Pres. Bianchi – Est. Graziano
Air Liquide Sanità Service spa (avv.ti Izzo, Montanaro, Vaiano) c. ASL Torino 3 (avv.ti Scaparone, Picco) e S.I.C.O. spa

sull’ammissibilità della dichiarazione sostitutiva rilasciata dal legale rappresentante anche per l’attestazione di status di soggetti diversi

1. – Contratti p.a. – Appalto – Documentazione – Certificato casellario giudiziario – Dichiarazione sostitutiva ex art. 47 dpr 445/2000 – dichiarazione effettuata da legale rappresentante con riferimento a terzi – Ammissibilità.

2. – Contratti p.a. – Appalto – Documentazione – Certificato casellario giudiziario – Dichiarazione sostitutiva – Art. 74 D.Lgs. 163/2006 – Mancata indicazione art. 47 dpr 445/2000 – Irrilevanza.

1. – Il certificato del casellario giudiziario può essere sostituito dalla dichiarazione sostitutiva sottoscritta dal rappresentante della società con firma autenticata e copia informale del documento di identità a ciò anche per l’attestazione dello “status” di soggetti diversi dal dichiarante.

2. – La circostanza che l’art. 74, comma 7, D.Lgs. 163/2006 nel richiamare gli artt. 43 e 46 del dpr 445/2000 non richiami l’art. 47 dpr 445/2000 non esclude che quest’ultima norma sia applicabile nella fase dello scrutinio delle dichiarazioni circa i requisiti dei partecipanti, in quanto l’art. 74 D.Lgs. 163/2006 disciplina la fase delle offerte e quindi una fase successiva.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 10/4/2009 n.1008 proviene da Giustamm.

Pres. Giordano – Est. Simeoli
Edison Trading S.p.a. (Avv. A. Travi) c/ Autorità per l’energia elettrica e il Gas (Avv. Stato) ed altri

sulla legittimazione delle Autorità amministrative indipendenti, quali controinteressate, alla trasposizione in sede giurisdizionale  del ricorso straordinario al Capo dello Stato

1. Processo amministrativo – Ricorso straordinario al Capo dello Stato – Trasposizione in sede giurisdizionale – Autorità amministrative indipendenti – Legittimazione – Ragioni.

2. Processo amministrativo – Ricorso straordinario al Capo dello Stato – Decisione – Natura di atto amministrativo – Conseguenze – Ottemperanza – Inammissibilità.

3. Processo amministrativo – Giudicato – Regolamento – Caducazione – Normativa successiva – Retroattività – Ammissibilità – Condizioni.

1. Nel processo amministrativo, ai fini dell’esercizio della facoltà di scelta tra il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica già istaurato e il ricorso giurisdizionale, prevista dall’art. 10, co.1 D.P.R. n. 1199/1971, le autorità amministrative indipendenti che abbiano emanato l’atto impugnato con ricorso straordinario sono equiparate ai controinteressati e agli enti pubblici non statali. Di conseguenza, tali autorità possono optare immediatamente per la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale, o restare, invece, nella sede straordinaria prescelta dal ricorrente, con ciò stesso rinunciando alla tutela giurisdizionale (in quanto la mancata opposizione preclude loro l’impugnativa della decisione per vizi che non siano di forma o del procedimento).

2. La decisione di un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, pur avendo carattere cogente per l’amministrazione e determinando in capo ad essa l’obbligo di esecuzione, consiste in un provvedimento amministrativo, a contenuto eliminatorio, privo della natura e della forza di giudicato. Di conseguenza, per ottenere la conformazione di un’amministrazione ad un decreto del Presidente della Repubblica, gli interessati non possono utilizzare lo strumento del ricorso per l’ottemperanza, limitato all’esecuzione del giudicato, ma devono attivare necessariamente, in primo grado, i normali rimedi contemplati dal sistema processuale amministrativo per reagire ad un’ingiustificata inerzia amministrativa (1).

3. La normativa regolamentare volta a disciplinare ora per allora situazioni e rapporti la cui precedente regolamentazione sia stata caducata per effetto di giudicato amministrativo non viola il principio della irretroattività degli atti amministrativi, purchè vengano preservati: a) le posizioni soggettive dei terzi; b) la preesistenza dei presupposti di fatto e di diritto richiesti per l’emanazione dell’atto fin dalla data alla quale si vogliono far risalire gli effetti; c) i fatti già avvenuti in epoca anteriore (2).

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 luglio 2007, n. 4156; Consiglio Stato , sez. VI, 04 aprile 2008, n. 1440.

(2) Cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 30 marzo 1998, n. 502.

nelle persone dei Signori:

DOMENICO GIORDANO Presidente

STEFANO COZZI Ref.

DARIO SIMEOLI Ref. , relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella Camera di Consiglio del 22 gennaio 2009

Visto il ricorso 2166/2008 proposto da:

EDISON TRADING SPA

rappresentata e difesa dall’avv.:

TRAVI ALDO

con domicilio eletto in MILANO

VIA CONSERVATORIO,13

presso

SEGRETERIA DEL TAR

contro



AUTORITÀ PER L’ENERGIA ELETTRICA E IL GAS

rappresentata e difesa da:

AVVOCATURA DISTR. DELLO STATO

con domicilio eletto in MILANO

VIA FREGUGLIA, 1

presso la sua sede



GESTORE DEI SERVIZI ELETTRICI S.P.A.

rappresentata e difesa dagli avv.ti:

ANACLERIO FRANCESCO

FIDANZIA SERGIO

GIGLIOLA ANGELO

con domicilio eletto in MILANO 3816AF

VIALE CALDARA, 20

presso

ANACLERIO FRANCESCO



TERNA SPA

rappresentata e difesa dagli avv.ti:

SANINO MARIO

PASSEGGIO FILOMENA

VIOLA FABRIZIO

con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Riccardo Salmeri

in MILANO 2813AF CORSO XXII MARZO, 4



per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,

della delibera dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas del 6 maggio 2008, n. 53/08, pubblicata sul sito internet dell’Autorità il 9 maggio 2008 e sulla Gazzetta ufficiale del 27 giugno 2008, avente come oggetto “modifica dell’allegato A della deliberazione dell’autorità per l’energia elettrica e il gas 27 marzo 2004, n. 48704, in materia di dispacciamento di merito economico di energia elettrica, in ottemperanza al decreto del Presidente della Repubblica 13 aprile 2007”, nonché di ogni altro atto connesso.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;

Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’AUTORITÀ PER L’ENERGIA ELETTRICA E IL GAS, del GESTORE DEI SERVIZI ELETTRICI S.P.A., di TERNA SPA

Udito alla pubblica udienza del 22 gennaio 2009 il relatore Ref. DARIO SIMEOLI e uditi altresì i procuratori delle parti presenti come da verbale;

Considerato quanto segue in fatto e diritto

FATTO

EDISON TRADING SPA ha impugnato la delibera n. 53, adottata il 6 maggio 2008 dall’AUTORITÀ PER L’ENERGIA ELETTRICA E IL GAS (di seguito AEEG), deducendo quanto segue:

– l’AEEG aveva disciplinato l’avvio della Borsa Elettrica con delibera 27 marzo 2004 n. 48, dettando una regolazione particolare dei prezzi di acquisto dell’energia; in particolare, per scongiurare gli effetti distorsivi derivanti dal fatto che sul territ
– per i contratti bilaterali (per tali intendendosi quelli di cessione dell’energia stipulati direttamente dal fornitore con i c.d. clienti idonei abilitati ad acquistare energia sul mercato), i cui prezzi non si formavano in Borsa, la delibera n. 48/2004 aveva introdotto il corrispettivo per l’assegnazione dei diritti di utilizzo della capacità di trasporto (CCT); tale corrispettivo era aggiuntivo ed ulteriore rispetto a quanto già veniva corrisposto per i medesimi contratti ai gestori delle reti elettriche per l’utilizzo delle stesse: anche qui il meccanismo introdotto determinava che, per gli operatori che disponevano di centrali nelle zone eccedentarie, il corrispettivo fosse un costo, mentre, per gli operatori delle zone deficitarie, rappresentasse un provento netto;

– la società ricorrente, titolare di centrali ubicate nelle zone eccedentarie del Nord Italia, alla data della introduzione del suddetto corrispettivo, aveva già stipulato tutti i contratti bilaterali per le forniture di energia del 2004 e non avrebbe pot
– solo alla fine di luglio 2004, le anomalie del mercato si erano andate normalizzando, ciò subito dopo la pubblicazione della delibera 29 luglio 2004 n. 137 che aveva introdotto un limite massimo per il valore medio del corrispettivo;

– ENEL S.P.A., operatore dominante nel mercato elettrico italiano, aveva in prevalenza mantenuto la proprietà di centrali nelle zone deficitarie; il sistema dei prezzi zonali aveva alla stessa consentito, proprio nella fase di avvio del mercato elettrico,
– il 9 giugno 2004 l’AEEG aveva aperto una indagine conoscitiva sulle anomalie sopra sinteticamente descritte; all’esito dell’istruttoria conclusasi con la delibera 25 febbraio 2005 n. 25, l’AEEG, avendo accertato che le anomalie del mercato erano imputab
– l’AUTORITÀ ANTITRUST, nel procedimento che si concludeva con la delibera 20 dicembre 2006, aveva accertato l’effettiva sussistenza di una pratica escludente tenuta da ENEL S.P.A. (tramite la propria controllata ENEL PRODUZIONE) che aveva penalizzato i c
– EDISON TRADING SPA ha impugnato le previsioni della delibera n. 48/2004 con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, il quale veniva accolto con decreto del 13 aprile 2007, conforme al parere espresso dal Consiglio di Stato nella sua seduta
– dopo la notifica della istanza di EDISON TRADING SPA volta ad ottenere la restituzione degli importi indebitamente riscossi dal Gestore della rete, l’AEEG ha adottato la delibera 6 maggio 2008 n. 53 con la quale, integrando in parte qua la delibe
Tanto premesso, EDISON TRADING SPA ha impugnato anche la delibera n. 53 del 2008 dell’AEEG con ricorso straordinario, notificato il 4 agosto 2008 all’AEEG ed al GESTORE DEI SERVIZI ELETTRICI SPA, il 29 agosto 2008 a TERNA SPA, nonchè presentato alla PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI in data 5 settembre 2008; in seguito alla notifica, in data 29 settembre 2008, dell’atto di opposizione da parte dell’AEEG, EDISON TRADING SPA ha trasposto, con ricorso depositato il 23 ottobre 2008, la controversia in sede giurisdizionale ai sensi dell’art. 10 d.P.R. 1199/1971, insistendo per l’annullamento del provvedimento impugnato, previa sospensiva.

Si sono costituiti nel presente giudizio l’AEEG, Il GESTORE DEI SERVIZI ELETTRICI S.P.A., TERNA S.P.A. chiedendo il rigetto del ricorso e della domanda incidentale di sospensione.

Alla camera di consiglio del 13 novembre 2008, su accordo delle parti l’istanza cautelare è stata rinviata al merito.

Sul contraddittorio così istauratosi, all’udienza pubblica del 22 gennaio 2009, quindi, la causa è stata discussa e decisa con sentenza definitiva, previo deposito del dispositivo.

DIRITTO

1. Il ricorso è ammissibile. L’eccezione sollevata dalla società ricorrente, secondo cui l’AEEG non sarebbe legittimata a proporre l’opposizione prevista dall’art. 10 d.P.R. n. 1199 del 1971, la quale potrebbe essere proposta soltanto da amministrazioni statali, è destituita di fondamento per i seguenti motivi.

Come è noto, i controinteressati, entro il termine di sessanta giorni dalla notificazione del ricorso straordinario, possono richiedere, con atto notificato al ricorrente e all’organo che ha emanato l’atto impugnato, che il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale. In tal caso, il ricorrente, qualora intenda insistere nel ricorso, deve depositare nella segreteria del giudice amministrativo competente, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento dell’atto di opposizione, l’atto di costituzione in giudizio, dandone avviso mediante notificazione all’organo che ha emanato l’atto impugnato ed ai controinteressati, e il giudizio segue in sede giurisdizionale. Il mancato esercizio della facoltà di opzione preclude ai controinteressati, ai quali sia stato notificato il ricorso straordinario, l’impugnazione dinanzi al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale della decisione di accoglimento del Presidente della Repubblica, salvo che per vizi di forma o di procedimento propri del medesimo (art. 10 d.P.R. n. 1199 del 1971).

Tale disciplina è stata già in passato denunciata innanzi al Giudice delle Leggi per il fatto di non aver collocato sullo stesso piano del controinteressato, ai fini della “scelta” fra le vie straordinaria o giurisdizionale, l’ente pubblico diverso dallo Stato che avesse emanato l’atto impugnato con il ricorso straordinario. La Consulta (con sentenza 29 luglio 1982 n. 148), accogliendo la prospettazione del giudice a quo, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della disposizione, nella parte in cui, ai fini dell’esercizio della facoltà di scelta ivi prevista, non equipara ai controinteressati l’ente pubblico diverso dallo Stato.

1.1. Il Collegio ritiene che l’opzione tra il resistere nella sede straordinaria o in quella giurisdizionale, che la legge accorda espressamente al solo controinteressato e, dopo l’intervento additivo della Corte Costituzionale, anche all’ente pubblico non statale, sia senza dubbio voluta dall’ordinamento anche in favore della Autorità Indipendente convenuta. A ciò induce l’interpretazione estensiva e costituzionalmente orientata del disposto in commento.

Sul punto, non convincono gli argomenti formulati dalla società ricorrente per sostenere la diversità che contraddistinguerebbe la collocazione istituzionale dell’Autorità rispetto a quella degli altri enti pubblici non statali. Il convincimento del Tribunale, come si dirà nel prosieguo, è che le rationes a suo tempo formulate dalla Consulta sussistano maggiormente nel caso de quo, a prescindere dalle (senza dubbio interessanti e suggestive) riflessioni sulla imputabilità degli atti dell’AEEG alla persona giuridica dello Stato Persona, trattandosi di organo privo di autonoma soggettività.

1.2. In termini generali, si definiscono Autorità Indipendenti i corpi amministrativi dotati di particolari competenze tecniche preposti alla cura di interessi ordinamentali “sensibili” che abbisognano dell’apporto qualificato di organismi muniti di una particolare posizione di terzietà. Con specifico riferimento ai processi di liberalizzazione di vasti settori economici prima riservati alla “mano pubblica” e alla regolazione pubblica del nascente “mercato” in cui (sia pure in una diversa veste privatistica) continuano ad operare le imprese pubbliche ex monopoliste, l’ordinamento ha inteso scongiurare il rischio (ampiamente inveratosi nel passato del nostro Paese) di una gestione “politica” della vita economica, gestione quest’ultima per sua intima natura “egoistica” giacchè condizionata (secondo quanto, appunto, suggerito dall’esperienza) dall’interesse particolare delle formazioni politiche di volta in volta detentrici della maggioranza parlamentare relativa.

Per quanto alcune delle attribuzioni delle Autorità indipendenti consistano nella identificazione di posizioni giuridiche soggettive piuttosto che in valutazioni discrezionali circa la cura di un interesse pubblico, la giurisprudenza (Cass. 30 giugno 2001, n. 8889) ritiene che le Autorità abbiano pur sempre natura amministrativa, non sussistendo nel nostro ordinamento giuridico un tertium genus tra amministrazione e giurisdizione.

Ricondotte nell’alveo dell’amministrazione, è interessante notare come le predette esigenze di indipendenza siano state ritenute, dal legislatore, prevalenti sul tradizionale modello cavouriano dell’apparato amministrativo politicamente responsabile, al cui vertice siede un componente del Governo (Ministro) ovvero altro organo comunque sottoposto al medesimo indirizzo politico.

Il profilo di indipendenza che contraddistingue le Autorità indipendenti e le separa dalle altre organizzazioni differenziate, pure dotate di autonomia, si concreta proprio nella rescissione del tradizionale legame strutturale e funzionale che solitamente lega le amministrazioni statali all’autorità di Governo; con la rilevante conseguenza che quest’ultimo è privo nei loro riguardi di poteri di direttiva e controllo. L’esercizio di poteri regolatori da parte di soggetti posti al di fuori della tradizionale tripartizione dei poteri e al di fuori del circuito di responsabilità delineato dall’art. 95 della Costituzione, è “compensato” dall’esistenza di strumenti di partecipazione dei soggetti interessati, in varia misura sostitutivo della dialettica propria delle strutture rappresentative; strumenti che configurano le autorità indipendenti organi dello Stato Comunità piuttosto che dello Stato Persona.

1.3. L’AEEG rientra, senza dubbio a pieno titolo, nel paradigma appena tracciato. Nella sua attività di regolazione e controllo del settore di competenza, la stessa opera, per espressa volontà di legge, in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione (art. 2, comma 5, l. 481 del 1995). L’ordinamento segna un “distacco” non solo organico ma, soprattutto, marcatamente funzionale dell’organo di regolazione rispetto al Governo, al cui indirizzo politico non soggiace.

Ciò è confermato, e non escluso, dall’art. 2, comma 21, L. 481/1995, alla cui stregua il Governo, nell’ambito del documento di programmazione economico-finanziaria, indica alle Autorità il quadro di esigenze di sviluppo dei servizi di pubblica utilità che corrispondono agli interessi generali del Paese. E’ del tutto ovvio, infatti, che la definizione degli obiettivi macroeconomici del settore energia spetti all’iniziativa del Governo in sede di manovra di bilancio, dal momento che l’Autorità è organo tecnico non certo deputato alla direzione suprema dello Stato: ciò che conta, ai nostri fini, è piuttosto che, nell’esercizio della concreta e specifica attività regolatoria (ed, in senso lato, giusdicente), l’Autorità non possa subire condizionamento politico alcuno.

Invero, il Governo può ingerirsi (non diversamente da quanto previsto per gli enti territoriali), soltano nei casi in cui l’AEEG non adotti atti o provvedimenti di sua competenza, ai sensi delle leggi vigenti (cfr. l. n. 239/2004 art. 1, comma 12, secondo cui il Governo può in tali casi esercitare un potere sostitutivo; a tale fine il Ministro delle attività produttive trasmette all’Autorità un sollecito ad adempiere entro i successivi sessanta giorni; trascorso invano tale termine l’atto è adottato con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro delle attività produttive).

L’assenza di una relazione funzionale con il Governo non è, inoltre, contraddetto dalle ulteriori deduzioni contenute in ricorso. In particolare: – il controllo della Corte dei Conti è di tipo collaborativo e proviene da un organo imparziale dello Stato Comunità; il patrocinio, affidato alla difesa erariale, è circoscritto alla gestione del contenzioso; – il fatto che il presidente e i due membri componenti l’Autorità siano nominati con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri su proposta del Ministro competente, non ne mina l’indipendenza di giudizio che, invece, è salvaguardata dal fatto di durare in carica sette anni, di non poter essere revocati ad libitum, di non potere essere confermati.

1.4. L’intero procedimento istruttorio e decisionale in cui si articola il procedimento contenzioso straordinario è affidato alla competenza esclusiva del Governo giacché, per quanto concluso con decreto del Capo dello Stato, rimane atto ministeriale di cui il Ministro proponente, o il Presidente del Consiglio, assume con la controfirma l’intera responsabilità politica e giuridica.

E’ indubitabile che l’AEEG (contro il quale è rivolto il ricorso straordinario), non essendo riconducibile al medesimo ambito organizzatorio dell’autorità governativa decidente, assuma nel procedimento contenzioso straordinario la veste di mera controparte rispetto al ricorrente, senza alcun potere di decidere e neppure di influire sulla vertenza. Non le si può, pertanto, eccepire il difetto della facoltà di trasposizione in sede giurisdizionale poiché essa, al pari del controinteressato, ha un interesse qualificato a resistere in giudizio.

Diversamente opinando, il principio dell’alternatività tra ricorso straordinario al Capo dello Stato e ricorso giurisdizionale verrebbe a collidere irrimediabilmente con l’art. 113 Cost. che sancisce il diritto ad un giudice imparziale (non avendo l’autorità neppure, in conseguenza della negata facoltà di scelta in pendenza del procedimento, il diritto ad impugnare senza limitazioni la intervenuta decisione sul ricorso straordinario proposto contro l’atto da essa emanato); si realizzerebbe, inoltre, una ingiustificata disparità di trattamento rispetto al ricorrente che avrebbe, invece, “piena libertà” di adire la tutela giurisdizionale o rinunciare ad essa.

1.5. L’interesse qualificato dell’Autorità a contraddire in sede giurisdizionale è ancora più evidente ove si ponga mente al fatto che il Governo detiene ancora partecipazioni nelle principali imprese operanti nel mercato regolato (ENI ed ENEL, attuali monopolisti del settore).

Orbene, tenuto conto che (ai sensi dell’art. 14 d.P.R. 1199/1971) la decisione sul ricorso straordinario potrebbe discostarsi dal parere tecnico espresso dal Consiglio di Stato, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, ove l’autorità non avesse la possibilità di optare immediatamente per la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale, si realizzerebbe una situazione assai bizzarra: i provvedimenti di regolazione indirizzati nei confronti delle imprese pubbliche (in funzione pro-competitiva, ad esempio), ove impugnati da queste ultime, potrebbero essere, almeno in astratto, sempre “superati” dal Consiglio dei Ministri, in cui siede il Ministro azionista di ENI ed ENEL, semplicemente adducendo un interesse “politico” ritenuto prevalente su quello sotteso alle esigenze di regolazione, la cui individuazione è rimessa dalla legge alla valutazione esclusiva dell’Autorità. E’ del tutto evidente come siffatto meccanismo potrebbe sacrificare, in radice, le prerogative di indipendenza imposte, non solo dal legislatore interno, ma anche da quello comunitario (direttiva n. 54/2003) il quale pure esige che l’autorità di regolazione sia pienamente indipendente dagli interessi della industria elettrica (cfr., specularmente, la direttiva 55/2003 sul gas naturale).

1.6. In definitiva, il primo comma dell’art. 10 del decreto n. 1199 del 1971 deve interpretarsi nel senso che, ai fini dell’esercizio della facoltà di scelta ivi prevista, ai controinteressati e agli enti pubblici non statali sono equiparati le autorità amministrative indipendenti che abbiano emanato l’atto impugnato con ricorso straordinario. Esse possono, infatti, optare immediatamente per la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale, o restare, invece, nella sede straordinaria prescelta dal ricorrente, con ciò stesso rinunciando alla tutela giurisdizionale (in quanto la mancata opposizione preclude loro l’impugnativa della decisione per vizi che non siano di forma o del procedimento).



2. Nel merito, il ricorso non può essere accolto.

2.1 Con il primo motivo di ricorso EDISON TRADING SPA assume la violazione del d.P.R. 13 aprile 2007. Sul punto, si afferma che far retroagire gli effetti giuridici della delibera n. 137/2004 al periodo precedente al 1 agosto 2004 non soddisferebbe assolutamente le esigenze segnalate dal Consiglio di Stato: la retroattività giuridica non può produrre alcun beneficio rispetto ad anomalie di mercato che si sono già definitivamente realizzate e che perciò rimangono ferme, anche nella loro incidenza sostanziale sull’ordine di valore del corrispettivo contestato. Poichè gli effetti discriminatori ed i comportamenti opportunistici di ENEL SPA si sono oramai prodotti, l’assegnazione di valore retroattivo alla delibera n. 137 del 2004 non è in grado di eliminarli, a maggior ragione quanto al loro impatto rispetto all’ammontare del corrispettivo in discussione. La delibera, in definitiva, non attua correttamente la decisione del ricorso straordinario, ponendosi anzi in contrasto con essa perché si esaurisce nella previsione di un limite che, rispetto alla situazione nel periodo temporale aprile – luglio 2004, risulta concretamente irrilevante.

2.2. Con il secondo motivo, si deduce che, nella delibera n.137/2004, il limite era da considerare sulla media delle variazioni del corrispettivo registrate nell’intero periodo agosto-dicembre 2004 che era stato caratterizzato da livelli piuttosto bassi del corrispettivo, con la conseguenza che il limite massimo introdotto dalla delibera n. 137 del 2004 era risultato ben superiore alla media di riferimento. Alla stregua della delibera impugnata, il limite di 2 euro/Mwh va verificato con riguardo al periodo complessivo aprile-dicembre 2004; ne consegue che, sul piano pratico, gli importi sensibilmente superiori di aprile-luglio 2004 risultano quasi totalmente compensati dall’andamento normale del mercato nei mesi successivi. Trattandosi di un periodo diversamente caratterizzato rispetto a quello successivo, sarebbe stata ncessaria una disciplina coerente con le caratteristiche del diverso periodo considerato e, difatti, tale imperizia determina l’irrisorietà del rimborso dovuto dalla ricorrente, così avvalorando ex post gli effetti discriminatori della disciplina originaria del corrispettivo.

2.3. Con il terzo motivo, il ricorso censura il travisamento dei fatti ed il difetto di istruttoria, non avendo l’autorità effettuato alcuna analisi sulle anomalie che avevano caratterizzato l’avvio del sistema del corrispettivo e di conseguenza non aveva cercato neppure di stabilire quali conseguenze avrebbero dovuto essere sopportate ragionevolmente dagli operatori in condizione di normalità.

2.4. Con ulteriore motivo si segnala che, nonostante l’AEEG avesse accertato il ruolo distorsivo tenuto dall’operatore dominante, con la delibera in oggetto aveva consolidato la penalizzazione dell’operatore incolpevole e virtuoso a tutto vantaggio dell’operatore dominante cui non veniva chiesta la restituzione di alcunché. Ciò sebbene l’annullamento della delibera n. 48/04, avendo la disciplina del corrispettivo carattere normativo, comportasse il dovere di recuperare gli importi versati ad ENEL S.P.A. indebitamente; quest’ultima deve considerarsi debitrice di tale importo nei confronti degli altri operatori, a nulla importando che, nel procedimento di ricorso straordinario, la ENEL S.P.A. non fosse controinteressata.

2.5. Da ultimo, si sostiene che l’AEEG avrebbe adottato un provvedimento con effetti retroattivi in pejus. Non era possibile procedere ad una correzione del corrispettivo, ora per allora, dal momento che era la stessa disciplina del corrispettivo ad essere illegittima perché ancorata a valori che, per la situazione di anomalia di mercato, non potrebbero essere assunti legittimamente come parametri utili.



3. Tali censure possono essere trattate congiuntamente poiché rispetto a ciascuna di esse valgono le seguenti considerazioni.

3.1. La decisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, pur avendo carattere cogente per l’amministrazione e determinando in capo ad essa l’obbligo di esecuzione, consiste in un provvedimento amministrativo, a contenuto eliminatorio, privo della natura e della forza di giudicato che assiste la sentenza resa nella sede giurisdizionale. Ne consegue che, onde ottenere la conformazione di un’amministrazione ad un decreto del Presidente della Repubblica, agli interessati non rimane altra strada, se non quella di attivare in primo grado i normali rimedi contemplati dal sistema processuale amministrativo per reagire ad un’ingiustificata inerzia amministrativa (Cons. Stato, sez. VI, 27 luglio 2007, n. 4156; Consiglio Stato , sez. VI, 04 aprile 2008, n. 1440). Al fine di far valere il titolo alla puntuale e corretta esecuzione della decisione sul ricorso straordinario non è utilizzabile lo strumento del ricorso per l’ottemperanza che è limitato all’esecuzione del giudicato; nondimeno, in base al principio di effettività che deve assistere le decisioni emesse in esito a procedimenti contenziosi volti alla tutela di situazioni soggettive del privato, la pretesa al pieno e corretto adempimento all’atto decisorio non resta sfornita di tutela. Difatti, il provvedimento adottato in ottemperanza al decreto di decisione sul ricorso straordinario ha natura esecutivo-conformativa, di tal ché è ben ammissibile un’azione di verifica di legittimità sugli atti di conformazione o di esecuzione del decreto presidenziale di decisione del ricorso straordinario, pur non essendo esperibile in materia, stante l’assenza di un giudicato in senso tecnico, una vera e propria “actio iudicati” (Cons. Stato , sez. VI, 10 febbraio 1999, n. 146).

3.2. La decisione del ricorso straordinario, oltre al c.d. effetto demolitorio, produce anche’essa un effetto conformativo e ripristinatorio. L’effetto conformativo è dato dalle prescrizioni che vincolano, in modo più o meno stringente, la possibile riedizione del potere amministrativo e che definiscono l’utilità concreta ottenuta dal ricorrente in virtù dell’accoglimento della sua impugnazione; l’effetto ripristinatorio implica la cancellazione delle modificazioni della realtà (giuridica e di fatto) intervenute per effetto dell’atto annullato e cioè l’adeguamento dell’assetto di interessi esistente prima della pronuncia giurisdizionale alla situazione giuridica prodotta dalla pronuncia stessa.

3.3. Il Tribunale è chiamato a pronunciarsi sulla legittimità della delibera n. 53 (adottata dall’AEEG in espressa esecuzione del d.p.r. 13 aprile 2007) per quanto concerne l’idoneità dell’atto medesimo a rispondere ai criteri dettati dalla decisione resa sul ricorso straordinario dal Capo dello Stato.

Il parere del Consiglio di Stato, cui è conforme il d.P.R., ha ritenuto immune da censure la disciplina del corrispettivo introdotto con la delibera n. 137/2004 con decorrenza 1 agosto 2004, in ragione dell’introduzione di un “tetto” alle oscillazioni del suo valore, rintenuto avente capacità stabilizzante, adeguatrice, compensativa. Il meccanismo riequilibratore, in particolare, consiste nella previsione di un limite massimo all’onere medio del corrispettivo di assegnazione della capacità di trasporto sostenuto dell’operatore di mercato: nel caso in cui il predetto onere medio ecceda un certo valore, il GSE (gestore), deve riconoscere all’operatore un corrispettivo compensativo pari alla differenza tra l’onere ed il valore indicati.

Accogliendo la censura di eccesso di potere per mancanza di istruttoria, il d.p.r. 13 aprile 2007 ha, invece, rilevato che il principale difetto della disciplina inzialmente dettata dall’autorità (relativamente cioè al periodo 1 aprile–31 luglio 2004) risiedeva nella mancata fissazione di una soglia massima dell’incremento della misura del corrispettivo. La delibera n. 48/04, quindi, è stata annullata non perché introduce il CCT ma perché non era stata prevista ab origine una soglia massima all’intero periodo di funzionamento della borsa elettrica nel 2004, soprattutto nelle ipotesi in cui il PZON fosse inferiore al PUN. La decisione sostiene, in particolare, che l’originaria configurazione del CCT fosse mal calibrata rispetto alla reale struttura del mercato elettrico italiano, fortemente caratterizzato dalla posizione di dominanza ENEL SPA, essendosi sottovalutato che questa, traendo vantaggio dalla peculiare distribuzione geografica dei suoi impianti, avrebbe potuto agevolemente influenzare l’andamento dei PZON così indirettamente determinando anche l’entità dei CCT.

3.4. La ricorrente afferma che l’autorità non si sia legittimamente conformata al decreto presidenziale dal momento che la misura adottata sarebbe del tutto inidonea ad eliminare il pregiudizio subito a causa della estrema volatilità dei prezzi verificatasi nel periodo in oggetto.

Ritiene il Tribunale che, stante il carattere retroattivo dell’annullamento della disciplina di regolazione contenuta nella delibera n. 48, l’organo tutorio avesse il dovere di ripronunciarsi ora per allora al fine di ricomporre la cornice giuridica del mercato regolato, con la medesima decorrenza del provvedimento annullato. Difatti, anche nel caso in cui sia stata annullata in sede di ricorso straordinario una norma regolamentare, l’amministrazione, nell’emanare una nuova norma, in sostituzione di quella annullata, che tenga conto dei rilievi formulati nella decisione, agisce non nell’ambito della propria discrezionalità, ma per la necessità di colmare il vuoto giuridico formatosi con l’annullamento della regola e risalente fino al momento dell’emanazione di quest’ultima.

Nel caso di specie, l’effetto conformativo imponeva all’autorità di adeguare la disciplina del CCT relativamente al periodo temporale in cui la stessa era risultata sprovvista di un meccanismo idoneo a salvaguardare l’operatore economico, incapace di influenzare il prezzo di borsa, da oscillazioni esorbitanti del valore monetario del corrispettivo. Circa l’entità del corrispettivo pagato da EDISON nel 2004 (16 milioni di euro) e finito nelle casse del Gestore della Rete, la decisione del Presidente della Repubblica non statuiva alcun obbligo di restituzione se non nei limiti delle quote derivanti dal diverso modello regolativo adottato in ottemperanza alla pronuncia.

Le censure secondo cui il meccanismo retroattivamente esteso sarebbe stato inidoneo a regolare il periodo aprile-luglio 2004, essendo quest’ultimo diversamente caratterizzato dal punto di vista dell’andamento, non sono idonee ad intaccare la legittimità del provvedimento impugnato. Il meccanismo regolatorio, di per sé, funziona a prescindere dall’andamento del mercato e dalle oscillazione dei prezzi dal momento che esso è destinato a funzionare ex post sulla base dei valori medi a consuntivo: a fine anno il gestore della rete verifica l’entità del corrispettivo medio CCT versato da ciascun operatore che vende energia nell’ambito dei contratti bilaterali; se il corrispettivo risulta superiore a € 2/MWh il gestore della rete restituisce all’operatore la differenza; se invece il corrispettivo è inferiore all’operatore non spetta alcunché.

Il criterio di regolazione adottato ora per allora non è, di per sé, viziato per il fatto di non consentire di ristorare l’intero pregiudizio patrimoniale sofferto, giacchè la tutela di annullamento ed il conseguente effetto conformativo offrono una tutela di pura legittimità dell’interesse legittimo, tutela come tale orientata al conseguimento di una sintesi del pubblico interesse con quello privato: la non satisfattività della tutela di annullamento non è, poi, senza conseguenze perché apre le porte della tutela risarcitoria di completamento.

L’AEEG era tenuta a rimuovere la lacuna nella disciplina del corrispettivo ravvisata dal Capo dello Stato, introducendo, sia pure ex post, un limite massimo ai valori medi; non era, invece, tenuta a dettare un quadro di regolazione avente la finalità specifica di risarcire l’operatore economico del danno ingiusto asseritamente dovuto a fattori di mercato contingenti in uno a comportamenti di imprese concorrenti di cui si assume l’illiceità. L’effetto conformativo scaturente da una pronuncia di annullamento persegue l’interesse pubblico di ricondurre l’azione amministrativa ai canoni di legalità divisati dal giudice; tale interesse è qualitativamente diverso da quello patrimoniale tutelato con il rimedio risarcitorio, che presuppone il ricorrere di ben altri requisiti di fattispecie.

3.5. In definitiva, la dedotta mancata integrale elisione del pregiudizio sofferto a causa del non adeguato quadro regolamentare esistente, non costituisce di per sé un vizio di legittimità della delibera impugnata. Al di là delle formule utilizzate, il rimedio in questa sede invocato consiste nella pretesa al risarcimento del danno non coperto dalla tutela specifica di annullamento della delibera n. 48.

Non è un caso che la stessa società ricorrente deduca che la situazione di pregiudizio dovuta alla volatilità dei prezzi zonali è un “fatto storico” e, in quanto tale, del tutto irreversibile e che le anomalie del mercato non sono più modificabili; che si tratta di pregiudizio che non può essere rimosso con attività regolativa adottata ora per allora in quanto il pregiudizio è il frutto dell’anomalo funzionamento del mercato in un preciso momento temporale.

EDISON S.P.A. non è certo privata di strumenti di tutela. Se ritiene che la condotta dell’AEEG (già riconosciuta illegittima) e di ENEL S.P.A. le abbiano cagionato un danno ingiusto potrà convenirle in giudizio per sentirle condannare al risarcimento del danno, all’uopo dimostrando il nesso di causalità, la colpa e l’effettiva entità del danno.

3.6. Neppure può parlarsi di provvedimento retroattivo in pejus.

Il principio d’irretroattività costituisce regola generale dell’ordinamento giuridico, assumendo però rango costituzionale solo in riferimento alle norme penali incriminatrici ed alle altre norme di carattere afflittivo. Non viola, però, il principio della irretroattività degli atti amministrativi, la normativa regolamentare volta a disciplinare ora per allora situazioni e rapporti la cui precedente regolamentazione sia stata caducata per effetto di giudicato amministrativo, purchè vengano preservati: a) le posizioni soggettive dei terzi; b) la preesistenza dei presupposti di fatto e di diritto richiesti per l’emanazione dell’atto fin dalla data alla quale si vogliono far risalire gli effetti; c) i fatti già avvenuti in epoca anteriore (Consiglio Stato , sez. IV, 30 marzo 1998, n. 502).

Nel caso di specie, in primo luogo, il provvedimento impugnato arreca un vantaggio ad Edison s.p.a. (che beneficia di € 225.000,00). Inoltre, alla stregua di quanto sopra detto, la nuova regola che prende il posto di quella annullata, per quanto riguarda la decorrenza, non viola il principio dell’irretroattività delle norme, trattandosi di necessaria emanazione ed applicazione di una norma “ora per allora”.

3.7. Secondo la società ricorrente, l’effetto distorsivo del corrispettivo risaliva ad anomalie riconducibili al comportamento scorretto di ENEL SPA, rispetto alla quale l’AEEG avrebbe rinunciato a ripetere le somme indebitamente percepite in relazione all’annullamento della delibera n. 48/2004.

Sul punto, deve replicarsi che, in primo luogo, la decisione non statuisce affatto il carattere indebito, ossia privo di valido ed efficace titolo giuridico, della attribuzione patrimoniale incamerata da ENEL SPA e neppure detta criteri per stabilire quali importi avrebbero dovuto essere recuperati. ENEL SPA, del resto, non era neppure parte del procedimento contenzioso, cosicchè una eventuale pronuncia in tal senso sarebbe rimasta inutiliter data. Inoltre, la decisione amministrativa non ha eseguito alcun accertamento di responsabilità in capo ad ENEL SPA.

Anche qui la società ricorrente, se lo riterrà, potrà in un giudizio risarcitorio dimostrare l’illecito compiuto ai suoi danni.



4. Il ricorso deve, pertanto, essere respinto.

Il rigetto integrale comporta l’assorbimento dell’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata da Terna s.p.a.



5. Le spese di lite sono interamente compensate tra le parti, sussistendo giusti motivi ravvisabili nella estrema complessità della materia trattata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:

Rigetta il ricorso;

Compensa interamente tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 22 gennaio 2009, con l’intervento dei seguenti magistrati:

dott. DOMENICO GIORDANO Presidente

dott. STEFANO COZZI Referendario

dott. DARIO SIMEOLI Referendario Estensore

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L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 10/4/2009 n.3239 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta, Est. Sabatino
Oberschmied Hoch-und Tiefbau GmbH (Avv.ti M. Nockler, R. Franz) c/ Comune di Dobbiaco (W. Taschler), Hotel Santer der Santer Herbert & Godlieve & Co KG (n.c.)

sull’illegittimità del diniego di accesso agli atti, opposto in ragione della mancanza di attrezzature idonee alla copiatura nel formato richiesto

1. Accesso agli atti amministrativi – Istanza rilascio copie – Mancanza di attrezzature idonee alla copiatura nel formato richiesto – Diniego – Illegittimità – Sussiste – Ragioni.

2. Accesso agli atti amministrativi – Divieto asporto documenti – Destinatario – Soggetto richiedente – Incidenza sui doveri di ostensione della p.a. – Non sussiste.

1. Non costituisce condizione di impossibilità oggettiva ad adempiere alla richiesta di rilascio di copie di un atto, la circostanza che la p.a. sia sprovvista di attrezzature idonee alla copiatura degli originali nel formato richiesto, non rilevando in altro senso profili di sostenibilità economica dei relativi costi, che, invero, ricadono sul soggetto richiedente, ex art. 25, co. 1, l. 241/90. A tale conclusione si perviene tenuto conto che la disciplina sull’accesso è estesa ad ogni documento, non solo su supporto cartaceo, a prescindere dalla tecnica con il quale sia stato prodotto. Depone altresì nel medesimo senso il principio di “buona fede oggettiva”, che impone di mantenere, nei rapporti della vita di relazione, un comportamento volto anche alla salvaguardia dell’utilità altrui, nei limiti di un apprezzabile sacrificio.
(Nella specie, pertanto, è illegittima la determinazione del comune di non consentire il rilascio di copia della planimetrie nella misura originaria, in ragione della disponibilità di fotocopiatrici nei soli formati A3 e A4).

2. Il divieto di asporto dei documenti dal luogo presso cui sono dati in visione, sancito dall’art. 7, co. 4, d.p.r. 184/06, si rivolge in via esclusiva al soggetto richiedente, non potendo viceversa assumere alcuna incidenza sugli obblighi della p.a. in materia di ostensione di documenti amministrativi. Vero è, difatti, che le operazioni di estrazione di copia dei documenti, ad opera della p.a., si collocano in un momento logico e cronologico anteriore alla messa a disposizione del richiedente e, pertanto, non sono disciplinate dalle norme invocate.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 975 del 2009, proposto da

Oberschmied Hoch – und Tiefbau GmbH, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Michael Nockler e Robert Franz, , ed elettivamente domiciliata presso Luigi Gardin in Roma, via Laura Mantegazza n.24, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

Comune di Dobbiaco, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, ex 5-bis della legge n.241 del 1990, da Wilfried Taschler, dipendente con qualifica di dirigente, autorizzato dal rappresentante legale dell’ente da se stesso e domiciliato in Roma presso A. Manzi, via Confalonieri n. 5;

Hotel Santer der Santer Herbert & Godlieve & Co KG, non costituita;

della sentenza del Tribunale regionale di giustizia amministrativa del Trentino – Alto Adige, sezione autonoma per la provincia di Bolzano, n.417 del 2 dicembre 2008;

visto il ricorso in appello, con i relativi allegati,

visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni appellate;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti della causa;

relatore all’udienza pubblica del giorno 3 marzo 2009 il consigliere Diego Sabatino;

udito l’avv. Filippo Lattanzi, su delega degli avv.ti Michael Nockler e Robert Franz;

RITENUTO IN FATTO

Con ricorso iscritto al n. 975 del 2009, Oberschmied Hoch – und Tiefbau GmbH proponeva appello avverso la sentenza del Tribunale regionale di giustizia amministrativa del Trentino – Alto Adige, sezione autonoma per la provincia di Bolzano, n.417 del 2 dicembre 2008, con la quale era stato deciso il ricorso contro il diniego di accesso opposto dal Comune di Dobbiaco alla esibizione della documentazione inerente gli atti della concessione edilizia n.36 del 11 maggio 2007.

A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di prime cure, la parte ricorrente aveva premesso:

– di avere in corso una lite giudiziaria civile con la parte controinteressata, Hotel Santer der Santer Herbert & Godlieve & Co KG, attinente l’entità dei lavori di escavazione compiuti in suo favore ed il successivo inadempimento delle obbligazioni contrattuali assunte;
– che, al fine di dare prova dell’effettiva posizione contrattuale delle parti, aveva necessità di esibire nel giudizio civile le planimetrie, originarie e sopravvenute, riguardanti l’ampliamento quantitativo e qualitativo dell’hotel Sander;
– che il Comune non ha consentito la copia delle planimetrie nella misura originaria, così come richiesto dalla originaria ricorrente, in quanto in grado di eseguire unicamente fotocopie nei formati A3 ed A4, e ciò nonostante che la parte ricorrente avesse evidenziato di voler sopportare tutti i costi della riproduzione.
Costituitisi in giudizio sia il Comune di Dobbiaco che la Hotel Santer der Santer Herbert & Godlieve & Co KG, il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva infondate le pretese azionate dalla parte ricorrente, sulla base di un duplice argomento: da un lato per la impossibilità tecnica da parte del Comune di procedere alla copia delle planimetrie nel formato desiderato, stante la disponibilità di fotocopiatrici nei soli formati A3 ed A4; dall’altro, per l’esistenza della norma dell’art. 12 comma 7 del regolamento del Comune di Dobbiaco che impedisce l’asporto dei documenti dal luogo in cui essi sono dati in visione.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenziava la contrarietà della decisione ai principi vigenti in tema di ostensibilità dell’azione amministrativa.

Nel giudizio di appello, si costituiva il Comune di Dobbiaco, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

Alla pubblica udienza del 3 marzo 2009, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1.- L’appello è fondato e merita accoglimento.

2.- Con un unico motivo di diritto, viene dedotta la violazione degli art. 3, 97 e 111 della Costituzione; violazione e falsa applicazione degli art. 22 comma 1, 23, 24 comma 7 e 25 della legge sul procedimento; violazione e falsa applicazione del testo unico sulle spese di giustizia; eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento dei presupposti, sviamento, disparità di trattamento, manifesta illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia.

Nel dettaglio, l’appellante afferma l’inaccettabilità della tesi per cui la possibilità di riprodurre solo nei formati A3 ed A4 determinerebbe l’impossibilità oggettiva di ottenere le copie desiderate, come pure l’irrilevanza della norma regolamentare comunale, che non sarebbe idonea a comprimere una posizione soggettiva tutelata a livello di legislazione ordinaria, in quanto esplicazione di tutele di rango costituzionale.

Contesta altresì l’affermazione per cui la mera copia in formata A3 o A4 sarebbe sufficiente alla tutela dei diritti in sede giurisdizionale, evidenziando come tecnicamente la prova della differenza quantitativa dell’escavazione, oggetto di contrasto nella vertenza civile, può essere data solo tramite la copia in misura originale delle planimetrie.

Tutte e tre le ragioni meritano di essere condivise.

2.1.- In merito al primo aspetto, la Sezione non condivide l’affermazione del giudice di prime cure per cui, stante la disponibilità di strumenti per fotocopiare unicamente nei formati A3 ed A4, il Comune versi in una situazione di oggettiva impossibilità ad adempiere alla richiesta di ostensione nei sensi voluti dalla parte appellante.

A tal fine, può farsi leva su alcuni dati normativi, di valore inequivocabile. Innanzi tutto, dalla nozione di documento rilevante ai fini dell’accesso, è evidente che il legislatore, con la normativa sulla trasparenza procedimentale, non ha ristretto il concetto ai soli supporti cartacei (ed a maggior ragione, ai soli supporti cartacei nei formati standardizzati di cui alla normativa ISO 216), ma ne ha anzi dato una formulazione amplissima, comprendente “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale” (art. 22, comma 1, lett.d). La disciplina sull’accesso è quindi estesa ad ogni documento, non solo su supporto cartaceo, indifferentemente dal modo e dalla tecnica con cui sia stato prodotto, visto che il comma 3 dello stesso articolo afferma, perentoriamente, che “tutti i documenti amministrativi sono accessibili”, fatte salve alcune eccezioni fondate sul tipo di contenuto degli atti.

Di fronte ad una previsione così stringente, l’esistenza di situazioni idonee ad escludere il rilascio di copie di un atto va valutata con particolare severità, evitando di mettere, a fondamento di un sostanziale diniego dell’accesso, dei meri profili di sostenibilità economica dei costi relativi, costi che peraltro sono comunque riversati sul soggetto richiedente, giusta l’art. 25 comma 1 della legge n. 241 del 1990.

Se poi si considera la nozione di impossibilità alla luce della normativa civilistica, ed in disparte la questione della sua applicabilità in una vicenda caratterizzata dalla funzionalizzazione dell’attività al servizio del cittadino, si nota che essa va comunque riguardata nell’ottica del principio della buona fede oggettiva, che impone comunque di mantenere, nei rapporti della vita di relazione, un comportamento volto anche alla salvaguardia dell’utilità altrui, nei limiti dell’apprezzabile sacrificio (da ultimo, Cassazione civile, sez. III, 15 febbraio 2007, n. 3462).

Nel caso in specie, dove il Comune, sebbene non dotato di attrezzature idonee alla copiatura degli originali nei formati richiesti, ben avrebbe potuto appoggiarsi ad un soggetto esterno, tecnicamente provvisto e situato a pochi chilometri dalla sua sede, appare difficile individuare gli estremi per la configurabilità della condizione di oggettiva impossibilità, quando la richiesta avrebbe potuto essere superata con una relativa agevolezza e senza alcun sacrificio rilevante.

2.2.- Sotto il secondo punto di vista, appare arduo rinvenire un ostacolo nella normativa in tema di divieto di asporto del documento. È ben vero che sia il regolamento comunale che la normativa nazionale impediscono l’asporto dei documenti, ma si tratta di un divieto che attiene al comportamento imposto al soggetto richiedente e non incide sugli obblighi dell’amministrazione. Se si legge l’art. 7 comma 4 del d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 “Regolamento recante disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi”, dove si afferma che “I documenti sui quali è consentito l’accesso non possono essere asportati dal luogo presso cui sono dati in visione, o comunque alterati in qualsiasi modo”, non può che notarsi come la fattispecie attenga alla situazione del prelievo operato direttamente dal soggetto al quale “sono dati in visione”. Ancora più esplicito è il regolamento comunale, dove, all’art. 12 comma 7, si afferma che “l’interessato potrà prendere appunti o trascrivere in tutto o in parte il contenuto dei documenti visionati, con l’espresso divieto penalmente perseguibile di alterarli, in qualsiasi modo, ovvero di asportarli dal luogo in cui essi sono dati in visione”. È del tutto palese che il divieto di asporto abbia come destinatario il soggetto richiedente, altrimenti dovrebbe dedursi un obbligo dell’amministrazione di mantenere indefinitamente i documenti “nel luogo in cui sono dati in visione”, circostanza questa che pare quanto meno in contrasto con le esigenze di conservazione imposte per legge.

Appare quindi incongruo utilizzare un disposto normativo che pone un obbligo di condotta omissivo in capo al richiedente per giustificare la mancata osservanza di un obbligo di condotta positivo in capo all’amministrazione. Vero è invece che le operazioni di estrazione di copia dei documenti si collocano in un momento logico e cronologico anteriore alla messa a disposizione del richiedente e che quindi non sono disciplinate dalla norme invocate.

2.3.- Infine, corre l’obbligo di rimarcare la differenza tra la disciplina dell’accesso e quella processuale. Come la giurisprudenza, anche di questa Sezione, ha sempre evidenziato il diritto di accesso non rappresenta una pretesa meramente strumentale alla difesa in giudizio della situazione a cui fa riferimento, ma è invece diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita. Ciò implica che la domanda tesa ad ottenere l’accesso ai documenti è assolutamente indipendente, non solo dalla sorte del processo principale nel quale venga fatta valere l’anzidetta situazione, ma anche dall’eventuale infondatezza o inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 05 settembre 2007, n. 4645).

La detta autonomia implica anche la sostanziale irrilevanza della possibilità che sia il giudice, nell’ambito del processo nel quale si vuole far uso dei documenti oggetto di accesso, a richiederli all’amministrazione (possibilità che nel caso in esame avrebbe il suo fondamento negli art. 210 e 213 del codice di procedura civile). Proprio perché l’accesso tutela un autonomo bene, la legittimità della domanda deve essere valutata in relazione esclusivamente al dovere di ostensione spettante all’amministrazione, a norma della legge n. 241 del 1990, e non facendo riferimento ad altri plessi normativi.

3.- Conclusivamente, l’appello va quindi accolto. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalle diverse interpretazioni giurisprudenziali sul tema dell’ampiezza degli obblighi dell’amministrazione in materia.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe,

così provvede:

1. Accoglie l’appello n. 975 del 2009 e per l’effetto annulla la sentenza del Tribunale regionale di giustizia amministrativa del Trentino – Alto Adige, sezione autonoma per la provincia di Bolzano, n.417 del 2 dicembre 2008;
2. Ordina al Comune di Dobbiaco di consentire, entro il termine di giorni 30 dalla comunicazione in via amministrativa o notificazione della presente sentenza, l’accesso agli atti richiesti, mediante loro estrazione di copia integrale, salvi i rimborsi per costi di riproduzione, diritti di ricerca e visura ed imposte di bollo;
3. Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2009, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

Gaetano TROTTA – Presidente

Klaus DUBIS – Consigliere

Luigi MARUOTTI – Consigliere

Giuseppe ROMEO – Consigliere

Diego SABATINO – Consigliere est.

Depositata in Segreteria

Il 10//04/2009

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 10/4/2009 n.2243 proviene da Giustamm.

Pres. S. Veneziano, est. G. Passarelli Di Napoli
Antenna Uno Promotion S.r.l. (Avv. Antonio Lucianelli) c.
Ministero dello Sviluppo Economico (Avvocatura Distrettuale dello Stato Napoli).

sui giudizi avverso silenzio serbato dalla Pubblica Amministrazione dopo le modifiche introdotte dalla Legge 80/2005

1. Giustizia Amministrativa – Silenzio della P.A. – Ricorso – Potere del giudice di conoscere la fondatezza sostanziale dell’istanza – Ex art. 2, comma V, Legge 241/90 come riformulato dalla Legge 80/05 – Possibilità – Sussiste

2. Giustizia Amministrativa – Silenzio della P.A. – Ricorso – Potere del giudice di conoscere la fondatezza sostanziale dell’istanza – Sussiste – Notifica al controinteressato – Ex Lege 80/05 – Obbligo – Sussiste

1. Il procedimento avverso il silenzio dell’Amministrazione secondo la disciplina risultante dal novellato art. 2, comma 6, legge n. 241 del 1990, nel testo da ultimo introdotto dall’art. 6-bis della recente legge n. 80 del 2005 (“il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”), deve tendere non solo all’accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione di esercitare un pubblico potere di cui sia titolare, e quindi di emettere un provvedimento di cura dell’interesse pubblico; ma, laddove non implichi valutazioni discrezionali rimesse in prima battuta alla necessaria valutazione dell’autorità amministrativa, può estendersi alla verifica in ordine alla fondatezza della pretesa azionata, assumendo carattere pienamente satisfattivo in presenza di una valutazione giudiziale piena, la quale, disancorata dal limitato orizzonte dell’accertamento del mero dovere di provvedere, investe i contenuti sostanziali del rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione. (1)

2. Ai sensi della Legge 80/05, anche nei ricorsi avverso il silenzio della
P.A. deve trovare applicazione la regola che impone la notifica del ricorso ai controinteressati, in quanto benché la necessità di tale notifica sia stabilita con specifico riferimento ai giudizi tipicamente impugnatori è, altresì, vero che essa è espressione di un principio generale e, precisamente quello della necessaria instaurazione del contraddittorio processuale.

____________________

1. TAR Campania – Napoli, Sez. I, n. 7817/05

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 6951 del 2008, proposto da:

Antenna Uno Promotion S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Lucianelli, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, via De Blasiis,5;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato Napoli, domiciliataria per legge in Napoli, via Diaz, 11;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

per la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dall’Ispettorato Territoriale della Campania del Ministero delle comunicazioni in ordine all’atto – ricevuto dall’Ispettorato in data 10 ottobre 2008 – con il quale l’amministrazione è stata diffidata a provvedere, entro il termine di giorni trenta dalla data di notifica dello stesso, sull’istanza inoltrata dalla ricorrente, con la quale si è chiesto “. . di porre fine alle interferenze arrecate al segnale irradiati dai propri impianti siti in località Vesuvio (NA) e in località S. Maria a Castello in Somma Vesuviana, operanti sulla frequenza 101.400 Mhz, dal segnale emesso dall’impianto ubicato in località Monte Faito, operante sulla frequenza 101.450 Mhz, esercito dall’emittente “Radio Fantastica” e di ordinare alla Radio Orion 2000 s.r.l. di esercire l’impianto in questione con le caratteristiche tecnico-operative censite ai sensi e per gli effetti dell’art. 32 della legge 223/1990″;

nonché per la contestuale nomina di un commissario ad acta che provveda sulla citata istanza , nel caso in cui si protragga ulteriormente l’inerzia del Ministero delle comunicazioni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dello Sviluppo Economico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 02/04/2009 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 6951 del 2008, la parte ricorrente impugnava il silenzio tenuto dall’Amministrazione resistente a fronte della propria istanza. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:

– di essere proprietaria dell’antenna radiofonica “Radio Antenna Uno” e di utilizzare, tra gli altri, due impianti di radio diffusione sonora operanti sulla frequenza 101.400 Mhz siti, rispettivamente, in loc. Vesuvio ed in loc. S. Maria a Castello a Somm
– che le trasmissioni irradiate dalla ricorrente sono, nella zona di Napoli e provincia, gravemente interferita da “Radio fantastica”, operante da un impianto sito sul Monte Faito, sulla frequenza 101.450 Mhz, di proprietà della Radio Orion 2000 s.r.l.; c
Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.

Si costituiva l’Avvocatura dello Stato chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza del 02.04.2009, il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile per i motivi di seguito precisati.

In base al comma 5 dell’art. 2 l. n. 241/1990, come riformulato dalla legge n. 80/2005, “il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione, ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai predetti commi 2 o 3. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”. Sicché, per un verso non è più necessaria la diffida, per altro verso il giudice – quanto meno nei casi di attività non discrezionale dell’Amministrazione (T.A.R. Campania, sez. I, n. 7817/2005) – può non limitarsi ad accertare la perdurante inerzia dell’Amministrazione stessa, ma ha la facoltà di verificare la fondatezza sostanziale dell’istanza.

Nel caso in specie, il ricorso non è stato notificato alla controinteressata.

Questo Collegio è ben consapevole dell’orientamento in forza del quale nei ricorsi contro gli atti di diniego, ovvero contro il silenzio della p.a., non vi sono controinteressati in senso proprio; e ciò perché il vantaggio che al terzo derivi dal diniego o dall’inerzia della p.a. è un vantaggio di mero fatto: il diniego o l’inerzia non creano posizioni nuove, si limitano a confermare la situazione preesistente. Sicché, più che di vantaggio, si può dire che il terzo evita un pregiudizio per effetto del diniego o dell’inerzia; mentre controinteressato in senso proprio è solo colui intende difendere una determinata utilità giuridica acquisita in base ad un atto che altri intende far annullare.

Orbene, tale assunto va ridiscusso – come sostenuto da autorevole dottrina – alla luce dell’innovazione di cui alla l. 80/2005: infatti, se il g.a. riconosce la fondatezza dell’istanza, sostanzialmente obbligando la p.a. ad emettere il provvedimento richiesto dal ricorrente, è molto difficile poi per il terzo impugnare l’atto emesso dalla p.a. – dinanzi allo stesso giudice che ha riconosciuto la fondatezza dell’istanza – con qualche possibilità di successo.

Nel caso di specie, inoltre, il controinteressato è specificamente individuato dalla stessa ricorrente nella diffida rivolta all’Amministrazione e nel ricorso, sicché questo Collegio ritiene che fosse necessario notificargli il ricorso.

Sussistono giusti motivi, attesa la novità dell’orientamento giurisprudenziale affermato, per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, settima sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:

1. Dichiara inammissibile il ricorso;

2. Compensa integralmente le spese tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 02/04/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Oberdan Forlenza, Consigliere

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/04/2009

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