riferimento, aggiuntivo ai ricavi conseguenti alla valorizzazione dell’energia”; e) che, sebbene le anzidette disposizioni non contemplino “alcuna intermediazione di convenzioni con il GSE”, quest’ultimo, in data 10 febbraio 2016, ha stabilito che, “per il passaggio al nuovo meccanismo incentivante”, sia necessario sottoscrivere una convenzione (attraverso l’applicativo informatico GRIN) con lo stesso GSE al fine di poter “beneficiare della tariffa incentivante per il restante periodo di diritto”; f) che essa SILEA, in ragione di “necessità  finanziarie”, “è stata costretta a sottoscrivere, in data 24.10.2016, la Convenzione impostale”, sebbene “formulando contestuale ed esplicita riserva”. 1.2. – Si è costituito in giudizio il Gestore dei Servizi EnergeticiGSE S.p.A., eccependo pregiudizialmente il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, in favore del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. o), del d.lgs. n. 104 del 2010, reiterando siffatta eccezione con le memorie ex art. 183, comma sesto, c.p.c. 1.3. – L’adito Tribunale, in ragione dell’anzidetta eccezione pregiudiziale, ha disposto, all’udienza del 18 ottobre 2017, il rinvio della causa per la precisazione delle conclusioni all’udienza del 14 marzo 2018, ma in data 27 novembre 2017, la cancelleria ha comunicato “la nuova assegnazione del giudizio” ad altra sezione e ad altro giudice. 2. – La SILEA S.p.A. ha, quindi, proposto regolamento preventivo di giurisdizione con ricorso notificato il 13 marzo 2018. Resiste con controricorso il Gestore dei Servizi Energetici-GSE C S.p.A. Il regolamento di giurisdizione è stato avviato alla trattazione camerale sulla base delle conclusioni scritte del pubblico ministero, ai sensi dell’art. 380-ter cod. proc. civ., con cui si chiede dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo. In prossimità  dell’adunanza in camera di consiglio la SILEA S.p.A. ha depositato memoria.

CONSIDERATO CHE

1. – La Corte è chiamata a stabilire a chi spetti la giurisdizione nella controversia che vede contrapposti una società  privata titolare di un impianto di termovalorizzazione di rifiuti alimentato da fonti rinnovabili e il Gestore dei Servizi Energetici-GSE, là  dove la prima assume di aver diritto a godere degli incentivi previsti ex lege [art. 24, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 28 del 2011 e art. 19 d.m. 6 luglio 2012], quale regime di sostegno volto a promuovere la produzione di energia da fonti rinnovabili, senza l’intermediazione di una convenzione per l’accesso all’incentivo imposta dal GSE, con conseguente richiesta di declaratoria di nullità  della convenzione a tal fine sottoscritta (unitamente agli atti ad essa correlati) o delle singole clausole della convenzione medesima. 1.1. – La SILEA S.p.A. sostiene (ribadendo e sviluppando con la memoria gli argomenti a sostegno delle proprie ragioni) che, in relazione alla promossa controversia, sussista la giurisdizione del giudice ordinario adito, in quanto: 1) l’art. 133, comma 1, lett. o), del d.lgs. n. 104 del 2010, nel devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “concernenti la produzione dell’energia”, ha inteso circoscrivere detta giurisdizione alle vertenze “attinenti alle procedure e ai provvedimenti della pubblica amministrazione”, ossia alle “procedure” e agli “atti provvedimentali” come tali “connotati di discrezionalità “, in quanto esercizio di una potestà  funzionalizzata da parte di un’autorità  amministrativa; 2) nella specie, in forza dell’art. 19 del d.m. 6 luglio 2012, il diritto ad accedere al nuovo sistema di incentivi “è incondizionato e non presuppone singoli provvedimenti del GSE”, nè, tantomeno, “la stipulazione di convenzioni con lo stesso” Gestore; 3) sorgendo il diritto all’incentivo “automaticamente e direttamente per effetto del precetto normativo, senza l’interposizione di procedure amministrative di riconoscimento”, l’erogazione è “retta dall’autonomia negoziale e dalle regole di diritto comune” (art. 1, comma 1-bis, della legge n. 241 del 1990; 4) la giurisdizione del giudice ordinario non sarebbe smentita dai precedenti giurisprudenziali concernenti controversie con GSE (Cass., 29922/2017, Cass., S.U., n. 10795/2017, Cass., S.U., n. 14653, Cass., S.U., n. 26155/2017), nelle quali è stata affermata la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, giacchè in quei casi veniva in rilievo, comunque, una attività  provvedimentale del Gestore, mentre, nel caso di specie, non rileva alcun provvedimento, ma il rapporto è “interamente disciplinato da una fonte primaria, che l’organo amministrativo è chiamato soltanto ad applicare”, senza poterlo modificare. 2. – Il ricorso della Silea S.p.A. è infondato, dovendosi dichiarare la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma primo, lettera o), cod. proc. amm., che riserva, in via esclusiva, al predetto plesso giurisdizionale “le controversie, incluse quelle risarcitorie, attinenti alle procedure e ai provvedimenti della pubblica amministrazione concernenti la produzione di energia”. 3. – Giova rammentare che il comma 5 dell’art. 24 del d.lgs. n. 28 del 2011 stabilisce che, con decreti del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e, per i profili di competenza, con il Ministro delle politiche agricole e forestali, “sono definite le modalità  per l’attuazione dei sistemi di incentivazione di cui al presente articolo, nel rispetto dei criteri di cui ai precedenti commi 2, 3 e 4”. Tra i criteri di cui al richiamato comma 2 vi è anche quello (lett. d) – su cui la ricorrente, anche con la memoria successivamente depositata, non si sofferma affatto – che prevede che “gli incentivi sono assegnati tramite contratti di diritto privato fra il GSE e il soggetto responsabile dell’impianto, sulla base di un contratto-tipo definito dall’Autorità  per l’energia elettrica e il gas”. In particolare, poi, il comma 5 del citato art. 24, alla lett. c) affida agli anzidetti decreti ministeriali la disciplina delle “modalità  per la transizione dal vecchio al nuovo meccanismo di incentivazione. In particolare, sono stabilite le modalità  con le quali il diritto a fruire dei certificati verdi per gli anni successivi al 2015, anche da impianti non alimentati da fonti rinnovabili, è commutato nel diritto ad accedere, per il residuo periodo di diritto ai certificati verdi, a un incentivo ricadente nella tipologia di cui al comma 3, in modo da garantire la redditività  degli investimenti effettuati”. In attuazione del comma 5 dell’art. 24 del d.lgs. n. 28 del 2011 è stato, quindi, emanato decreto del ministero dello sviluppo economico del 6 luglio 2012, il cui art. 19, rubricato “Conversione del diritto ai certificati verdi in incentivo”, ha stabilito, al comma 1, che “Alla produzione di energia elettrica da impianti a fonti rinnovabili entrati in esercizio entro il 31 dicembre 2012 e da impianti di cui all’articolo 30, che ha maturato il diritto a fruire dei certificati verdi, è riconosciuto, per il residuo periodo di diritto, successivo al 2015, un incentivo I sulla produzione netta incentivata ai sensi della previgente normativa di riferimento, aggiuntivo ai ricavi conseguenti alla valorizzazione dell’energia” (là  dove “I” è individuato secondo una determinata formula matematica). 4. – La giurisprudenza di questa Corte è coesa nel senso che il GSE è soggetto che, seppur nella veste di società  per azioni, il cui azionista unico è il Ministero dell’economia e delle finanze, svolge funzioni di natura pubblicistica nel settore elettrico e in particolare in tema di incentivazione dell’energia elettrica da fonte rinnovabile, attendendo alla gestione del relativo sistema pubblico, anche mediante la concreta erogazione delle tariffe (Cass., Sez. U., 24 febbraio 2014, n. 4326; Cass., S.U., 27 aprile 2017, n. 10409; Cass., S.U., 4 maggio 2017, n. 10795; Cass., S.U., 13 giugno 2017, n. 14653; Cass., S.U., 3 novembre 2017, n. 26150; Cass., S.U., 2 novembre 2018, n. 28057). Si è, altresì, precisato che la previsione di contributi tariffari, e quindi lo stesso regime di sostegno e promozione delle fonti rinnovabili di energia, costituisce uno strumento d’indirizzo della produzione energetica nazionale (Cass., S.U., n. 14653/2017; Cass., S.U., n. 28057/2018), ciù² innestandosi “in un’area dominata dalla necessità  di tutelare e bilanciare rilevanti interessi pubblici e privati” (Cass., S.U., n. 10795/2017). Ed è in tale contesto, quindi, che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 16 del 2017, ha evidenziato che le “convenzioni stipulate con il Gestore” si palesano come “negozi di diritto privato” accessori ai provvedimenti di concessione degli incentivi e “costituiscono strumenti di regolazione, volti a raggiungere l’obiettivo dell’incentivazione di certe fonti energetiche nell’equilibrio con le altre fonti di energia rinnovabili, e con il minimo sacrificio per gli utenti che pure ne sopportano l’onere economico”. 5. – Nella specie, la “procedura” (termine che – come rilevato anche dalla più¹ recente giurisprudenza amministrativa – caratterizza ambiti maggiormente inclusivi rispetto a quello, con spiccata accezione tecnica, di “procedimento”) di cui all’art. 133, comma 1, lett. o), cod. proc. amm., risulta quella segnata dalla norma di cui all’art. 24 del d.lgs. n. 28 del 2011, che non ha esaurito la disciplina del sistema di incentivazione anche nella fase di transizione dal vecchio al nuovo regime, rimettendone la regolamentazione alla decretazione ministeriale (d.m. 6 luglio 2012, art. 19) sulla base di criteri indicati dalla stessa anzidetta norma primaria, i quali, come visto, fanno riferimento anche all’intervento del GSE sulla base di negozi privatistici con funzione pubblicistica regolativa dell’obiettivo incentivante. Dunque, la presente controversia ha attinenza ad un siffatto ambito regolativo in materia di “produzione di energia”, che è riservata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, comprensiva quindi anche della posizione sostanziale di diritto soggettivo reclamata dalla parte ricorrente.

6. E’ dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo. Sussistono le condizioni di legge per disporre l’integrale compensazione delle spese del presente giudizio.

PER QUESTI MOTIVI

dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo e compensa interamente le spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezioni Unite Civili della Corte suprema di Cassazione, il 26 febbraio 2019.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III civile – Ordinanza – 10/4/2019 n.10020 proviene da Giustamm.

Pres. De Berardinis, Est. Nasini.

1.     Paesaggio – Diniego di autorizzazione – Esplicitazione delle ragioni del diniego.

1.     Nella motivazione del diniego di autorizzazione paesaggistica l’Amministrazione non può limitarsi ad esprimere valutazioni apodittiche e stereotipate, ma deve specificare le ragioni del diniego, ovvero esplicitare i motivi del contrasto tra le opere da realizzarsi e le ragioni di tutela dell’area interessata dall’apposizione del vincolo. Più¹ specificamente, la motivazione del diniego di autorizzazione da parte della Soprintendenza può ritenersi adeguata quando risponde ad un modello che contempli, in modo dettagliato, la descrizione: i) dell’edificio mediante indicazione delle dimensioni, delle forme, dei colori e dei materiali impiegati; ii) del contesto paesaggistico in cui esso si colloca, anche mediante indicazione di eventuali altri immobili esistenti, della loro posizione e dimensioni; iii) del rapporto tra edificio e contesto, anche mediante l’indicazione dell’impatto visivo al fine di stabilire se esso si inserisca in maniera armonica nel paesaggio.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Sentenza – 10/4/2019 n.450 proviene da Giustamm.