Presidente Criscuolo, Redattore Pretis

è illegittimo, per violazione della competenza legislativa statale, il tributo imposto dalla Regione in materia di rifiuti

Imposte e tasse – Rifiuti – Art. 16, comma 4, della legge della Regione Piemonte 24 ottobre 2002, n. 24 (Norme per la gestione dei rifiuti) – Gestione impianti di trattamento rifiuti e scarti animali – Contributo minimo annuo per 100 kilogrammi – Natura tributaria dell’imposta – Sussiste – Interviene in materia di rifiuti – Competenza legislativa statale – Violazione – Q.l.c. sollevata dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, seconda sezione e dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana – Asserita violazione degli articoli 117, secondo comma, lettere e) e s), terzo e quarto comma, e 119 della Costituzione – Illegittimità costituzionale

È costituzionalmente illegittimo l’art. 16, comma 4, della legge della Regione Piemonte 24 ottobre 2002, n. 24 (Norme per la gestione dei rifiuti).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori: Presidente: Alessandro CRISCUOLO; Giudici : Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 16, comma 4, della legge della Regione Piemonte 24 ottobre 2002, n. 24 (Norme per la gestione dei rifiuti), promosso dalla Commissione tributaria provinciale di Cuneo nel procedimento vertente tra la IN.PRO.MA.– Industria produzione mangimi srl e il Comune di Ceresole d’Alba ed altra, con ordinanza del 7 gennaio 2013, iscritta al n. 230 del registro ordinanze 2013 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 44, prima serie speciale, dell’anno 2013.

Visti l’atto di costituzione di IN.PRO.MA. – Industria produzione mangimi srl, nonché l’atto di intervento della Regione Piemonte;
udito nell’udienza pubblica del 24 febbraio 2015 il Giudice relatore Daria de Pretis;
uditi gli avvocati Marco Pizzetti per la IN.PRO.MA. – Industria produzione mangimi s.l e Giovanna Scollo per la Regione Piemonte.

1.– La Commissione tributaria provinciale di Cuneo, con ordinanza del 7 gennaio 2013, ha sollevato, per la terza volta nel corso dello stesso giudizio, questione di legittimità costituzionale dell’art. 16, comma 4, della legge della Regione Piemonte 24 ottobre 2002, n. 24 (Norme per la gestione dei rifiuti), in riferimento agli artt. 117, secondo comma, lettere e) e s), terzo e quarto comma, e 119 della Costituzione.
La disposizione censurata prevede che: «[i] soggetti che gestiscono impianti di pre-trattamento e di trattamento di scarti animali tali quali ad alto rischio e a rischio specifico di encefalopatia spongiforme bovina BSE corrispondono ai comuni sede degli impianti un contributo minimo annuo di 0,25 euro ogni 100 chilogrammi di materiale trattato nell’anno. I soggetti che gestiscono impianti di riutilizzo di scarti animali trattati ad alto rischio e a rischio specifico BSE corrispondono ai comuni sede degli impianti un contributo minimo annuo di 0,15 euro ogni 100 chilogrammi di materiale riutilizzato nell’anno».
1.1.– Il giudice rimettente premette che IN.PRO.MA. – Industria produzione mangimi srl (d’ora in avanti, IN.PRO.MA. srl) ha impugnato, nei confronti del Comune di Ceresole d’Alba e di G.E.C. – Gestione esazioni convenzionata spa, l’avviso di accertamento-liquidazione con il quale la seconda le aveva ingiunto, per conto del primo, il pagamento della somma di euro 78.157,50, oltre ad accessori, a titolo di contributo previsto per l’anno 2006 dalla disposizione di legge regionale impugnata, quale gestore di un impianto di pre-trattamento e di trattamento di scarti animali ad alto rischio e a rischio specifico di BSE.
Con ordinanza del 9 luglio 2008, la Commissione tributaria adìta aveva trasmesso gli atti alla Corte costituzionale, ritenendo rilevante e non manifestamente infondata la questione di incostituzionalità della disposizione, sollevata dalla ricorrente IN.PRO.MA. srl con riferimento agli artt. 117 e 119 Cost.
La Corte, con ordinanza n. 309 del 2009, preso atto che, successivamente all’ordinanza di rimessione, la disposizione censurata era stata abrogata dall’art. 21 della legge della Regione Piemonte 30 settembre 2008, n. 28 (Assestamento al bilancio di previsione per l’anno finanziario 2008 e disposizioni finanziarie), aveva restituito gli atti al giudice a quo perché valutasse nuovamente la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione.
Con ordinanza del 16 maggio 2011, la Commissione tributaria aveva sollevato per la seconda volta questione di illegittimità costituzionale della disposizione di legge regionale, in riferimento agli stessi parametri.
Nelle more del giudizio incidentale di costituzionalità, la società IN.PRO.MA. aveva presentato nei confronti del Comune di Ceresole d’Alba e di G.E.C. spa due ulteriori e separati ricorsi (aventi ad oggetto il recupero a tassazione di euro 129.948,00, a titolo di contributo regionale dovuto per l’anno 2007, e la connessa sanzione amministrativa per omesso pagamento), nei quali aveva riproposto la stessa eccezione di illegittimità costituzionale.
Con ordinanza n. 156 del 2012, la Corte costituzionale aveva dichiarato manifestamente inammissibile la riproposta questione di legittimità della disposizione di legge regionale, rilevando che il giudice rimettente non aveva operato le valutazioni demandategli dalla medesima con l’ordinanza n. 309 del 2009. Non aveva infatti motivato sulla perdurante rilevanza della questione, nonostante la sopravvenuta abrogazione della disposizione denunciata; aveva inoltre lasciato irrisolta l’alternativa sulla natura tributaria o non tributaria del contributo regionale, così omettendo di valutare anche sotto tale profilo la rilevanza della questione; ancora, non aveva preso posizione su eventuali connotati di specialità della disciplina degli scarti animali rispetto alla generalità dei rifiuti e, quindi, sull’incidenza sulla questione di tale eventuale specialità; non aveva dedotto alcun contrasto rispetto agli evocati parametri, perché, quanto all’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., aveva omesso di prospettare qualsiasi censura e, quanto all’art. 119, Cost., si era mostrato perplesso («pare»), escludendo, per un verso, che la disposizione violasse i principi fondamentali di coordinamento dettati dalla legge statale e ritenendo, per altro verso, meramente «opinabile» che il contributo regionale avesse lo stesso presupposto del tributo speciale statale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi previsto dall’art. 3, commi da 24 a 40, della legge 28 dicembre 1995, n. 549 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica).
1.2.– La Commissione tributaria provinciale di Cuneo, tenuto conto dei rilievi formulati dalla Corte nell’ordinanza n. 156 del 2012, espone, in primo luogo, che la rilevanza perdura nonostante la sopravvenuta abrogazione della disposizione denunciata ad opera dell’art. 21 della legge reg. Piemonte n. 28 del 2008, poiché la norma abrogata è applicabile ratione temporis alla fattispecie oggetto del giudizio a quo, relativa all’esistenza o meno dell’obbligo di pagamento del contributo (e della sanzione per il suo omesso pagamento) con riguardo ad annualità anteriori all’abrogazione, che non ha effetto retroattivo.
Aggiunge, sempre sotto il profilo della rilevanza, che il «contributo» regionale in esame si deve qualificare come tributo, poiché ricorrono gli elementi che, secondo la giurisprudenza costituzionale (sentenze n. 238, n. 146 e n. 141 del 2009, n. 335 e n. 64 del 2008, n. 334 del 2006, n. 73 del 2005), individuano la natura tributaria di un’entrata, consistenti, per un verso, nella doverosità della prestazione, in mancanza di un rapporto sinallagmatico tra le parti e, per altro verso, nel collegamento della prestazione alla spesa pubblica in relazione a un presupposto economicamente rilevante.
La rimettente prosegue escludendo che sulla questione possa incidere l’eventuale specialità della disciplina degli scarti animali rispetto a quella della generalità dei rifiuti. In particolare, secondo il giudice a quo il trattamento e lo smaltimento di scarti animali sono disciplinati dal regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio Reg. (CE) 3 ottobre 2002, 1774 (recante norme sanitarie relative ai sottoprodotti di origine animale non destinati al consumo umano) solo sotto il profilo sanitario e di polizia veterinaria della fase di trasformazione dei rifiuti di origine animale, con esclusione dei profili di loro gestione, che sono regolati dalla disciplina generale della materia, fatta eccezione per la categoria dei sottoprodotti, alla quale tuttavia non appartengono gli scarti animali ad alto rischio e a rischio specifico di BSE trattati dalla ricorrente società IN.PRO.MA., che devono essere necessariamente inceneriti o «coinceneriti», come le parti del giudizio a quo non hanno contestato.
Esaminando, infine, l’eventuale influenza sul requisito della rilevanza degli ulteriori motivi di ricorso proposti dalla società IN.PRO.MA. nei due giudizi sopravvenuti aventi ad oggetto il contributo e la sanzione dovuti per l’anno 2007 (nel frattempo riuniti a quello precedente relativo all’anno di imposta 2006), la Commissione tributaria provinciale argomenta, da un lato, l’infondatezza della censura di illegittimità dell’ingiunzione di pagamento del contributo per il 2007, per essere stata questa notificata in pendenza della sospensione del procedimento di accertamento disposta in via di autotutela dal Comune di Ceresole d’Alba. Dall’altro, sottolinea che ogni decisione sull’eccezione di illegittimità della sanzione, per violazione dell’art. 13 del decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 471 (Riforma delle sanzioni tributarie non penali in materia di imposte dirette, di imposta sul valore aggiunto e di riscossione dei tributi, a norma dell’art. 3, comma 133, lettera q), della legge 23 dicembre 1996, n. 662), e dell’art. 3, comma 2, del decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 472 (Disposizioni generali in materia di sanzioni amministrative per le violazioni di norme tributarie, a norma dell’articolo 3, comma 133, della legge 23 dicembre 1996, n. 662), lascerebbe comunque “impregiudicata la rilevanza della questione sulla debenza o meno del tributo”.
1.3.– La rimettente prosegue sostenendo la non manifesta infondatezza della questione sollevata in riferimento agli artt. 117, secondo comma, lettera e), terzo e quarto comma, e 119 della Costituzione, alla luce di quanto statuito dalla sentenza della Corte costituzionale n. 102 del 2008, secondo cui, nell’esercizio dell’autonomia tributaria di cui all’art. 119 della Costituzione, «le Regioni a statuto ordinario sono assoggettate al duplice limite costituito dall’obbligo di esercitare il proprio potere di imposizione in coerenza con i principi fondamentali di coordinamento e dal divieto di istituire o disciplinare tributi già istituiti da legge statale o di stabilirne altri aventi lo stesso presupposto, almeno fino all’emanazione della legislazione statale di coordinamento».
In particolare, confrontando la disciplina statale sul tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi (dettata dall’art. 3, commi da 24 a 40, della legge 28 dicembre 1995, n. 549 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica) e la norma regionale istitutiva del «contributo» per il pre-trattamento e il trattamento degli scarti animali ad alto rischio e a rischio specifico di BSE, afferma che il tributo regionale, oltre ad avere presupposti «non diversi» rispetto al tributo statale, si pone anche in contrasto con le finalità perseguite dalla legge statale, consistenti nel favorire la minore produzione di rifiuti e il recupero da essi di materia prima e di energia, ai sensi dell’art. 3, comma 24, della legge n. 549 del 1995. Difatti, il tributo regionale colpisce la fase intermedia del trattamento, indipendentemente dal fatto che questa sia finalizzata alla trasformazione in rifiuto dal quale possa essere recuperata materia prima o energia.
1.4.– Quanto all’altro profilo di illegittimità costituzionale, la rimettente osserva che il trattamento e lo smaltimento dei rifiuti solidi rientra a pieno titolo nella «tutela dell’ambiente e dell’ecosistema», che l’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., riserva all’esclusiva potestà legislativa dello Stato, non versandosi in materia di mera valorizzazione dei beni ambientali, prevista dal terzo comma dello stesso art. 117 Cost.
2.– Con atto depositato il 14 ottobre 2014 si è costituita la ricorrente nel giudizio principale IN.PRO.MA. srl, chiedendo che la questione venga accolta.
3.– Con atto depositato l’11 novembre 2013 è intervenuta la Regione Piemonte, contestando, in primo luogo, la natura tributaria del contributo in oggetto. In subordine, argomentando che il contributo in esame è stato legittimamente istituito nell’esercizio della potestà legislativa attribuita alle Regioni dall’art. 119 Cost.
4.– In prossimità dell’udienza IN.PRO.MA. srl ha depositato una memoria illustrativa, nella quale, richiamate le condizioni a cui, secondo la giurisprudenza costituzionale espressa fra le altre nelle sentenze n. 102 del 2008 e n. 37 del 2004, è subordinato l’esercizio della potestà legislativa esclusiva regionale in materia tributaria, osserva che nel caso di specie sussiste un contrasto tra la norma regionale denunciata e i principi stabiliti in materia dall’ordinamento tributario, ed in particolare con quelli stabiliti dalla legge n. 549 del 1995, il cui art. 3, comma 35, prevede espressamente che le disposizioni dei commi da 24 a 41 del medesimo articolo, istitutive del tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti e per il loro smaltimento tal quali in impianti di incenerimento senza recupero d’energia, «costituiscono principi fondamentali ai sensi dell’art. 119 della Costituzione». Aggiunge che, anche qualora si ritenesse che i presupposti del contributo regionale siano diversi da quelli del tributo statale e che non sussista alcun contrasto con i principi della legge statale, la norma denunciata sarebbe comunque illegittima, avendo introdotto un tributo in materia ambientale (ed in particolare in materia di rifiuti), appartenente alla potestà legislativa esclusiva dello Stato secondo la costante giurisprudenza costituzionale, con conseguente violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera s), in correlazione all’art. 119 Cost.

1.– La Commissione tributaria provinciale di Cuneo dubita della legittimità costituzionale dell’art. 16, comma 4, della legge della Regione Piemonte 24 ottobre 2002, n. 24 (Norme per la gestione dei rifiuti), secondo cui «[i] soggetti che gestiscono impianti di pre-trattamento e di trattamento di scarti animali tali quali ad alto rischio e a rischio specifico BSE corrispondono ai comuni sede degli impianti un contributo minimo annuo di 0,25 euro ogni 100 chilogrammi di materiale trattato nell’anno. I soggetti che gestiscono impianti di riutilizzo di scarti animali trattati ad alto rischio, e a rischio specifico BSE corrispondono ai comuni sede degli impianti un contributo minimo annuo di 0,15 euro ogni 100 chilogrammi di materiale riutilizzato nell’anno».
1.1.– La questione è stata sollevata, per la terza volta, nel corso di un giudizio introdotto da IN.PRO.MA. – Industria produzione mangimi srl, con ricorso avverso l’atto di accertamento-liquidazione dell’importo di euro 78.157,50, oltre ad accessori, dovuto ai sensi della predetta norma regionale in relazione all’attività di gestione di un impianto di pre-trattamento e di trattamento di scarti animali ad alto rischio e a rischio specifico di encefalopatia spongiforme bovina (BSE), svolta nell’anno 2006 nel territorio del Comune di Ceresole d’Alba, ente per conto del quale ha proceduto, ai fini della riscossione della predetta somma, l’esattore G.E.C. – Gestione Esazioni Convenzionata s.p.a. Sono seguite altre due impugnazioni da parte di IN.PRO.MA. s.r.l., riunite alla prima nello stesso processo, aventi ad oggetto, rispettivamente, l’atto di accertamento-liquidazione dell’importo dovuto, allo stesso titolo, per l’anno 2007 ed il provvedimento con il quale il Comune di Ceresole d’Alba ha irrogato una sanzione pecuniaria per il mancato pagamento di tale importo.
2.– Secondo il rimettente la norma denunciata è invasiva delle competenze statali, ponendosi in contrasto con i seguenti parametri costituzionali:
a) l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in correlazione con l’art. 119 Cost., poiché il «contributo» regionale, oltre ad avere presupposti «non diversi» da quelli del tributo speciale statale per il deposito in discarica dei rifiuti e per il loro smaltimento tal quali in impianti di incenerimento senza recupero d’energia, previsto dall’art. 3, commi da 24 a 40, della legge 28 dicembre 1995, n. 549 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), contraddice le finalità perseguite dalla citata legge statale, recante i principi fondamentali della materia;
b) l’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., in quanto la disposizione regionale incide sulla materia ambientale, attribuita all’esclusiva potestà legislativa statale.
2.1.– Occorre precisare che i commi terzo (erroneamente indicato nell’ordinanza di rimessione citando un inesistente «n. 3» della disposizione) e quarto, dell’art. 117, Cost., vengono (impropriamente) richiamati dal giudice a quo non già come parametro cui riferire la denunciata violazione, ma come disposizioni costituzionali non applicabili alla fattispecie normativa impugnata, la quale non sarebbe riconducibile né alla «valorizzazione dei beni ambientali», né alla potestà legislativa residuale delle Regioni.
2.2.– Ancora preliminarmente, è utile ricordare che non esiste una preclusione alla riproponibilità della questione incidentale di legittimità da parte dello stesso giudice e nello stesso giudizio, quando sia intervenuta ad opera di questa Corte una pronuncia meramente processuale ed il giudice a quo abbia rimosso gli elementi ostativi ad una pronuncia sulla fondatezza o meno della questione, poiché tale iniziativa non contrasta con il disposto dell’ultimo comma dell’art. 137 Cost., in tema di non impugnabilità delle decisioni della Corte stessa (ex plurimis, sentenze n. 189 del 2001, n. 42 del 1996, n. 433 del 1995; ordinanze n. 371 del 2004, n. 63 del 2003, n. 399 del 2002 e n. 87 del 2000).
3.– Sotto altro profilo, l’abrogazione dell’art. 16, comma 4, della legge reg. Piemonte 24 ottobre 2002, n. 24 ad opera dell’art. 21. legge reg. Piemonte n. 28 del 2008, non comporta il venir meno del requisito della rilevanza. La norma, infatti, come plausibilmente rimarcato dal rimettente, resta applicabile ratione temporis nel giudizio principale, il cui oggetto è incentrato sull’accertamento dell’obbligo di pagare il contributo regionale in relazione ad anni di imposta antecedenti alla sua abrogazione (2006 e 2007).
4.– Prima di procedere all’esame nel merito della questione di costituzionalità sollevata, la Corte deve accertare la natura tributaria del «contributo» in esame. Una sua diversa qualificazione, infatti, prima ancora di ripercuotersi sulla incongruità delle norme parametro invocate, escluderebbe finanche la giurisdizione dell’autorità rimettente, circoscritta, dall’art. 2, comma 1, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546 (Disposizioni sul processo tributario in attuazione della delega al Governo contenuta nell’art. 30 della legge 30 dicembre 1991, n. 413), alla cognizione «di tutte le controversie aventi ad oggetto i tributi di ogni genere o specie», con esclusione quindi delle entrate patrimoniali pubbliche extratributarie.
4.1.– A questi fini è necessario muovere dall’esame degli elementi di identificazione dei tributi, come enucleati dalla giurisprudenza costituzionale, vale a dire: l’irrilevanza del nomen iuris usato dal legislatore, «occorrendo riscontrare in concreto e caso per caso se si sia o no in presenza di un tributo» (sentenze n. 141 del 2009, n. 334 del 2006 e n. 73 del 2005); la matrice legislativa della prestazione imposta, in quanto il tributo nasce «direttamente in forza della legge» (sentenza n. 141 del 2009), risultando irrilevante l’autonomia contrattuale (sentenza n. 73 del 2005); la doverosità della prestazione (sentenze n. 141 del 2009, n. 335 e n. 64 del 2008, n. 334 del 2006, n. 73 del 2005), che comporta una ablazione delle somme con attribuzione delle stesse ad un ente pubblico (sentenze n. 37 del 1997, n. 11 e n. 2 del 1995 e n. 26 del 1982); il nesso con la spesa pubblica, dovendo sussistere un collegamento della prestazione alla pubblica spesa «in relazione a un presupposto economicamente rilevante» (sentenza n. 141 del 2009), nel senso che la prestazione stessa è destinata allo scopo di apprestare i mezzi per il fabbisogno finanziario dell’ente impositore (sentenze n. 37 del 1997, n. 11 e n. 2 del 1995, n. 26 del 1982).
4.2.– L’esito cui è pervenuto il giudice a quo circa la natura tributaria, e non commutativa, del contributo è coerente con i criteri ermeneutici appena passati in rassegna.
L’obbligo del pagamento del contributo trova la sua fonte esclusiva nella legge regionale e non in un rapporto sinallagmatico tra le parti. La prestazione imposta non costituisce remunerazione dell’uso in generale di beni collettivi comunali, come il territorio e l’ambiente, potendo il Comune disporre solo dei singoli beni che fanno parte del suo demanio o patrimonio (sentenza n. 141 del 2009), né è correlata alla fruizione dei servizi necessari per la gestione o la funzionalità dell’impianto forniti dal Comune. Tantomeno, si pone come corrispettivo dell’atto amministrativo di localizzazione del sito, in quanto, a tacer d’altro, tale atto costituisce l’esito di un procedimento amministrativo autonomo, in nessun modo condizionato alla corresponsione del contributo in questione.
Sotto il profilo del necessario collegamento del prelievo alla pubblica spesa a un presupposto economicamente rilevante, la disposizione censurata, anche nella ricostruzione offertane dalla Regione, sarebbe destinata a finanziare i “costi supplementari, non solo patrimoniali, derivanti al territorio per ragioni ascrivibili all’insediamento dell’impianto in quel determinato luogo”, dunque, in ultima analisi, alla finalità di dotare l’ente pubblico dei mezzi finanziari necessari ad assolvere le funzioni di cura concreta degli interessi generali. Questa connotazione funzionale, e il fatto che il prelievo si colleghi all’attività economica di gestione degli impianti, consentono di ritenere il «contributo» uno strumento di riparto, ai sensi dell’art. 53 Cost., del carico della spesa pubblica in ragione della capacità economica manifestata dai soggetti gestori degli impianti (sentenza n. 280 del 2011).
In definitiva, la prestazione “contributiva” in esame non costituisce altro che un tributo, avente: a) quali soggetti passivi, i «soggetti che gestiscono impianti di pre-trattamento e di trattamento di scarti animali tali quali ad alto rischio e a rischio specifico di encefalopatia spongiforme bovina BSE»; b) quali soggetti attivi, i «comuni sede degli impianti»; c) quale presupposto economicamente rilevante, la gestione di detti impianti; d) quale base imponibile, una entità monetaria commisurata a «ogni 100 chilogrammi di materiale riutilizzato nell’anno».
4.3.– Da ultimo, non pare offrire elementi decisivi a sostegno della soluzione opposta la previsione del comma 5 dello stesso art. 16 della legge reg. Piemonte n. 24 del 2002, a mente del quale «[la] misura minima dei contributi di cui ai commi 1, 2, 3 e 4, previo accordo con i gestori dei succitati impianti, può essere aumentata e può essere destinata parzialmente o totalmente a favore dei comuni limitrofi alla sede di ubicazione degli impianti di cui ai commi 1, 2, 3 e 4 dei comuni interessati dall’aumento del traffico veicolare conseguente all’attivazione degli impianti nonché dei comuni nei quali si evidenzino criticità a causa dell’attivazione dei suddetti impianti». Tale disposizione, infatti, lungi dal dimostrare la natura “volontaristica” del contributo in parola, non individua alcun servizio né alcuna prestazione che giustifichi la corresponsione di un contributo da parte di chi ne beneficia. L’accordo fra i Comuni e i soggetti tenuti a versare i «contributi» viene richiamato soltanto in relazione alla destinazione dell’introito, senza peraltro alcun vincolo in capo all’ente che lo percepisce.
5.– Qualificato il prelievo regionale in termini di tributo, resta da verificare se la disposizione che lo prevede rispetta o meno i parametri evocati nell’ordinanza di rimessione per denunciare la lesione delle competenze legislative statali.
5.1.– Secondo il giudice a quo la norma denunciata interviene in una materia, quale il trattamento e lo smaltimento dei rifiuti, rientrante nella «tutela dell’ambiente, dell’ecosistema», che è riservata alla competenza legislativa esclusiva dello Stato dall’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost.
La censura è fondata.
5.2.– La risoluzione della questione presuppone che si identifichi l’ambito materiale nel quale si colloca la disposizione impugnata.
Gli scarti animali ricadono nella nozione di rifiuto, che viene definito, dall’art. 183, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152 (Norme in materia ambientale), come «qualsiasi sostanza od oggetto di cui il detentore si disfi o abbia l’intenzione o abbia l’obbligo di disfarsi». Correlativamente, l’attività di trattamento e trasformazione costituisce modalità di “gestione” dei rifiuti, secondo la definizione normativa che vi ricomprende la raccolta, il trasporto, il recupero e lo smaltimento (art. 183, comma 1, lettera n), del d.lgs. n. 152 del 2006).
Va precisato che, ai sensi dell’art. 185, comma 2, lettera b), del citato d.lgs. n. 152 del 2006, gli scarti di origine animale sono sottratti all’applicazione della normativa in materia di rifiuti e sottoposti alla disciplina contenuta nel regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio Reg. (CE) 3 ottobre 2002, 1774 (recante norme sanitarie relative ai sottoprodotti di origine animale non destinati al consumo umano), solo se qualificabili come sottoprodotti (ed «eccetto quelli destinati all’incenerimento, allo smaltimento in discarica o all’utilizzo in un impianto di produzione di biogas o di compostaggio»). In ogni altro caso, in cui il produttore intenda destinarli allo smaltimento, essi restano pertanto sottoposti alla disciplina sui rifiuti dettata dal codice dell’ambiente, vertendo il citato regolamento comunitario solo sui profili sanitari e di polizia veterinaria. La stessa giurisprudenza penale ha più volte rimarcato come, fra la disciplina comunitaria di cui al Regolamento (CE) n. 1774/2002 e la disciplina nazionale in materia di rifiuti di cui al d.lgs. n. 152 del 2006, esista un rapporto di complementarità e non di specialità, se non limitatamente ai rifiuti di origine animale qualificabili come sottoprodotti (Corte di cassazione penale, sentenze 23 gennaio 2012, n. 2710, 4 dicembre 2008, n. 45057 e 4 giugno 2007, n. 21676).
D’altro canto, è escluso che alla categoria dei sottoprodotti (i cui caratteri essenziali, in base all’art. 184-bis del d.lgs. n. 152 del 2006, consistono nell’originare la sostanza da un processo di produzione di cui non costituisce scopo primario e nella certezza, al momento della sua produzione, della sua riutilizzazione senza alcun ulteriore trattamento diverso dalla normale pratica industriale) appartengano gli scarti animali ad alto rischio e a rischio specifico di BSE che debbano essere necessariamente inceneriti o «coinceneriti».
Per quanto la circostanza non possa essere considerata di per sé decisiva, non è inutile segnalare infine che la riconducibilità degli scarti animali alla materia dei rifiuti, è ben presente anche al legislatore regionale, il quale ha previsto il contributo in esame nel corpo di un testo di legge (la legge della Regione Piemonte n. 24 del 2002, recante «Norme per la gestione dei rifiuti») espressamente destinato a disciplinare la gestione e la riduzione dei rifiuti.
5.3.– Ciò posto quanto alla riconducibilità degli scarti animali alla nozione di rifiuto, va ulteriormente considerato che, secondo la costante giurisprudenza della Corte, la disciplina dei rifiuti è riconducibile alla «tutela dell’ambiente e dell’ecosistema», di competenza esclusiva statale ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., anche se interferisce con altri interessi e competenze, di modo che deve intendersi riservato allo Stato il potere di fissare livelli di tutela uniforme sull’intero territorio nazionale, ferma restando la competenza delle Regioni alla cura di interessi funzionalmente collegati con quelli propriamente ambientali (tra le molte, sentenze n. 67 del 2014, n. 285 del 2013, n. 54 del 2012 e n. 244 del 2011, n. 225 del 2009, n. 164 del 2009 e n. 437 del 2008). Tale disciplina inoltre, «in quanto rientrante principalmente nella tutela dell’ambiente, e dunque in una materia che, per la molteplicità dei settori di intervento, assume una struttura complessa, riveste un carattere di pervasività rispetto anche alle attribuzioni regionali» (sentenza n. 249 del 2009). Con la conseguenza che, avendo anche riguardo alle diverse fasi e attività di gestione del ciclo dei rifiuti stessi e agli ambiti materiali ad esse connessi, la disciplina statale «costituisce, anche in attuazione degli obblighi comunitari, un livello di tutela uniforme e si impone sull’intero territorio nazionale, come un limite alla disciplina che le Regioni e le Province autonome dettano in altre materie di loro competenza, per evitare che esse deroghino al livello di tutela ambientale stabilito dallo Stato, ovvero lo peggiorino» (sentenze n. 314 del 2009, n. 62 del 2008 e n. 378 del 2007).
5.4.– Il quadro estremamente composito degli interessi sottostanti alla fattispecie normativa in esame determina una inevitabile interferenza tra titoli di competenza formalmente ripartiti tra Stato (tutela dell’ambiente) e Regioni (potestà impositiva di tributi propri), ovvero concorrenti (tutela della salute, governo del territorio). Tale interferenza deve trovare composizione attraverso l’adozione del principio di prevalenza, cui questa Corte ha fatto più volte ricorso, quando appaia evidente l’appartenenza del nucleo essenziale di un complesso normativo ad una materia piuttosto che ad altre (sentenze n. 50 del 2005 e n. 370 del 2003), ovvero quando l’azione unitaria dello Stato risulti giustificata dalla necessità di garantire livelli adeguati e non riducibili di tutela ambientale su tutto il territorio nazionale (sentenza n. 67 del 2014).
Nell’ipotesi all’esame, in cui la Regione ha istituito un tributo gravante sul presupposto dello svolgimento di attività rientrante nella gestione dei rifiuti, la riserva di legge statale di cui all’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., deve essere applicata nell’accezione che consenta di preservare il bene giuridico «ambiente» dai possibili effetti distorsivi derivanti da vincoli imposti in modo differenziato in ciascuna Regione. E, in questo caso, una disciplina unitaria rimessa in via esclusiva allo Stato è all’evidenza diretta allo scopo di prefigurare un quadro regolativo uniforme degli incentivi e disincentivi inevitabilmente collegati alla imposizione fiscale, tenuto conto dell’influenza dispiegata dal tributo (i cosiddetti «effetti allocativi») sulle scelte economiche di investimento e finanziamento delle imprese operanti nel settore dei rifiuti e della loro attitudine a ripercuotersi, per l’oggetto stesso dell’attività esercitata da tali imprese, sugli equilibri ambientali.
6.– Va pertanto dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 16, comma 4, della legge della Regione Piemonte 24 ottobre 2002, n. 24 (Norme per la gestione dei rifiuti).
7.– Rimane assorbita l’altra questione sollevata con riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera e), in correlazione con l’art. 119 Cost.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 16, comma 4, della legge della Regione Piemonte 24 ottobre 2002, n. 24 (Norme per la gestione dei rifiuti).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’11 marzo 2015.

Depositata in Cancelleria il 10 aprile 2015.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 10/4/2015 n.58 proviene da Giustamm.

Pres. Carlo Deodato, est. Roberto Capuzzi
Consorzio Cooperative Costruzioni -CCC Società Cooperativa (Avv.ti Claudio De Portu e Gaetano Esposito) c. Azienda Ospedaliera Regionale “San Carlo” (Avv. Giacomo Marchitelli)., Bea di Beneventi E.A. Srl in proprio e quale mandataria Rti, Ati-Ecoclima Sas di Vincenzo Mattiace & C. (n.c.)

sul risarcimento del danno per equivalente ex art. 124 c.p.a.

1. Giustizia amministrativa – Contratti della P.A.- Aggiudicazione- Annullamento giudiziale- Effetti- Declaratoria di inefficacia del contratto/subentro – Automaticità – Non sussiste- Discrezionalità – G.A.- Spetta

2. Giustizia amministrativa- Contratti della P.A.- Risarcimento del danno per equivalente ex art. 124 c.p.a.- Danno emergente – Spese e costi di partecipazione alla gara, spese generali, legali e di progettazione – Non sussiste – Ragioni

3. Giustizia amministrativa- Contratti della P.A.- Risarcimento del danno per equivalente ex art. 124 c.p.a.- Colpa dell’amministrazione aggiudicatrice – Ricorrente- Onere probatorio- Non sussiste – Ragioni

4. Giustizia amministrativa- Contratti della P.A.- Risarcimento del danno per equivalente ex art. 124 c.p.a.- Lucro cessante – Principio generale ex art. 2697 c.c. – Ricorrente – Prova dell’esistenza del danno – Necessità – Sussiste – Quantificazione automatica nel 10% forfettario del prezzo a base d’asta o della offerta al ribasso – Non si applica

1. Nel processo amministrativo, dopo l’entrata in vigore delle disposizioni di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a., in caso di annullamento giudiziale dell’aggiudicazione di una pubblica gara, spetta al giudice amministrativo il potere di decidere discrezionalmente, anche nei casi di violazioni gravi, se mantenere o meno l’efficacia del contratto nel frattempo stipulato; pertanto l’inefficacia del contratto non è conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione, e questa determina solo il sorgere del potere in capo al giudice di valutare se il contratto debba o meno continuare a produrre effetti. (Nel caso di specie, il Consiglio di Stato, attesa l’obiettiva difficoltà di subentro nel contratto stipulato, trattandosi di gara di progettazione ed esecuzione dei lavori già ultimati per il 53%, ha ritenuto di non poter dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato con la controinteressata e il successivo subentro della società ricorrente)

2. Nel processo istaurato innanzi al G.A. per il risarcimento del danno ex art. 124 c.p.a, in materia di contratti pubblici, non è ristorabile il danno per le spese e i costi di partecipazione alla gara, per le spese generali e legali e nonché per le spese di progettazione, atteso che la partecipazione alle gare d’appalto comporta per i partecipanti dei costi che ordinariamente restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione che in caso di mancata aggiudicazione, e ciò per evitare di riconoscere, in sede risarcitoria, all’impresa concorrente illegittimamente esclusa più di quanto avrebbe avuto se avesse eseguito il contratto, ovvero di riconoscerle i vantaggi economici derivanti da non aver stipulato ed eseguito il contratto oggetto di gara e il lucro che avrebbe conseguito ove il contratto fosse stato eseguito.

3. In materia di risarcimento da mancato affidamento di gare pubbliche di appalto, non è necessario provare la colpa dell’amministrazione aggiudicatrice, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività previsto dalla normativa comunitaria e le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti fanno sì che qualsiasi violazione degli obblighi di matrice comunitaria consente alla impresa pregiudicata di ottenere un risarcimento dei danni, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell’Ente e alla imputabilità soggettiva della lamentata violazione (1).

4. Nel processo amministrativo, in base al principio generale sancito dall’art. 2697 c.c, ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo, il ricorrente deve fornire la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti pur potendosi ricorrere alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità (2).Ne deriva che deve ritenersi superato l’orientamento secondo il quale il danno debba essere quantificato in maniera automatica nel 10% forfettario del prezzo a base d’asta o della offerta al ribasso, essendo necessario invece che l’impresa fornisca la prova della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito in concreto, se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, con riferimento all’offerta economica presentata al seggio di gara e tenendo conto di tutte le voci di costo.

— *** —

(1) cfr: Cons. Stato, V, n.6450/2014;
(2) cfr: Cons. Stato, sez. III, 12 maggio 2011, n. 2850

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9274 del 2014, proposto da:
Consorzio Cooperative Costruzioni -CCC Società Cooperativa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Claudio De Portu, Gaetano Esposito, con domicilio eletto presso Claudio De Portu in Roma, Via Flaminia, n.354;

Azienda Ospedaliera Regionale “San Carlo” in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giacomo Marchitelli, con domicilio eletto presso Di Stato Consiglio in Roma, piazza Capo di Ferro n.13;

Bea di Beneventi E.A. Srl in proprio e quale mandataria Rti, Ati-Ecoclima Sas di Vincenzo Mattiace & C.;

alla sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. III n. 01072/2014

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Regionale “San Carlo”;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2015 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Claudio De Portu e Giacomo Marchitielli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Il Consorzio Cooperative Costruzioni (d’ora in poi per comodità CCC) impugnava la determinazione n.13048 del 7.2.2013 con la quale il Direttore Amministrativo dell’Azienda Ospedaliera San Carlo di Potenza aveva aggiudicato in via definitiva in favore del rti Bea s.r.l. Ecoclima s.a.s. l’appalto per la “Progettazione definitiva ed esecutiva e la esecuzione dei lavori di adeguamento sismico e funzionale di alcuni padiglioni dell’Azienda Ospedaliera San Carlo di Potenza per la costruzione di una nuova piastra poliambutoriale e per la ristrutturazione della unità operativa di nefrologia e di dialisi”.
Nel ricorso introduttivo CCC aveva formulato istanza di declaratoria di inefficacia del contratto qualora nel corso del giudizio fosse stato stipulato il contratto di appalto tra la stazione committente e la aggiudicataria dichiarando di volere subentrare nel contratto stesso. Solo in via subordinata, nella ipotesi in cui non fosse stata possibile la reintegrazione in forma specifica, chiedeva la tutela per equivalente con condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni.
Con la sentenza dell’8.7.2013 il Tar Basilicata, dopo avere sospeso in via cautelare la aggiudicazione definitiva, sovvertendo il decisum cautelare, dichiarava fondato il ricorso incidentale e per l’effetto inammissibile il ricorso principale del CCC.
La sentenza del giudice di primo grado veniva appellata dal CCC davanti al Consiglio di Stato con ricorso n.7267/2013. Nelle more del giudizio l’amministrazione stipulava con il rti Bea/Ecoclima il contratto di appalto.
Con la sentenza n.1072 del 7.3.2014 la III° Sezione del Consiglio di Stato accoglieva l’appello proposto da CCC riformando la sentenza del Tar e accogliendo il ricorso di primo grado.
CCC chiedeva, quindi, con nota del 13.3.2014, alla stazione appaltante, il subentro nell’appalto illegittimamente aggiudicato al rti Bea/Ecoclima.
La stazione appaltante con la deliberazione del Direttore Generale n.128 del 3.4.2014 stabiliva di non disporre il subentro del CCC nel contratto d’appalto stipulato con il rti Bea/Ecoclima.
La sentenza 1072/2014 risulta passata in giudicato per decorso del termine lungo per proporre impugnativa.
2. – Nel giudizio di ottemperanza all’esame il CCC sostiene che poiché nel ricorso di primo grado si domandava, oltre all’annullamento della aggiudicazione, anche la declaratoria di inefficacia del contratto, con conseguente richiesta di subentro ai sensi dell’art. 124 c.p.a. e solo in via subordinata, e nella ipotesi che non fosse stata possibile la reintegrazione in forma specifica, la tutela per equivalente, l’amministrazione avrebbe dovuto in via prioritaria porre in essere quanto occorrente per disporre la aggiudicazione in favore del CCC con subentro nel contratto di appalto.
Il CCC formula quindi domanda di inefficacia del contratto in sede di ottemperanza, in ossequio al conforme orientamento giurisprudenziale, con immediato affidamento dell’appalto a titolo di risarcimento in forma specifica.
In via subordinata CCC chiede che venga disposto il risarcimento per equivalente mediante il ristoro delle seguenti voci di danno:
a) danno emergente con conseguente ristoro di spese sopportate come conseguenza immediata e diretta della illegittima condotta posta in essere dalla amministrazione che, se avesse correttamente operato, avrebbe dovuto aggiudicare l’appalto al Consorzio ricorrente ed in specie:
-spese di progettazione per un importo pari a euro 35.235,20 (l’appalto era infatti di progettazione e esecuzione ex art.53 co.3 codice appalti);
-spese di giustizia relativamente al rimborso del contributo unificato per un importo di euro 15.000,00 (6.000,00 per il primo grado e 9.000,00 per il secondo grado) ex art. 13 co.6 bis del dPR 115/2012;
b) lucro cessante, con conseguente riconoscimento del mancato utile nella percentuale non inferiore al 10% dell’importo dell’appalto al netto del ribasso offerto. L’importo da riconoscere al CCC sarebbe pari a euro 333.713,56, atteso che:
-sull’importo dei lavori posto a base di gara di euro 4.090.976,83 il Consorzio ha formulato un ribasso del 22,571%, di tal che, l’importo netto dell’appalto è pari ad euro 3.167.602,45;
-sull’importo delle spese tecniche pari ad euro 172.087,64 il CCC ha formulato un ribasso del 50%, per cui l’importo delle spese tecniche depurato del ribasso, ammonta ad euro 86.043,82;
-gli oneri di sicurezza ammontano ad euro 83.489,32;
-la somma delle tre voci su indicate porta ad un importo netto dell’appalto di euro 3.337.135,59 (comprensivo di lavori, spese tecniche ed oneri per la sicurezza);
-la percentuale dell’utile del 10% va calcolata sul su indicato importo netto, con la conseguenza che il mancato utile da riconoscere sarebbe pari a 333.713,56;
-danno curriculare in quanto il CCC ha confidato nell’aggiudicazione della commessa e non ha potuto utilizzare nell’appalto, né in altro modo, le maestranze e i mezzi necessari, tenuti a disposizione in vista del subentro del contratto;
-trattandosi di appalto integrato il danno curriculare assume una valenza “plurioffensiva” in quanto oltre a penalizzare l’impresa lede anche i progettisti e comunque implica particolari professionalità e mezzi difficilmente utilizzabili presso altri cant
-per il danno curriculare viene quindi richiesto un ristoro di euro 166.856,78 pari al 5% dell’importo dell’appalto.
Conclusivamente, considerando il ribasso offerto, il deducente CCC chiede, per le due voci di danno emergente e lucro cessante, la somma complessiva di euro 550.805,54, salva una diversa quantificazione in via equitativa da parte del giudice.
Si chiede una autonoma voce di danno derivante da ritardata e colpevole azione amministrativa in relazione alla deliberazione del DG n.128/2014 .
Sulle somme così determinate si chiedono rivalutazione monetaria ed interessi.
Nella ipotesi che la reintegrazione in forma specifica fosse possibile solo in parte si chiede il risarcimento in forma specifica per la parte di appalto ancora eseguibile nonché il risarcimento del danno per equivalente per la restante parte non più eseguibile.
Si chiede ancora di condannare l’amministrazione a rifondere il contributo unificato del giudizio di ottemperanza nella misura di euro 300,00.
3. – Si è costituita la stazione appaltante con articolata memoria difensiva evidenziando in sintesi che:
– vi è una oggettiva difficoltà nel subentro nel contratto di appalto atteso l’ avanzato stato di esecuzione dell’appalto e l’urgenza al completamento dei lavori;
– ove il giudice disponga il risarcimento per equivalente la richiesta di rimborso delle spese di partecipazione alla gara, spese legali e spese di progettazione non può trovare accoglimento rientrando tali voci di spesa nella offerta globalmente consider
– la Azienda è esente da colpe essendosi limitata a dare esecuzione alla sentenza di primo grado e solo dopo il deposito di tale sentenza a stipulare il contratto in una situazione di oggettiva urgenza a provvedere;
– il risarcimento del lucro cessante incentrato sul 10 % del valore dell’offerta finirebbe per essere più favorevole della stessa esecuzione dei lavori;
-CCC non avrebbe provato l’aliunde perceptum la cui prova compete all’impresa essendo ragionevole ritenere che l’impresa abbia utilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi essendosi procurata prestazioni contrattuali alternative dalle q
-la ricorrente non avrebbe provato in maniera esaustiva il danno subito rimettendo la valutazione in via equitativa la giudice;
-il danno curriculare avrebbe dovuto essere provato dall’impresa e comunque la richiesta di un 5% dell’importo dell’appalto sarebbe sproporzionata;
-la richiesta di accertamento del danno derivante dalla tardiva emanazione di un provvedimento legittimo e favorevole (danno da ritardo), dovendosi ricondurre all’art. 2043 c.c., non può presumersi iuris tantum in meccanica ed esclusiva relazione a
Conclude la stazione appaltante con la richiesta di reiezione della domanda di risarcimento in forma specifica e di danno emergente e lucro cessante; in subordine si chiede di dichiarare dovuta una minore somma rispetto a quella richiesta da CCC non avendo la ricorrente fornito prova alcuna del danno.
Alla camera di consiglio del 12 febbraio 2015 sentiti i difensori delle parti la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
4.- La richiesta formulata dalla società interessata mira ad ottenere in primis l’aggiudicazione in suo favore della gara di cui si tratta, previa dichiarazione di inefficacia del contratto ormai stipulato, essendo passata in giudicato la sentenza di annullamento dell’aggiudicazione a suo tempo disposta dall’amministrazione in favore dell’appellata Bea/Ecoclima.
Tale domanda è proponibile nel processo di ottemperanza ai sensi dell’art. 112, co. 4, c.p.a. perché diretta a definire una delle possibili modalità di attuazione del giudicato (in tal senso, Cons. Stato, III, 19 dicembre 2011, n. 6638).
L’accoglimento di tale domanda presuppone, a norma dell’art. 124 citato, la dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, co. 1 e 122 c.p.a.; in difetto della stessa dichiarazione il contratto deve ritenersi valido ed efficace pur in presenza di annullamento dell’aggiudicazione.
Infatti, dopo l’entrata in vigore delle disposizioni di cui agli artt. 121 e 122 del codice del processo amministrativo, in caso di annullamento giudiziale dell’aggiudicazione di una pubblica gara, spetta al giudice amministrativo il potere di decidere discrezionalmente, anche nei casi di violazioni gravi, se mantenere o meno l’efficacia del contratto nel frattempo stipulato; pertanto l’inefficacia del contratto non è conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione, e questa determina solo il sorgere del potere in capo al giudice di valutare se il contratto debba o meno continuare a produrre effetti.
La privazione degli effetti del contratto in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione è dunque oggetto di una pronuncia giurisdizionale specifica.
5. – La Sezione rileva con riferimento a tale parte del petitum che, come emerge dagli scritti difensivi della resistente amministrazione, vi è una obiettiva difficoltà di subentro nel contratto di appalto in quanto, trattandosi di gara di progettazione ed esecuzione dei lavori ex art. 53, co. 2, lett. c, del d.lgs. n. 163/2006, dove l’offerta ha ad oggetto, sia il progetto definitivo che il prezzo, valutati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 del medesimo decreto legislativo, il richiesto subentro nel contratto ormai stipulato ed in corso di esecuzione comporterebbe l’abbandono del progetto aggiudicatario del rti Bea/Ecoclima e l’attuazione del diverso progetto presentato da CCC non sembrando praticabile, per questo ultimo Consorzio, la realizzazione di un progetto non suo e comunque diverso e in avanzata fase di realizzazione.
Allo stato, come sempre evidenziato dalla difesa della amministrazione, sono stati svolti lavori per il 53% che in breve raggiungeranno il 70% dell’importo complessivo. Ragionevolmente il subentrante, per realizzare la propria proposta progettuale, non potrebbe utilizzare una quota non irrilevante dei lavori già effettuati e delle connesse forniture.
Inoltre, ulteriore complessità sarebbe rappresentata dalla modifica dell’intervento strutturale di adeguamento sismico in corso, caratterizzato, a quel che riferisce l’amministrazione, da uno stato di attuazione molto avanzato (mediamente pari all’80%).
Ancora si deve tenere conto che l’eventuale subentro determinerebbe l’attesa dei tempi tecnici necessari per ottenere le previste autorizzazioni, pareri e nulla-osta per l’approvazione del progetto definitivo. Infatti, il capo 11.8 del Capitolato Speciale d’Appalto prevede che la stipulazione del contratto avviene, successivamente all’acquisizione delle autorizzazioni e dei pareri necessari e all’approvazione da parte della stazione appaltante, del progetto definitivo presentato come offerta in sede di gara.
Pertanto il subentro nell’aggiudicazione, non determinerebbe l’automatica sottoscrizione del contratto, essendo la stessa vincolata ad alcuni passaggi ulteriori con aumento considerevole dei tempi di realizzazione dell’opera pubblica.
E’ ancora da considerare infine che la centrale di committenza avverte la pressante urgenza della realizzazione dei lavori appaltati, sotto il duplice profilo della necessità di ristrutturare la U.O.C. di nefrologia e dialisi, padiglione caratterizzato da una particolare vulnerabilità sismica, e della necessita di realizzare la nuova piastra ambulatoriale indispensabile sia per rispondere alla crescente richiesta di servizi sanitari da parte dell’utenza, sia per ospitare le attività sanitarie dell’ASL di Potenza nell’ottica dell’integrazione dei servizi resi da entrambe le strutture sanitarie e della razionalizzazione degli stessi.
6. – Esclusa quindi la dichiarazione di inefficacia del contratto ed il subentro da parte di CCC, occorre esaminare i presupposti per il richiesto riconoscimento del danno per equivalente, “..subito e provato” ex art. 124 c.p.a..
7. – Quanto al danno emergente rileva la Sezione che, conformemente ad un consolidato orientamento del giudice amministrativo, non è ristorabile il danno per spese e costi di partecipazione alla gara, per le spese generali e legali (salvo quanto si dirà in prosieguo, al punto 14 per il rimborso del contributo unificato) e spese di progettazione.
Sul punto, la giurisprudenza ha chiarito che la partecipazione alle gare d’appalto comporta per i partecipanti dei costi che ordinariamente restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione che in caso di mancata aggiudicazione, a meno di non riconoscere un risarcimento per equivalente superiore alle perdite patrimoniali subite dal danneggiato, violando pertanto un principio fondamentale in tema di risarcimento. Con il risultato che l’impresa concorrente illegittimamente pretermessa dalla aggiudicazione percepirebbe, in sede risarcitoria, più di quanto avrebbe avuto se avesse eseguito il contratto, poiché beneficerebbe sia dei vantaggi economici che avrebbe avuto se non avesse stipulato ed eseguito il contratto oggetto di gara, sia del lucro che avrebbe conseguito ove il contratto fosse stato eseguito. In definitiva, si cumulerebbero i danni da lesione dell’interesse negativo con quelli da lesione dell’interesse positivo, il che è da ritenere inammissibile alla luce dei principi in materia di risarcimento del danno.
8 – In merito al lucro cessante, l’Azienda Ospedaliera San Carlo afferma di essere esente da colpe essendosi limitata ad eseguire la sentenza del Tar per la Basilicata che aveva accolto il ricorso incidentale con l’effetto di rendere inammissibile quello principale e che solo a seguito della sentenza del giudice di primo grado aveva stipulato il contratto (non già nelle more del giudizio di primo grado), essendo, peraltro, urgentissimo l’adeguamento sismico dei padiglioni in un territorio di estrema vulnerabilità sismica.
Ritiene la Sezione, diversamente da quanto sostenuto dalla stazione appaltante, che nella fattispecie sussistano gli elementi costitutivi della responsabilità aquilana, configurabile, nei confronti dell’amministrazione, per l’esercizio di illegittima attività provvedimentale, ricorrendo il presupposto del fatto illecito della p.a., accertato con sentenza passata in giudicato, che ha dichiarato l’illegittimità della procedura di gara culminata con l’aggiudicazione del contratto al raggruppamento d’imprese Bea/Ecoclima.
Ciò ha cagionato un danno ingiusto alla ricorrente la quale ha subito la lesione del suo interesse pretensivo all’aggiudicazione della commessa pubblica. Ove la amministrazione avesse agito legittimamente, l’esito della gara avrebbe consentito al Consorzio di conseguire l’aggiudicazione ed il relativo contratto.
Quanto al requisito soggettivo della colpa, occorre osservare che in materia di risarcimento da mancato affidamento di gare pubbliche di appalto, non è necessario provare la colpa dell’amministrazione aggiudicatrice, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività previsto dalla normativa comunitaria e le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti fanno sì che qualsiasi violazione degli obblighi di matrice comunitaria consente alla impresa pregiudicata di ottenere un risarcimento dei danni, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell’ente e alla imputabilità soggettiva della lamentata violazione (cfr. Cons. Stato, V, n.6450/2014).
Con l’effetto che nel caso di specie deve essere riconosciuto in capo al CCC ricorrente il diritto al risarcimento del danno da mancata aggiudicazione del contratto a prescindere da ogni indagine circa la rilevanza della colpa dell’amministrazione resistente.
Pertanto, il danno risarcibile deve essere limitato al lucro cessante, corrispondente all’utile che la ricorrente avrebbe ritratto dall’esecuzione del contratto, se la procedura di selezione si fosse svolta legittimamente.
9. – In ordine alla quantificazione di tale danno occorre osservare quanto segue.
Quanto alla richiesta del CCC per il mancato utile nella percentuale non inferiore al 10% dell’importo dell’appalto, al netto del ribasso offerto, secondo il criterio che trova il suo fondamento normativo nell’art. 345 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, Allegato F ed è attualmente ribadito negli artt. 134 e 158 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n.163/2006) , questo Consiglio di Stato ha rilevato che ricade interamente sul ricorrente l’onere della prova dell’esistenza e della quantificazione del danno, essendo peraltro tale onere ribadito dall’art. 124 del c.p.a. secondo il quale “…il giudice … dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato”.
Infatti in base al principio generale sancito dall’art. 2697 c.c, ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo, il ricorrente deve fornire la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non alla allegazione dei fatti pur potendosi ricorrere alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità (cfr, Cons. Stato, V, 6450/2014 cit.).
Su tali presupposti la giurisprudenza prevalente ha superato l’orientamento secondo il quale il danno debba essere quantificato in maniera automatica nel 10% forfettario del prezzo a base d’asta o della offerta al ribasso, sostenendo che tale criterio, se pure capace di individuare in via indicativa l’utile che l’impresa può trarre dall’esecuzione di un appalto, non può essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata, finendo per rivelarsi, per l’imprenditore, spesso più favorevole dell’impiego del capitale.
Secondo il più recente orientamento è necessario invece che l’impresa fornisca la prova della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito in concreto, se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, con riferimento all’offerta economica presentata al seggio di gara (fra le tante Cons. Stato, sez. III, 12 maggio 2011, n. 2850) tenendo conto di tutte le voci di costo.
Va comunque detratto dall’importo dovuto a titolo risarcitorio quanto dall’impresa percepito grazie allo svolgimento di ulteriori attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione e tale onere di provare l’assenza dell’ aliunde perceptum vel percepiendum grava, non sull’amministrazione, ma sull’impresa.
Tale ripartizione dell’onere probatorio muove dalla presunzione, a sua volta fondata sull’ id quod plerumque accidit,secondo cui l’imprenditore (specie se in forma societaria e nel caso in esame, in particolare, trattandosi di primaria impresa a livello nazionale), in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili sicché l’impresa che non prova di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze per altri servizi, non può pretendere che il lucro cessante da mancata aggiudicazione venga risarcito per l’intero nella misura del 10%.
Né smentisce tale conclusione il fatto che l’appalto non aggiudicato a CCC era misto, di progettazione e di esecuzione dei lavori.
Si aggiunga che in base all’art. 1227 c.c. il danneggiato ha il dovere di non concorrere ad aggravare il danno.
10. – Pertanto, in assenza di prova contraria rispetto alla presunzione di aliunde perceptum vel percipiendum, sembra ragionevole alla Sezione statuire in via equitativa una riduzione del 20% dal risarcimento integrale, riduzione che va dunque detratta dalla somma di euro 333.713,56 indicata da CCC al netto del ribasso offerto, liquidando quindi per tale voce di danno la somma di euro 266.970.85 (333.713,56 – il 20% pari a 66.742,712).
11. – Deve, inoltre, essere riconosciuto il diritto al risarcimento del danno curriculare quale ulteriore profilo del lucro cessante in quanto la giurisprudenza ammette che tale voce di danno sia risarcibile, posto che il mancato arricchimento del curriculum professionale dell’impresa danneggiata dal provvedimento illegittimo pregiudica la sua capacità di competere nel mercato e diminuisce le chances di aggiudicarsi ulteriori affidamenti.
Tale voce di danno, costituente una specificazione del danno per perdita di chance, si correla necessariamente alla qualità di impresa operante nel settore degli appalti pubblici a prescindere dal lucro che l’impresa stessa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante. Questa qualità imprenditoriale può ben essere fonte, per l’impresa, di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e, quindi, la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti di talché l’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un operatore economico, va oltre l’interesse all’esecuzione dell’opera in sé e ai relativi ricavi diretti.
Alla mancata esecuzione di un’opera pubblica illegittimamente appaltata si ricollegano, infatti, indiretti nocumenti all’immagine della società, al suo radicamento nel mercato, all’ampliamento della qualità industriale o commerciale dell’azienda, al suo avviamento, per non dire, poi, della lesione al più generale interesse pubblico al rispetto della concorrenza, in conseguenza dell’indebito potenziamento di imprese concorrenti che operino sul medesimo target di mercato, in modo illegittimo dichiarate aggiudicatarie della gara.
Pertanto deve ammettersi che l’impresa ingiustamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare, a titolo di lucro cessante, anche la perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell’incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare.
12. – Tuttavia mancando per tale voce alcuna prova diretta del danno subito ed in particolare essendo indimostrata la richiesta percentuale del 5% dell’importo dell’appalto, anche tale voce di danno deve essere ristorata in via equitativa, con riduzione del 20% dell’importo richiesto di euro 166.856,78, per un ammontare da rimborsare pari ad euro 133.485,42 (166.856,78 – 20%) .
Va infine respinta la richiesta di risarcimento del danno da ritardo in quanto la prevalente giurisprudenza riconduce la fattispecie all’art. 2697 c.c., come tale necessitante da parte del danneggiato, di tutti gli elementi costituitivi della domanda.
13.- Conclusivamente i danni conseguenti alla illegittima gestione della gara de quo, da liquidarsi applicando i criteri sopra indicati, dovranno essere equitativamente liquidati nella somma di euro 400.456,27 a favore del Consorzio Cooperative Costruzioni CCC Società Cooperativa.
14. – Ai sensi dell’articolo 13 co.6 bis del dPR 115/2012, il Consorzio ha diritto al rimborso delle somme di euro 6.000,00 per il contributo unificato versato nel giudizio di primo grado, 9.000,00 per il contributo unificato versato nel giudizio davanti al Consiglio di Stato, per complessivi euro 15.000,00.
15. – La cifra liquidata a titolo di lucro cessante costituisce un debito di valore soggetto a rivalutazione monetaria, secondo gli indici Istat, da computarsi dalla data della stipula del contratto da parte dell’impresa che è rimasta illegittima aggiudicataria fino alla data di deposito della presente sentenza.
16. – Sulla somma rivalutata saranno dovuti gli interessi legali dalla data di deposito della sentenza fino all’effettivo soddisfo.
17 – Le spese dell’odierno grado di giudizio possono essere compensate salvo la restituzione del contributo unificato per l’odierno contenzioso pari ad euro 300,00.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso di ottemperanza, come in epigrafe proposto,
lo accoglie e, per l’effetto, condanna l’Azienda Ospedaliera Regionale San Carlo al risarcimento dei danni in favore del Consorzio Cooperative Costruzioni CCC, Società Cooperativa, mediante la corresponsione alla stessa della somma complessiva di euro 400.456,27, oltre al contributo unificato nella misura complessiva di euro 15.000,00, interessi e rivalutazione monetaria, secondo le modalità di computo indicate in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Deodato, Presidente FF
Vittorio Stelo, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/04/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 10/4/2015 n.1839 proviene da Giustamm.