F. Mariuzzo – Presidente, L. Stevanato – Estensore
DITTA G. M. (avv. M. R. Visintin) c/il COMUNE DI ROMENO (avv. A. Tita) e nei confronti della DITTA G. P. (n.c.)

non sussiste la giurisdizione esclusiva del G.A. a conoscere della domanda di accertamento negativo della responsabilità precontrattuale dell’aggiudicatario per mancata stipula di un contratto di appalto

Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Domanda di accertamento negativo della responsabilità precontrattuale – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – Art. 6, L. 21 luglio 2000 n. 205 – Non sussiste

Esula dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 6, L. 21 luglio 2000 n. 205, l’azione con la quale l’aggiudicatario mira ad ottenere il (mero) accertamento giudiziale di non esser tenuto a risarcire il danno da violazione del dovere di buona fede nelle trattative precontrattuali, ex art. 1337 c.c., originato dal suo rifiuto di addivenire alla stipula del contratto. (1)

— *** —

(1) Nella specie, la P.A. aveva adottato una delibera nella quale aveva revocato l’originaria aggiudicazione, aggiudicato il contratto al concorrente secondo classificato e richiesto all’impresa aggiudicataria di risarcire il danno da responsabilità precontrattuale per aver comunicato di non poter eseguire i lavori e di non voler stipulare il contratto; l’originario aggiudicatario ha gravato tale delibera, limitatamente alla parte in cui gli veniva stato richiesto di risarcire il danno causato all’amministrazione comunale per violazione dell’art. 1337 c.c..
Il Collegio trae conferma della statuizione di cui in massima nella giurisprudenza – CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 5 settembre 2005 n. 6 – in questa rivista, resa sulla speculare questione relativa alla responsabilità della P.A. in caso di revoca dell’aggiudicazione, lesiva dell’affidamento dell’aggiudicatario: osserva, infatti, il Collegio che, “tali casi rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo perché, diversamente da quello attualmente all’esame, la violazione delle regole di correttezza di cui all’art. 1337 c.c. assume rilevanza, posto che gli atti della fase pubblicistica, attributiva degli effetti vantaggiosi per il privato concorrente, erano stati ritirati con conseguente violazione dell’affidamento che su tali effetti vantaggiosi restati senza seguito aveva riposto l’impresa che aveva partecipato alla gara: tali controversie riguardano, quindi, atti e comportamenti propri della procedura ad evidenza pubblica per la scelta del contraente e non vicende successive ed a questa ormai estranee, com’è quella all’esame.”. (A. Faccon)

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 23/2007 proposto da

DITTA GABARDI MARCO, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Rosa Visintin con domicilio eletto nel suo studio in TRENTO, via Brennero, 302/B

C ONTRO

il COMUNE DI ROMENO rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Tita con domicilio eletto nel suo studio in TRENTO, Via Lunelli, 48

della DITTA GENETTI PAOLO, non costituita in giudizio

della deliberazione della Giunta del Comune di Romeno n. 108 dd. 26.10.2006, avente ad oggetto la revoca dell’affidamento dei lavori di rinnovo dell’impianto di illuminazione pubblica del comune di Romeno – 2^ parte – e l’affidamento degli stessi alla ditta seconda classificata in graduatoria, nella parte in cui è stato richiesto alla ricorrente di risarcire il danno causato all’amministrazione comunale per violazione dell’art. 1337 c.c..
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione;
Vista la propria ordinanza 8.2.2007, n. 14 con cui è stata respinta l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 13.3.2008 – relatore il consigliere Lorenzo Stevanato – i difensori delle parti come specificato nel verbale d’udienza.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

La ricorrente aveva ottenuto l’aggiudicazione dell’appalto per l’esecuzione dei lavori di rinnovo dell’impianto di illuminazione pubblica in esito alla gara indetta dal Comune di Romeno con lettera di invito 5.7.2006.
Successivamente l’interessata, invitata alla stipula del contratto, comunicava, tuttavia, di non poter eseguire i lavori e si rifiutava di stipulare il contratto.
Da ciò l’emanazione della deliberazione impugnata, con cui l’amministrazione revocava l’aggiudicazione alla ricorrente ed aggiudicava l’appalto alla seconda classificata in graduatoria. Con la stessa deliberazione è stato deciso di richiedere all’inadempiente di risarcire il danno causato all’amministrazione comunale per violazione dell’art. 1337 c.c., cioè per violazione del principio di buona fede nelle trattative precontrattuali, danno quantificato in € 16.627,92 (corrispondente alla differenza fra i ribassi offerti dalle due imprese), oltre alle spese.
La ricorrente ha impugnato quest’ultima parte della citata deliberazione, sostenendo che l’art. 1337 c.c. non sarebbe applicabile in quanto, conclusa la gara, anche la fase precontrattuale sarebbe esaurita; inoltre, essa avrebbe esercitato il proprio diritto al recesso per causa di forza maggiore; infine, la richiesta di risarcire le spese sarebbe nulla per indeterminatezza.
L’Amministrazione comunale, costituitasi in giudizio, ha eccepito il difetto di giurisdizione (in quanto la controversia riguarda la fase contrattuale dell’affidamento dei lavori) o comunque l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e, nel merito, ha concluso per la sua reiezione.
Ciò premesso, e venendo alle considerazioni del Collegio, il ricorso – se inteso (com’è stato formalmente impostato) alla stregua di un’azione impugnatoria – dovrebbe essere dichiarato inammissibile per la natura non provvedimentale, non autoritativa e, quindi, non lesiva della deliberazione comunale impugnata nella parte in cui l’amministrazione si è limitata a richiedere alla ricorrente di risarcirle il danno, causato dall’essersi sottratta all’impegno che si era assunta partecipando alla gara ad evidenza pubblica.
Nella specie non si tratta, infatti, di un provvedimento inteso a introitare coattivamente una somma, come sarebbe – ad esempio – l’ingiunzione per la riscossione di entrate patrimoniali ex r.d. 14 aprile 1910, n. 639.
Peraltro, il Collegio ritiene che l’azione proposta nel presente giudizio sia sostanzialmente rivolta ad ottenere il (mero) accertamento giudiziale che la ricorrente non è tenuta a risarcire il danno, come preteso dal Comune, per la violazione del dovere di buona fede nelle trattative precontrattuali, ex art. 1337 c.c.. E ciò nel presupposto che questo Tribunale eserciti giurisdizione esclusiva in materia di contratti pubblici.
Senonché, anche così configurando il petitum sostanziale, il Collegio non può entrare nel merito della questione, non configurandosi la propria giurisdizione esclusiva.
Invero, l’art. 6 della L. 21.7.2000, n. 205 prevede che siano “devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale“.
Il che vale dunque a dire che la giurisdizione esclusiva resta contenuta nel quadro delle procedure di evidenza pubblica tese alla ricerca dell’aggiudicatario negli appalti di lavori, servizi e forniture, identificando un ambito nel quale concorrono interessi legittimi e diritti soggettivi in correlazione tra di loro.
Tuttavia la presente vicenda esula da tale ambito, perché la menzionata procedura di evidenza pubblica si è conclusa e non è stata oggetto di contestazione alcuna in questa sede, essendo la presente controversia sorta a valle della procedura stessa, e precisamente nella successiva fase di stipula del contratto, cui la ditta aggiudicataria (attuale ricorrente) si è sottratta.
In tale fase (in cui non si fa questione di atti o comportamenti relativi al procedimento ad evidenza pubblica), non solo è escluso che il Giudice amministrativo abbia giurisdizione esclusiva, ma neppure che emergano posizioni di interesse legittimo. Ed in nessun caso sussistono, nella presente controversia, interessi legittimi collegati alla pretesa dell’amministrazione – non tradotta e non traducibile in atti autoritativi – di addebitare alla ricorrente le conseguenze sul piano pecuniario della condotta contraria al dovere di buona fede e correttezza ex art. 1337 c.c. e di farsi risarcire il relativo danno.
Di ciò si ha conferma, a contrario ed a parti invertite, dall’esame della giurisprudenza che si è occupata (cfr. per tutte: Cons. Stato Ad. plen., 5.9.2005, n. 6) del danno subito da un’impresa a causa della condotta tenuta dall’amministrazione, che aveva dato vita ad una procedura pubblicistica poi revocata: condotta potenzialmente divergente dalle regole di buona fede e correttezza, che vanno osservate ex art. 1337 c.c. anche dall’Amministrazione, nella fase precontrattuale.
Ebbene, tali casi rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo perché, diversamente da quello attualmente all’esame, la violazione delle regole di correttezza di cui all’art. 1337 c.c. assume rilevanza, posto che gli atti della fase pubblicistica, attributiva degli effetti vantaggiosi per il privato concorrente, erano stati ritirati con conseguente violazione dell’affidamento che su tali effetti vantaggiosi restati senza seguito aveva riposto l’impresa che aveva partecipato alla gara: tali controversie riguardano, quindi, atti e comportamenti propri della procedura ad evidenza pubblica per la scelta del contraente e non vicende successive ed a questa ormai estranee, com’è quella all’esame.
In conclusione, per le suesposte ragioni, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, spettando la stessa al Giudice ordinario.
Concorrono, peraltro, giusti motivi (in considerazione della novità della questione) per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, dichiara il proprio difetto di giurisdizione, spettando essa al giudice ordinario.
Spese compensate.

Così deciso in Trento, nella camera di consiglio del 13.3.2008, con l’intervento dei Magistrati:
dott. Francesco Mariuzzo – Presidente

dott. Lorenzo Stevanato – Consigliere estensore

dott.ssa Alma Chiettini – Consigliere

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 10/4/2008 n.89 proviene da Giustamm.

F. Mariuzzo – Presidente, L. Stevanato – Estensore
L. P. (avv. F. M. Bonazza) c/ il COMUNE DI NAGO TORBOLE (avv. M. Maccaferri) e nei confronti della Società Turistica alberghiera s.a.s. (avv. L. Tardivo)

permesso di costruire in deroga, ambito della deroga e controinteressati

1. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale Termine – Dies a quo – In tema di impugnazione di un permesso di costruire – Data ultimazione lavori – Rilevanza.
2. Edilizia ed urbanistica – Permesso di costruire – Rilascio del titolo abilitativo in deroga – Costruzione di un complesso alberghiero –– E’ consentito.

3. Edilizia ed urbanistica – Permesso di costruire – Rilascio titolo abilitativo in deroga – Costruzione di un complesso alberghiero – Ambito della deroga – Norme del regolamento edilizio o norme d’attuazione del piano regolatore – Disposizioni ulteriori – Non vi rientrano.

4. Edilizia ed urbanistica – Permesso di costruire – Rilascio titolo abilitativo in deroga – Costruzione di un complesso alberghiero – Ambito della deroga – Piano attuativo previsto dal P.R.G. – Vi rientra.

5. Edilizia ed urbanistica – Permesso di costruire – Rilascio titolo abilitativo in deroga – Costruzione di un complesso alberghiero – Disciplina Provincia autonoma Trento – Artt. 104 e 104bis, L.P.T. 5 settembre 1991 n. 22 – Motivazione – Portata.

6. Edilizia ed urbanistica – Permesso di costruire – Rilascio titolo abilitativo in deroga – Costruzione di un complesso alberghiero – Comunicazione di avvio del procedimento ai controinteressati – Non è dovuta – Fattispecie.

1. Ai fini del decorso del termine per l’impugnazione della concessione edilizia, l’intervenuta ultimazione dei lavori assentiti determina una presunzione “iuris et de iure” di piena conoscenza del provvedimento, in mancanza di prove contrarie. (1)

2. Le strutture alberghiere rientrano fra gli impianti di interesse pubblico, per i quali è consentito il rilascio di concessione edilizia in deroga. (2)

3. La concessione edilizia in deroga allo strumento urbanistico generale è legittima, a condizione che essa contravvenga soltanto alle norme del regolamento edilizio o alle norme d’attuazione del piano regolatore, e non ad altre disposizioni. (3)

4. Ai fini della legittimità del rilascio di una concessione edilizia in deroga, è irrilevante che nella zona oggetto del progettato intervento fosse previsto, ma non ancora progettato da quasi cinque anni, il piano attuativo (che sarebbe dovuto essere approvato nel termine di cinque anni dall’entrata in vigore del piano regolatore generale), poiché la deroga può riguardare anche tale modalità di attuazione del p.r.g.i.. (4)

5. La normativa provinciale in materia di deroga edilizia (artt. 104 e 104bis della L.P.T. 5 settembre 1991 n. 22, integrati dalle disposizioni attuative della Giunta provinciale), identificando positivamente gli interventi ammissibili e fissando precisi criteri per il rilascio dei provvedimenti di assenso, riduce di molto l’onere motivazionale che deve sorreggere l’esercizio del potere discrezionale da parte dei comuni in punto di pubblico interesse; ne discende che, seppure la conformità del progetto presentato ai criteri fissati dalla Provincia autonoma di Trento, non renda vincolata la pronuncia dell’amministrazione, che va pur sempre configurata come discrezionale, tuttavia nell’ordinamento provinciale trentino il relativo obbligo di motivazione sia meno rigoroso, essendo la discrezionalità indirizzata dai criteri provinciali, diversamente dall’ordinamento statale dove tali direttive sono assenti ed i margini di apprezzamento sono quindi più estesi. (5)
6. Non sussiste obbligo di comunicazione di avvio del procedimento di rilascio della concessione di costruzione ai controinteressati, poiché gli interessi coinvolti dal provvedimento con cui si consente la trasformazione edilizia del territorio, sono di tale varietà, ampiezza ed eterogeneità, da rendere difficilmente individuabili – anche ai sensi dell’art. 7, L. 7 agosto 1990 n. 241 – tutti i soggetti che potrebbero riceverne nocumento (6). Ciò vale, a maggior ragione, per le concessioni edilizie in deroga allo strumento urbanistico, in cui molteplici sono i potenziali oppositori, titolari di interessi coinvolti (nella fattispecie, trattandosi di complesso alberghiero, tutti gli altri albergatori, per ragioni di concorrenza, oltre agli abitanti della zona).
— *** —

(1) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 5 febbraio 2007, n. 452; in senso analogo, T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I QUATER – Sentenza 22 dicembre 2004 n. 17100, in questa rivista.
(2) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 11 gennaio 2006, n. 46; SEZIONE QUARTA – Sentenza 12 gennaio 2005, n. 7031; 29 ottobre 2002, n. 5913; 28 ottobre 1999, n. 1641; SEZIONE QUINTA 15 luglio 1998, n. 1044; sulla tematica, v. in questa rivista, T.A.R. MARCHE – ANCONA – Sentenza 26 novembre 2004 n. 1755.
(3) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 5 novembre 1999, n. 1841.
(4-5) Non constano precedenti specifici in termini in questa rivista.
(6) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 15 settembre 1999, n. 1197. Il Collegio osserva, peraltro, che il ricorrente non vanta la posizione di proprietario frontista, leso da una deroga alla disciplina legale delle distanze, al quale, invece, tale comunicazione è dovuta: T.A.R. SARDEGNA – SEZIONE II – Sentenza 27 marzo 2007 n. 545. (A. Faccon)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 70/2007 proposto da

LAMBERTENGHI PAOLO, rappresentato e difeso dall’avv. Flavio Maria Bonazza con domicilio eletto nel suo studio in TRENTO, piazza Mosna, 8

C ONTRO

il COMUNE DI NAGO TORBOLE, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Maccaferri con domicilio eletto nel suo studio in TRENTO, via Grazioli, 27,

della Società Turistica alberghiera s.a.s., rappresentata e difesa dall’avv. Laura Tardivo con domicilio eletto nel suo studio in TRENTO, via Grazioli, 27,

della concessione edilizia in deroga n. 041/2006 dd. 14.11.06 rilasciata dal Comune di Nago Torbole alla s.a.s. Turistica alberghiera per lavori di ampliamento e riqualificazione dell’hotel Villa Rosa e della presupposta deliberazione del Consiglio comunale n. 54 dd. 3.11.2006 di autorizzazione alla deroga.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione e della controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 13.3.2008 – relatore il consigliere Lorenzo Stevanato – i difensori delle parti come specificato nel verbale d’udienza.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Il ricorrente, proprietario di un terreno posto al confine con l’area dove sorge l’hotel Villa Rosa, in Comune di Nago Torbole, ha impugnato la concessione edilizia in deroga n. 041/2006 dd. 14.11.06 rilasciata alla s.a.s. Turistica alberghiera, proprietaria dell’hotel, per lavori di ampliamento e riqualificazione dell’albergo, nonché la presupposta deliberazione del Consiglio comunale n. 54 dd. 3.11.2006 di autorizzazione alla deroga.
A sostegno del ricorso sono stati dedotti i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 104 della L.p. n. 22/1991, delle relative disposizioni attuative e delle norme urbanistiche comunali, nonché eccesso di potere sotto vari profili, nel rilievo che non sussisterebbero né sarebbero state espresse, con idonea motivazione e comparazione degli interessi contrapposti, le specifiche ed eccezionali ragioni di pubblico interesse che giustificherebbero la deroga alla vigente disciplina urbanistica, per di più estesa a tutti i parametri edificatori e senza adeguata istruttoria;
2) violazione dell’art. 25 della L.p. n. 23/1992, non essendo stato comunicato al ricorrente l’avvio del relativo procedimento.
L’amministrazione intimata e la controinteressata, costituite in giudizio, hanno entrambe eccepito l’irricevibilità del ricorso per tardività, nel rilievo che il termine per l’impugnazione sarebbe decorso dalla pubblicazione della delibera del Consiglio comunale che ha autorizzato la deroga. Nel merito hanno puntualmente controdedotto.
Ciò premesso, va esaminata preliminarmente l’eccezione di irricevibilità del ricorso.
L’eccezione è infondata.
Occorre, infatti, considerare che la deliberazione del Consiglio comunale che ha autorizzato il rilascio della concessione in deroga, ex art. 104 della L.p. 22/1991, non era immediatamente lesiva fino all’effettivo rilascio della concessione edilizia. Non vi era, quindi, per il confinante l’onere della sua immediata impugnazione, senza che rilevasse, quindi, ai fini della decorrenza del relativo termine, la data della pubblicazione della delibera.
La concessione edilizia è stata poi rilasciata il 14.11.2006 ma, per l’impugnazione di tale provvedimento, il termine decorreva dalla sua piena conoscenza (non essendo sufficiente, allo scopo, l’affissione all’albo comunale della relativa “notizia al pubblico” ex art. 89, comma 5 della L.p. 22/1991: cfr. Cons. Stato, V, 5.2.2007, n. 452) e le parti resistenti in giudizio non hanno fornito la prova che tale conoscenza sia avvenuta antecedentemente al decorso dei sessanta giorni che hanno preceduto la proposizione del ricorso.
Ora, la giurisprudenza prevalente, condivisa dal Collegio (cfr. Cons. Stato, V, 5.2.2007, n. 452) ha individuato nella intervenuta ultimazione dei lavori assentiti la presunzione “iuris et de iure” di piena conoscenza del provvedimento, in mancanza di prove contrarie. La stessa giurisprudenza ha escluso che sia sufficiente il mero inizio dei lavori, affinché gli interessati siano in grado di avere cognizione dell’esistenza e dell’entità delle violazioni urbanistico – edilizie eventualmente derivanti dalla concessione.
Ebbene, nella fattispecie i lavori edilizi erano iniziati da poco tempo (il 27.11.2006) allorquando è stato notificato il ricorso (il 10.3.2007) e, certo, non erano a tale data già ultimati.
Il ricorso è dunque tempestivo.
Esso è tuttavia infondato, per le ragioni che seguono.
Nell’ordinamento statale, circa l’ammissibilità del rilascio di licenze, concessioni o permessi di costruire in deroga, inizialmente la giurisprudenza amministrativa interpretava l’espressione “impianti di interesse pubblico”, di cui all’art. 41 quater della L. 17.8.1942, n. 1150 (trasfuso nell’attuale art. 14 del t.u. sull’edilizia, approvato con d.p.r. 6.6.2001, n. 380), facendovi rientrare solo interventi corrispondenti a compiti assunti direttamente dalla pubblica amministrazione ed escludendo così gli alberghi (cfr. Cons. Stato, V, 11.12.1992, n. 1428; IV, 25.11.1988, n. 774).
Successivamente, però, il diritto vivente è andato evolvendosi, offrendo un’interpretazione della norma nel senso che anche le strutture alberghiere rientrino fra gli impianti di interesse pubblico, per i quali è consentito il rilascio di concessione edilizia in deroga (cfr. Cons. St., V, 11.1.2006, n. 46; IV, 12.1.2005, n. 7031; IV, 29.10.2002, n. 5913; IV, 28.10.1999, n. 1641; V, 15.7.1998, n. 1044). Questo interesse pubblico, in particolare, è stato individuato nello sviluppo del turismo e della cultura.
Nell’ordinamento trentino, a fortiori, non vi è alcun dubbio che le strutture alberghiere possano usufruire della deroga alle previsioni degli strumenti urbanistici generali, in quanto ciò è previsto dalla deliberazione della Giunta provinciale 13.5.2005, n. 968 che ha individuato le opere qualificate di interesse pubblico ai fini dell’esercizio del potere di deroga, in attuazione dell’art. 104, comma 2 della L.p. 22/1991.
Con quest’ultima deliberazione sono stati altresì stabiliti, ex art. 104bis, comma 2 della stessa L.p. 22/1991, i criteri che i Comuni devono osservare per il rilascio delle concessioni edilizie in deroga.
Tra questi ultimi, per ciò che qui interessa, è posto il seguente: (punto 5.2. “Criteri per il rilascio della deroga per opere che richiedono la sola autorizzazione del consiglio comunale”) … “Per gli interventi di cui alla lettera “A – Opere destinate ad attività turistico sportive”, numeri 1), 2) e 5) (interventi riguardanti esercizi alberghieri, rifugi alpini ed escursionistici nonché campeggi) assume particolare rilevanza la verifica in merito alla finalità del progetto; la deroga difatti può essere rilasciata in questi casi solamente a condizione che l’intervento sia finalizzato ad una riqualificazione dell’esercizio. Ne consegue che l’aumento di posti letto non accompagnato da interventi di riqualificazione dei servizi alla clientela non potrà formare oggetto di deroga… sempreché l’intervento venga realizzato in aree in cui è consentito dagli strumenti di pianificazione comunale l’esercizio di tali attività ricettive.”
Venendo dunque all’esame del caso in questione, la deroga è stata assentita dal Consiglio comunale nel rilievo che “il progetto è finalizzato ad una riqualificazione alberghiera, tendente a migliorare la funzionalità ed il rapporto fra ricettività e locali di servizio, nonché ad adeguare la struttura alle norme per il superamento delle barriere architettoniche, senza aumento della ricettività alberghiera, in ottemperanza al disposto dell’art. 9 delle N.T.A. del Piano Urbanistico Provinciale”. Quest’ultimo disciplina le aree di protezione dei laghi (dov’è ubicato questo albergo) vietando la realizzazione di nuove attrezzature ricettive. È stato inoltre valorizzato il fattore tempo (per una variante al p.r.g.i. che consentisse la realizzazione dell’intervento) ritenuto eccessivo a discapito del pubblico interesse alla realizzazione dell’opera.
La deroga ha riguardato: a) la prescrizione urbanistica che interventi diversi da quelli di recupero, nella zona HB ricettiva di completamento, ricadente nella fascia del lago di Garda a Torbole (P.F.G. 8: art. 43 ter delle n.t.a.) dov’è ubicato l’albergo in questione, siano soggetti al previo strumento urbanistico attuativo; b) l’altezza dell’edificio, che eccede il limite massimo di altezza stabilito dalle norme urbanistiche comunali, c) la distanza dal confine e dalla strada comunale, inferiore anch’essa al limite minimo fissato dalle n.t.a. dello strumento urbanistico generale, relativamente alla zona dell’accesso carrabile meridionale (non relativamente al confine con la proprietà del ricorrente, come emerge dalla relazione al progetto).
La deroga era ammissibile in tutti i tre casi.
A tal riguardo, occorre considerare che la concessione edilizia in deroga allo strumento urbanistico generale è legittima, a condizione che essa contravvenga soltanto alle norme del regolamento edilizio o alle norme d’attuazione del piano regolatore, e non ad altre disposizioni (cfr.: Cons. Stato, V, 5.11.1999, n. 1841). Questo è appunto il caso all’esame.
Circa la deroga alla norma che prescrive il piano attuativo, sulla cui illegittimità ha insistito il difensore del ricorrente, il Collegio osserva che anch’essa fa parte delle norme di attuazione del p.r.g.i..
Dunque, è irrilevante che nella zona fosse previsto, ma non ancora progettato da quasi cinque anni, il piano attuativo (che sarebbe dovuto essere approvato nel termine di cinque anni dall’entrata in vigore del piano regolatore generale), poiché la deroga può riguardare anche tale modalità di attuazione del p.r.g.i..
Soprattutto, occorre considerare che, trattandosi di una zona già urbanizzata (la z.t.o. è ricettiva di completamento e non di espansione), non ricorreva la condizione, astrattamente ostativa, che non fosse compromessa l’esigenza (sottesa all’obbligo di previo piano attuativo) della pianificazione unitaria delle opere di urbanizzazione: il rilascio della concessione in deroga è infatti possibile se non pregiudichi in termini significativi gli standard urbanistici. Ma questo pericolo è comunque escluso nel caso all’esame, in cui si tratta non di un nuovo insediamento, ma della riqualificazione di un albergo preesistente, senza aumento di ricettività (e quindi senza alcun aggravio di carico urbanistico).
Infatti, lo stesso Consiglio comunale si è posto tale problema e l’ha risolto affermando che “l’intervento proposto non è incompatibile con le finalità complessive della pianificazione comunale vigente giacché non pregiudica l’attuazione degli interventi relativi alla zona HB ricettiva”.
Circa la motivazione che sorregge la deroga, sopra riportata, essa richiama e fa proprio il criterio fissato dalla Giunta provinciale, anch’esso citato sopra, che l’intervento sia finalizzato ad una riqualificazione dell’esercizio e sia realizzato in aree in cui sia consentito dagli strumenti di pianificazione comunale l’esercizio di tali attività ricettive: condizioni, entrambe, egualmente presenti nella fattispecie.
Il Collegio osserva, a tal riguardo, che la normativa provinciale in materia di deroga edilizia (artt. 104 e 104bis della L.p. 22/1991, integrati dalle disposizioni attuative della Giunta provinciale), identificando positivamente gli interventi ammissibili e fissando precisi criteri per il rilascio dei provvedimenti di assenso, riduce di molto l’onere motivazionale che deve sorreggere l’esercizio del potere discrezionale da parte dei Comuni in punto di pubblico interesse.
Il che equivale a dire che, seppure la conformità del progetto presentato ai criteri fissati dalla Provincia autonoma di Trento, non renda vincolata la pronuncia dell’amministrazione, che va pur sempre configurata come discrezionale, tuttavia nell’ordinamento provinciale trentino il relativo obbligo di motivazione sia meno rigoroso, essendo la discrezionalità indirizzata dai criteri provinciali, diversamente dall’ordinamento statale dove tali direttive sono assenti ed i margini di apprezzamento sono quindi più estesi.
Nella fattispecie, tale onere motivazionale, secondo il Collegio, è stato sufficientemente assolto – in positivo – con il riferimento alle esigenze di riqualificazione alberghiera e di adeguamento alle norme sulle barriere architettoniche ed – in negativo – con il rilievo che non era stata incrementata la ricettività in aderenza al P.U.P. e che non era stata quindi sotto alcun profilo compromessa la futura pianificazione comunale della zona.
Dalla motivazione stessa emerge dunque implicitamente, ma evidentemente, l’interesse pubblico preminente allo sviluppo turistico del Comune che si affaccia sul lago di Garda e che possiede, quindi, tale vocazione.
Per tutte le ragioni appena esposte, il primo motivo di ricorso va quindi disatteso.
Nemmeno il secondo motivo, con cui è stato censurato l’omesso avviso di avvio del procedimento, è fondato.
Invero, l’avvio del procedimento va comunicato ai soggetti nei cui confronti gli effetti del provvedimento direttamente si producono o nei confronti di quelli che debbano intervenirvi per legge, ma non nei confronti di soggetti che possono subire solo effetti riflessi dal provvedimento, i quali, anche se legittimati ad impugnarlo, non sono tuttavia da considerare tecnicamente destinatari dello stesso (cfr. Cons. St., IV, 24.10.1997, n. 1234). Il che significa, cioè, che, ai fini considerati, non vi è identità tra le posizioni di coloro che sono legittimati ad impugnare il provvedimento finale di concessione edilizia e che possono intervenire nel processo e quelli di coloro che abbiano titolo a ricevere l’avviso di avvio del procedimento.
Nella specie, il ricorrente non è diretto destinatario dei provvedimenti impugnati né deve intervenire per legge nel relativo procedimento e, perciò, non vi era l’obbligo di comunicargli l’avviso dell’avvio di quest’ultimo, avente ad oggetto il rilascio della concessione edilizia in deroga alle norme ed alle previsioni urbanistiche comunali.
Inoltre, la comunicazione di avvio del procedimento non era dovuta perché, nel procedimento di rilascio della concessione di costruzione, gli interessi coinvolti dal provvedimento con cui si consente la trasformazione edilizia del territorio, sono di tale varietà, ampiezza ed eterogeneità, da rendere difficilmente individuabili tutti i soggetti che potrebbero riceverne nocumento (cfr. Cons. Stato, VI, 15.9.1999, n. 1197). E questo vale, a maggior ragione, per le concessioni edilizie in deroga allo strumento urbanistico, in cui molteplici sono i potenziali oppositori, titolari di interessi coinvolti (nella fattispecie tutti gli altri albergatori, per ragioni di concorrenza, oltre agli abitanti della zona).
Ciò è in linea con il dettato normativo (artt. 7 della L. 7.8.1990, n. 241 e 24 della L.p. 23/1992), secondo il quale “… qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari” l’amministrazione è tenuta a fornire loro notizia dell’inizio del procedimento.
Ne deriva la non sussistenza dell’obbligo di comunicazione, in particolare, ai proprietari frontisti perché anch’essi sono compresi tra i soggetti, difficilmente individuabili, che dall’emanazione del provvedimento potrebbero ricevere pregiudizio (e si è visto più sopra come basti una situazione di stabile collegamento con la zona coinvolta dalla costruzione per far sorgere la legittimazione a ricorrere).
A fortiori tale criterio vale nel caso del ricorrente, poiché la deroga non riguardava la distanza dal confine con la sua proprietà e, quindi, la sua posizione non era pregiudicata in modo differenziato.
Per le suesposte ragioni il ricorso va respinto.
Concorrono, peraltro, giusti motivi (in considerazione della particolarità della fattispecie) per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, lo respinge.
Spese compensate.

Così deciso in Trento, nella camera di consiglio del 13.3.2008, con l’intervento dei Magistrati:
dott. Francesco Mariuzzo – Presidente

dott. Lorenzo Stevanato – Consigliere estensore

dott.ssa Alma Chiettini – Consigliere

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 10/4/2008 n.91 proviene da Giustamm.

Doris Durante – Presidente f.f. ed Estensore.
Associazione Italia Nostra Onlus (avv.ti A. e G. Mescia) c. Regione Puglia – Assessorato all’Ecologia – Settore Ecologia, Comune di Vico del Gargano, Ente Parco Nazionale del Gargano.

sulle finalità della v.i.a. perseguite dalla vigente disciplina

Ambiente e territorio – Tutela del territorio – V.I.A. – Finalità – Individuazione.

La disciplina vigente individua la finalità della valutazione di impatto ambientale nella ottimizzazione delle scelte relative ad un’opera (se realizzarla o meno e dove localizzarla) in quanto in grado di produrre rilevanti modificazioni dell’ambiente; pertanto, la scelta conclusiva deve essere basata su scelte progettuali di minore impatto sul territorio e su una valutazione comparativa finale in ordine al grado di compromissione del territorio che può ritenersi accettabile in relazione all’interesse per la realizzazione dell’opera.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 607 del 2007, proposto da:

Associazione Italia Nostra Onlus, rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Mescia e Giuseppe Mescia, con domicilio eletto presso l’Avv. Vincenzo Resta, in Bari via Piccinni, n. 210;

la Regione Puglia – Assessorato all’Ecologia – Settore Ecologia;
il Comune di Vico del Gargano;
l’Ente Parco Nazionale del Gargano;

della determinazione del Dirigente del Settore Ecologia n. 94 del 23 febbraio 2007 “L. R. n. 11/2001 – Rinnovo parere di Valutazione Impatto Ambientale (ordinanza del Consiglio di Stato n. 1164 del 7.3.2006) – Progetto esecutivo per la difesa del litorale di San Menaio nel Comune di Vico del Gargano (Fg) – Proponente Amministrazione Comunale di Vico del Gargano (Fg)”, pubblicata all’Albo istituito presso l’Assessorato all’Ambiente – Settore Ecologia – a partire dal 26 febbraio 2007 e comunicata all’Associazione ricorrente con nota prot. 4059 del 12 marzo 2007;
della relazione istruttoria del Comitato di valutazione di impatto ambientale del 1°febbraio 2007, richiamata nella suddetta determinazione del Dirigente del Settore Ecologia n. 94 del 23 febbraio 2007;
degli eventuali provvedimenti comunali di approvazione del progetto assentito a mezzo della determinazione del Dirigente del Settore Ecologia n. 94 del 23 febbraio 2007.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la propria ordinanza n. 434/07 del 30 maggio 2007;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il consigliere Doris Durante;
Udito nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2008 l’Avv. Giuseppe Mescia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- L’Associazione Italia Nostra Onlus premette che, nell’ambito del POR Puglia 2000 – 2006, Misura 1.3 (interventi per la difesa del suolo) e Misura 1.2 (interventi per la difesa delle coste regionali colpite da fenomeni di subsidenza ed erosione dei litorali sabbiosi e dissesto dei litorali rocciosi) il Comune di Vico del Gargano elaborava un progetto per la difesa del litorale di San Menaio, consistente nella realizzazione di ben 4 barriere sommerse di 280 metri di lunghezza cadauna e di un pennello di chiusura di 170 metri di lunghezza, emerso di 1,50 metri dallo specchio dell’acqua (il materiale riveniente dallo scavo avrebbe dovuto essere utilizzato per il ripascimento della spiaggia antistante).
Tale progetto veniva giustificato con la necessità di salvaguardare sia il territorio sia i cittadini dall’arretramento della linea di riva.
Il progetto esecutivo, approvato dalla commissione edilizia comunale con verbale n. 23 del 15 novembre 2002, veniva approvato con provvedimento n. 153 del 18 novembre 2002 della giunta comunale.
In data 11 dicembre 2002, il progetto veniva sottoposto alla procedura di valutazione di impatto ambientale.
Il Comitato regionale di v.i.a. richiedeva integrazioni documentali e, in tale fase, il Comune di Vico del Gargano commissionava alla società UNING S.r.l. uno “studio meteomarino” ed uno “studio di morfodinamica”, nonché una “relazione sulle possibili alternative progettuali”, atteso che il progetto originario aveva destato perplessità per il notevole impatto ambientale sia dal punto di vista paesaggistico che per l’infuenza sulla dinamica del trasporto solido long – shore.
Lo studio meteomarino evidenziava che “il litorale non è soggetto ad un processo erosivo in continua evoluzione. I fenomeni di arretramento della linea di riva riscontrabili su base cartografica a partire dagli anni 1980 sono strettamente connessi con alcune attività antropiche…L’allargamento della sede stradale (lato mare) assieme al generale processo di antropizzazione della costa, avvenuti negli anni 1980, hanno comportato oltre ad una pari riduzione dell’ampiezza della spiaggia una drastica sottrazione dei volumi di sedimento rispetto alla naturale configurazione del profilo di spiaggia in equilibrio dinamico”.
Inoltre lo studio sulla morfodinamica della costa dimostrava che la realizzazione del pennello di protezione e delle barriere sommerse “produce fastidiosi fenomeni erosivi, limitatamente compensati da fenomeni di accrescimento di alcuni tratti del litorale posti a tergo delle barriere”.
L’esito dello studio sulle alternative progettuali, messe a confronto otto possibili soluzioni alternative, concludeva nel senso che la soluzione “zero”, cioè quella relativa alla evoluzione del litorale in assenza di opere mostra “una sostanziale stabilità della spiaggia per come attualmente si presenta”; al contrario, le soluzioni che vorrebbero introdurre nuove opere “alterano l’equilibrio” senza apportare significativi miglioramenti alla dinamica del litorale nei termini di un generale ripascimento dell’area.
Malgrado le inequivocabili conclusioni cui pervenivano gli studi della UNING, il Comune di Vico del Gargano insisteva sulla necessità dell’intervento, e apportava modifiche al progetto.
Con determinazione del 27 settembre 2004, il Dirigente del Settore Ecologia esprimeva parere favorevole di impatto ambientale.
L’Ufficio del Genio Civile di Foggia, con nota del 12 gennaio 2005, rendeva la propria relazione contraria, uniformandosi ai rilievi della UNING.
Il Parco Nazionale del Gargano, al quale veniva inviato una copia del progetto esecutivo con nota del 1°febbraio 2005, nella seduta del 21 aprile 2005, esprimeva parere negativo in relazione all’apposizione del pennello “in quanto comporterebbe l’erosione della costa dei comuni viciniori” e parere positivo riguardo alle opere di ripascimento e invitava a sottoporre il progetto all’attenzione dei sindaci dei comuni interessati e della comunità del Parco.
Il Comune di Vico del Gargano impugnava avanti questo Tribunale il parere parzialmente negativo dell’Ente Parco, lamentando il difetto di incompetenza e difetto di attribuzione. Il giudizio veniva definito con sentenza in forma semplificata di accoglimento del ricorso sul vizio di difetto di attribuzione. Il consiglio di Stato, sezione sesta, su ricorso in appello dell’Ente Parco, sospendeva la esecutività della sentenza “in relazione al mancato coinvolgimento dell’Ente Parco…interessato successivamente alla valutazione del parere di v.i.a. espresso dalla regione e ordinava la rinnovazione della valutazione del parere di v.i.a. con la presenza dell’Ente Parco…al fine di ottenere una considerazione di tutti gli interessi coinvolti” (ordinanza n. 1164/06 del 7 marzo 2006).
In pretesa ottemperanza alla suddetta ordinanza, con determina dirigenziale n. 208 del 13 aprile 2006, il dirigente del Settore ecologia, revocava la determinazione n. 324 del 27 settembre 2004 e chiedeva parere all’Ente Parco che ribadiva il precedente parere parzialmente favorevole.
In data 1° febbraio 2007, il Comitato di v.i.a., ritenendo necessario di adottare una soluzione progettuale che rendesse meno visibile il pennello, proponeva la realizzazione di un pennello con le stesse dimensioni di quello proposto fino alla distanza di 175 metri e un secondo tratto sommerso fino alla distanza di 250 metri.
Con determinazione del Dirigente del Settore Ecologia della Regione Puglia n. 94 del 23 febbraio 2007 veniva espresso parere favorevole alla compatibilità ambientale, secondo le prescrizioni e modalità indicate dal Comitato di v.i.a..
L’Associazione, venuta a conoscenza di tale ultima determinazione, pubblicata all’Albo istituito presso l’Assessorato all’Ambiente – Settore Ecologia – a partire dal 26 febbraio 2007 e comunicatale con nota prot. 4059 del 12 marzo 2007, proponeva il ricorso in esame, deducendone la illegittimità per i seguenti motivi:
violazione o elusione di giudicato; nullità ai sensi dell’art. 21 septies, l. 7 agosto 1990, n. 241; violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della legge Regione Puglia 12 aprile 2001, n. 11 in quanto anche nel procedimento rinnovato, non sarebbe stato coinvolto l’Ente Parco Nazionale del Gargano, in violazione dell’ordine contenuto nella ordinanza n. 1164 del Consiglio di Stato;
violazione e falsa applicazione dell’art. 6, della Direttiva n. 85/337/CEE; violazione dell’art. 9 della legge 241 del 1990; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione e falsa applicazione dell’art. 12, commi 4 e 5 della legge Regione Puglia 12 aprile 2001, n.11; eccesso di potere per sviamento dell’azione amministrativa, illogicità ed ingiustizia manifesta, in relazione alla necessità di una istruttoria pubblica con tutte le amministrazioni e i soggetti interessati;
violazione dell’obbligo di valutazione degli apporti collaborativi; violazione degli articoli 3 e 10 della legge 241 del 1990; violazione dell’art. 13, comma 1 della legge Regione Puglia n. 11 del 2001; difetto di motivazione in relazione al comportamento dell’amministrazione che avrebbe completamento ignorato i pareri e le osservazioni presentati dall’Ente Parco e dall’Associazione Italia Nostra;
violazione dell’art. 6, della legge quadro sulle aree protette (legge n. 394 del 6 dicembre 1991); violazione e falsa applicazione del D.P.R. 5 giugno 1995; eccesso di potere per sviamento dell’azione amministrativa, illogicità ed ingiustizia manifesta, in relazione alla tutela del territorio all’interno del Parco Nazionale del Gargano;
violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della direttiva n. 85/337/CEE; violazione dei principi comunitari in materia di valutazione di impatto ambientale; violazione dell’art. 1 della legge Regione Puglia 12 aprile 2001, n. 11; eccesso di potere per sviamento dell’azione amministrativa; violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa;
violazione e falsa applicazione dei principi e dei criteri di valutazione stabiliti dalla normativa comunitaria e nazionale in tema di impatto ambientale; eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, illogicità, contraddittorietà, difetto di istruttoria ed incongruenza; violazione dei principi di proporzionalità e imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa.
2.- Le amministrazioni intimate non si costituivano in giudizio.
3.- Con ordinanza n. 434/07 del 30 maggio 2007, il Tribunale accoglieva l’istanza cautelare e sospendeva l’esecutività del provvedimento impugnato.
4.- Alla pubblica udienza del 14 febbraio 2008, il ricorso veniva assegnato in decisione.
5.- Il ricorso è fondato e va accolto.
6.- Le questioni sollevate dall’associazione ricorrente riguardano sia il procedimento che l’applicazione della disciplina sostanziale in materia di valutazione di impatto ambientale.
Trattasi, invero, di questioni strettamente connesse, atteso che l’opera o l’intervento soggetto a valutazione di impatto ambientale, in genere coinvolge interessi di soggetti diversi dal promotore che devono esserne informati e devono poter rappresentare i rispettivi interessi che ben possono incidere sul giudizio conclusivo di valutazione di impatto ambientale.
7.- La disciplina in materia di valutazione di impatto ambientale, sia comunitaria che nazionale sono univoche nel definire che il procedimento ha lo scopo di prevedere e stimare l’impatto sull’ambiente, nel breve e nel lungo periodo, di interventi, programmi e progetti di opere pubbliche e private.
La disciplina comunitaria (art. 3 della direttiva 27 giugno 1985 n. 85/337/CEE, come sostituito dall’art. 1 della direttiva 97/11/CE) stabilisce che “la valutazione di impatto ambientale individua, descrive e valuta, in modo appropriato per ciascun caso particolare e a norma degli articoli da 4 a 11, gli effetti diretti e indiretti di un progetto sui seguenti fattori: l’uomo, la fauna e la flora; il suolo, l’acqua, l’aria, il clima ed il paesaggio; i beni materiali ed il patrimonio culturale; l’interazione tra i suddetti fattori.
La legge della Regione Puglia 12 aprile 2001, n. 11 dispone che “La v.i.a. ha lo scopo di assicurare che nei processi decisionali relativi a piani, programmi di intervento e progetti di opere o di interventi di iniziativa pubblica o privata, siano perseguiti la protezione e il miglioramento della qualità della vita umana, il mantenimento della capacità riproduttiva degli ecosistemi e delle risorse, la salvaguardia della molteplicità delle specie, l’impiego di risorse rinnovabili, l’uso razionale delle risorse…”. Aggiunge che il procedimento è diretto a valutare “l’insieme degli effetti diretti e indiretti, a breve e lungo termine, permanenti e temporanei, singoli e cumulativi, positivi e negativi che piani e programmi di intervento e progetti di opere o interventi pubblici e privati, hanno sull’ambiente inteso come insieme complesso di sistemi umani e naturali”.
In conclusione la disciplina vigente individua la finalità della valutazione di impatto ambientale nella ottimizzazione delle scelte relative ad un’opera (se realizzarla o meno e dove localizzarla) in quanto in grado di produrre rilevanti modificazioni dell’ambiente.
Ne consegue che la scelta conclusiva deve essere basata su scelte progettuali di minore impatto sul territorio e su una valutazione comparativa finale in ordine al grado di compromissione del territorio che può ritenersi accettabile in relazione all’interesse per la realizzazione dell’opera (cfr. sul punto, TAR Lazio, 2 luglio 2002, n. 6076).
La complessità di una tale valutazione e la contemperazione dei plurimi interessi contrapposti implicano la necessità di un procedimento esteso a tutti i soggetti titolari di situazioni giuridiche che potrebbero essere pregiudicate dall’opera o dall’intervento.
La legge Regione Puglia n. 11 del 2001, nel disciplinare il procedimento dispone per l’appunto, che “l’autorità competente può promuovere un’istruttoria pubblica con le amministrazioni, le associazioni e i soggetti interessati per fornire una completa informazione sul progetto e sul S.I.A. e per acquisire elementi di conoscenza e di giudizio in funzione della V.I.A….. Qualora l’istruttoria non abbia luogo, l’autorità competente promuove il contraddittorio tra il proponente e coloro che hanno presentato pareri e osservazioni.” (art.13).
La disciplina comunitaria (art.6 Direttiva 27.6.1985 n. 85/337/CEE) stabilisce che “al pubblico interessato vengono offerte tempestive ed effettive opportunità di partecipazione alle procedure decisionali in materia ambientale …”.
8.- In tale contesto normativo si colloca il provvedimento qui in esame, adottato dal Dirigente del settore ecologia della Regione Puglia in fase di rinnovazione di un procedimento già valutato inadeguato dal Consiglio di Stato con ordinanza della sezione sesta n. 1164 del 2006 (con detta ordinanza, il consiglio di Stato aveva ordinato la rinnovazione della valutazione del parere di v.i.a. con la presenza dell’Ente Parco Nazionale del Gargano al fine di ottenere una considerazione di tutti gli interessi coinvolti).
Il settore ecologia avrebbe dovuto promuovere un’istruttoria pubblica o un contraddittorio tra il Comune di Vico del Gargano (soggetto proponente) e l’Ente Parco, nonché con tutti i soggetti che avevano presentato pareri ed osservazioni.
Tutto ciò non è avvenuto, atteso che il settore ecologia si è limitato a chiedere il parere dell’Ente Parco (parere parzialmente negativo, peraltro già acquisito), ma non ha confutato tale parere, né ha promosso il contraddittorio con l’Ente Parco, né ha promosso contraddittorio con i Comuni del territorio del Parco e in specie di quelli siti sul litorale marittimo che subirebbero il maggiore pregiudizio dall’opera in questione.
Ugualmente, non sono stati confutati il parere contrario dell’Ufficio del Genio Civile e le osservazioni della stessa associazione ricorrente già presentate nella prima fase del procedimento.
Né può ritenersi che la formulazione dell’ultimo provvedimento del Comitato v.i.a. (oggetto della presente impugnazione) che introduce prescrizioni e modifiche progettuali (il Comitato v.i.a., relativamente al pennello, ha prescritto una soluzione che renderebbe “visibile solo 175 mt. di pennello”) sia il risultato dei rilievi apportati al procedimento dalle amministrazioni e dalla associazione ricorrente.
Infatti, la modesta modifica dell’opera, cioè la riduzione visiva del pennello non è risolutiva della questione posta dall’Ente Parco, dal Genio Civile e dall’Associazione ricorrente, che attiene alla stessa utilità e alla potenziale dannosità della realizzazione dell’opera “pennello” e non già alla maggiore o minore visibilità.
In conclusione non è stato dato adeguato spazio nel procedimento a tutti i soggetti che pure avevano titolo a partecipare, né è stato espletato alcun contraddittorio.
Peraltro, la necessità del contraddittorio nella formazione degli atti amministrativi e il contemperamento di tutti gli interessi pubblici e privati che vengono in rilievo riviene anche dalla legge generale sul procedimento (art. 9 della legge 7 agosto 1990, n. 241) ed è volta ad una impostazione dell’attività amministrativa fondata sulla collaborazione e sul consenso (principio oggi consacrato nell’art. 97 della Costituzione che configura il c.d. “giusto procedimento”) che impone, da una parte di mettere i soggetti interessati in condizione di esporre le ragioni a tutela dei propri interessi, e dall’altra di valutare debitamente tali ragioni.
Le carenze procedimentali sono ancor più gravi ove si consideri che l’opera si colloca nell’area di competenza dell’Ente Parco Nazionale del Gargano, la cui istituzione è preordinata alla tutela dell’intera area costituita dalle singole componenti naturalistiche (suolo, aria, acqua, fauna e flora) che sono indubbiamente influenzate da opere qual è quella in questione, a nulla rilevando che la localizzazione è nello specchio marino e sulla fascia costiera antistante il Comune di Vico del Gargano, essendo pacifico che la consistenza e le caratteristiche dell’opera progettata comportano effetti su tutti i circostanti territori del litorale a causa della trasformazione del moto ondoso, della variazione delle correnti long- shore e di undertow, nonché del trasporto solido nello specchio marino antistante.
9.- Quanto al merito dell’azione amministrativa, risulta invero incomprensibile il criterio seguito dall’amministrazione regionale nell’esame e che ha portato all’approvazione sotto l’aspetto ambientale di un progetto qualificato dannoso oltre che inutile da società esperta in materia di studi meteomarini (UNING s.r.l. incaricata dal Comune di Vico del Gargano) dopo approfondito esame.
Lo studio sulla morfodinamica della costa condotto dall’UNING, dimostrava, infatti, che la realizzazione del pennello di protezione e delle barriere sommerse “produce fastidiosi fenomeni erosivi, limitatamente compensati da fenomeni di accrescimento di alcuni tratti del litorale posti a tergo delle barriere” e, messe a confronto otto soluzioni progettuali alternative, concludeva nel senso che la soluzione “zero”, cioè quella relativa alla evoluzione del litorale in assenza di opere mostra “una sostanziale stabilità della spiaggia per come attualmente si presenta”; al contario, le soluzioni che vorrebbero introdurre nuove opere “alterano l’equilibrio” senza apportare significativi miglioramenti alla dinamica del litorale nei termini di un generale ripascimento dell’area.
Anche nella relazione dell’Ufficio del Genio Civile di Foggia si evidenziavano i deleteri effetti sull’ecosistema dell’intervento progettuale proposto dal Comune di Vico del Gargano (nota del 12 gennaio 2005) e di identico tenore il parere del Parco Nazionale del Gargano che esprimeva parere negativo in relazione all’apposizione del pennello “in quanto comporterebbe l’erosione della costa dei comuni viciniori”.
Il rilevante impatto ambientale di un intervento qual è quello in esame, consistente nella realizzazione di ben 4 barriere sommerse di 280 metri di lunghezza cadauna e di un pennello di chiusura di 170 metri di lunghezza, emerso di 1,50 metri dallo specchio dell’acqua, a tutela del litorale di San Menaio (il Comune di Vico del Gargano vorrebbe controllare l’arretramento della spiaggia e utilizzare il materiale riveniente dallo scavo per il ripascimento della spiaggia antistante), seppure si riduca l’effetto visivo del pennello, rimane un’opera che produce effetti irreversibili sull’intera unità fisiografica (procurerebbe un’accentuazione del fenomeno erosivo delle coste creandosi correnti veloci radenti la linea di costa) e sul macro sistema (flora e fauna) che verrebbe sconvolto.
L’amministrazione regionale non ha voluto considerare questi effetti, malgrado siano stati evidenziati nella fase istruttoria.
Le conclusioni cui perviene il Comitato di v.i.a. e l’impugnata determinazione n. 94 del 2007 del Dirigente del Settore Ecologia, risultano basate su una considerazione empirica scientificamente non rigorosa malgrado ricorressero tutti i presupposti per un giudizio tecnicamente corretto.
La mancanza della ponderata valutazione degli interessi in gioco, di una doverosa valutazione del progetto con gli interessi coinvolti ha condotta ad una decisione che non ha considerato le valenze ambientali dei luoghi stemperando le ripercussioni negative sul resto del territorio dell’area naturale protetta.
Il provvedimento assume i caratteri di un giudizio meramente assertivo piuttosto che una valutazione tecnico – discrezionale dei contrapposti interessi in gioco, ancor più grave nel caso di specie in cui l’opera ricade in un’area naturale protetta e quindi assoggettata a vincoli ambientali meritevoli di particolare tutela e salvaguardia.
Le rilevate illegittimità impongono l’annullamento della determinazione del Dirigente del Settore Ecologia n. 94 del 23 febbraio 2007.
10.- Per le ragioni esposte, assorbito ogni altro motivo, il ricorso deve essere accolto.
Le spese di giudizio vanno compensate, in considerazione della peculiarità della materia trattata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, sezione prima, accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Doris Durante, Presidente, Estensore
Giuseppina Adamo, Consigliere
Savio Picone, Referendario

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composed of M. Vilaras, President, M.E. Martins Ribeiro, D. Šváby, K. Jürimäe and N. Wahl, Judges,
Registrar: K. Andová, Administrator,

il caso “Deutsche Telekom”: tra margin squeeze e “doppio controllo” di regolatore nazionale e Commissione sui comportamenti dell’impresa dominante

Competition – Article 82 EC – Charges for access to the fixed-line telecommunications network in Germany – Margin squeeze – Charges approved by the national regulatory authority for telecommunications – Leeway of the dominant undertaking

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Pres. Trotta, Est. Saltelli
Leadri S.r.l. (Avv. C. Morrone) c/ ANAS e Ministero dei lavori pubblici (Avv. Stato).

sull’ammissibilità dell’ottemperanza in caso di adempimento parziale del giudicato

1. Giustizia amministrativa – Giudicato – Adempimento parziale – Ottemperanza – Ammissibilità – Ragioni.
2. Giustizia amministrativa – Ottemperanza – Sentenza da eseguire – Domande Nuove – Esclusione.

1. L’adempimento parziale di un giudicato da parte della P.A non esclude che il privato possa agire in sede di ottemperanza per l’integrale esecuzione di tale giudicato. Infatti, è inammissibile che le amministrazioni possano legittimamente ostacolare l’ottemperanza delle decisioni sfavorevoli, eseguendole solo in minima parte e costringendo il privato ad una nuova, e più gravosa, azione ordinaria (1).
2. In sede di giudizio di ottemperanza non può essere riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire, anche se sia ad essa conseguente o collegato (2), non potendo neppure essere proposte domande che non siano contenute nel “decisum” della sentenza da eseguire (3).
— *** —

(1) Cfr. C.d.S., sez. VI, 5 giugno 2007, n. 2972.
(2) Cfr. C.d.S., sez. IV, 17 gennaio 2002, n. 247.
(3) Cfr. C.d.S., sez. IV, 9 gennaio 2001 n. 49; 10 agosto 2000, n. 4459.

sull’ammissibilità dell’ottemperanza in caso di adempimento parziale del giudicato

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1513/2008 Reg. Dec.
N. 5198 Reg. Ric.
Anno 2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso iscritto al NRG 5198 dell’anno 2007 proposto da
LEADRI S.r.l., in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea d’impresa con la società CO.CE.MER. S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Corrado Morrone, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, viale XXI Aprile n. 21;

contro

ANAS – Ente Nazionale per le Strade, in persona del legale rappresentante in carica, e MINISTERO DEI LAVORI PUBBLICI (ora MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI), in persona del ministro in carica, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domiciliano ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

e nei confronti di

GRAN SASSO S.c. a.r.l., in liquidazione coatta amministrativa, in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea costituita con la SO.CO.STRA.MO. S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per l’ottemperanza al giudicato
formatosi sulla decisione della IV Sezione del Consiglio di Stato n. 2022 dell’11 aprile 2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A.N.A.S. S.p.A. e del Ministero delle Infrastrutture;

Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza in camera di consiglio dell’11 marzo 2008 il Consigliere Carlo Saltelli;
Uditi per le parti l’avvocato Morrone e l’avvocato dello Stato Pampanelli;
Ritenuto in fatto e considerato e in diritto quanto segue.

F A T T O

Con la decisione n. 2022 dell’11 aprile 2006 la IV Sezione del Consiglio di Stato, accogliendo l’appello proposto dalla società Leadri s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea di imprese con CO.CE.MER. S.p.A., avverso la sentenza n. 72 del 14 gennaio 1999 del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III, in riforma di quest’ultima, ha annullato il provvedimento di esclusione della predetta società appellante dalla gara per l’affidamento dei lavori di adeguamento della sede stradale “BA 86/97 – S.S. n. 7 – via Appia – tratto Grottaglie – Brindisi – 4° lotto dal Km. 705 + 494 al Km. 712 + 222”, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’A.N.A.S.
In particolare, sulla scorta di una puntuale pronuncia in data 27 novembre 2001 della Sesta Sezione della Corte di Giustizia (emessa nei procedimenti riuniti C-285/99 e C-286/99 a seguito di rimessione di analoga questione da parte della IV Sezione del Consiglio di Stato con le ordinanze n. 1173 e 1774 del 5 luglio 1999), è stato ritenuto fondato e meritevole di accoglimento il primo motivo di gravame con cui, riproponendo l’analoga censura sollevata in prime cure, la società appellante aveva sostenuto l’illegittimità del provvedimento di esclusione dalla gara della propria offerta perché asseritamente anomala, senza che alla verifica di anomalia si fosse pervenuti a seguito del necessario procedimento in contraddittorio e cioè sulla base delle giustificazioni richieste dopo l’apertura delle buste (c.d. contraddittorio successivo”), bensì solo sulla base di quelle prodotte in sede di presentazione dell’offerta stessa (c.d. contraddittorio anticipato).
In tale decisione è stato tuttavia precisato che “l’accoglimento dell’appello, negli assorbenti limiti sopra individuati, pur comportando l’annullamento del giudizio di anomalia dell’offerta della Leadri S.p.A. e, conseguentemente, dell’aggiudicazione della gara alla Gran Sasso S.c. a r.l., pure nella qualità indicata, non implica invece, ex se, l’aggiudicazione della gara alla società appellante, evenienza, questa, che presuppone in ogni caso la rinnovazione della verifica di anomalia alla stregua dei criteri di cui alla richiamata decisione della Corte di Giustizia e sulla base di apposite autonome valutazioni della stazione appaltante nell’esercizio di discrezionalità tecnico-amministrativa (discrezionalità che preclude a questo giudice l’esame delle ulteriori censure dedotte, relative ad elementi che ben possono trovare adeguata composizione nella naturale sede della verifica di anomalia)”.
Con ricorso notificato a mezzo del servizio postale tra il 1° ed il 14 giugno 2007 la predetta società Leadri s.r.l., in proprio e nella qualità indicata in epigrafe, premesso che l’A.N.A.S. S.p.A. non aveva provveduto a dare esecuzione alla ricordata decisione n. 2022 dell’11 aprile 2006 della IV Sezione del Consiglio di Stato, malgrado il suo passaggio in giudicato e malgrado la notifica del rituale atto di diffida e messa in mora, ha chiesto che sia ordinato all’A.N.A.S. S.p.A. di dare esecuzione alla citata decisione del Consiglio di Stato, ponendo in essere con urgenza ed immediatezza ogni adempimento necessario per la rinnovazione del procedimento di gara e di verifica dell’anomalia dell’offerta in puntuale ottemperanza a quanto stabilito nella decisione, assegnando un termine per provvedere e nominando, per il caso di ulteriore inerzia, apposito commissario ad acta.
Si sono costituiti in giudizio l’A.N.A.S. S.p.A. e il Ministero delle Infrastruttura, senza svolgere alcuna specifica attività difensiva.
Con nota prot. CDG – 0104661 – P del 4 settembre 2007 l’A.N.A.S. S.p.A. ha trasmesso della disposizione n. 101 dell’8 agosto 2007, con la quale sono stati annullati i provvedimenti oggetto della ottemperanda decisione ed è stata altresì disposta la riapertura della fase di verifica delle offerte anomale relative alla gara “BA 86/97 – Lavori adeguamento della sede stradale – S.S. n. 7 – via Appia tratto Grottaglie – Brindisi – 4° lotto dal Km. 705 + 494 al Km. 712 + 222”.
La parte ricorrente ha quindi depositato ulteriore documentazione in data 4 marzo 2008 e all’odierna udienza in camera di consiglio ha altresì prodotto, con il consenso della resistente amministrazione, n. 8 verbali della Commissione tecnica dell’A.N.A.S. preposta al rinnovo della verifica dell’anomalia (dal 22 ottobre 2007 al 25 febbraio 2008), nonché la relazione conclusiva per il responsabile del procedimento in data 25 febbraio 2008; l’avvocato dello Stato ha precisato che i documenti prodotti sono gli stessi che la stessa amministrazione ha provveduto ad inoltrare alla segreteria della Sezione per il relativo deposito (documenti che, tuttavia, al momento del passaggio in decisione della causa non risultano pervenuti alla segreteria della Sezione).

D I R I T T O

I. Il ricorso per l’ottemperanza al giudicato formatosi sulla decisione n. 2022 dell’11 aprile 2006 della IV Sezione del Consiglio di Stato è ammissibile e fondato e deve, conseguentemente, essere accolto.

I.1. Circa l’ammissibilità è sufficiente osservare che non vi è alcun dubbio (né sul punto vi è stata alcuna eccezione da parte delle amministrazioni intimate costituite) circa il passaggio in giudicato della decisione della cui ottemperanza si tratta e in ordine alla rituale notifica dell’atto di diffida e messa in mora, cui non ha fatto seguito alcuna effettiva attività di adempimento da parte dell’A.N.A.S. S.p.A.
I.2. Passando all’esame della fondatezza della pretesa in esame, occorre ricordare che l’oggetto del giudizio di ottemperanza è rappresentato dalla puntuale verifica da parte del giudice dell’esatto adempimento da parte dell’Amministrazione dell’obbligo di conformarsi al giudicato per far conseguire concretamente all’interessato l’utilità o il bene della vita già riconosciutogli in sede di cognizione (C.d.S., sez. V, 3 ottobre 1997, n. 1108; sez. IV, 15 aprile 1999, n. 626; 17 ottobre 2000, n. 5512; 12 luglio 2007, n. 3970).
E’ noto che detta verifica, che deve essere condotta nell’ambito dello stesso quadro processuale che ha costituito il substrato fattuale e giuridico della sentenza di cui si chiede l’esecuzione (C.d.S., sez. V, 9 maggio 2001, n. 2607; sez. IV, 9 gennaio 2001, n. 49; 28 dicembre 1999, n. 1964) comporta da parte del giudice dell’ottemperanza una delicata attività di interpretazione del giudicato, al fine di enucleare e precisare il contenuto del comando, attività da compiersi esclusivamente sulla base della sequenza “petitum – causa petendi – motivi – decisum” (C.d.S., sez. IV, 9 gennaio 2001, n. 49; 28 dicembre 1999, n. 1963; sez. V, 28 febbraio 2001, n. 1075).
Pertanto in sede di giudizio di ottemperanza non può essere riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire, anche se sia ad essa conseguente o collegato (C.d.S., sez. IV, 17 gennaio 2002, n. 247), non potendo essere neppure proposte domande che non siano contenute nel “decisum” della sentenza da eseguire (C.d.S., sez. IV, 9 gennaio 2001 n. 49; 10 agosto 2000, n. 4459).
Deve aggiungersi, inoltre, che un adempimento parziale non esclude che il privato possa agire in sede di ottemperanza per l’integrale esecuzione del giudicato, non potendosi ammettere che in tal modo le amministrazioni possano legittimamente ostacolare l’ottemperanza delle decisioni sfavorevoli, eseguendole solo in minima parte e costringendo il provato ad una nuova, e più gravosa, azione ordinaria (C.d.S., sez. VI, 5 giugno 2007, n. 2972); è stato anche sottolineato che il parziale adempimento ad una pronuncia del giudice non è di ostacolo alla richiesta di ottemperanza da parte del soggetto che ha ottenuto la decisione a lui favorevole, poiché gli eventuali provvedimenti attuativi posti in essere dall’amministrazione nelle more del giudizio devono essere completi ed esaustivi, tali cioè da realizzare il diritto o l’interesse fatto valere in giudizio nei limiti in cui esso è ritenuto dal giudice meritevole di tutela (C.d.S., sez. IV, 27 aprile 2005, n. 1952).
I.3. Con riferimento al caso di specie e sulla base dell’esame della documentazione versata in atti, la Sezione osserva che l’A.N.AS. S.p.A. non risulta ancora aver dato completa ed integrale esecuzione alla decisione n. 2022 dell’11aprile 2006 della IV Sezione del Consiglio di Stato che le imponeva non solo la rinnovazione del procedimento di verifica di anomalia delle offerte relativa alla gara “BA 86/97 – Lavori adeguamento della sede stradale – S.S. n. 7 – via Appia tratto Grottaglie – Brindisi – 4° lotto dal Km. 705 + 494 al Km. 712 + 222”, anche la successiva conclusione del procedimento di gara, in ciò consistendo il bene della vita riconosciuto in sede di cognizione alla società Leadri S.r.l., in proprio e nella qualità segnata in atti.
Infatti, dalla documentazione in atti (ed in particolare da quella depositata da ultima direttamente all’odierna udienza, costituita da n. 8 verbali della Commissione tecnica dell’A.N.A.S. preposta al rinnovo della verifica dell’anomalia (dal 22 ottobre 2007 al 25 febbraio 2008) e dalla relazione conclusiva del responsabile del procedimento in data 25 febbraio 2008) emerge che l’A.N.A.S. S.p.A., dopo aver effettivamente annullato gli atti ed i provvedimenti cui si riferisce la decisione ottemperanda, ha effettivamente nominato la commissione per procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dall’A.T.I. Leadri S.r.l. – CO.CE.MER S.p.A., che ha avviato la fase di verifica dell’anomalia, concludendola definitivamente, giusta relazione in data 25 febbraio 2008, nel senso di ritenere regolare la composizione dell’offerta in esame.
Sennonché tale esito non assicura ancora totalmente alla società ricorrente il bene della vita derivante dal giudicato della sentenza della cui ottemperanza si discute che, come già si è accennato, implica la conclusione di tutto il procedimento della gara di appalto e quindi anche l’individuazione (oramai virtuale) della ditta aggiudicataria dell’appalto: del resto lo stesso responsabile del procedimento in calce alla relazione finale della Commissione tecnica incaricata della verifica dell’anomalia dell’offerta, dopo aver precisato di condividere l’esito dell’istruttoria svolta (così che l’offerta prodotta dalla ricorrente era da considerarsi congrua), rileva che i lavori oggetto dell’appalto sono stati ultimati e collaudati e rimette quindi gli atti agli uffici competenti “per le determinazioni che vorranno adottare”.
II. Alla stregua di tali osservazioni, il ricorso deve essere pertanto accolto e deve essere ordinato all’A.N.A.S. S.p.A di dare piena ed integrale esecuzione alla decisione n. 2022 dell’11 aprile 2006 della IV Sezione del Consiglio di Stato entro 60 giorni dalla notificazione della presente decisione, concludendo definitivamente il procedimento della gara di appalto oggetto della sentenza ottemperanda, individuando la ditta aggiudicataria dell’appalto anche in presenza dalla offerta ritenuta congrua della società ricorrente.
Per il caso di ulteriore inadempimento si nomina sin d’ora quale commissario ad acta il Provveditore Regionale alle Opere Pubbliche del Lazio o suo delegato, cui la società ricorrente potrà rivolgersi direttamente una volta scaduto inutilmente il termine assegnato all’amministrazione per l’esatto adempimento.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, accoglie il ricorso proposto dalla società Leadri s.r.l., in proprio e nella qualità in atti, per l’ottemperanza al giudicato formatosi sulla decisione n. 2002 dell’11 aprile 2006 della IV Sezione del Consiglio di Stato e ordina all’A.N.A.S. S.p.A. di darvi piena ed integrale esecuzione entro 60 giorni dalla notifica della presente decisione, nei sensi di cui in motivazione.
Nomina sin d’ora quale commissario ad acta il Provveditore Regionale alle Opere Pubbliche del Lazio o suo delegato, cui la società ricorrente potrà rivolgersi direttamente una volta scaduto inutilmente il termine assegnato all’amministrazione per l’esatto adempimento.
Condanna l’A.N.A.S. S.p.A. al pagamento in favore della società Leadri s.r.l. delle spese del presente giudizio che liquida complessivamente in €. 2.500,00 (euro duemila).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 marzo 2008, con la partecipazione dei seguenti magistrati:
Gaetano TROTTA – Presidente
Costantino SALVATORE – Consigliere
Pier Luigi LODI – Consigliere
Carlo SALTELLI – Consigliere est.
Carlo DEDODATO – Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 10/04/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 10/4/2008 n.1513 proviene da Giustamm.

U. Zuballi Presidente; L. Rasola Estensore
Soc. Saie (avv.ti M. C. Di Stefano, T. Marchese, P. Stallone) c/ il Comune di Pescara (avv. P. Di Marco) e nei confronti di Tabossi Riccardo e Soc. G.I.E. (avv. M. Russo); Frida Ottavini, Lorenza Tabossi, Tiziana Tabossi, Antonio Dandolo, Gestione Impianti Elettrici di Tabossi P.I. Riccardo & C.-S.N.C.; Manuela Tabossi (avv. M. De Monte)

sulla sanabilità o meno della nullità del ricorso per difetto di sottoscrizione della procura

1. Giustizia amministrativa – Procura alla lite – Firma illeggibile – Conseguenza – Sanatoria in seguito a riassunzione del processo – E’ ammissibile.

2. Giustizia amministrativa – Legittimazione ed interesse al ricorso – In tema di contratti della P.A. – Perdita del titolo di partecipazione – Censure attinenti la posizione dell’aggiudicatario – Inammissibilità.

1. Va respinta l’eccezione di nullità del ricorso per difetto di sottoscrizione della procura (nella specie, sottoscrizione con una sigla indecifrabile), laddove il processo interrotto sia stato ritualmente riassunto da parte del ricorrente con un atto – da ritenersi assorbente di quello introduttivo del giudizio – che ha riproposto integralmente il ricorso iniziale e che ha conferito una procura con l’indicazione del nome e cognome, leggibili, del legale rappresentante della società ricorrente. (1)

2. Quando la partecipazione alla gara d’appalto costituisce presupposto di legittimazione che radica nell’impresa che partecipa l’interesse ad impugnare l’aggiudicazione, il venir meno del titolo di partecipazione priva l’impresa di legittimazione a dedurre vizi attinenti alla posizione dell’aggiudicatario, non potendo assumere alcun rilievo gli ipotetici e futuri benefici legati all’eventuale rinnovazione della gara, rispetto alla quale non può che vantare un interesse di mero fatto. (2)

— *** —

(1) CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 6 febbraio 2008 n. 372 ha espresso un diverso avviso: la convalida postuma di un atto di incerta provenienza non può sortire l’effetto di sanare nullità già verificatesi, oltre i termini di decadenza della tutela giurisdizionale.
Tale sentenza ha, in effetti, recepito l’indirizzo più rigoroso della Cassazione in tema di conseguenze processuali dell’illeggibilità della firma apposta in calce alla procura (v. CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE – Sentenza 5 febbraio 1994 n. 1167 e, da ultimo, SEZIONE TERZA – Sentenza 13 maggio 2006 n. 13018).
Peraltro, la CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONE TERZA – Sentenza 22 giugno 2006, n. 14449, anche di recente, ha ribadito un indirizzo più liberale, in base al quale l’illeggibilità della firma del conferente (del quale non risulti il nome in calce od a margine dell’atto con il quale sta in giudizio) la procura alla lite in rappresentanza di una società, determina una nullità relativa, che la controparte può opporre con la prima difesa, a norma dell’art. 157 c.p.c., facendo così carico alla parte istante d’integrare con la prima replica la lacunosità dell’atto iniziale, mediante chiara e non più rettificabile notizia del nome dell’autore della firma illeggibile; ove difetti, sia inadeguata o sia tardiva detta integrazione, si verifica invalidità della procura ed inammissibilità dell’atto cui accede. Tale orientamento della Suprema corte è stato recepito, da ultimo, dal CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 4 marzo 2008 n. 892, in questa rivista, secondo cui “l’illeggibilità della firma del conferente la procura alla lite comporta la nullità relativa del ricorso quando, in qualunque modo, il nome del sottoscrittore di tale procura non risulti né dal testo della procura, né dalla certificazione di autogra-fia del difensore, né dal testo di quell’atto, o dalla carica o funzione rivestita, in modo che si renda identificabile, per il tramite dei documenti di causa o delle risultanze del registro delle imprese. In assenza di tali condizioni controparte può opporre con la prima difesa la nullità relativa del ricorso, a norma dell’art. 157 c.p.c., facendo così carico alla parte istante di integrare, con la prima replica, la lacunosità dell’atto iniziale.”.
(2) Cfr., in motivazione, da CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 6 giugno 2001, n. 3079; SEZIONE SESTA – Sentenza 6 marzo 1992, n. 159; SEZIONE QUINTA – Sentenza 13 settembre 2005, n. 4692; TAR FRIULI VENZIA-GIULIA – Sentenza 23 marzo 2004, n. 113. (A. Faccon)

sulla sanabilità o meno della nullità del ricorso per difetto di sottoscrizione della procura

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo
sezione staccata di Pescara – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 15 del 2000, proposto da:
SOC. SAIE, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Concetta Di Stefano, Tommaso Marchese, Patrizia Stallone, con domicilio eletto presso Tommaso Marchese in Pescara, via dei Marrucini,11;

contro

COMUNE DI PESCARA, rappresentato e difeso dall’avv. Paola Di Marco, con domicilio eletto presso Paola Di Marco in Pescara, Ufficio Legale Comune;
nei confronti di

TABOSSI RICCARDO E SOC. G.I.E., rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Russo, con domicilio eletto presso Marcello Russo in Pescara, c.so Vitt. Emanuele N. 10;
FRIDA OTTAVINI, LORENZA TABOSSI, TIZIANA TABOSSI, ANTONIO DANDOLO, GESTIONE IMPIANTI ELETTRICI DI TABOSSI P.I. RICCARDO & C. S.N.C.; MANUELA TABOSSI, rappresentato e difeso dall’avv. Manuel De Monte, con domicilio eletto presso Manuel De Monte in Pescara, via delle Caserme, 85;
per l’annullamentoprevia sospensione dell’efficacia,
della delibera n. 693 del 23.09.1999 del Comune di Pescara relativa all’approvazione del progetto per illuminazione cimiteri comunali.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pescara;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Tabossi Riccardo e Soc. G.I.E.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Manuela Tabossi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20/03/2008 il dott. Luciano Rasola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 6.12.1999, la Società SAIE impugna la deliberazione n. 693 del 23.9.1999, pubblicata all’albo pretorio dall’8.10.1999 e ricevuta in copia il 12.10.1999, con cui la G.M. di Pescara ha approvato il progetto preliminare relativo alla realizzazione della rete di distribuzione dell’energia elettrica nei cimiteri comunali, redatto dalla ditta concessionaria “G.I.E. di Tabossi Riccardo P.I. & C.s.n.c.”.
L’impugnativa proposta si inserisce in una vicenda che prende le mosse dalla deliberazione n. 1566 dl 1°.8.1968, con cui il Comune di Pescara bandiva l’appalto-concorso per la progettazione, costruzione ed esercizio degli impianti di energia elettrica nei cimiteri della città.
Invitate 17 Imprese, solo otto presentarono la loro offerta e tra queste la Società ricorrente che venne esclusa dalla gara.
Con delibera n. 2687 del 7.12.1970 la G.M. dispose il rimborso delle cauzioni versate da tutte le ditte concorrenti, determinazione questa avversata dalla Ditta Tabossi con ricorso accolto da questo TAR con sentenza 251/1975, nel rilievo che l’iter procedimentale dell’appalto concorso, una volta iniziato, dovesse essere proseguito fino alla sua conclusione.
Tale principio è stato ribadito da questo Tribunale con altre pronunce di accoglimento di ricorsi della Ditta Tabossi (ai quali la SAIE è rimasta sempre estranea) contro provvedimenti di indizione di un nuovo appalto o avverso comportamenti di inerzia del Comune a dare esecuzione alle statuizioni contenute nelle sentenze stesse ( sentt. N. 377/1979; 490/1983; 447/1985; 144/1988).
Di fronte all’inerzia del Comune a dare esecuzione all’ultima sentenza n. 144/1988, passata in giudicato, la Ditta Tabossi ha proposto giudizio di ottemperanza, conclusosi con la favorevole sentenza n. 430/1992, a seguito della quale è stato nominato un Commissario “ad acta”, che tuttavia ritenne di non poter effettuare alcuna aggiudicazione della concessione, dichiarando chiusa e definita la procedura concorsuale.
Siffatta determinazione commissariale è stata oggetto di altra impugnativa da parte del Tabossi, in cui è intervenuta la Società SAIE per sostenere la legittimità dell’operato del Comune e del Commissario “ad acta”.
Tale impugnativa ha avuto esito favorevole per il ricorrente in quanto questo TAR, con sent. 282/1996, ha prescritto il riesame della predetta decisione commissariale mediante la nomina di altro Commissario onde accertare se la Ditta Tabossi (ora Ditta “G.I.E. di Tabossi p.i. Riccardo & C. S.n.c.”) fosse l’unica rimasta in gara o se avesse comunque titolo all’aggiudicazione, dopo aver valutato, atteso il tempo trascorso, la permanenza delle condizioni di attuabilità del progetto a suo tempo presentato, con riguardo ai profili tecnici e finanziari.
In esecuzione di detta sentenza, il nuovo Commissario, con deliberazione n. 234 del 1°.4.1998 aggiudicava l’appalto in concessione alla Ditta G.I.E., per cui, con contratto n. 34592 di rep. del 26.10.1998 il comune di Pescara ha affidato all’anzidetta Ditta l’appalto in questione “in base alle norme e condizioni del capitolato speciale di appalto”, tra cui l’art.2, che prevede l’obbligo tra l’altro, a carico della ditta concessionaria di presentare un progetto delle opere da realizzare da sottoporre all’approvazione dell’Amministrazione comunale.
Essendo stato smarrito l’iniziale progetto all’epoca prodotto, la Ditta G.I.E., all’uopo peraltro autorizzata dal TAR con sent. n. 600/1997, ha rimesso il progetto preliminare delle opere da realizzare, approvato dalla G.M. con la deliberazione n. 693 del 23.9.1999, oggetto della presente impugnativa.
Prima di riferire dei motivi cui è affidato l’odierno ricorso, va precisato che la sopra menzionata deliberazione commissariale n. 234 del 1°.4.1998, di aggiudicazione dell’appalto alla ditta G.I.E., è stata impugnata dalla Società SAIE con ricorso n. 593/1998, già deciso da questo TAR con sentenza n. 433 dell’11.4.2007 di inammissibilità del ricorso stesso sotto diversi profili.
Avverso l’atto odiernamente impugnato si deduce l’incompetenza della Giunta ad approvare il progetto preliminare presentato dalla ditta G.I.E, che doveva essere approvato dal Consiglio comunale, ai sensi dell’art. 2 del Capitolato speciale d’appalto.
La delibera di G.M. impugnata viola il bando di gara approvato nel 1968, che prevedeva l’obbligo di presentare da parte delle ditte partecipanti un progetto tecnico esecutivo, mentre è stato presentato un progetto preliminare, che peraltro presenta diverse carenze.
Si deduce anche l’illegittimità della disposizione dirigenziale -Ripartizione Ecologia- del settembre 1998, richiamata nella deliberazione n. 693/1999, illegittimità derivata da quella di cui alla deliberazione appena citata.
Con la citata determinazione dirigenziale sono state modificate alcune prescrizioni dettate dal Capitolato speciale d’appalto nell’esercizio di un potere che difetta in capo al Dirigente, in particolare per quanto riguarda la disciplina delle tariffe perla fruizione di beni e servizi, che è riservata al Consiglio comunale.
Con atto dell’8.1.2000, si è costituita in giudizio la G.I.E., che eccepisce la nullità del ricorso per difetto di sottoscrizione, l’inammissibilità dello stesso per difetto di interesse, nonché l’infondatezza nel merito.
Disposta la discussione dell’odierno ricorso all’udienza pubblica del 21.6.2007, questo Tribunale ha dichiarato con sentenza n. 796/2007, depositata il 10.10.2007, l’interruzione del giudizio per l’avvenuto decesso del controinteressato signor Riccardo Tabossi, per cui la SAIE ha ritualmente riassunto il giudizio con atto depositato il 18.2.2008.
Con memoria del 7.3.2008 la SAIE chiede la sospensione del giudizio in quanto ritiene necessario attendere che si formi il giudicato in ordine alla vicenda processuale che si è conclusa con la sentenza n. 433/2007 (che ha deciso il ric. n. 593/1998), soggetta ancora al potere di riforma del Consiglio di Stato.
Con memoria dell’8.3.2008 la signora Manuela Tabossi, quale erede di Riccardo Tabossi, si è costituita in giudizio, eccependo in via pregiudiziale l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione della SAIE, la nullità dello stesso per mancanza della sottoscrizione e la sua infondatezza nel merito.
La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza pubblica del 20 marzo 2008.
Con atto del 7.3.2008 si è costituito in giudizio anche il Comune di Pescara che, sulla scorta della sentenza di questo TAR n. 433/2007, che ha deciso il ricorso n. 593/1998, eccepisce l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione della SAIE

DIRITTO

Preliminarmente va esaminata e disattesa la richiesta di sospensione del giudizio, avanzata dalla difesa della SAIE, perché la sentenza n. 433/2007 sarebbe soggetta ancora al potere di riforma del Consiglio di Stato.
Ritiene il Collegio che non sussista alcun obbligo di sospendere l’odierno processo in ragione dell’appellabilità della sentenza n. 433/2007, che non rappresenta un motivo di preclusione della pronuncia relativa al presente ricorso, sia perché, in ogni caso, non sussiste alcun problema ove il giudice d’appello dovesse andare in contrario avviso.
Va quindi esaminata l’eccezione di nullità del ricorso per difetto di sottoscrizione della procura conferita, atteso che la sottoscrizione di questa è avvenuta con una sigla del tutto indecifrabile.
L’art. 83.3 del c.p.c., dopo aver disposto il luogo in cui può essere apposta la procura speciale, prevede che l’autografia “della sottoscrizione” della parte deve essere certificata dal difensore.
Cosa debba intendersi per “sottoscrizione” è precisato dall’art. 51, n. 10 della legge notarile 16.2.1913, n. 89, secondo cui la “sottoscrizione deve contenere nome e cognome delle parti”.
Nella specie, come detto, la sottoscrizione della procura è avvenuta con l’apposizione di una sigla, del tutto incomprensibile, in quanto, se per sigla deve intendersi abbreviazione consistente nelle lettere iniziali del nome e cognome, nella specie non è dato nemmeno comprendere dette lettere iniziali.
La giurisprudenza meno rigorosa ha statuito che “una volta che il rappresentante della persona giuridica sia stato indicato nell’intestazione dell’atto, è valida la procura rilasciata in calce o a margine dell’atto stesso dal legale rappresentante la cui sottoscrizione sia stata certificata come autografa dal difensore, anche se il nome non sia stato ripetuto nel testo della procura e la firma sia illeggibile” (Cass.civ., sez. III, 29.9.1999, n. 10773).
La giurisprudenza ha quindi ritenuto valida la procura speciale quando nell’intestazione dell’atto siano stati indicati gli estremi (cioè nome e cognome) del legale rappresentante della persona giuridica e la firma, che deve avvenire nelle forme anzidette e cioè mediante l’indicazione del nome e cognome, sia stata autenticata dal difensore, anche se la firma risulti illeggibile.
Nella specie, mentre nell’intestazione dell’atto risulta indicato il rappresentante della persona giuridica, l’autenticazione da parte del difensore è avvenuta in ordine non ad una firma o sottoscrizione, ma in ordine ad una “sigla”, del tutto -si ripete- incomprensibile, che nulla ha a che vedere con l’indicazione del nome e cognome, ancorchè illeggibili.
Senonchè, è accaduto, nella specie, che a seguito del decesso del signor Riccardo Tabossi, il processo è stato interrotto con sentenza di questo TAR n. 796/2007, dopo di che è stato ritualmente riassunto con atto depositato il 18.2.2008 da parte della SAIE che ha riproposto integralmente il ricorso iniziale e che ha conferito, questa volta, procura con l’indicazione del nome e cognome, leggibili, del legale rappresentante della Società, atto quest’ultimo da ritenersi assorbente di quello introduttivo del giudizio, per cui, per tale ragione, l’eccezione formulata risulta superata e come tale va disattesa.
Il ricorso è tuttavia inammissibile per difetto di legittimazione ad agire da parte della ricorrente.
Nella esposizione del fatto si è ricordato che alla restituzione delle cauzioni versate dalle otto ditte partecipanti all’appalto-concorso per la progettazione, costruzione ed esercizio degli impianti di energia elettrica nei cimiteri della città, nessuna contestazione sollevò la Ditta SAIE, mentre a ciò si oppose la sola ditta Tabossi Riccardo con ricorso accolto da questo TAR, nel rilievo secondo cui non v’erano ragioni perchè l’iter procedimentale della gara, una volta iniziato, non dovesse essere portato a compimento.
Si è anche rammentato che tale principio è stato ribadito da questo Tribunale con numerose altre pronunce di esito positivo di giudizi instaurati dalla Ditta Tabossi, ai quali è rimasta sempre estranea la SAIE, intervenuta solo nel ricorso proposto dal predetto Tabossi avverso la determinazione di non poter effettuare alcuna aggiudicazione della concessione adottata dal Commissario “ad acta”, nominato a seguito della sentenza di questo TAR n. 430/1992.
Detto ricorso del Tabossi è stato accolto da questo TAR con sentenza n. 282/1996, in cui fin da allora si rilevò il difetto di legittimazione della SAIE a intervenire nel giudizio per una duplice ragione: a) perché trattavasi di giudizio di ottemperanza e legittimati ad agire con ricorso per ottemperanza sono solo quelli che hanno rivestito la qualità di parti nel processo deciso con la sentenza di cui si chiede l’esecuzione e la SAIE non era intervenuta nel giudizio principale; b) perché non poteva riconoscersi la legittimazione ad intervenire in siffatto giudizio a chi aveva a suo tempo accettato la restituzione della cauzione senza nulla contestare, “indice di sicura acquiescenza”.
Il principio enunciato sub b) è stato confermato con sentenza di questo TAR n. 433 dell’11.4.2007, che ha deciso il ricorso n. 593/1998 proposto dalla SAIE avverso la deliberazione commissariale n.234 del 1°.4.1998 di aggiudicazione dell’appalto.
Con la citata sentenza n. 433/2007 si è affermato che “se la partecipazione alla gara d’appalto costituisce presupposto di legittimazione che radica nell’impresa che partecipa l’interesse ad impugnare l’aggiudicazione, il venir meno del titolo di partecipazione priva l’impresa di legittimazione a dedurre vizi attinenti alla posizione dell’aggiudicatario, non potendo assumere alcun rilievo gli ipotetici e futuri benefici legati all’eventuale rinnovazione della gara, rispetto alla quale non può che vantare un interesse di mero fatto “ (cfr. anche C.S., sez. V, 6.6.2001, n. 3079; sez. VI, 6.3.1992, n. 159: sez. V. 13.9.2005, n. 4692; TAR Friuli Venezia Giulia, 23.3.2004, n. 113).
Da tale principio non si ha motivo di discostarsi anche nell’esame del presente ricorso, proposto avvero l’atto di G.M. n. 693 del 23.9.1999 di approvazione del progetto preliminare presentato dalla ditta G.I.E., adottato in esecuzione della sentenza di questo TAR n. 600/1997; non va infatti dimenticato che si tratta di provvedimento, quello oggi impugnato, inserito sempre nell’annosa vicenda iniziata nel lontano 1968 con la gara di appalto abbandonata dalla SAIE, che non può rivendicare la legittimazione alla presente impugnativa, solo perché svolge attività nel medesimo settore, quando è rimasta estranea a buona parte del contenzioso instaurato dal Tabossi per la medesima gara d’appalto.
Deve pertanto ribadirsi l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione ad agire.
Il ricorso va dunque conclusivamente respinto.
Le spese di causa seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese di causa, che si liquidano in € 3.000,00, da ripartirsi in uguale misura tra il Comune di Pescara e la Ditta controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 20/03/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Umberto Zuballi, Presidente
Michele Eliantonio, Consigliere
Luciano Rasola, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/04/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 10/4/2008 n.396 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta, Est. Maruotti
A.T.I. Spartaco s.p.a. (Avv.ti D. Gobbi, D. Donella, L. Manzi) c/ A. Boschetti, A. Fezzardi (Avv.ti F. Cuzzetti, A. e G. Morsillo), A.n.a.s. s.p.a. (Avv. dello Stato)

sulla inconfigurabilità in capo all’impresa esecutrice dei lavori su di un terreno occupato d’urgenza, per il quale non sia mai stato emanato il decreto d’esproprio, della legittimazione passiva nella relativa azione risarcitoria e sulla erronea determinazione del Prefetto di non adottare il decreto d’esproprio, in ragione della pretesa applicazione dell’istituto dell’accessione invertita

1. Espropriazione – Occupazione d’urgenza – Mancata emanazione decreto d’esproprio – Domanda risarcimento danni – Società esecutrice dei lavori – Legittimazione passiva – Non sussiste.

2. Espropriazione – Occupazione d’urgenza – Decreto d’esproprio – Omessa adozione – Pretesa applicazione dell’accessione invertita – Erroneità – Ragione.

1. L’impresa che ha realizzato i lavori su di un terreno occupato d’urgenza ma per il quale non sia mai stato emanato il decreto di esproprio, non può ritenersi legittimata passiva nella relativa azione risarcitoria, posto che il contratto con il quale detta società assume il compito di realizzare i lavori, mantiene integra la competenza del Prefetto nell’emanazione del decreto di esproprio entro il termine fissato nella dichiarazione di pubblica utilità, e la sua conseguente responsabilità in caso di omessa emanazione del provvedimento medesimo.

2. La determinazione con la quale il Prefetto manifesti la volontà di non emanare il decreto di esproprio, asserendone la superfluità in ragione della pretesa applicazione dell’istituto dell’accessione invertita, deve ritenersi erronea alla luce dei principi costituzionali e della Convenzione Europea dei diritti dell’Uomo (cui si è ispirato il testo unico sugli espropri), in base ai quali il diritto di proprietà può essere acquistato dalla p.a. solo con l’emanazione di un formale provvedimento amministrativo, di esproprio o di acquisizione a titolo di sostanziale sanatoria ) (1).

— *** —

(1) Cfr. Consiglio di Stato-Sez. IV, Sentenza 30 novembre 2007, 6124; Id., 16 novembre 2007 n. 5830.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 9748 del 2007, proposto dalla

s.p.a. Mazzi impresa generale costruzioni ed A.T.I.-SPARTACO S.p.A., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Donatella Gobbi, Dario Donella e Luigi Manzi, ed elettivamente domiciliati in Roma, alla via Confalonieri n. 5, presso lo studio dell’avvocato Luigi Manzi;

contro

i signori Aria Boschetti, Angiolino Fezzardi e Franco Fezzardi, rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco Cuzzetti, Andrea Morsillo e Giuseppe Morsillo, e presso i quali sono elettivamente domiciliati in Roma, alla via Aquileia n. 12;

e nei confronti

della s.p.a. A.N.A.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

per la parziale riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione di Brescia, 1° giugno 2007, n. 466, e per la reiezione del ricorso di primo grado n. 762 del 2007, per la parte in cui è stato proposto nei confronti della società appellante;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione degli appellati, depositata in data 19 dicembre 2007;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A.N.A.S., depositato in data 2 febbraio 2008;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore il Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla camera di consiglio udienza del 5 febbraio 2008;

Visto l’art. 21, ultimo comma, della legge n. 1034 del 1971, come novellato con l’art. 3 della legge n. 205 del 2000;

Considerato che sussistono i presupposti per definire il secondo grado del giudizio, al termine della camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza incidentale, formulata dall’appellante;

Uditi gli avvocati Luigi Manzi e Donatella Gobbi per l’appellante e l’avvocato Andrea Morsillo per gli appellati;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. La società appellante ha realizzato i lavori di ammodernamento della strada Mantova-Montichiari, che hanno in parte riguardato un’area di proprietà degli appellati.
I lavori sono stati realizzati in esecuzione dei seguenti atti:

– del decreto di data 1° aprile 1993, con cui il Ministro dei lavori pubblici ha approvato il progetto dei lavori, con la conseguente dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza delle opere;

– del decreto di data 4 maggio 1993, con cui il Prefetto di Mantova ha disposto l’occupazione d’urgenza dell’area degli appellati, consentendo l’acquisizione del possesso da parte della società appellante;

– del decreto n. 3123 del 17 ottobre 1996, con cui l’amministratore dell’Ente nazionale delle strade ha approvato una variante dei lavori, rinnovando la dichiarazione di pubblica utilità;

– del decreto n. 7219 del 10 dicembre 1996, con cui il Prefetto di Mantova ha disposto l’ulteriore occupazione dell’area.

A seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale degli atti di data 1° aprile e 4 maggio 1993 (disposto da questa Sezione con la decisione n. 1890 del 2000), e a seguito della scadenza del termine fissato per l’emanazione del decreto di esproprio, gli appellati hanno proposto innanzi al TAR per la Lombardia il ricorso di primo grado n. 762 del 2002, chiedendo il risarcimento del danno, derivante dalla avvenuta realizzazione dell’opera pubblica, in assenza del prescritto atto ablatorio.

Con la sentenza gravata, il TAR:

a) ha richiamato i principi espressi dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo e da questa Sezione del Consiglio di Stato (v. la dec. n. 2582 del 2007), disponendo le misure previste dall’art. 43 del testo unico sugli espropri (approvato col d.P.R. n. 327 del 2001) e dall’art. 35 del d. lg. n. 80 del 1998, fissando i termini entro i quali la s.p.a. A.N.A.S., quale utilizzatrice del bene, deve adeguare la situazione di fatto a quella di diritto;

b) ha condannato la s.p.a. A.N.A.S. al risarcimento dei danni, nella misura da determinare a seguito delle sue determinazioni di restituire l’area ai proprietari, ovvero di acquisirla al proprio patrimonio, ai sensi dell’art. 43 del testo unico sugli espropri;

c) ha condannato al risarcimento dei danni, in solido con la s.p.a. A.N.A.S., anche la società appellante, quale impresa che ha realizzato i lavori sul terreno per il quale non è mai stato emanato il decreto di esproprio.

A fondamento di tale ultima statuizione, il TAR ha rilevato che la medesima società avrebbe “assunto il ruolo di delegataria dell’amministrazione per il compimento delle procedure espropriative”.

2. Con l’appello in esame, tale ultima statuizione del TAR è stata gravata dalla società che ha realizzato i lavori, che ha contestato di avere assunto, nel corso del procedimento, la qualità di ‘delegataria dell’amministrazione’ per l’emanazione dei provvedimenti di esproprio.
La s.p.a. A.N.A.S. non ha invece impugnato la sentenza del TAR.

3. Così riassunte le vicende che hanno condotto alla presente fase del giudizio, ritiene la Sezione che l’appello sia fondato e vada accolto.
3.1. Dall’art. 9 del contratto a suo tempo concluso tra l’A.N.A.S. e la società appellante, si evince che:
– alla società è stato conferito il “mandato” di svolgere “tutte le procedure tecniche, amministrative e finanziarie, connesse con le occupazioni temporanee di urgenza, le espropriazioni ed asservimenti occorrenti per l’esecuzione delle opere appaltate”;< - la società avrebbe dovuto provvedere, a sue spese, a consegnare all’A.N.A.S. “l’originale dei decreti prefettizi di occupazione permanente o di servitù perpetua, con gli estremi di registrazione e con la relata di notifica alle ditte espropriate”, nonch 3.2. Ad avviso del Collegio, risulta evidente che tale contratto non ha inciso sulla competenza del Prefetto riguardante l’obbligo di emanare il decreto di esproprio entro il termine fissato nella rinnovata dichiarazione di pubblica utilità dell’opera di interesse statale.

Infatti, la società ha assunto esclusivamente il compito di realizzare le opere e di porre in essere le operazioni istruttorie necessarie per la conclusione del procedimento espropriativo, ferma restando la competenza del Prefetto, cui ha espressamente fatto riferimento l’art. 9 del contratto.

Pertanto, contrariamente a quanto rilevato dalla sentenza impugnata, la mancata conclusione del procedimento espropriativo è dipesa dalla mancata emanazione dei decreti da parte del Prefetto di Mantova e non da un comportamento negligente della società.

3.3. Ciò risulta confermato anche dall’esame della nota n. 3158 del 27 giugno 2000, trasmessa dalla Prefettura di Mantova all’Ente Nazionale per le strade, in cui si evidenzia che la medesima Prefettura “non potrà emettere il decreto di esproprio” in quanto per l’area rileverebbe “l’istituto della accessione invertita”.

Sotto tale profilo, la Prefettura di Mantova ha manifestato la sua volontaria determinazione di non emanare il prescritto decreto d’esproprio.

Tale determinazione – pur comprensibile per la confusione venutasi a verificare nell’ordinamento interno, prima dell’entrata in vigore del testo unico sugli espropri, a seguito della affermazione praeter legem della cd occupazione appropriativa – non può che essere considerata erronea alla luce dei principi costituzionali e della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo (cui si è ispirato il testo unico sugli espropri), in base ai quali il diritto di proprietà può essere acquistato dall’Amministrazione solo con l’emanazione di un formale provvedimento amministrativo, di esproprio o di acquisizione a titolo di sostanziale sanatoria (Sez. IV, 30 novembre 2007, n. 6124; Sez. IV, 16 novembre 2007, 5830; Sez. IV, 27 giugno 2007, n. 3752; Sez. IV, 21 maggio 2007, n. 2852).
La medesima determinazione, comunque, manifesta che la società appellante non ha commesso alcun fatto illecito nei confronti degli appellati, in quanto essa ha realizzato i lavori secundum ius, quale abilitata da atti amministrativi, e non ha omesso l’emanazione del decreto di esproprio (di competenza della Prefettura di Mantova, che lo ha ritenuto superfluo sulla base di una errata ricostruzione del quadro normativo e di pseudoprincipi di cui il testo unico sugli espropri ha da tempo disposto la damnatio memoriae: Sez. IV, 16 novembre 2007, 5830, cit.).

4. Per le ragioni che precedono, con assorbimento degli altri motivi (aventi logicamente un rilievo subordinato), va accolto il motivo d’appello con cui la società ha chiesto la riforma del capo della sentenza che ha disposto l’accoglimento del ricorso di primo grado anche nei suoi confronti.
Pertanto, ferme restando le statuizioni che hanno visto la soccombenza della s.p.a. A.N.A.S., la sentenza gravata va riformata per questa parte, col conseguente rigetto del ricorso di primo grado nei confronti della società che ha realizzato i lavori di ammodernamento della strada
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti costituite le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) accoglie l’appello n. 9748 del 2007 e, in parziale riforma della sentenza del TAR n. 466 del 2007, respinge il ricorso di primo grado n. 762 del 2002, per la parte in cui è stato proposto nei confronti della s.p.a. Mazzi impresa generale costruzioni.
Compensa tra le parti costituite le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio, ferma restando la statuizione di primo grado sulla condanna della s.p.a. A.N.A.S. al pagamento dei diritti e degli onorari per il primo grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 5 febbraio 2008, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:

Gaetano Trotta – Presidente

Luigi Maruotti – Consigliere estensore

Pier Luigi Lodi – Consigliere

Giuseppe Romeo – Consigliere

Carlo Deodato – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 10/4/2008 n.1552 proviene da Giustamm.

Pres. K. Lenaerts, Rel. E. Juhász
Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH c. Fernwärme Wien GmbH

sull’interpretazione delle disposizioni delle direttive del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/17/CE che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali e del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi

1. Comunità europee – Diritto Comunitario – Appalti pubblici – Settori speciali – Ente aggiudicatore – Applicazione della direttiva – Sussiste solo in relazione a tali attività.

2. Comunità europee – Diritto Comunitario – Appalti pubblici – Organismo di diritto pubblico – Settori speciali – Applicazione della direttiva – Sussiste –Appalti relativi a tutte le altre attività – Applicazione della direttiva settori ordinari – Sussiste.

1. Un ente aggiudicatore, ai sensi della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/17/CE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, è tenuto ad applicare la procedura prevista da tale direttiva unicamente per l’aggiudicazione degli appalti che sono in relazione con attività che tale ente esercita in uno o più dei settori considerati negli artt. 3 7 della detta direttiva.

2. Gli appalti aggiudicati da un ente avente la qualifica di organismo di diritto pubblico, ai sensi delle direttive 2004/17 e 2004/18, che hanno nessi con l’esercizio di attività di tale ente in uno o più dei settori considerati negli artt. 3 7 della direttiva 2004/17, debbono essere assoggettati alle procedure previste da tale direttiva. Per contro, tutti gli altri appalti aggiudicati da tale ente in relazione con l’esercizio di altre attività rientrano nelle procedure previste dalla direttiva 2004/18. Ciascuna di tali due direttive trova applicazione, senza distinzione tra le attività che il detto ente esercita per adempiere il suo compito di soddisfare bisogni d’interesse generale e le attività che esercita in condizioni di concorrenza, e anche in presenza di una contabilità intesa alla separazione dei settori di attività di tale ente, al fine di evitare i finanziamenti incrociati tra tali settori.

SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)
10 aprile 2008

Nel procedimento C 393/06,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Vergabekontrollsenat des Landes Wien (Austria) con decisione 17 agosto 2006, pervenuta in cancelleria il 22 settembre 2006, nella causa

Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH

contro

Fernwärme Wien GmbH,

LA CORTE (Quarta Sezione),

composta dal sig. K. Lenaerts, presidente di sezione, dai sigg. G. Arestis, E. Juhász (relatore), J. Malenovský e T. von Danwitz, giudici,
avvocato generale: sig. D. Ruiz-Jarabo Colomer
cancelliere: sig. B. Fülöp, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale dell’11 ottobre 2007,
considerate le osservazioni presentate:
– per la Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH, dagli avv.ti S. Sieghartsleitner e M. Pichlmair, Rechtsanwälte;
– per la Fernwärme Wien GmbH, dall’avv. P. Madl, Rechtsanwalt;
– per il governo austriaco, dai sigg. M. Fruhmann e C. Mayr, in qualità di agenti;
– per il governo ungherese, dalla sig.ra J. Fazekas, in qualità di agente;
– per il governo finlandese, dalla sig.ra A. Guimaraes-Purokoski, in qualità di agente;
– per il governo svedese, dalla sig.ra A. Falk, in qualità di agente;
– per la Commissione delle Comunità europee, dal sig. X. Lewis, in qualità di agente, assistito dall’avv. M. Núñez Müller, Rechtsanwalt,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 22 novembre 2007,
ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione delle pertinenti disposizioni delle direttive del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/17/CE che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (GU L 134, pag. 1), e del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114).
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH (in prosieguo: la «Ing. Aigner») e la Fernwärme Wien GmbH (in prosieguo: la «Fernwärme Wien»), circa la regolarità di una gara di appalto bandita da quest’ultima.

Il quadro giuridico

La normativa comunitaria
3 La direttiva 2004/17 istituisce un coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici in settori specifici, e cioè in quelli dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali. È subentrata, abrogandola, alla direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle comunicazioni (GU L 199, pag. 84), la quale aveva il medesimo oggetto.
4 La specificità dei settori coperti dalla direttiva 2004/17 è messa in evidenza nel terzo ‘considerando’ di quest’ultima a tenore del quale un coordinamento in tali settori è necessario in ragione del carattere chiuso dei mercati nei quali operano gli enti aggiudicatori di cui trattasi, dovuto alla concessione da parte degli Stati membri di diritti speciali o esclusivi per l’approvvigionamento, la messa a disposizione o la gestione di reti che forniscono il servizio in questione.
5 Gli artt. 2, n. 1, lett. a), secondo comma, della direttiva 2004/17 e 1, n. 9, secondo comma, della direttiva 2004/18 dispongono che per «amministrazioni aggiudicatrici» si intendono, tra altri, gli «organismi di diritto pubblico», e cioè:
«(…) qualsiasi organismo:
– istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale,
– dotato di personalità giuridica, e
– la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, da enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi o il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico».
6 A tenore dell’art. 2, n. 1, lett. b), della direttiva 2004/17, si intende per:
«“imprese pubbliche”: le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante perché ne sono proprietarie, vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù di norme che disciplinano le imprese in questione».
7 L’art. 2, n. 2, di tale direttiva così dispone:
«La presente direttiva si applica agli enti aggiudicatori:
a) che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività di cui agli articoli da 3 a 7;
b) che non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche annoverano tra le loro attività una o più attività tra quelle di cui agli articoli da 3 a 7 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente di uno Stato membro».
8 Negli artt. 3-7 della direttiva 2004/17 figurano enumerati i settori di attività cui tale direttiva si applica. Tali settori sono il gas, l’energia termica e l’elettricità (art. 3), l’acqua (art. 4), i servizi di trasporto (art. 5), i servizi postali (art. 6) e la prospezione ed estrazione di petrolio, gas, carbone e altri combustibili solidi nonché porti e aeroporti (art. 7).
9 L’art. 3, n. 1, della detta direttiva prevede:
«Per quanto riguarda il gas e l’energia termica, la presente direttiva si applica alle seguenti attività:
a) la messa a disposizione o gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di gas o di energia termica; oppure
b) l’alimentazione di tali reti con gas o energia termica».
10 L’art. 9 della medesima direttiva è così formulato:
«1. Ad un appalto destinato all’esercizio di più attività si applicano le norme relative alla principale attività cui è destinato.
Tuttavia la scelta tra l’aggiudicazione di un unico appalto e l’aggiudicazione di più appalti distinti non può essere effettuata al fine di escludere detto appalto dall’ambito di applicazione della presente direttiva o, dove applicabile, della direttiva 2004/18/CE.
2. Se una delle attività cui è destinato l’appalto è disciplinata dalla presente direttiva e l’altra dalla citata direttiva 2004/18/CE, se è oggettivamente impossibile stabilire a quale attività sia principalmente destinato l’appalto, esso è aggiudicato secondo la citata direttiva 2004/18/CE.
(…)».
11 L’art. 20, n. 1, della medesima direttiva, intitolato «Appalti aggiudicati per fini diversi dall’esercizio di un’attività interessata o per l’esercizio di un’attività in un paese terzo», prevede:
«La presente direttiva non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività di cui agli articoli da 3 a 7, o per l’esercizio di tali attività in un paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica all’interno della Comunità».
12 Infine, l’art. 30 della direttiva 2004/17, intitolato «Procedura per stabilire se una determinata attività è direttamente esposta alla concorrenza», così dispone:
«1. Gli appalti destinati a permettere la prestazione di un’attività di cui agli articoli da 3 a 7 non sono soggetti alla presente direttiva se, nello Stato membro in cui è esercitata l’attività, questa è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili.
2. Ai fini del paragrafo 1, per determinare se un’attività è direttamente esposta alla concorrenza, si ricorre a criteri conformi alle disposizioni del trattato in materia di concorrenza come le caratteristiche dei beni o servizi interessati, l’esistenza di beni o servizi alternativi, i prezzi e la presenza, effettiva o potenziale, di più fornitori dei beni o servizi in questione.
(…)».
13 Al titolo II, capo II, sezione 3, della direttiva 2004/18 sono enumerati gli appalti che non rientrano in tale direttiva. Tra tali appalti figurano quelli aggiudicati nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali. L’art. 12, che tratta dei detti mercati, prevede:
«La presente direttiva non si applica agli appalti pubblici di cui alla direttiva 2004/17/CE che le amministrazioni aggiudicatrici che esercitano una o più delle attività di cui agli articoli da 3 a 7 della medesima aggiudicano per tali attività.
(…)».
14 La trasposizione della normativa comunitaria sopra considerata nel diritto austriaco viene assicurata dalla legge federale sull’aggiudicazione degli appalti pubblici (Bundesvergabegesetz) del 2006.

Causa principale e questioni pregiudiziali

15 La Fernwärme Wien è stata creata, con atto costitutivo 22 gennaio 1969, al fine di assicurare, nel territorio della Città di Vienna, la fornitura di teleriscaldamento ad abitazioni, uffici pubblici e privati, e imprese. A tal fine, utilizza l’energia prodotta dallo smaltimento dei detriti invece di utilizzare quella proveniente da fonti non rinnovabili.
16 La Fernwärme Wien, che è dotata di personalità giuridica, appartiene interamente alla Città di Vienna, la quale nomina e revoca i gestori nonché i membri del collegio sindacale dell’impresa e approva la loro gestione. Inoltre, tramite il Kontrollamt der Stadt Wien (ufficio di controllo della Città di Vienna), il comune dispone altresì del potere di controllare la gestione economica e finanziaria di tale impresa.
17 Parallelamente alla sua attività di teleriscaldamento, la Fernwärme Wien si occupa altresì della pianificazione generale di sistemi di refrigerazione per progetti immobiliari di grande dimensione. Nell’ambito di tale attività si trova in concorrenza con altre imprese.
18 La Fernwärme Wien il 1° marzo 2006 bandiva una gara di appalto per la realizzazione di un impianto di refrigerazione nell’ambito di un progetto relativo ad un complesso di uffici commerciali nella città di Vienna specificando che a tale procedura non si applicava la normativa austriaca in materia di appalti pubblici. La Ing. Aigner partecipava a tale gara presentando un’offerta. Dopo essere stata informata, il 18 maggio 2006, che la sua offerta non veniva più esaminata in considerazione della presenza di elementi sfavorevoli, impugnava tale decisione dinanzi al giudice del rinvio sostenendo che avrebbero dovuto essere applicate le norme comunitarie in materia di appalti pubblici.
19 Il giudice del rinvio rileva che le attività della Fernwärme Wien relative alla gestione di una rete fissa di teleriscaldamento rientrano inequivocabilmente nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/17. Per contro, le sue attività relative agli impianti di refrigerazione non rientrano nel campo di applicazione di tale direttiva. Si domanda pertanto se anche queste ultime attività rientrino nelle disposizioni della detta direttiva, in applicazione, mutatis mutandis, dei principi sviluppati nella sentenza 15 gennaio 1998, causa C 44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria e a. (Racc. pag. I 73, in particolare punti 25 e 26), approccio che in dottrina viene comunemente denominato «teoria del contagio». Conformemente all’interpretazione fornita dal giudice del rinvio di tale sentenza, qualora una delle attività di un organismo rientri nell’ambito di applicazione delle direttive in materia di appalti pubblici, tutte le altre attività di tale organismo, a prescindere dal loro eventuale carattere industriale o commerciale, rientrano anche esse nelle direttive in tale materia.
20 Nell’ipotesi in cui la citata sentenza Mannesmann Anlagenbau Austria e a. riguardasse unicamente le amministrazioni aggiudicatrici e, più specificamente, la nozione di «organismo di diritto pubblico», nel senso che, qualora un organismo soddisfi bisogni d’interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, deve essere considerato «organismo di diritto pubblico», ai sensi delle norme comunitarie, a prescindere dalla questione se esso eserciti parallelamente altre attività non aventi tale carattere, il giudice del rinvio chiede se la Fernwärme Wien costituisca un organismo di diritto pubblico, e cioè un’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi delle direttive 2004/17 o 2004/18.
21 Il giudice del rinvio chiede, infine, se, nel caso in cui un organismo eserciti attività aventi carattere diverso da quello industriale o commerciale e, parallelamente, attività soggette alla concorrenza, sia possibile distinguere queste ultime attività e non includerle nell’ambito di applicazione delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici, nel caso in cui possa essere accertata una separazione tra questi due tipi di attività e, quindi, un’assenza di interferenze economiche tra esse. Il giudice del rinvio fa a tal proposito riferimento al paragrafo 68 delle conclusioni dell’avvocato generale Jacobs, presentate il 21 aprile 2005, nella causa che ha dato luogo, a seguito del ritiro della domanda pregiudiziale, all’ordinanza di cancellazione dal ruolo 23 marzo 2006, causa C 174/03, Impresa Portuale di Cagliari, dove viene proposto di mitigare in tal senso il principio della sentenza Mannesmann Anlagenbau Austria e a., sopra citata.
22 Alla luce di tali considerazioni, il Vergabekontrollsenat des Landes Wien ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se la direttiva (…) 2004/17/CE (…) debba essere interpretata nel senso che un ente aggiudicatore, che svolga un’attività nei settori indicati all’art. 3 (…), rientra nell’ambito di applicazione della stessa, anche in relazione ad un’attività collaterale esercitata in un contesto concorrenziale.
2) Nel caso in cui ciò valga solo per le amministrazioni aggiudicatrici: se un’impresa quale la Fernwärme Wien (…) debba essere qualificata come organismo di diritto pubblico ai sensi della direttiva 2004/17/CE o della direttiva (…) 2004/18/CE (…), quando provvede all’erogazione di teleriscaldamento in una determinata zona senza effettiva concorrenza ovvero se debba essere inquadrata nel mercato del riscaldamento in generale, che comprende anche il riscaldamento di locali mediante l’impiego di altri combustibili come il gas, il petrolio, il carbone ecc.
3) Se un’attività esercitata in regime di concorrenza da una società che svolge anche attività di natura non industriale o commerciale rientri nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/17/CE o della direttiva 2004/18/CE qualora si possa escludere, grazie a efficaci misure quali contabilità e bilanci separati, un finanziamento incrociato con le attività esercitate in regime di concorrenza».

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla prima questione
23 Con tale questione, il giudice del rinvio chiede se un ente aggiudicatore ai sensi della direttiva 2004/17, che esercita attività rientranti in uno dei settori contemplati negli artt. 3-7 di tale direttiva, sia tenuto ad applicare il procedimento previsto dalla detta direttiva per l’aggiudicazione di appalti in relazione con attività che tale ente esercita parallelamente, in condizioni di concorrenza, in settori non coperti dalle disposizioni sopramenzionate.
24 Al fine di risolvere tale questione, si deve rilevare che le direttive 2004/17 e 2004/18 presentano tra loro differenze notevoli per quanto riguarda sia gli enti cui si riferiscono le norme introdotte da tali direttive sia la natura e l’ambito di applicazione di queste.
25 Per quanto riguarda, in primo luogo, gli enti cui si applicano le rispettive disposizioni delle dette direttive, va constatato che, a differenza della direttiva 2004/18 che, in forza del suo art. 1, n. 9, primo comma, si applica alle «amministrazioni aggiudicatrici», gli enti contemplati dalla direttiva 2004/17 sono denominati, all’art. 2, «enti aggiudicatori». Dal medesimo art. 2, n. 2, lett. a) e b), risulta che quest’ultima direttiva si applica non solo agli enti aggiudicatori che sono «amministrazioni aggiudicatrici», ma anche a quelli che sono «pubbliche imprese» o imprese che beneficiano di «diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente di uno Stato membro», nella misura in cui tutti questi enti esercitano una delle attività di cui agli artt. 3-7 della detta direttiva.
26 In secondo luogo, dagli artt. 2-7 della direttiva 2004/17 risulta che il coordinamento da questa effettuato non si estende a tutti i settori dell’attività economica, ma riguarda settori specificamente definiti, come del resto rileva il fatto che tale direttiva è comunemente denominata «direttiva settoriale». Per contro, l’ambito di applicazione della direttiva 2004/18 abbraccia quasi tutti i settori della vita economica e giustifica così il fatto che essa venga comunemente denominata «direttiva generale».
27 Alla luce di quanto considerato, si deve già fin da ora constatare che la portata generale della direttiva 2004/18 e la portata ristretta della direttiva 2004/17 richiedono che le disposizioni di quest’ultima siano interpretate restrittivamente.
28 Le frontiere tra gli ambiti di applicazione di queste due direttive sono altresì tracciate da disposizioni esplicite. Così, l’art. 20, n. 1, della direttiva 2004/17 dispone che questa non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori assegnano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività di cui agli artt. 3-7 della medesima direttiva. Il pendant di tale disposizione nella direttiva 2004/18 è l’art. 12, primo comma, il quale dispone che tale direttiva non si applica agli appalti pubblici che le amministrazioni aggiudicatrici, che esercitano una o più attività di cui agli artt. 3-7 della direttiva 2004/17, aggiudicano per tali attività.
29 Pertanto, il campo di applicazione della direttiva 2004/17 è strettamente circoscritto, il che non consente che le procedure ivi istituite vengano estese oltre tale campo di applicazione.
30 Di conseguenza, le disposizioni sopra menzionate non lasciano spazio all’applicazione, nell’ambito della direttiva 2004/17, dell’approccio denominato «teoria del contagio», sviluppatasi a seguito della citata sentenza Mannesmann Anlagenbau Austria e a.. Tale sentenza è stata pronunciata dalla Corte nel contesto della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (GU L 199, pag. 54), cioè in un settore che attualmente rientra nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/18.
31 Pertanto, come giustamente osservato, in particolare, dai governi austriaco, ungherese e finlandese, nonché dalla Commissione delle Comunità europee, nel campo di applicazione della direttiva 2004/17 rientrano solo gli appalti che un ente, avente la qualifica di «ente aggiudicatore» ai sensi di tale direttiva, aggiudica in relazione e per l’esercizio di attività nei settori enumerati negli artt. 3 7 della detta direttiva.
32 Questa è del resto la conclusione che emerge anche dalla sentenza 16 giugno 2005, cause riunite C 462/03 e C 463/03, Strabag e Kostmann (Racc. pag. I 5397, punto 37). In tale sentenza, la Corte ha dichiarato che, se un appalto non rientra nell’esercizio di una delle attività regolamentate nella direttiva settoriale, esso è disciplinato dalle norme stabilite dalle direttive aventi ad oggetto, a seconda del caso, l’aggiudicazione degli appalti di servizi, di lavori o di forniture.
33 Alla luce delle considerazioni che precedono, la prima questione sollevata va risolta dichiarando che un ente aggiudicatore, ai sensi della direttiva 2004/17, è tenuto ad applicare la procedura prevista da tale direttiva unicamente per l’aggiudicazione degli appalti che sono in relazione con attività che tale ente esercita in uno o più dei settori considerati negli artt. 3-7 della detta direttiva.

Sulla seconda questione
34 Con la seconda questione, il giudice a quo chiede se un ente come la Fernwärme Wien debba essere considerato un organismo di diritto pubblico ai sensi della direttiva 2004/17 o della direttiva 2004/18.
35 Si deve a questo proposito ricordare che, come risulta dal punto 5 della presente sentenza, gli artt. 2, n. 1, lett. a), secondo comma, della direttiva 2004/17 e 1, n. 9, secondo comma, della direttiva 2004/18 contengono una definizione identica della nozione di «organismo di diritto pubblico».
36 Da tali disposizioni risulta che per «organismo di diritto pubblico» si intende qualsiasi organismo che, in primo luogo, è stato istituito per soddisfare specificamente esigenze d’interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, in secondo luogo, è dotato di personalità giuridica e, in terzo luogo, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta a un controllo di questi ultimi, oppure il cui organismo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. Conformemente alla giurisprudenza della Corte, tali condizioni hanno carattere cumulativo (sentenza 1° febbraio 2001, causa C 237/99, Commissione/Francia, Racc. pag. I 939, punto 40 e giurisprudenza ivi citata).
37 Inoltre, considerato l’obiettivo delle direttive comunitarie in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di escludere, in particolare, la possibilità che un organismo finanziato o controllato dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico si lasci guidare da considerazioni diverse da quelle economiche, la nozione di «organismo di diritto pubblico» deve avere un’interpretazione funzionale (v., in tal senso, sentenza 13 dicembre 2007, causa C 337/06, Bayerischer Rundfunk e a., non ancora pubblicata nella Raccolta, punti 36 e 37 nonché la giurisprudenza ivi citata).
38 Nella specie, è pacifico che i due ultimi criteri fissati dalla normativa esposta al punto 36 della presente sentenza sono soddisfatti, dato che la Fernwärme Wien è dotata di personalità giuridica e che la Città di Vienna detiene interamente il capitale di tale ente e ne controlla la gestione economica e finanziaria. Resta quindi da esaminare se tale ente sia stato istituito per soddisfare specificamente bisogni d’interesse generale aventi carattere diverso da quello industriale o commerciale.
39 Per quanto riguarda, in primo luogo, la finalità della costituzione dell’ente di cui trattasi e la natura dei bisogni soddisfatti, si deve constatare che, come risulta dagli atti presentati alla Corte, la Fernwärme Wien è stata creata allo specifico scopo di assicurare, nel comprensorio della Città di Vienna, la fornitura del teleriscaldamento di abitazioni private, di stabilimenti pubblici, di locali di imprese o di uffici utilizzando l’energia proveniente dalla combustione dei rifiuti. Nel corso dell’udienza dinanzi alla Corte è stato rilevato che, attualmente, tale sistema di riscaldamento serve circa 250 000 abitazioni, numerosi uffici e impianti industriali nonché praticamente tutti gli stabilimenti pubblici. Assicurare la fornitura di riscaldamento di un agglomerato urbano mediante un procedimento rispettoso dell’ambiente costituisce un obiettivo che rientra innegabilmente nell’interesse generale. Non è pertanto possibile contestare che la Fernwärme Wien sia stata creata per soddisfare specificamente bisogni d’interesse generale.
40 È a questo proposito indifferente che siffatti bisogni siano anche soddisfatti o possano esserlo da imprese private. È importante che si tratti di bisogni ai quali, per ragioni connesse con l’interesse generale, lo Stato o una collettività territoriale scelgano in linea generale di provvedere essi stessi o nei confronti dei quali intendano mantenere un’influenza determinante (v., in tal senso, sentenze 10 novembre 1998, causa C 360/96, BFI Holding, Racc. pag. I 6821, punti 44, 47, 51 e 53, nonché 10 maggio 2001, cause riunite C 223/99 e C 260/99, Agorà e Excelsior, Racc. pag. I 3605, punti 37, 38 e 41).
41 In secondo luogo, al fine di verificare se i bisogni soddisfatti dall’ente di cui trattasi nella causa principale abbiano un carattere diverso da quello industriale o commerciale, si deve prendere in considerazione l’insieme degli elementi giuridici e di fatto pertinenti, come le circostanze che hanno presieduto alla creazione dell’organismo di cui trattasi e le condizioni nelle quali esso svolge le sue attività. A questo riguardo è importante verificare se l’organismo di cui trattasi eserciti le sue attività in una situazione di concorrenza (v. sentenza 22 maggio 2003, causa C 18/01, Korhonen e a., Racc. pag. I 5321, punti 48 e 49 nonché la giurisprudenza ivi citata).
42 Come è stato esposto al punto 39 della presente sentenza, la Fernwärme Wien è stata creata allo scopo specifico di assicurare la fornitura del riscaldamento nel comprensorio della Città di Vienna. È pacifico che non è la ricerca di profitto che ha presieduto alla creazione di tale ente. Anche se non è da escludersi che tale attività possa produrre utili distribuiti sotto forma di dividendi agli azionisti del detto ente, la ricerca di siffatti utili non ne costituisce l’obiettivo principale (v., in tal senso, cit. sentenza Korhonen e a., punto 54).
43 Per quanto riguarda, poi, l’ambito economico pertinente o, in altri termini, il mercato di riferimento di cui si deve tener conto per verificare se l’ente di cui trattasi eserciti o meno le sue attività in una situazione di concorrenza, si deve prendere in considerazione, come suggerito dall’avvocato generale ai paragrafi 53 e 54 delle sue conclusioni, alla luce della interpretazione funzionale della nozione di «organismo di diritto pubblico», il settore per il quale la Fernwärme Wien è stata creata, e cioè quello della fornitura di teleriscaldamento mediante l’utilizzo dell’energia prodotta dalla combustione dei rifiuti.
44 Dalla decisione di rinvio risulta che la Fernwärme Wien gode in questo settore di una situazione di quasi monopolio di fatto, in quanto le due altre società che ivi esercitano le loro attività sono di dimensioni trascurabili e non possono pertanto essere veri concorrenti. Inoltre, tale settore presenta una considerevole autonomia in quanto il sistema di teleriscaldamento potrebbe essere sostituito molto difficilmente da altre energie, poiché questo richiederebbe importanti lavori di trasformazione. Infine, la Città di Vienna attribuisce un’importanza particolare a tale sistema di riscaldamento, anche in ragione di considerazioni ambientali. Pertanto, considerata la pressione dell’opinione pubblica, essa non ne consentirebbe la soppressione, anche se tale sistema dovesse funzionare in perdita.
45 Alla luce di tali differenti indicazioni fornite dal giudice del rinvio, e come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 57 delle sue conclusioni, la Fernwärme Wien si rivela essere, allo stato attuale, la sola impresa in grado di soddisfare siffatti bisogni d’interesse generale nel settore considerato, con la conseguenza che potrebbe lasciarsi guidare, nell’aggiudicazione dei suoi appalti, da considerazioni diverse da quelle economiche.
46 Nelle citate sentenze BFI Holding (punto 49) e Agorà e Excelsior (punto 38), la Corte ha rilevato che l’esistenza di una concorrenza articolata può costituire un indizio a sostegno del fatto che non si tratta di un bisogno di interesse generale avente carattere non industriale o commerciale. Nelle circostanze di cui alla causa principale, risulta chiaramente dalla domanda di pronuncia pregiudiziale che tale criterio dell’esistenza di una concorrenza articolata è lungi dall’essere soddisfatto.
47 Si deve aggiungere che è a tal riguardo indifferente che, oltre a tale compito d’interesse generale, il detto ente svolga anche altre attività con uno scopo di lucro, dal momento che continua a farsi carico dei bisogni d’interesse generale che è specificamente obbligato a soddisfare. La parte che le attività esercitate a scopo di lucro occupano nell’ambito delle attività globali di tale ente è pure priva di pertinenza ai fini della sua qualifica come organismo di diritto pubblico (v., in tal senso, sentenze Mannesmann Anlagenbau Austria e a., cit., punto 25; 27 febbraio 2003, causa C 373/00, Adolf Truley, Racc. pag. I 1931, punto 56, nonché Korhonen e a., cit., punti 57 e 58).
48 Alla luce delle considerazioni che precedono, la seconda questione va risolta dichiarando che un ente come la Fernwärme Wien deve essere considerato un organismo di diritto pubblico ai sensi degli artt. 2, n. 1, lett. a), secondo comma, della direttiva 2004/17 e 1, n. 9, secondo comma, della direttiva 2004/18.

Sulla terza questione
49 Con la terza questione il giudice a quo chiede se tutti gli appalti aggiudicati da un ente avente la qualifica di organismo di diritto pubblico, ai sensi della direttiva 2004/17 o della direttiva 2004/18, debbano essere soggetti alle regole dell’una o dell’altra di tali direttive, mentre, applicando misure efficaci, è possibile una netta separazione tra le attività che tale organismo esercita per adempiere il suo compito di soddisfare bisogni d’interesse generale e le attività che esso esercita in condizioni di concorrenza, separazione che esclude un finanziamento incrociato tra tali due tipi di attività.
50 Si deve a questo proposito ricordare che la problematica che è alla base di tale questione ha costituito, per la prima volta, materia di esame da parte della Corte nella causa che ha dato luogo alla citata sentenza Mannesmann Anlagenbau Austria e a., vertente sull’interpretazione della direttiva 93/37 che coordina gli appalti pubblici di lavori. La Corte, al punto 35 di tale sentenza, è pervenuta alla conclusione che tutti gli appalti aggiudicati da tale ente avente la qualifica di amministrazione aggiudicatrice, indipendentemente dalla loro natura, dovevano essere soggetti alle norme di tale direttiva.
51 La Corte ha reiterato tale posizione, per quanto riguarda gli appalti di pubblici servizi, nelle citate sentenze BFI Holding (punti 55 e 56) e Korhonen e a. (punti 57 e 58) nonché, per quanto riguarda i pubblici appalti di forniture, nella citata sentenza Adolf Truley (punto 56). Tale posizione è altresì applicabile alla direttiva 2004/18, che costituisce un rifacimento delle disposizioni di tutte le direttive precedenti in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, cui è subentrata (v., in tal senso, sentenza Bayerischer Rundfunk e a., cit., punto 30).
52 Tale conclusione si impone altresì per enti che applicano una contabilità intesa ad una netta separazione interna tra le attività che essi svolgono per adempiere il loro compito di soddisfare bisogni d’interesse generale e le attività che essi svolgono in condizioni di concorrenza.
53 Infatti, come sottolineato dall’avvocato generale ai paragrafi 64 e 65 delle sue conclusioni, è consentito dubitare seriamente che sia realmente possibile porre in essere una siffatta separazione tra le differenti attività di un ente che costituisce un’unica persona giuridica, che ha un regime patrimoniale e di proprietà unico e le cui decisioni in materia di direzione e di gestione sono adottate unitariamente, e questo anche prescindendo dai numerosi altri ostacoli di ordine pratico circa il controllo, ex ante e ex post, della assoluta separazione tra i differenti settori di attività dell’ente di cui trattasi e dell’appartenenza dell’attività di cui trattasi a questo o a quel settore.
54 Pertanto, considerate le ragioni di certezza del diritto, di trasparenza e di prevedibilità che regolano l’attuazione delle procedure di tutti gli appalti pubblici, ci si deve attenere alla giurisprudenza della Corte esposta ai punti 50 e 51 della presente sentenza.
55 Tuttavia, come risulta dal punto 49 della presente sentenza, la questione del giudice del rinvio verte contemporaneamente sulle direttive 2004/17 e 2004/18.
56 Si deve a questo proposito rilevare che, nell’ambito dell’esame della seconda questione pregiudiziale, è stato constatato che un ente come la Fernwärme Wien deve essere considerato organismo di diritto pubblico ai sensi delle direttive 2004/17 e 2004/18. Inoltre, in occasione dell’esame della prima questione pregiudiziale, la Corte ha concluso che un ente aggiudicatore, ai sensi della direttiva 2004/17, è tenuto ad applicare il procedimento previsto da tale direttiva unicamente per l’aggiudicazione degli appalti che sono in relazione con attività che tale ente esercita in uno o più dei settori considerati negli artt. 3 7 della detta direttiva.
57 Si deve precisare che, conformemente alla giurisprudenza della Corte, rientrano nella direttiva 2004/17 gli appalti che sono aggiudicati nel settore di una delle attività espressamente considerate negli artt. 3-7 della detta direttiva nonché gli appalti che, anche se sono di natura differente e potrebbero così, in quanto tali, rientrare di norma nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/18, servono per l’esercizio delle attività definite nella direttiva 2004/17 (v., in tal senso, sentenza Strabag e Kostmann, cit., punti 41 e 42).
58 Di conseguenza, gli appalti aggiudicati da un ente quale la Fernwärme Wien rientrano nelle procedure previste dalla direttiva 2004/17 nella misura in cui essi hanno un nesso con un’attività da questa esercitata nei settori considerati negli artt. 3 7 di tale direttiva. Per contro, tutti gli altri appalti aggiudicati da un siffatto ente in relazione con l’esercizio di altre attività rientrano nelle procedure previste dalla direttiva 2004/18.
59 Si deve pertanto risolvere la terza questione dichiarando che gli appalti aggiudicati da un ente avente la qualifica di organismo di diritto pubblico, ai sensi delle direttive 2004/17 e 2004/18, che hanno nessi con l’esercizio di attività di tale ente in uno o più settori considerati negli artt. 3-7 della direttiva 2004/17, debbono essere assoggettati alle procedure previste da tale direttiva. Per contro, tutti gli altri appalti aggiudicati da tale ente in relazione con l’esercizio di altre attività rientrano nelle procedure previste dalla direttiva 2004/18. Ciascuna di tali due direttive trova applicazione, senza distinzione tra le attività che il detto ente esercita per adempiere il suo compito di soddisfare bisogni d’interesse generale e le attività che esso esercita in condizioni di concorrenza, e anche in presenza di una contabilità intesa alla separazione dei settori di attività di tale ente, al fine di evitare i finanziamenti incrociati tra tali settori.

Sulle spese

60 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

la Corte (Quarta Sezione) dichiara e statuisce:
1) Un ente aggiudicatore, ai sensi della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/17/CE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, è tenuto ad applicare la procedura prevista da tale direttiva unicamente per l’aggiudicazione degli appalti che sono in relazione con attività che tale ente esercita in uno o più dei settori considerati negli artt. 3 7 della detta direttiva.
2) Un ente come la Fernwärme Wien GmbH deve essere considerato un organismo di diritto pubblico ai sensi degli artt. 2, n. 1, lett. a), secondo comma, della direttiva 2004/17 e 1, n. 9, secondo comma, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi.
3) Gli appalti aggiudicati da un ente avente la qualifica di organismo di diritto pubblico, ai sensi delle direttive 2004/17 e 2004/18, che hanno nessi con l’esercizio di attività di tale ente in uno o più dei settori considerati negli artt. 3 7 della direttiva 2004/17, debbono essere assoggettati alle procedure previste da tale direttiva. Per contro, tutti gli altri appalti aggiudicati da tale ente in relazione con l’esercizio di altre attività rientrano nelle procedure previste dalla direttiva 2004/18. Ciascuna di tali due direttive trova applicazione, senza distinzione tra le attività che il detto ente esercita per adempiere il suo compito di soddisfare bisogni d’interesse generale e le attività che esercita in condizioni di concorrenza, e anche in presenza di una contabilità intesa alla separazione dei settori di attività di tale ente, al fine di evitare i finanziamenti incrociati tra tali settori.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione IV – Sentenza – 10/4/2008 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. C.W.A. TIMMERMANS, Rel. C. TOADER

sulla trasposizione della direttiva 1999/31/CE nell’ordinamento italiano

Comunità europea – Direttiva 1999/31/CE – Discariche – D.Lgs. n. 36/2003 – Ritardata trasposizione nell’ordinamento italiano – Discariche autorizzate dopo la scadenza del termine di trasposizione – Mancata applicazione del nuovo regime – Violazione del diritto comunitario.

Comunità europea – Direttiva 1999/31/CE – Discariche – D.Lgs. n. 36/2003 – Omessa trasposizione dell’art. 14, lett. d), n. I – Mancata applicazione del nuovo regime alle discariche preesistenti – Violazione del diritto comunitario.

Viola il diritto comunitario il D.Lgs. n. 36/2003 che, avendo trasposto oltre il termine la direttiva 1999/31/CE nell’ordinamento italiano, non prevede l’applicazione del nuovo regime anche alle discariche autorizzate prima della sua entrata in vigore ma dopo la scadenza del termine per la trasposizione.
Nel D.Lgs. n. 36/2003 va ravvisata un’omessa trasposizione dell’art. 14, lett. d), n. I, della direttiva 1999/31/CE, che prevede una norma transitoria per l’applicazione del nuovo regime anche alle discariche preesistenti.

SENTENZA DELLA CORTE (Seconda Sezione)
10 aprile 2008

Nella causa C 442/06,
avente ad oggetto un ricorso per inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE, proposto il 26 ottobre 2006,

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dalla sig.ra D. Recchia e dal sig. M. Konstantinidis, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo, ricorrente,

contro

Repubblica italiana, rappresentata dal sig. I.M. Braguglia, in qualità di agente, assistito dal sig. G. Fiengo, avvocato dello Stato, con domicilio eletto in Lussemburgo, convenuta,

LA CORTE (Seconda Sezione),

composta dal sig. C.W.A. Timmermans, presidente di sezione, dai sigg. L. Bay Larsen, K. Schiemann, J. Makarczyk e dalla sig.ra C. Toader (relatore), giudici,
avvocato generale: sig.ra J. Kokott,
cancelliere: sig. R. Grass

vista la fase scritta del procedimento,
vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di decidere la causa senza conclusioni,
ha pronunciato la seguente

1 Con il suo ricorso, la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che, avendo adottato e mantenuto in vigore il decreto legislativo 13 gennaio 2003, n. 36, (Supplemento ordinario alla GURI n. 40 del 12 marzo 2003), come modificato dal decreto legge 30 settembre 2005, n. 203 (GURI n. 230 del 30 ottobre 2005, pag. 4; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 36/2003»), che traspone nell’ordinamento nazionale le disposizioni della direttiva del Consiglio 26 aprile 1999, 1999/31/CE, relativa alle discariche di rifiuti (GU L 182, pag. 1), la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza degli artt. 2 14 di tale direttiva.

Contesto normativo

Normativa comunitaria
2 Ai sensi del suo art. 1, la direttiva 1999/31 ha lo scopo di prevedere misure, procedure e orientamenti volti a prevenire o a ridurre il più possibile le ripercussioni negative sull’ambiente risultanti dalle discariche di rifiuti.
3 L’art. 2 contiene l’elenco delle definizioni a cui si riferisce la direttiva. Esso menziona in particolare le nozioni di rifiuti e di discariche, queste ultime intese come le aree di smaltimento dei rifiuti adibite al deposito degli stessi sulla o nella terra. All’art. 3, la direttiva 1999/31 definisce il suo ambito di applicazione stabilendo che essa riguarda, in linea di principio, tutte le discariche, quali specificate al suo art. 2.
4 Agli artt. 4 e 6, la direttiva 1999/31 suddivide le discariche in tre categorie, ossia le discariche per rifiuti pericolosi, le discariche per rifiuti non pericolosi nonché le discariche per rifiuti inerti, ed essa precisa quali sono i rifiuti ammissibili in queste tre categorie di discariche.
5 Per quanto riguarda i rifiuti e i trattamenti non ammissibili in una discarica, tale direttiva prevede, all’art. 5, n. 1, che «[n]on oltre due anni dopo la data [di trasposizione della detta direttiva] gli Stati membri elaborano una strategia nazionale al fine di procedere alla riduzione dei rifiuti biodegradabili da collocare a discarica e la notificano alla Commissione», fissando al n. 2 di tale art. 5, i termini per l’attuazione di tale riduzione dei rifiuti.
6 L’art. 10 della direttiva 1999/31 stabilisce regole riguardanti i costi dello smaltimento dei rifiuti nelle discariche. L’art. 11 e l’allegato II di tale direttiva stabiliscono le regole relative alle procedure di ammissione dei rifiuti nelle discariche, l’art. 12 e l’allegato III della detta direttiva fissano quelle relative alle procedure di controllo e di sorveglianza delle operazioni compiute all’interno delle discariche e l’art. 13 della stessa direttiva riguarda la procedura di chiusura e di gestione successiva alla chiusura.
7 La direttiva 1999/31 prevede, agli artt. 7 9, la procedura di autorizzazione di nuove discariche. Essa sottopone altresì le discariche preesistenti a misure particolari. Al riguardo, l’art. 14 di tale direttiva dispone:
«Gli Stati membri adottano misure affinché le discariche che abbiano ottenuto un’autorizzazione o siano già in funzione al momento del recepimento della presente direttiva possano rimanere in funzione soltanto se i provvedimenti in appresso sono adottati con la massima tempestività e al più tardi entro otto anni dalla data prevista all’articolo 18, paragrafo 1:
a) entro un anno dalla data prevista nell’articolo 18, paragrafo 1, il gestore della discarica elabora e presenta all’approvazione dell’autorità competente un piano di riassetto della discarica comprendente le informazioni menzionate nell’articolo 8 e le misure correttive che ritenga eventualmente necessarie al fine di soddisfare i requisiti previsti dalla presente direttiva, fatti salvi i requisiti di cui all’allegato I, punto 1;
b) in seguito alla presentazione del piano di riassetto, le autorità competenti adottano una decisione definitiva sull’eventuale proseguimento delle operazioni in base a detto piano e alla presente direttiva. Gli Stati membri adottano le misure necessarie per far chiudere al più presto, a norma dell’articolo 7, lettera g), e dell’articolo 13, le discariche che, in forza dell’articolo 8, non ottengono l’autorizzazione a continuare a funzionare;
c) sulla base del piano approvato, le autorità competenti autorizzano i necessari lavori e stabiliscono un periodo di transizione per l’attuazione del piano. Tutte le discariche preesistenti devono conformarsi ai requisiti previsti dalla presente direttiva, fatti salvi i requisiti di cui all’allegato I, punto 1, entro otto anni dalla data prevista nell’articolo 18, paragrafo 1;
d) i) entro un anno dalla data prevista nell’articolo 18, paragrafo 1, gli articoli 4, 5, e 11 e l’allegato II si applicano alle discariche di rifiuti pericolosi;
ii) entro tre anni dalla data prevista nell’articolo 18, paragrafo 1, l’articolo 6 si applica alle discariche di rifiuti pericolosi».
8 L’art. 18 della direttiva 1999/31 fissa il termine di trasposizione di quest’ultima nei termini seguenti:
«1. Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva entro due anni dalla sua entrata in vigore. Essi ne informano immediatamente la Commissione.
(…)»
9 Tale direttiva è entrata in vigore il 16 luglio 1999. Il termine di trasposizione previsto all’art. 18 di quest’ultima è scaduto il 16 luglio 2001.
10 Il 19 dicembre 2002, il Consiglio dell’Unione europea ha adottato la decisione 2003/33/CE, che stabilisce criteri e procedure per l’ammissione dei rifiuti nelle discariche, ai sensi dell’art. 16 e dell’allegato II della direttiva 1999/31 (GU 2003, L 11, pag. 27).

Normativa nazionale
11 Il decreto legislativo n. 36/2003 traspone, nell’ordinamento italiano, tutte le disposizioni della direttiva 1999/31.
12 Esso prevede in particolare, all’art. 5, che le regioni debbono elaborare e approvare, entro il termine di un anno a partire dalla sua entrata in vigore, un programma per la riduzione dei rifiuti biodegradabili presenti nelle discariche. Esso fissa anche le scadenze da rispettare ai fini di una riduzione graduale di tali rifiuti nelle discariche. L’art. 6 del decreto legislativo n. 36/2003 traspone la disposizione della direttiva 1999/31 riguardante i rifiuti non ammissibili in una discarica, mentre l’art. 11 dello stesso decreto fissa le regole procedurali relative all’ammissione dei rifiuti nelle discariche.
13 L’art. 17 di tale decreto legislativo, dal titolo «Disposizioni transitorie e finali», che fissa le regole relative al trattamento delle discariche preesistenti, dispone:
«1. Le discariche già autorizzate alla data di entrata in vigore del presente decreto possono continuare a ricevere, fino al 31 dicembre 2006, i rifiuti per cui sono state autorizzate.
2. Fino al 31 dicembre 2006 è consentito lo smaltimento nelle nuove discariche, in osservanza delle condizioni e dei limiti di accettabilità previsti dalla deliberazione del Comitato interministeriale del 27 luglio 1984, pubblicata nel supplemento ordinario alla Gazzetta ufficiale n. 253 del 13 settembre 1984 (…) relativamente:
a) nelle discariche per rifiuti inerti, ai rifiuti precedentemente avviati a discariche di II categoria, tipo A;
b) nelle discariche per rifiuti non pericolosi, ai rifiuti precedentemente avviati alle discariche di prima categoria e di II categoria, tipo B;
c) nelle discariche per rifiuti pericolosi, ai rifiuti precedentemente avviati alle discariche di II categoria tipo C e terza categoria.
3. Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto il titolare dell’autorizzazione di cui al comma 1 o, su sua delega, il gestore della discarica, presenta all’autorità competente un piano di adeguamento della discarica alle previsioni di cui al presente decreto, incluse le garanzie finanziarie di cui all’articolo 14.
4. Con motivato provvedimento l’autorità competente approva il piano di cui al comma 3, autorizzando la prosecuzione dell’esercizio della discarica e fissando i lavori di adeguamento, le modalità di esecuzione e il termine finale per l’ultimazione degli stessi, che non può in ogni caso essere successivo al 16 luglio 2009. (…)
5. In caso di mancata approvazione del piano di cui al comma 3, l’autorità competente prescrive modalità e tempi di chiusura della discarica, conformemente all’articolo 12, comma 1, lettera c).
(…)».
14 La deliberazione del comitato interministeriale del 27 luglio 1984, a cui rinvia l’art. 17, n. 2, del decreto legislativo n. 36/2003, prevede la classificazione delle discariche in tre categorie. Le discariche di II categoria, tipo C, e quelle di III categoria, alle quali fa riferimento il detto art. 17, n. 2, lett. c), sono quelle destinate a ricevere rifiuti tossici e pericolosi (punti 4.2.3.3 e 4.2.4 della detta deliberazione).

Procedimento precontenzioso

15 A seguito di un reclamo in cui veniva segnalata una non corretta trasposizione della direttiva 1999/31 ad opera del decreto legislativo n. 36/2003, il 17 ottobre 2003 la Commissione inviava alla Repubblica italiana una lettera di diffida in cui faceva valere che tale decreto legislativo non era conforme agli artt. 2, 5, 6, 10, 13 e 14 di tale direttiva. Nella parte introduttiva di tale lettera, la Commissione sottolineava che le osservazioni contenute nella lettera stessa «[non pregiudicavano] il fatto che ulteriori questioni [avrebbero potuto] eventualmente essere portate all’attenzione delle autorità italiane».
16 La Repubblica italiana rispondeva a tale lettera con due note distinte, rispettivamente in data 12 dicembre 2003 e 28 gennaio 2004.
17 Il 9 luglio 2004, la Commissione inviava a tale Stato membro una lettera di diffida complementare in cui essa esprimeva dubbi sul carattere corretto della trasposizione non solo degli articoli della direttiva 1999/31 considerati nella lettera di diffida iniziale, ma anche degli artt. 3, 4, 7 9, 11 e 12 della stessa direttiva. Essa invitava inoltre la Repubblica italiana a fornire informazioni sull’esatto numero di discariche cui non erano applicabili le disposizioni della detta direttiva relative alle nuove discariche nonché a presentare le sue osservazioni entro un termine di due mesi a decorrere dal ricevimento della lettera di diffida complementare.
18 Non ritenendosi soddisfatta dai chiarimenti forniti dalla Repubblica italiana, il 19 dicembre 2005 la Commissione inviava a quest’ultima un parere motivato. In tale parere essa ritirava alcuni degli addebiti formulati nella lettera di diffida iniziale e confermava quelli basati sulla non conformità alla direttiva 1999/31 delle disposizioni nazionali relative alle discariche preesistenti. Essa intimava altresì alla Repubblica italiana di prendere le disposizioni necessarie per conformarsi a tale parere motivato entro un termine di due mesi dal ricevimento dello stesso.
19 Non essendo rimasta convinta dagli argomenti addotti dalla Repubblica italiana in risposta al detto parere motivato nella sua nota del 28 febbraio 2006, la Commissione ha proposto il ricorso in esame.

Sul ricorso

Sull’eccezione di irricevibilità, fondata sull’irregolarità del procedimento precontenzioso
20 La Repubblica italiana fa valere un vizio che a suo parere inficia il procedimento precontenzioso, vizio che comporterebbe l’irricevibilità del ricorso della Commissione. Essa rileva che tale istituzione ha modificato gli addebiti fatti valere. Infatti, mentre nella lettera di diffida iniziale, per quanto riguarda il trattamento delle discariche preesistenti, la Commissione aveva menzionato la non conformità all’art. 14 della direttiva 1999/31 del decreto legislativo n. 36/2003, essa ha fatto valere, nella lettera di diffida complementare, la violazione degli artt. 2 14 della stessa direttiva. Tale Stato membro sottolinea altresì che, già nella lettera di diffida iniziale, la Commissione aveva inserito una menzione secondo la quale «ulteriori dubbi» avrebbero potuto sorgere in futuro quanto alla conformità alla direttiva 1999/31 della normativa nazionale di recepimento di quest’ultima. L’inserimento di tale menzione consentirebbe alla Commissione di modificare gli addebiti mossi nei confronti di uno Stato membro, secondo le sue esigenze e senza che essa sia tenuta ad avviare un nuovo procedimento per inadempimento. D’altro canto, l’estensione della diffida complementare a nuovi addebiti comporterebbe una violazione del dovere di leale collaborazione di cui all’art. 10 CE.
21 La Commissione contesta l’esistenza di una siffatta violazione dato che la lettera di diffida complementare inviata alla Repubblica italiana aveva lo scopo di aggiungere nuovi addebiti o di modificare quelli già fatti valere. Per specificare quanto già esposto in una lettera di diffida e per integrare l’analisi della risposta delle autorità nazionali, la Commissione rivolgerebbe allo Stato membro interessato un parere motivato. Invece, conformemente all’art. 226 CE, per estendere gli addebiti fatti valere, la Commissione invierebbe al detto Stato una lettera di diffida complementare sulla quale quest’ultimo avrebbe la possibilità di presentare i propri argomenti.
22 A questo proposito, occorre ricordare che, secondo una giurisprudenza costante, la regolarità del procedimento precontenzioso costituisce una garanzia essenziale prevista dal Trattato CE, non soltanto a tutela dei diritti dello Stato membro di cui trattasi, ma anche per garantire che l’eventuale procedimento contenzioso verta su una controversia chiaramente definita. Da tale finalità risulta che la lettera di diffida ha lo scopo, da un lato, di circoscrivere l’oggetto del contendere e di fornire allo Stato membro, invitato a presentare le sue osservazioni, i dati che gli occorrono per predisporre la propria difesa e, dall’altro, di permettere a detto Stato di mettersi in regola prima che venga adita la Corte (sentenze 13 dicembre 2001, causa C 1/00, Commissione/Francia, Racc. pag. I 9989, punto 54, e 5 novembre 2002, causa C 476/98, Commissione/Germania, Racc. pag. I 9855, punti 46 e 47).
23 La Commissione ha inviato alla Repubblica italiana una lettera di diffida complementare, impartendo a tale Stato membro un nuovo termine per presentare le sue osservazioni, prima di inviargli un parere motivato fondato sugli stessi addebiti contenuti in tale lettera di diffida complementare. Pertanto la Commissione non ha leso i diritti della difesa, dato che la Repubblica italiana è stata messa in grado di predisporre la sua difesa prima di ricevere il parere motivato.
24 Di conseguenza, tale eccezione di irricevibilità sollevata dalla Repubblica italiana dev’essere respinta.

Sul primo motivo di doglianza, relativo alla violazione degli artt. 2 14 della direttiva 1999/31 derivante dal ritardo con cui si è proceduto alla trasposizione di quest’ultima

Argomenti delle parti
25 La Commissione sostiene che, a seguito della trasposizione tardiva della direttiva 1999/31, avvenuta solo il 27 marzo 2003 con l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 36/2003, mentre tale trasposizione avrebbe dovuto essere operata entro il 16 luglio 2001, il trattamento applicato, nell’ordinamento italiano, alle discariche autorizzate tra il 16 luglio 2001 e il 27 marzo 2003 è stato quello riservato alle discariche preesistenti e non quello, più rigoroso, previsto per le discariche nuove. La Repubblica italiana avrebbe quindi violato, per quanto riguarda tali discariche, gli artt. 2 14 di tale direttiva, in quanto tali articoli non sarebbero stati applicati a tutte le dette discariche, che avrebbero dovuto, invece, essere considerate come nuove. Le autorità italiane avrebbero così deliberatamente scelto di violare le disposizioni comunitarie interessate, dato che, anche trasponendo tardivamente la detta direttiva, esse avrebbero potuto e dovuto assoggettare queste stesse discariche al trattamento riservato dalla stessa direttiva alle discariche nuove.
26 La Commissione aggiunge che il fatto, invocato durante il procedimento amministrativo, che la Repubblica italiana abbia preferito attendere, in maniera unilaterale, l’adozione della decisione 2003/33/CE, non giustifica il ritardo con cui si è proceduto alla trasposizione della direttiva 1999/31. Infatti, tale trasposizione non dipenderebbe in alcun modo dall’esistenza di un atto del genere, dato che, conformemente alla direttiva stessa, gli Stati membri dovevano utilizzare criteri nazionali conformi alle prescrizioni dell’allegato II di quest’ultima.
27 La Repubblica italiana solleva, in primo luogo, un’eccezione di irricevibilità di tale motivo di doglianza affermando che la Commissione non può adire la Corte sulla base del ritardo con cui si è proceduto alla trasposizione della direttiva 1999/31 mentre il decreto legislativo di trasposizione è stato adottato prima dell’avvio del procedimento precontenzioso e tale ritardo costituisce un fatto a cui è impossibile rimediare.
28 Tale Stato membro fa valere, in secondo luogo, che il detto ritardo ha comportato la necessità di sottoporre, per motivi esclusivamente tecnici e amministrativi, le discariche autorizzate tra la data di scadenza del termine di trasposizione della direttiva 1999/31 e quella dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 36/2003 agli obblighi fissati da tale direttiva per quanto riguarda le discariche preesistenti. Infatti, sarebbe stato necessario prevedere, per tali discariche, in cui era già presente una determinata quantità di rifiuti, un periodo transitorio durante il quale i titolari di autorizzazioni di gestione avrebbero dovuto provvedere all’adeguamento delle discariche stesse. Tale regime transitorio risponderebbe, inoltre, alla necessità di non creare una situazione di disparità per gli operatori economici già beneficiari di autorizzazioni del genere alla data di entrata in vigore del detto decreto legislativo. Il regime considerato sarebbe stato, in ogni caso, estremamente vincolante e avrebbe previsto un termine imperativo per la presentazione di un piano di adeguamento dei siti più breve di quello fissato dalla direttiva 1999/31.

Giudizio della Corte
29 Per quanto riguarda l’eccezione di irricevibilità, sollevata dalla Repubblica italiana, relativa alla pretesa mancanza di interesse a constatare il ritardo con cui si è proceduto alla trasposizione della direttiva 1999/31, occorre rilevare che le conclusioni del ricorso in esame, in particolare quelle che si fondano sul primo motivo di doglianza di quest’ultimo, non sono dirette a far accertare un tale ritardo, ma la non conformità a questa direttiva delle disposizioni transitorie del decreto legislativo n. 36/2003 per quanto riguarda il trattamento delle discariche aperte durante il periodo compreso tra la data di scadenza del termine di trasposizione della detta direttiva e quella di entrata in vigore di tale decreto legislativo.
30 Orbene, come risulta dalla giurisprudenza della Corte, uno Stato membro che non ha trasposto, entro il termine prescritto, una direttiva comunitaria e contro il quale viene proposto un ricorso per inadempimento avente ad oggetto non tale omissione, ma il mancato rispetto di un obbligo derivante da tale direttiva, non può invocare il fatto di non aver adottato le misure necessarie per la trasposizione della detta direttiva per opporsi alla ricevibilità del ricorso e, pertanto, a che la Corte esamini la domanda diretta a far dichiarare il detto inadempimento (sentenza 11 agosto 1995, causa C 431/92, Commissione/Germania, Racc. pag. I 2189, punto 23).
31 Di conseguenza, l’eccezione di irricevibilità del primo motivo di doglianza del ricorso, relativa ad una mancanza di interesse ad agire da parte della Commissione, dev’essere respinta.
32 Per quanto riguarda il merito di questo motivo di doglianza, è importante constatare che, come è stato giustamente rilevato dalla Commissione e non è stato contestato dalla Repubblica italiana, il decreto legislativo n. 36/2003 non prevede l’applicazione alle discariche autorizzate tra la data di scadenza del termine di trasposizione della direttiva 1999/31 e quella di entrata in vigore di tale decreto legislativo delle disposizioni relative alle discariche nuove, ossia, in particolare, degli artt. 2 13 della detta direttiva. Esso prevede, invece, l’applicazione a tali discariche del trattamento riservato alle discariche preesistenti, sottoponendole alla procedura di adeguamento prevista al suo art. 17.
33 Orbene, risulta da una giurisprudenza costante che uno Stato membro non può eccepire l’attuazione tardiva di una direttiva da parte sua per giustificare l’inosservanza o il rispetto tardivo di altri obblighi imposti da quella stessa direttiva (v. sentenze 13 aprile 2000, causa C 274/98, Commissione/Spagna, Racc. pag. I 2823, punto 22, e 8 novembre 2001, causa C 127/99, Commissione/Italia, Racc. pag. I 8305, punto 45). Infatti, quando una direttiva, come quella di cui trattasi nel caso di specie, sancisce obblighi inequivocabili a carico delle autorità nazionali competenti, gli Stati membri che non hanno trasposto tale direttiva non possono considerarsi dispensati dal rispetto di tali obblighi dopo la scadenza del termine di trasposizione e non possono escludere, con una disposizione transitoria, l’applicazione delle disposizioni della detta direttiva. Il fatto di ammettere una siffatta facoltà dello Stato porterebbe a permettere la proroga da parte di quest’ultimo del termine di trasposizione (v., in tal senso, sentenza 9 agosto 1994, causa C 396/92, Bund Naturschutz in Bayern e a., Racc. pag. I 3717, punto 19).
34 Ne consegue che la Repubblica italiana avrebbe dovuto applicare alle discariche autorizzate tra il 16 luglio 2001 e il 27 marzo 2003 le disposizioni della direttiva 1999/31 relative alle discariche nuove, contenute negli artt. 2 13 di quest’ultima. Pertanto, avendo adottato e mantenuto in vigore il decreto legislativo n. 36/2003 che esclude tale applicazione, essa è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza di tali articoli.
35 Inoltre, avendo applicato il regime previsto all’art. 14 della direttiva 1999/31 relativo alle discariche preesistenti a discariche nuove, essa è anche venuta meno agli obblighi derivanti da tale articolo.
36 D’altro canto, le ragioni fatte valere da tale Stato membro per giustificare il ritardo con cui si è proceduto alla trasposizione e all’applicazione della direttiva 1999/31, ragioni relative alla necessità di attendere l’adozione della decisione 2003/33, non sono fondate. Infatti, tale decisione ha lo scopo di precisare le regole relative ai criteri e alle procedure di ammissione dei rifiuti nelle discariche. Orbene, tali regole sono enunciate in tale direttiva e la loro applicazione non è subordinata all’adozione di una siffatta decisione in forza dell’art. 16 della detta direttiva.
37 Pertanto, il primo motivo di doglianza fatto valere dalla Commissione a sostegno del suo ricorso dev’essere considerato fondato.

Sul secondo motivo di doglianza, relativo alla violazione dell’art. 14, lett. d), i), della direttiva 1999/31

Argomenti delle parti
38 Con il suo secondo motivo di doglianza, la Commissione rileva che l’art. 14, lett. d), i), della direttiva 1999/31, che fissa regole transitorie relative alle discariche di rifiuti pericolosi, prevede che gli artt. 4, 5 e 11 nonché l’allegato II di quest’ultima si applicano, a partire dal 16 luglio 2002, alle discariche preesistenti, mentre il decreto legislativo n. 36/2003 non prevede assolutamente l’applicazione di tali disposizioni alle stesse discariche, limitandosi, invece, a prevedere all’art. 17, n. 2, lett. c), regole transitorie unicamente per le discariche nuove. Quest’ultima disposizione sarebbe dunque in contrasto non soltanto con l’art. 14, lett. d), i), di tale direttiva, ma anche con le disposizioni da applicare alle discariche preesistenti, e cioè, in particolare, gli artt. 4, 5 e 11 nonché l’allegato II della detta direttiva. Inoltre, neppure la normativa italiana applicabile a queste ultime discariche prima dell’entrata in vigore della stessa direttiva sarebbe conforme a tali disposizioni.
39 La Repubblica italiana fa rilevare che l’eventuale accertamento dell’inadempimento risultante da questo motivo di doglianza non le consentirà di adottare i provvedimenti necessari per conformarsi alla direttiva 1999/31 dato che la sentenza della Corte sarà emanata dopo la scadenza del termine fissato, per quanto riguarda il regime transitorio proprio alle discariche di rifiuti pericolosi, al 31 dicembre 2006.
40 Tale Stato membro sottolinea, per quanto riguarda il merito di questo secondo motivo di doglianza, che l’art. 17 del decreto legislativo n. 36/2003 traspone correttamente l’art. 14, lett. d), i), della direttiva 1999/31 in quanto prevede l’applicazione degli artt. 4, 5 e 11 di quest’ultima alle discariche preesistenti. Infatti, in forza dei nn. 3 5 del detto art. 17, i gestori di tali discariche avrebbero dovuto presentare, entro il 27 settembre 2003, un piano di adeguamento dei siti all’autorità competente. Quest’ultima dovrebbe approvare tale piano alla luce delle condizioni fissate dalle disposizioni di trasposizione di tale direttiva, relative alla classificazione delle discariche e alle condizioni che permettono la prosecuzione dell’esercizio di queste ultime, entro il 16 luglio 2009, termine fissato dalla detta direttiva per completare il riassetto delle discariche preesistenti.
41 Inoltre, l’art. 17, n. 2, lett. c), del decreto legislativo n. 36/2003, fatto valere dalla Commissione, enuncerebbe una disposizione transitoria ai sensi della quale i rifiuti pericolosi destinati, secondo la normativa anteriore a tale decreto legislativo, alle discariche per rifiuti pericolosi e tossici, possono essere ammessi in discariche del genere sino al 31 dicembre 2006. Orbene, secondo la Repubblica italiana, tale normativa, in particolare il decreto ministeriale 11 marzo 1998, n. 141 (GURI n. 108 del 12 maggio 1998, pag. 22), anche se non trasponeva le disposizioni della direttiva 1999/31, prevedeva divieti e procedure specifiche per l’ammissione di tali rifiuti nelle dette discariche, conformemente alle norme previste da tale direttiva.

Giudizio della Corte
42 Sull’eccezione di irricevibilità sollevata dalla Repubblica italiana, occorre ricordare che, secondo una giurisprudenza costante, l’esistenza di un inadempimento deve essere valutata in base alla situazione dello Stato membro quale si presentava alla scadenza del termine stabilito nel parere motivato. Così, anche ove l’inadempimento sia stato eliminato dopo la scadenza di tale termine, la prosecuzione dell’azione mantiene un interesse, consistente in particolare nello stabilire il fondamento di una responsabilità che può insorgere per uno Stato membro in conseguenza del suo inadempimento nei confronti, in particolare, di coloro che derivano diritti dal detto inadempimento (v., in tal senso, sentenze 18 marzo 1992, causa C 29/90, Commissione/Grecia, Racc. pag. I 1971, punto 12, e 14 aprile 2005, causa C 519/03, Commissione/Lussemburgo, Racc. pag. I 3067, punti 18 e 19).
43 Nella fattispecie, è importante constatare che l’art. 17, n. 2, lett. c), del decreto legislativo n. 36/2003 contiene una disposizione transitoria relativa alle discariche per rifiuti pericolosi che, come ha confermato la Repubblica italiana, era applicabile anche allo scadere del termine impartito a tale Stato membro per conformarsi al parere motivato rivoltogli dalla Commissione.
44 Occorre sottolineare, inoltre, che, contrariamente a quanto afferma il detto Stato membro, l’inadempimento contestato dalla Commissione è fondato sulla non conformità al diritto comunitario di varie disposizioni del diritto italiano applicabili alle dette discariche. Tali disposizioni comprendono non soltanto quella che menziona i rifiuti ammissibili in tali discariche, per le quali il decreto legislativo n. 36/2003 prevede modalità di trattamento transitorie, ma anche le disposizioni relative al trattamento dei rifiuti e alla procedura di ammissione di questi ultimi nelle discariche.
45 Ne consegue che il secondo motivo di doglianza del ricorso, vertente sulla violazione dell’art. 14, lett. d), i), della direttiva 1999/31, è ricevibile.
46 Sul merito di questo secondo motivo di doglianza si deve ricordare che l’art. 14, lett. d), i), di tale direttiva stabilisce che gli artt. 4, 5 e 11 nonché l’allegato II di quest’ultima si applicano alle discariche preesistenti di rifiuti pericolosi entro il termine di un anno dalla data di scadenza del termine di trasposizione della detta direttiva, ossia a partire dal 16 luglio 2002. Tale disposizione prevede così, indipendentemente dalla durata della procedura di riassetto delle discariche preesistenti che deve concludersi il 16 luglio 2009, un termine breve per l’applicazione delle dette disposizioni a tali discariche.
47 Per contro, come la Commissione ha giustamente sottolineato, l’art. 17, n. 2, lett. c), del decreto legislativo n. 36/2003, che stabilisce in particolare le disposizioni transitorie relative al trattamento dei rifiuti pericolosi, si applica solo alle discariche nuove e non prevede regole transitorie per il trattamento di tali rifiuti nelle discariche preesistenti.
48 Contrariamente a quanto afferma la Repubblica italiana, neppure l’art. 17, nn. 3 5, del decreto legislativo n. 36/2003 prevede l’applicazione a tali discariche, a partire dal 16 luglio 2002, degli artt. 4, 5 e 11, nonché dell’allegato II della direttiva 1999/31. Infatti, tale disposizione di diritto nazionale stabilisce solo una procedura di adeguamento che si applica a tutte le discariche, indipendentemente dalla categoria a cui esse appartengono. Ai sensi di tale disposizione, il titolare dell’autorizzazione alla gestione di una discarica deve presentare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore di tale decreto legislativo, un piano di adeguamento del sito all’autorità competente. Quest’ultima autorizza la prosecuzione dell’esercizio della discarica e fissa i lavori di adeguamento, le modalità di esecuzione e il termine per l’ultimazione della procedura. L’adeguamento della discarica dev’essere ultimato entro il 16 luglio 2009.
49 Inoltre, nel corso di questo periodo di transizione che consente l’adeguamento delle discariche preesistenti, le norme di legge nazionali, anteriori al decreto legislativo n. 36/2003, che erano relative alla procedura di smaltimento dei rifiuti pericolosi, anche se stabilivano disposizioni specifiche per l’ammissione nelle discariche di tali rifiuti, non garantivano la piena applicazione degli artt. 4, 5 e 11 della direttiva 1999/31 alle discariche in cui erano versati tali rifiuti. La Repubblica italiana ha infatti ammesso, nel suo controricorso, che tale normativa nazionale non aveva lo stesso contenuto delle pertinenti disposizioni della detta direttiva.
50 Da queste considerazioni risulta che anche il secondo motivo di doglianza fatto valere dalla Commissione dev’essere considerato fondato.
51 Occorre di conseguenza constatare che, avendo adottato e mantenuto in vigore il decreto legislativo n. 36/2003 che traspone nell’ordinamento nazionale le disposizioni della direttiva 1999/31,
– in quanto tale decreto legislativo non prevede l’applicazione degli artt. 2 13 della direttiva 1999/31 alle discariche autorizzate dopo la data di scadenza del termine di trasposizione di tale direttiva e prima di quella dell’entrata in vigore del detto decreto legislativo e
– in quanto esso non provvede alla trasposizione dell’art. 14, lett. d), i), della detta direttiva,
la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza degli artt. 2 14 della direttiva 1999/31.

Sulle spese

52 Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la Repubblica italiana, rimasta soccombente, va condannata alle spese.

la Corte (Seconda Sezione) dichiara e statuisce:
1) Avendo adottato e mantenuto in vigore il decreto legislativo 13 gennaio 2003, n. 36, così come modificato, che traspone nell’ordinamento nazionale le disposizioni della direttiva del Consiglio 26 aprile 1999, 1999/31/CE, relativa alle discariche di rifiuti,
– in quanto tale decreto legislativo non prevede l’applicazione degli artt. 2 13 della direttiva 1999/31 alle discariche autorizzate dopo la data di scadenza del termine di trasposizione di tale direttiva e prima di quella dell’entrata in vigore del detto decreto legislativo e
– in quanto esso non provvede alla trasposizione dell’art. 14, lett. d), i), della detta direttiva,
la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza degli artt. 2 14 della direttiva 1999/31.
2) La Repubblica italiana è condannata alle spese.

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Pres. GIULIA – Est. RUSSO
M. S. e altri (Avv. E. Mazzola) c./ Ministero dell’Interno (Avv. Stato) e D. M. e V. Q. (non costituiti)

in tema di concorsi pubblici e disparità di trattamento

1. Concorsi pubblici – Commissione esaminatrice – Giudizio – Sindacabilità –Limiti – Ragioni.

2. Concorsi pubblici – Disparità di trattamento – Condizioni.

1. Le valutazioni dei titoli e delle prove d’esame da parte delle Commissioni esaminatrici di concorsi a pubblici impieghi sono espressione dell’ampia discrezionalità tecnica di cui esse dispongono nello stabilire l’idoneità tecnica e culturale dei candidati, il cui esercizio è sindacabile soltanto sotto il profilo dell’eccesso di potere, per illogicità manifesta, travisamento dei fatti e palese disparità di trattamento (1).

2. Il vizio di disparità di trattamento in tanto rileva come eccesso di potere in quanto vi sia un’assoluta identità di situazioni oggettive tale che, una volta rimosso, sia in grado di ricondurre situazioni di ingiustizia entro i canoni di legittimità; non viceversa, allorquando comporterebbe la perpetuazione di una situazione di illegittimità in forza della sua parificazione a casi analoghi, ancorché ormai cristallizzati (2).

— *** —

(1) Cons. Stato, Sez. IV, 17 dicembre 2003, n. 8320.
(2) Cons. Stato, Sez. IV, 19 marzo 1998 n. 486

composto dai signori magistrati:
Patrizio Giulia – Presidente

Italo Volpe – Componente

Maria Ada Russo – Componente rel.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 11064/2001 proposto da

Maria Sgueglia, Daniela Scrimieri, Massimo Rizzi, Antonella Pasqua, Paolo Pinna, Simona Toni, Anna Concetta D’Amore, Salvatore Lirangi, Nadia Delton, Santino Cipriani, Elena Paoli, Maria Dolores Di Bartolomeo, rappresentati e difesi dall’Avv. Emanuela Mazzola ed elettivamente domiciliati in Roma, Via A. Gramsci, n. 9;

– Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, legale domiciliataria;

Marchettoni Donatella e Viviana Quarta, controinteressati non costituiti;

1) del decreto del Ministero dell’Interno di approvazione delle graduatorie finali e nomina dei vincitori del concorso interno per titoli a n. 1122 posti per l’accesso al corso di formazione tecnico-professionale per la nomina alla qualifica di Vice revisore tecnico del ruolo dei revisori tecnici della Polizia di Stato, (decreto del 5 luglio 2001, pubblicato nel Bollettino ufficiale del personale in data 10 luglio 2001); di ogni altro atto anteriore, concomitante, successivo e connesso;

ai ricorrenti, previa riformulazione della graduatoria finale e nomina dei vincitori, della nomina quali vincitori del concorso in oggetto;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta nella pubblica udienza del 20.12.2007 la relazione del dr. Maria Ada Russo e uditi altresì i difensori come da verbale;

Il D.P.R. 24 aprile 1982 n. 337, successivamente modificato dal D.Lgs. 12 maggio 1995 n. 197, reca “l’Ordinamento del personale della Polizia di Stato che espleta attività tecnico-scientifica o tecnica”.
L’art. 20-quater del citato DPR del 1982 disciplina le modalità per la “nomina a vice revisore tecnico” e prevede, tra l’altro, che la nomina alla qualifica iniziale del ruolo dei revisori tecnici si consegue:
“a) nel limite del settanta per cento dei posti disponibili, al 31 dicembre di ogni anno, in ciascun profilo professionale, mediante concorso interno per titoli e superamento di una prova pratica a carattere professionale, anche mediante un questionario a risposta multipla, tendente ad accertare il grado di preparazione tecnico professionale, e successivo corso di formazione di durata non inferiore a sei mesi. Al concorso sono ammessi gli appartenenti al ruolo degli operatori e collaboratori tecnici provenienti da profili professionali omogenei a quello per cui concorrono, in possesso dell’abilitazione professionale eventualmente prevista dalla legge per l’esercizio dell’attività propria del profilo professionale per il quale si concorre, che abbiano compiuto alla stessa data quattro anni di effettivo servizio e non abbiano riportato nei due anni precedenti sanzioni disciplinari più gravi della deplorazione. Il trenta per cento dei posti è riservato al personale con qualifica di collaboratore tecnico capo”.
Il comma 2 dell’art. 20-quater stabilisce poi che “Con regolamento del Ministro dell’interno, da emanare ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, sono stabilite le modalità di svolgimento del concorso, comprese le eventuali forme di preselezione, la composizione della commissione esaminatrice e le modalità di svolgimento dei corsi di cui al comma 1, in relazione alle mansioni tecniche previste e quelle di svolgimento degli esami di fine corso”.
Con D.M. 15 gennaio 1998, n. 57, è stato approvato il regolamento recante le modalità del concorso interno, per titoli, per l’accesso alla qualifica iniziale del ruolo dei revisori tecnici.
Con successivo decreto del Ministero dell’Interno del 4 dicembre 2000 è stato bandito il concorso interno per titoli a n. 1122 posti per l’accesso al corso di formazione tecnico-professionale per la nomina alla qualifica di Vice revisore tecnico del ruolo dei revisori tecnici della Polizia di Stato.
I ricorrenti hanno presentato istanza di partecipazione al predetto concorso interno.
Con verbale n. 2 del 28.3.2001 la Commissione esaminatrice del concorso ha fissato i criteri di massima generali e quelli specifici di tutti i settori professionali, ad accezione del settore dell’informatica.
In sostanza, sono state individuate le seguenti categorie di titoli valutabili:
a) rapporti informativi e giudizi complessivi (fino a punti 20);

b) servizi e incarichi ricoperti nel biennio 1998-1999 (fino a punti 20);

c) incarichi e servizi speciali conferiti con specifico provvedimento dell’amministrazione che comportino un rilevante aggravio di lavoro e che presuppongano una particolare competenza professionale (fino a punti 10);

d) titoli attinenti alla formazione professionale del candidato con particolare riguardo ai corsi professionali e di specializzazione frequentati e superati, alle abilitazioni professionali conseguite (fino a punti 20);

e) lavori originarli elaborati per servizio che il candidato ha svolto nell’esercizio delle proprie attribuzioni o per speciale incarico conferitogli dall’amministrazione di appartenenza o presso cui presta servizio e che vertano su problemi tecnici o su questioni di particolare rilievo attinenti ai servizi dell’amministrazione (fino a punti 10);

f) speciali riconoscimenti (fino a punti 10);

g) anzianità complessiva di servizio (fino a punti 10).

Con successivo decreto del Ministero dell’Interno in data 5 luglio 2001 sono state approvate le graduatorie finali e la nomina dei vincitori del concorso.
Gli interessati non sono stati utilmente collocati in graduatoria.
Nel ricorso in epigrafe gli interessati hanno prospettato i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione e/o falsa interpretazione ed erronea applicazione dell’art. 6, lettera d, del DM 57/98; dell’art. 4, lettera d, del bando di concorso; violazione del principio di buon andamento della PA;

2) Violazione dell’art. 6, comma 2, del DM 57/98; dell’art. 97 Cost. e dei principi di imparzialità; e buon andamento della PA; illegittimità del bando di concorso per violazione del principio dell’affidamento dei candidati;

3) Violazione dell’art. 6 del decreto legislativo n. 197 del 1995 da parte dell’art. 6 del DM Interno n. 57 del 15.1.1998;

4) Illegittimità per violazione dell’art. 6, lettere b-c-d del DM n. 57/98; illegittimità per violazione dell’art. 4, lettere b-c-d del bando di concorso; violazione dell’art. 6, lettera d), del DM n. 57/98; violazione art. 4, lettera d), del bando; violazione dell’art. 6, lettera b), del DM n. 57/98; violazione art. 4, lettera b), del bando; violazione dell’art. 6, lettera c), del DM n. 57/1998; violazione art. 4, lettera c), del bando;

5) Illegittimità per violazione dell’art. 5, 2° comma, DM 57/98; violazione del principio di imparzialità.

In data 5.10.2001 si è costituita controparte.
Con ord. n. 1453 in data 7.3.2002 la Sezione ha respinto la domanda incidentale di sospensione.
In data 13.2.2002 i ricorrenti hanno depositato motivi aggiunti.
In data 13.4.2007 e 26.4.2007 controparte ha depositato documentazione e memoria difensiva di resistenza.
Con ord. n. 4906 del 28.5.2007 il Collegio ha ordinato l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri controinteressati; i ricorrenti hanno adempiuto con deposito della relativa documentazione in data 28.6.2007. Tutto ciò precisato, il ricorso è infondato nel merito e deve essere respinto.
In via preliminare, deve essere rammentato che, per giurisprudenza consolidata, nella materia che ne occupa è limitata la sindacabilità, in sede di giudizio amministrativo di legittimità, circa l’operato della Commissione esaminatrice relativamente alla valutazione dei titoli.
In proposito, le valutazioni dei titoli e delle prove d’esame da parte delle Commissioni esaminatrici di concorsi a pubblici impieghi sono espressione dell’ampia discrezionalità tecnica di cui esse dispongono nello stabilire l’idoneità tecnica e culturale dei candidati, il cui esercizio è stato ritenuto sindacabile soltanto sotto il profilo dell’eccesso di potere, per illogicità manifesta, travisamento dei fatti e palese disparità di trattamento (ex multis, cfr., Consiglio Stato, sez. IV, 17 dicembre 2003, n. 8320).
1). Con il primo motivo di ricorso gli interessati lamentano la mancata valutazione del corso di durata semestrale presso strutture sanitarie pubbliche che hanno sostenuto preliminarmente all’assunzione in servizio.
La censura dedotta è infondata.
Il Collegio, infatti, condivide quanto chiarito da controparte nella memoria di replica in data 5.5.2007.
In particolare, il corso di formazione frequentato all’atto dell’assunzione nel settore sanitario non è stato ritenuto suscettibile di valutazione in quanto è previsto dalla legge soltanto per chi accede ai ruoli tecnici attraverso i pubblici concorsi e non è previsto per coloro che sono transitati da altri ruoli dell’amministrazione in questione.
2). Con il secondo motivo di ricorso gli interessati lamentano che la “determinazione dei titoli e dei criteri di valutazione è stata fatta dalla Commissione (che si è riunita in data 28.3.2001) successivamente alla presentazione delle domande e questo compromette l’imparzialità della selezione”. Al riguardo, il DM n. 57 del 1998 non ha individuato specifiche categorie di titoli ma si limita a stabilire grandi comparti di titoli con estrema genericità e questo avrebbe ingenerato confusione nei candidati all’atto dell’indicazione e della presentazione degli stessi.
Controparte replica precisando che :
a) la presentazione delle domande da parte dei candidati avviene presso l’ufficio o il reparto di appartenenza che, solo successivamente, le trasmette alla competente divisione del Servizio Concorsi;

b) la Commissione giudicatrice fissa i criteri di massima in un momento antecedente rispetto a quello in cui il servizio le rimette la documentazione relativa a ciascun candidato;

c) peraltro, il DM n. 57 del 1998 rimette alla Commissione il compito di individuare specificamente i titoli da valutare e, pertanto, è pienamente legittimo l’operato complessivo dell’amministrazione.

Il Collegio condivide tutte le precisazioni svolte in replica.
In proposito, la puntuale lettura del comma 2 dell’art. 6 del citato DM n. 57 del 15 gennaio 1998, che contiene il “regolamento recante le modalità del concorso interno per titoli per l’accesso alla qualifica iniziale del ruolo dei revisori tecnici, assegna alla Commissione di concorso la “determinazione dei titoli valutabili e i criteri di massima per la valutazione degli stessi e per l’attribuzione dei relativi punteggi”.
3). Con la terza censura i ricorrenti prospettano una questione di legittimità costituzionale dell’art. 6 del DM n. 57 del 1998 per contrasto con l’art. 6 del decreto legislativo n. 197 del 1995, nel quale risulta trasfuso l’art. 20-quater del DPR n. 337 del 1982, nonché per violazione dell’art. 97 della Costituzione.
Anche questo motivo deve essere respinto – oltre che in base alle considerazioni già svolte in precedenza – osservando, altresì, che, nella specie, appaiono rispettate le norme richiamate dai ricorrenti e la Commissione di concorso è pacificamente titolare di un ampio potere discrezionale nella concreta individuazione dei criteri per l’attribuzione ai candidati del punteggio spettante per i titoli da essi posseduti.
4). Con il quarto motivo i ricorrenti sostengono che “la Commissione ha valutato con un punteggio di gran lunga superiore il possesso della laurea in materia diversa da quella del settore di appartenenza del candidato (punti 3) rispetto all’aver effettuato corsi specifici con riferimento al proprio profilo professionale”.
Alla pagina 14 del ricorso gli interessati lamentano, altresì, che “la Commissione ha considerato l’arco temporale 1998-1999 anche per la valutazione della categoria di titoli di cui alla lettera b)-(mansioni svolte)- contrariamente alle previsioni del decreto e del bando”.
Sul primo aspetto controparte precisa – in maniera assolutamente condivisibile – che, sul punto non bisogna confondere il titolo di studio con i corsi professionali.
Il DM n. 57/1998 solo per questi ultimi richiede un particolare riguardo all’attribuzione del punteggio; per questi sono stati effettivamente fissati, nei criteri di massima, punteggi più alti rispetto a corsi generici o non attinenti al settore di appartenenza.
Sul secondo profilo controparte specifica che:
a) la Commissione esercitando la propria discrezionalità ha, scientemente, limitato la valutazione delle mansioni svolte dai candidati al biennio 1998-1999 avendo a disposizione per quel periodo anche il carteggio relativo al rendimento dei candidati (rapporti informativi) laddove per gli altri anni i servizio la mera enunciazione delle mansioni nel Foglio notizie non è supportata da ulteriori elementi utili per una corretta valutazione;

b) inoltre, nel periodo antecedente il 1998, sono state svolte mansioni di istituto non tecniche per le quali i parametri di valutazione sono diversi e non accorpabili ai fini dell’espressione di un unico punteggio.

5). Con l’ultimo motivo di ricorso viene prospettata l’illegittimità della composizione della Commissione in quanto “per il settore sanitario, l’esperto designato è un medico legale estraneo al settore che non è a conoscenza del tipo i attività che sono chiamati a svolgere coloro che diventeranno vice revisori tecnici”.
Anche questa censura non è condivisibile.
Sul punto, infatti, controparte replica che :
a) i medici legali della Polizia di Stato sono laureati in medicina;

b) inoltre, l’esperto di settore della Commissione di un concorso per l’accesso al corso di formazione per vice revisori tecnici deve saper valutare non già il tipo di attività che sono chiamati a svolgere i vice revisori tecnici stessi bensì il tipo di attività che hanno svolto gli operatori tecnici candidati al concorso; a tale fine, non è necessaria una esperienza particolare e specifica.

In data 13.2.2002 i ricorrenti hanno depositato atto di motivi aggiunti con i quali hanno prospettato i seguenti ulteriori vizi:
1) Illegittimità per violazione di legge; violazione art. 3 del bando di concorso; violazione dell’art. 4 del DM n. 57/1998; illegittimità per eccesso di potere; disparità di trattamento;

2) Illegittimità per violazione di legge; violazione dell’art. 6 del bando di concorso; violazione dell’art. 8 del DM n. 57/98; illegittimità per eccesso di potere; disparità di trattamento;

3) Illegittimità per disparità di trattamento; violazione art. 97 Cost.;

4) Illegittimità per violazione dell’art. 6 del DM n. 57/98; illegittimità per violazione dell’art. 4 del bando di concorso.

1). Con la prima censura i ricorrenti hanno sostenuto che – nonostante il termine perentorio per la presentazione delle domande del concorso (16.2.2001) – l’amministrazione avrebbe ammesso documenti integrativi della posizione giuridica degli aspiranti al medesimo concorso in aperta violazione di precise disposizioni normative.
Il Collegio non ritiene condivisibile la censura ma, in via preliminare, occorre esaminare il contenuto della circolare del Ministero dell’Interno in data 19 maggio 2001, che, secondo i ricorrenti, avrebbe illegittimamente consentito ai candidati di inviare documentazione oltre il termine stabilito dal bando.
Ad una attenta operazione di lettura ed esame la circolare in parola si limita a fissare un termine per l’invio, da parte degli uffici interessati, dei “documenti integrativi della posizione giuridica degli aspiranti al concorso in oggetto a corredo delle domande acquisite”.
In proposito, il Collegio ritiene che la circolare fu adottata – soltanto – per sollecitare tutti gli uffici a far pervenire la documentazione relativa alla posizione giuridica dei candidati (cioè i rapporti informativi e i fogli matricolari) che, per difficoltà di vario genere non era stata recapitata al competente servizio concorsi da parte di alcuni uffici e reparti, nei termini inizialmente fissati per tale adempimento, diverso e distinto soggettivamente ed oggettivamente, dalla presentazione della domanda e della allegata documentazione da parte dei concorrenti.
In sostanza, si trattava di titoli già in possesso dell’amministrazione che non dovevano essere presentati né necessariamente citati dai candidati all’atto della domanda di partecipazione (quali il punteggio dei rapporti informativi redatti annualmente dai dirigenti degli uffici e reparti e l’anzianità di servizio).
2). Con la seconda censura gli interessati criticano le modalità stabilite dall’amministrazione per l’espletamento del corso di formazione tecnico-professionale previsto per i vincitori del concorso in questione.
In particolare, lamentano che “ogni singolo vincitore svolge la parte pratica nella medesima posizione e nello stesso ufficio presso il quale era assegnato prima di superare il concorso”.
Ad avviso del Collegio trattasi di argomentazioni che impingono nelle insindacabili scelte di merito dell’amministrazione sottratte alla valutazione da parte dell’organo giudicante.
3). Infine, pure da respingere l’ultimo motivo (disparità di trattamento tra nuovi vice revisori e altri soggetti appartenenti al medesimo ruolo).
E’ palese la genericità delle indicazioni fornite dagli interessati in quanto è pacifico che il vizio di disparità di trattamento in tanto rileva in quanto, una volta rimosso, sia in grado di ricondurre situazioni di ingiustizia entro i canoni di legittimità; non viceversa, allorquando comporterebbe la perpetuazione di una situazione di illegittimità in forza della sua parificazione a casi analoghi, ancorché ormai cristallizzati (Cons. St., Sez. IV, n. 486 del 19.3.1998).
Inoltre, la recente giurisprudenza (cfr., C. Stato, sez. V, 10-02-2000, n. 726) ha più volte precisato che la disparità di trattamento è sinonimo di eccesso di potere solo quando vi sia un’assoluta identità di situazioni oggettive, che valga a testimoniare dell’irrazionalità delle diverse conseguenze tratte dall’amministrazione.
In proposito, laddove sussiste una espressa norma di legge (art. 10 del decreto legislativo n. 53 del 2001) che prevede la nomina a “vice revisore tecnico” con una certa decorrenza la valutazione è stata fatta a monte dal Legislatore e non si configura alcun vizio di disparità di trattamento.
4). In ultimo, alla pagina 7 dei motivi aggiunti sono contenute una serie di censure specifiche relative alle singole posizioni dei ricorrenti e alla omessa valutazione di alcuni titoli.
In particolare:
a) per la ric. Sgueglia : non è stata valutata l’attività di aggiornamento e informazione dei dipendenti della Polizia di Stato addetti alla manipolazione degli alimenti;

b) per la ric. Scrimieri : non sono state valutate le funzioni di carattere superiore svolte e attestate nella relazione del Dr. Borrelli del 24.1.2001; e il corso di pronto soccorso è stato erroneamente valutato in punti 0.40 in luogo di 1.00;

c) per il ric. Rizzi : non sono state valutate le funzioni di carattere superiore e gli incarichi speciali svolti anche fuori sede; infine, non sono stati valutati l’abilitazione alle funzioni di Ufficiale di riscossione e l’abilitazione alla condotta di motori a conduzione interna della potenza non superiore ai 400 cav. da lui non allegati;

d) per la ric. Pasqua : non sono stati valutati i titoli di corso di pronto soccorso per la nomina ad addetto alla squadra di pronto soccorso; corso di informatica di base;

e) per il ric. Pinna : è stata omessa la frequenza del reparto otorino dell’Ospedale di Cagliari;

f) per la ric. D’Amore : inesatta valutazione della patente ministeriale; non sono state valutate le funzioni di carattere superiore e gli incarichi speciali svolti anche fuori sede; inoltre, il titolo di abilitazione all’insegnamento nelle scuole materne non è stato da lei allegato e valutato;

g) per il ric. Lirangi : inesatta valutazione della patente ministeriale;

h) per il ric. Cipriani : non sono state valutate le funzioni di carattere superiore e gli incarichi speciali svolti anche fuori sede;

i) in ultimo, per la ric. Paoli : non è stato valutato il corso di dattilografia.

Tutte le censure dedotte sono destituite di fondamento.
Controparte replica puntualmente precisando che :
a) la mancata valutazione di alcune attività didattiche svolte dalla Sgueglia è dovuta al fatto che le stesse non sono state conferite con decreto né le si può far rientrare nelle mansioni di cui al punto B) della scheda di valutazione che riguardano solo quelle relative al biennio 1998-1999;

b) per la Scrimieri le mansioni di carattere superiore non sono state riportate nei rapporti informativi (pag. 3) nel quadro denominato “informazioni attinenti al servizio” né in altra documentazione di ufficio risalente al biennio in esame (1998-1999); quindi, correttamente non sono state prese in considerazione ai fini della valutazione; quanto al maggior punteggio del corso di pronto soccorso reclamato dalla stessa sull’attestato rilasciato a fine corso non è precisata la durata e la votazione ottenuta ma soltanto l’indicazione di un esame generico sostenuto e del superamento del tirocinio relativo;

c) parimenti per il Rizzi e il Cipriani le mansioni di carattere superiore non sono state riportate nei rapporti informativi (pag. 3) nel quadro denominato “informazioni attinenti al servizio” né in altra documentazione di ufficio risalente al biennio in esame (1998-1999);

d) per la ric. Pasqua i due corsi citati risultano indicati genericamente sulla domanda della candidata senza alcuna altra specificazione e, in particolare, non sono stati riportati nel quadro D del Foglio notizie, peraltro sottoscritto dal dipendente stesso; la mancanza di una documentazione più approfondita non ha consentito di valutare diversamente il corso in questione;

e) per il Pinna la Commissione ha tenuto conto delle risultanze di cui a pag. 3 dei rapporti informativi nel quadro denominato “informazioni attinenti al servizio” nonché di tutti gli atti di ufficio risalenti al biennio in esame (1998-1999); quindi, ha tenuto conto delle suddette mansioni valutandole secondo i criteri di massima;

f) con riferimento ai ric. Lirangi e D’Amore e alla diversa valutazione del possesso della patente ministeriale (a seconda dall’appartenenza al settore motorizzazione o al settore sanitario) non sussiste alcuna penalizzazione dei candidati né disparità di trattamento in quanto tale diversità dipende dalla valenza generica assegnata dalla Commissione al titolo in questione per chi appartiene al settore sanitario. Controparte specifica, infatti, che questo titolo non si può considerare a peculiare valenza sanitaria; sul punto, è, altresì, indiscutibile che ben può la Commissione di concorso, proprio ai fini di rendere quanto più trasparente e pertinente possibile il compito attribuitole, catalogare i vari titoli, astrattamente in possesso dei candidati, onde graduarne l’importanza o la rilevanza per la corretta attribuzione del relativo punteggio;

g) in ultimo, gli altri incarichi svolti dalla ric. D’Amore rientrano nelle normali mansioni di istituto e il corso di dattilografia della ric. Paoli – correttamente – non è stato valutato in quanto non menzionato nel Foglio notizie.

In conclusione, in considerazione dell’ampia discrezionalità tecnica che pervade la materia che ne occupa e dell’insussistenza di vizi di eccesso di potere, per illogicità manifesta, travisamento dei fatti e palese disparità di trattamento, il ricorso e i motivi aggiunti devono essere respinti.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Roma, Sezione I ter, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe e i motivi aggiunti.
Compensa tra le parti le spese, competenze ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 20.12.2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 10/4/2008 n.3074 proviene da Giustamm.