Pres. De Lise, Est. Caponigro
Education scuola e lavoro s.a.s. (Avv.ti P. Galizia e F. Caffarelli) c/ A.G.C.M. (Avv. Stato)

è pubblicità ingannevole quella relativa a corsi di formazione professionale che prospetti ai destinatari offerte “certe” di lavoro

1. Concorrenza e mercato – Messaggio pubblicitario – Pericolo di pregiudizio del comportamento economico del destinatario – Pubblicità ingannevole – Sussiste

2. Concorrenza e mercato – Messaggi pubblicitari – Corsi di formazione professionale – Offerte di lavoro “certe” – Pubblicità ingannevole – Sussiste – Motivi

1. Sussiste messaggio pubblicitario ingannevole qualora dallo stesso derivi un pericolo di induzione in errore suscettibile di pregiudicare il comportamento economico dei destinatari della pubblicità o di ledere un concorrente.

2. Sussiste pubblicità ingannevole con riferimento a dei messaggi pubblicitari relativi a corsi di formazione professionale accomunati dalla prospettazione ai destinatrari di offerte “certe” di lavoro; le espressioni utilizzate nei messaggi, infatti, possono indurre in errore i destinatari essendo, la possibilità di lavoro al termine del corso, prospettata in termini di certezza con conseguente attitudine a pregiudicare il comportamento economico dei consumatori che, verosimilmente, potranno essere portati a preferire quel corso di formazione proprio per le aspettative ingenerate sugli sbocchi professionali.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Roma – Prima Sezione

nelle persone dei magistrati:
Dott. Pasquale de Lise – Presidente

Dott. Carlo Modica de Mohac – Componente

Dott. Roberto Caponigro – Componente, relatore

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 12264 del 2002, proposto da

Education scuola e lavoro s.a.s. in persona del legale rappresentante sig. Franco Passerone, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Paolo Galizia e Francesco Caffarelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Tigrè n. 37

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12

per l’annullamento

della delibera assunta dall’Autorità convenuta nella seduta dell’8 agosto 2002 e pervenuta in comunicazione il giorno 9 settembre 2002.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza dell’8 marzo 2006, relatore il dott. Roberto Caponigro, l’avv. Caffarelli per la ricorrente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con l’impugnato provvedimento assunto nell’adunanza dell’8 agosto 2002, ha deliberato che i messaggi pubblicitari, descritti al punto 2, lett. b1, b2, c1, c2, c3, c4, d1, d2, d3, d4 e d5 del provvedimento, diffusi dalla Education S.a.s., costituiscono, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 1, 2 e 3 del D.Lgs. 74/1992, vietandone l’ulteriore diffusione.

Il ricorso è articolato in un unico motivo, rubricato “Violazione di legge con riferimento all’art. 2 lett. b) del Decreto Legislativo 25 gennaio 1992 n. 74. Insufficiente e contraddittoria motivazione”.

La Società ricorrente – premesso che non è il criterio della confondibilità, che è stata esclusa, tra gratuità ed onerosità dei corsi di formazione ad avere determinato il provvedimento inibitorio ma altro criterio secondo cui tutti i messaggi sono accomunati dalla prospettazione ai destinatari di offerte “certe” di lavoro, essendo i consumatori indotti a ritenere che l’unica condizione per la certezza dell’assegnazione del lavoro sia la disponibilità a seguire i corsi di formazione offerti dall’operatore pubblicitario – ha evidenziato, tra l’altro, che la collocazione lavorativa in esito al corso è condizione contrattuale alla cui violazione segue l’inadempimento e la risoluzione del contratto con le conseguenze economiche del caso, e che, se l’amministrazione contesta la rappresentazione pubblicitaria della prospettiva lavorativa in termini di certezza, non potrebbe, dopo una verifica istruttoria sommaria, cercare una motivazione alternativa di censura in un connotato, quale le modalità enfatiche di prospettazione dell’offerta in termini di certezza, che non avrebbe attinenza con la sostanza logico-giuridica della norma in materia di pubblicità ingannevole.

L’Avvocatura Generale dello Stato ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza n. 6997 pronunciata da questa Sezione nella camera di consiglio dell’11 dicembre 2002.

All’udienza pubblica dell’8 marzo 2006, la causa è stata introitata per la decisione.

2. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con l’impugnato provvedimento, ha deliberato che determinati messaggi pubblicitari diffusi dalla Società ricorrente costituiscono fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 1, 2 e 3 del D.Lgs. 74/1992, vietandone l’ulteriore diffusione.

I testi dei messaggi sono i seguenti:

b1 “Baristi camerieri cuochi pizzaioli pasticceri. Sono aperte le iscrizioni ai corsi di qualifica al termine dei quali verrà assegnato il lavoro…..”;
b2 “Sono aperte le iscrizioni ai corsi per parrucchiera base 1° e 2° livello. Corsi avanzati di taglio colore permanente meches phon e corsi per estetista linfodrenaggio shiatzu. Lavoro assicurato…..”;
c1 “Corso Professionale Bimbinsieme Assistente all’infanzia Inserimento rapido al lavoro Durata Corso. 4 mesi diurno e serale”;
c2 “Corso Professionale Nonninsieme Assistente agli anziani Inserimento rapido al lavoro Durata Corso. 3 mesi diurno e serale…..”;
c3 “Lavoro assicurato dalla scuola Les Meridiens Scuola Alberghiera Corsi di qualificazione Cuoco-Barman/barista-Pizzaiolo Pasticciere-Cameriere con inserimento rapido al lavoro …..;
c4 “Corsi di qualificazione con inserimento rapido al lavoro Barman – Barista ….”;
d1 “Lavoro! Vuoi diventare una brava” Estetista (Parrucchiera) e trovare lavoro sicuro? …..;
d2 “Lavoro! Vuoi diventare un bravo” Barista – Barman (o Pizzaiolo o Cuoco) e trovare lavoro sicuro? ..…;
d3 “Lavoro! Vuoi diventare una brava” Assistente anziani e trovare lavoro sicuro? .….;
d4 “Lavoro! Vuoi diventare una brava” Assistente d’infanzia e trovare lavoro sicuro? ..…;
d5 “Obiettivo Lavoro – Corso di formazione professionale – Estetista, Parrucchiera Frequenze diurne e serali – Lavoro fornito dalla scuola a termine corso …..”.
L’Autorità ha rilevato che tali messaggi sono accomunati dalla prospettazione ai destinatrari di offerte “certe” di lavoro recando affermazioni categoriche al riguardo e che l’idoneità degli stessi ad indurre in errore i destinatari – benchè dalle risultanze istruttorie si evinca che, all’esito dei corsi pubblicizzati, alcuni allievi abbiano trovato un’occupazione – discende già dalle modalità enfatiche di prospettazione dell’offerta in termini di certezza.

Infatti, soggiunge l’Autorità, i destinatari dei messaggi pubblicitari in questione sono presumibilmente soggetti particolarmente desiderosi di trovare un’occupazione professionale e, quindi, maggiormente vulnerabili di fronte ad una prospettiva di lavoro che viene presentata in termini di sicurezza; i messaggi pubblicitari in esame, quindi, risultano idonei ad indurre in errore i destinatari circa le caratteristiche dei corsi pubblicizzati, con particolare riguardo alla certezza di conseguire all’esito degli stessi sbocchi professionali; quanto al potenziale pregiudizio per il comportamento economico dei consumatori, è ragionevole ritenere che la preferenza accordata dai consumatori ad un corso di formazione piuttosto che ad un altro discenda proprio dalle aspettative nutrite circa le prospettive professionali offerte, sicché il potenziale pregiudizio economico discende dalla falsa o comunque fuorviante prospettazione di tale opportunità.

Con l’unico motivo d’impugnativa, la ricorrente sostanzialmente contesta il carattere ingannevole della pubblicità evidenziando la contraddittorietà dell’azione amministrativa.

La censura non può essere condivisa.

L’art. 2, lett. b), del D.Lgs. 74/1992 indica che per “pubblicità ingannevole” si intende qualsiasi pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione, induca in errore o possa indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, leda o possa ledere un concorrente.
Di talché, perché possa essere considerato ingannevole è necessario che dal messaggio pubblicitario derivi un pericolo di induzione in errore, a sua volta suscettibile di pregiudicare il comportamento economico dei destinatari della pubblicità o di ledere un concorrente (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, I, 1 settembre 2004, n. 8238).

Il Collegio ritiene che la valutazione compiuta dall’amministrazione circa l’ingannevolezza dei descritti messaggi pubblicitari non sia illogica, irragionevole o basata su un travisamento dei fatti ovvero viziata da carenza di istruttoria.

Le espressioni utilizzate nei messaggi possono indurre in errore i destinatari in quanto la possibilità di lavoro al termine del corso è prospettata in termini di certezza con conseguente attitudine a pregiudicare il comportamento economico dei consumatori che, verosimilmente, potranno essere portati a preferire quel corso di formazione proprio per le aspettative ingenerate sugli sbocchi professionali.

Né può assumere rilievo che in qualche circostanza l’allievo abbia effettivamente trovato un’occupazione, in quanto nei messaggi de quibus, si ripete, l’opportunità lavorativa non è presentata come eventuale ma come sostanzialmente certa.

Di qui, l’infondatezza del ricorso che deve essere di conseguenza respinto.

3. Le spese del giudizio, liquidate in € 2.000,00 (duemila,00), sono poste a carico della Società ricorrente ed a favore dell’amministrazione resistente.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna la ricorrente al pagamento, in favore dell’amministrazione resistente, delle spese di giudizio liquidate complessivamente in € 2.000,00 (duemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’8 marzo 2006.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 10/4/2006 n.2521 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro; Rel. Santoleri
S. BASSI + altri (Avv.ti C. Cirielli e P. S. Pugliano) c. RAI WAY S.p.a. (Avv. G. de Vergottini)

sull’inammissibilità dell’istanza di accesso avverso atti attinenti al rapporto di lavoro instaurato con un gestore di pubblico servizio e sull’applicabilità delle modifiche introdotte con la L. n. 15/05

1) Procedimento amministrativo – Accesso agli atti – Nozione di pubblica Amministrazione introdotta dalla L. n. 15/05 – Applicabilità immediata – Sussiste – Ragioni.

2) Procedimento amministrativo – Accesso agli atti – Gestore di pubblico servizio – Atti attinenti al rapprorto di lavoro – Inammissibilità – Sussiste – Ragioni.

1) In materia di accesso, il concetto di “pubblica amministrazione” di cui all’art. 22 del nuovo testo della L. 241/90 (art. 15 comma 1 lett. e) della L. 15/05) pur non essendo formalmente applicabile fino all’entrata in vigore del regolamento integrativo e modificativo del D.P.R. 352/92, è in pratica utilizzabile in quanto espressivo delle interpretazioni delle norme previgenti attuate in oltre un decennio di giurisprudenza amministrativa. Pertanto nei confronti dei soggetti privati è accessibile solo l’attività funzionale allo svolgimento del servizio pubblico.
2) Gli atti attinenti al rapporto di lavoro alle dipendenze di un soggetto privato gestore di un servizio pubblico, possono essere passibili di accesso solo quando producano effetti nella sfera “pubblicistica” e non quando siano necessari per la sola tutela di tipo economico dei prestatori di lavoro nei confronti del loro datore di lavoro, da utilizzarsi presumibilmente in sede contenziosa.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione Terza Ter

composto dai signori magistrati:
Dott. Francesco Corsaro – Presidente
Dott. Angelica Dell’Utri – Consigliere
Dott. Stefania Santoleri – Consigliere, relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1368/06, proposto da

BASSI Stefano, BERTI Mario, CALCATELLI Alberto, CARPINETI Claudio, CARROZZI Paolo, CASALE Domenico, CATTANI Giuseppe, CENCI Andrea, DE CRISTOFARO Paolo, BENEDETTO Franco, GAGLIARDI Vincenzo, NITOGLIA Claudio, ONGAR Giovanni, RAFFIO Angelo, TROCCHI Augusto, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Claudio Cirielli e Pierpaolo Salvatore Pugliano ed elettivamente domiciliati presso lo studio del primo sito in Roma, Via Cicerone n. 28.

contro

la società RAI WAY S.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Giovanni de Vergottini ed elettivamente domiciliata presso il suo studio sito in Roma, Via Bertoloni n. 44 .

per l’annullamento

della nota prot. RW/ALS/000402 del 22/12/05, ricevuta in data 30/12/05 a mezzo raccomandata A.R. con la quale la RAI WAY S.p.a. ha negato l’accesso ai documenti richiesti

e per la declaratoria

del diritto dei ricorrenti all’ostensione degli atti indicati nell’istanza di accesso presentata in data 30/11/05, e per la condanna della società resistente all’esibizione dei documenti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Rai Way S.p.a.;

Vista la memoria prodotta da parte resistente a sostegno delle proprie difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Udita alla Camera di Consiglio del 9 marzo 2006 la relazione della Dott.ssa Stefania Santoleri, e uditi, altresì, l’Avv. Alessandro Arredi su delega dell’Avv. Pierpaolo Salvatore Pugliano per la parte ricorrente e l’Avv. Giovanni de Vergottini per la società Rai Way S.p.a.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con istanza in data 30 novembre 2005, i ricorrenti hanno formulato richiesta di accesso ai seguenti documenti:
a) fogli presenza dei Sigg.ri: BASSI Stefano, BERTI Mario, CALCATELLI Alberto, CARPINETI Claudio, CARROZZI Paolo, CASALE Domenico, CATTANI Giuseppe, CENCI Andrea, DE CRISTOFARO Paolo, BENEDETTO Franco, GAGLIARDI Vincenzo, NITOGLIA Claudio, ONGAR Giovanni, RAFFIO Angelo, TROCCHI Augusto dal 1° gennaio 2002 al 30 maggio 2005;

b) elenco delle timbrature elettroniche, tramite badge dei Sigg.ri: BASSI Stefano, BERTI Mario, CALCATELLI Alberto, CARPINETI Claudio, CARROZZI Paolo, CASALE Domenico, CATTANI Giuseppe, CENCI Andrea, DE CRISTOFARO Paolo, BENEDETTO Franco, GAGLIARDI Vincenzo, NITOGLIA Claudio, ONGAR Giovanni, RAFFIO Angelo, TROCCHI Augusto dal 1° gennaio 2002 al 30 maggio 2005.

Nel formulare la loro richiesta, i ricorrenti – dipendenti della società intimata e già vittoriosi nel giudizio intentato nei confronti della società Rai Way S.p.a. – hanno precisato di aver bisogno dei suddetti documenti per valere in giudizio le loro pretese creditorie nel pagamento della indennità “TN 35” già riconosciuta dal giudice del lavoro (in pratica, per quantificare il numero esatto delle ore prestate in fascia oraria notturna e diurna).
Con la nota impugnata, la società Rai Way S.p.a. ha negato l’accesso agli atti sostenendo di non essere assoggettata alla disciplina degli artt. 22 e seguenti della L. 241/90.
Avverso detto provvedimento i ricorrenti hanno dedotto il seguente motivo di impugnazione:
1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e seguenti della L. 241/90 e s.m.e.i. Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del D.P.R. 352/92. Violazione e falsa applicazione dei principi di trasparenza ed economicità nello svolgimento di pubblici servizi. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere in alcune delle sue tipiche figure sintomatiche, ed in particolare, ingiustizia manifesta, sviamento di potere, difetto di motivazione, difetto di istruttoria, carenza di presupposti, erronea interpretazione dei fatti.

Deducono i ricorrenti di essere titolari di una posizione giuridicamente rilevante all’accesso ai documenti richiesti, necessari per la cura e la difesa dei loro stessi diritti, già accertati in sede giudiziale.
Rilevano poi l’illegittimità del diniego, atteso che la società ricorrente, in qualità di gestore di un pubblico servizio, rientrerebbe nel novero dei soggetti passivi individuati dall’art. 23 della L. 241/90.
Si è costituita in giudizio la società Rai Way S.p.a., che ha eccepito l’inammissibilità dell’istanza, in quanto concernente atti relativi ad un rapporto di lavoro subordinato di tipo privatistico.
Le norme della L. 241/90 riguarderebbero i soli procedimenti finalizzati all’emanazione da parte della P.A. di atti autoritativi, mentre nel caso di specie verrebbe in rilievo un rapporto di lavoro di tipo paritario.
Ha poi rilevato che l’accesso non riguarderebbe “atti” o “documenti” amministrativi così come definiti dalla L. 241/90; il riconoscimento del diritto all’esibizione degli atti richiesti altererebbe le regole del processo del lavoro, in quanto i ricorrenti – che nel processo non avrebbero mai depositato o chiesto l’esibizione degli atti relativi alle ore di straordinario fatte – potrebbero rimediare alle decadenze istruttorie previste dall’art. 416 c.p.c.
Infine, la resistente ha rilevato che – pur volendo qualificare la società Rai Way S.p.a. come gestore di un pubblico servizio – gli atti in questione sarebbero comunque sottratti al regime dell’accesso, perché non rientranti nell’ambito dell’attività di pubblico interesse svolta dalla società (e quindi assoggettata al rispetto del principio di imparzialità), né aventi alcuna forma di strumentalità con essa.
La resistente ha quindi concluso per il rigetto del ricorso.
Alla Camera di Consiglio del 9 marzo 2006, su concorde richiesta delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Ritiene il Collegio di dover esaminare preventivamente se gli atti della società Rai Way S.p.a. siano passibili di accesso, e nel caso positivo, entro quali limiti.
Ritengono i ricorrenti che essendo la società Rai Way S.p.a. gestore di un pubblico servizio – in quanto società interamente controllata dalla RAI S.p.a., concessionaria del servizio pubblico radiotelevisivo – sarebbe automaticamente sottoposta al regime di cui agli artt. 22 e seguenti della L. 241/90, e quindi qualunque atto o documento sarebbe passibile di accesso.
La resistente ha invece sostenuto che nel caso dei soggetti privati – quale è senz’altro Rai Way S.p.a. – non tutti gli atti sarebbero passibili di accesso, potendo chiedersi l’esibizione nelle forme previste dalla L. 241/90 dei soli atti assunti attinenti alla gestione del servizio – e quindi adottati nel rispetto del principio di imparzialità – ovvero di quelli comunque collegati da un nesso di strumentalità con lo svolgimento del servizio.
La tesi della resistente è condivisibile.
Occorre innanzitutto tener conto che pacificamente la società Rai Way rientra nell’ambito dei gestori di pubblico servizio (essendovi sul punto accordo tra le parti).
Come tale è quindi ricompresa nell’ambito dei soggetti passivi del diritto di accesso, secondo quanto dispone l’art. 23 della L. 241/90.
A questo proposito non si può non ricordare che la materia dell’accesso è stata recentemente novellata dalla L. 15/05 le cui norme – però – non sono ancora entrate in vigore, poiché l’art. 23 comma 3 della suddetta legge subordina l’entrata in vigore delle nuove disposizioni in tema di accesso al momento dell’entrata in vigore del regolamento integrativo e modificativo del D.P.R. 352/92.
La fattispecie deve essere quindi esaminata alla stregua della disciplina preesistente, recata dalla L. 241/90 e successive modificazioni ed integrazioni.
Nondimeno, però, il Collegio non può astenersi dal rilevare che la legge 15/05, che ha novellato la 241/90, ha in buona sostanza recepito l’orientamento della giurisprudenza formatasi sulla base della normativa preesistente e che quindi le nuove disposizioni, pur non essendo formalmente applicabili perché non ancora entrate in vigore, sono in pratica utilizzabili in quanto espressive delle interpretazioni delle norme stesse attuate in oltre un decennio di giurisprudenza amministrativa.
Pertanto, il concetto di “pubblica amministrazione” di cui all’art. 22 del nuovo testo della L. 241/90 (art. 15 comma 1 lett. e) della L. 15/05) che comprende “tutti i soggetti di diritto pubblico e di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”, risente direttamente della definizione di pubblica amministrazione come venutasi a delineare nel tempo attraverso l’interpretazione giurisprudenziale, e come tale è utilizzabile anche nel presente giudizio.
Ne consegue che – sebbene l’art. 23 della L. 241/90 non novellato dalla L. 15/05 – si limiti ad assoggettare alla disciplina sull’accesso i soggetti che siano gestori di un pubblico servizio (senza introdurre ulteriori specificazioni in ordine alla tipologia di atti passibili di accesso), nondimeno non tutta la loro attività è automaticamente assoggettata alla disciplina recata dagli artt. 22 e ss. della L. 241/90, rientrandovi soltanto quella parte della loro attività che sia funzionale allo svolgimento del servizio.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 22/4/99 n. 4 ha chiarito, infatti, che anche l’attività degli enti pubblici economici e dei gestori di pubblici servizi, quando si manifesta nella gestione di interessi pubblici, rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 97 Cost., essendo svolta, pur se sottoposta di regola al diritto comune, oltre che all’interesse proprio, anche a soddisfare quelli della collettività, e come tale i relativi atti sono soggetti all’accesso ai sensi dell’art. 23 della L. 241/90.
Pertanto, il diverso regime agli atti adottati dal gestore del servizio pubblico in quanto soggetto di diritto privato – che comporta la loro ostensibilità – dipende dal rapporto di connessione esistente tra gli atti ed il servizio di pubblico interesse; ne consegue che più è stretto il legame con servizio pubblico, più gli atti sono passibili di accesso, poiché adottati nel rispetto del principio di imparzialità di cui all’art. 97 Cost. (Cons. Stato Sez. VI 5/3/02 n. 1303).
Non bisogna infatti dimenticare che la disciplina sull’accesso è contenuta nella legge sul procedimento amministrativo, improntata al rispetto del principio di trasparenza ed imparzialità.
L’Adunanza Plenaria n. 4/99 ha così delineato tre categorie di atti nei quali vengono in rilievo in misura decrescente i nessi di strumentalità e funzionalità con la cura dell’interesse pubblico, delimitando di conseguenza l’esercizio del diritto di accesso:
a) gli atti rientranti nell’ambito dell’attività di pubblico servizio in senso proprio, nel quale il soggetto privato è in pratica equiparato a quello pubblico dalle norme interne o comunitarie nell’adozione delle sue determinazioni (es. appalti pubblici), per i quali il diritto di accesso è incontrovertibile (Cons. Stato Sez. VI 17/2/02 n. 4711 in tema di scelta dei contraenti);
b) gli atti relativi alle modalità di organizzazione del servizio e alla sua concreta gestione, nei cui confronti è possibile l’accesso, poiché la gestione del servizio risente della sua organizzazione e presenta quindi una connotazione di tipo “pubblicistico” (es. procedimento di selezione del personale analizzato dalla stessa A.P. 4/99 e da Cons. Stato Sez. VI 28/11/03 n. 7798; elaborazione e comparazione delle schede del personale Cons. Stato Sez. VI 1303/02; quantificazione del corrispettivo per l’erogazione del servizio T.A.R. Campania Sez. V Napoli 18/11/04 n. 16854);
c) residua attività del gestore, i cui atti sono passibili di accesso solo ove si manifesti un interesse pubblico prevalente rispetto a quello imprenditoriale sulla base di un giudizio di bilanciamento; devono tenersi in considerazione a questo proposito alcuni parametri, quali la strumentalità dell’attività oggetto di accesso rispetto al servizio pubblico, il regime sostanziale dell’attività del gestore svolto in regime di esclusività o di mercato e concorrenza, ovvero le eventuali regole procedimentali, anche di diritto privato, che il gestore si sia posto per organizzare il servizio con determinazioni basate sulla trasparenza e sui principi di buona fede e correttezza.
Peraltro, la giurisprudenza successiva, ha poi precisato che il criterio della strumentalità dell’interesse pubblico è dilatato quando i soggetti gestori, pur presentando una forma privatistica, presentano caratteri a forte impronta pubblicistica (es. enti pubblici privatizzati), in quanto per tali soggetti il dovere di imparzialità deriva anche dal collegamento strutturale con il pubblico potere (Cons. Stato Sez. VI 1303/02 citata; 7/8/02 n. 4152; 30/12/05 n. 7624), confermando comunque il presupposto indefettibile del collegamento funzionale e strumentale degli atti dei quali si chiede l’accesso con lo svolgimento del servizio di pubblico interesse (cfr. T.A.R. Campania Sez. V Napoli 31/5/05 n. 7368).
Solo in presenza di questo rapporto di connessione è possibile operare il bilanciamento tra l’interesse pubblico e quello privato imprenditoriale.
Nella fattispecie i ricorrenti sono dipendenti della società Rai Way S.p.a. e hanno chiesto l’accesso a documenti che li riguardano direttamente: copia dei fogli presenza e dei tabulati delle timbrature a mezzo badge, al fine di poter quantificare le ore di lavoro notturno e diurno per ottenere il pagamento dell’indennità TN 35, la cui spettanza è stata loro riconosciuta dal giudice del lavoro.
Si tratta – evidentemente – di documenti attinenti alla loro prestazione lavorativa che sicuramente non rientrano nel novero degli atti classificati in precedenza sub lett.a) – atti privati equiparati ad atti pubblici ai fini della disciplina.
Occorre quindi esaminare se detti documenti possano rientrare nell’ambito della categoria sub lett. b) – atti relativi alla organizzazione e quindi – di conseguenza – gestione del servizio, e come tali siano passibili di accesso.
Ritiene il Collegio che detti “atti” pur essendo in qualche misura collegati all’organizzazione e svolgimento del servizio (perché attengono alla prestazione lavorativa funzionale all’esercizio dell’attività di gestione del servizio), nondimeno non presentano quel nesso di strumentalità con il servizio stesso e con i suoi effetti di rilevanza pubblicistica.
In altre parole, gli atti attinenti al rapporto di lavoro alle dipendenze di un soggetto privato gestore di un servizio pubblico, possono essere passibili di accesso solo quando producano effetti nella sfera “pubblicistica”, o più correttamente, di interesse generale, quando cioè assumano rilievo ai fini della corretta e funzionale gestione del servizio stesso.
In questo caso – proprio per la particolare rilevanza che assumono per l’interesse generale – sono soggetti al rispetto del principio di imparzialità e trasparenza.
Nel caso di specie, invece, i documenti richiesti – necessari per la sola tutela di tipo economico dei prestatori di lavoro nei confronti del loro datore di lavoro, da utilizzarsi presumibilmente in sede contenziosa – nessun tipo di connessione presentano con l’interesse generale al corretto e funzionale svolgimento del servizio, e come tali non possono ritenersi assoggettati alle regole sulla trasparenza ed imparzialità di cui all’art. 97 Cost.
Ne consegue che non solo non possono rientrare nel novero degli atti di cui alla lett. b) del precedente elenco, ma proprio per l’assenza del nesso di strumentalità, e quindi per la mancata rilevanza nella sfera esterna, non possono rientrare neppure nel novero di quelli atti di cui alla lett. c), per i quali è possibile operare quel giudizio di bilanciamento tra l’interesse pubblico prevalente e quello imprenditoriale recessivo, tale da consentire di disporre l’accesso ai suddetti atti.
I documenti in questione attengono esclusivamente al rapporto di lavoro e alle prestazioni economiche ad esso connesse, e non possono ritenersi passibili di una disciplina diversa rispetto a quella valevole per tutti gli atti similari, adottati nell’ambito di qualunque altro rapporto di lavoro di tipo privatistico, solo perché la prestazione lavorativa è resa alle dipendenze di un soggetto incaricato della gestione di un pubblico servizio.
Pertanto, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.
Quanto alle spese di lite, sussistono comunque giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Terza Ter-

dichiara inammissibile

il ricorso in epigrafe indicato.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 9 marzo 2006.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 10/4/2006 n.2503 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, Est. Fantini
F. La Medica (Avv.ti G. Greco e C. Greca) c/ AGCOM (Avv. Stato)

sull’ammissibilità della deroga all’art. 18, comma 2°, L. 241/90 nelle procedure selettive a posti di pubblico impiego

1. Concorsi pubblici – Richiesta di chiarimenti o di produzioni documentali da parte del resposabile del procedimento – Ammissibilità – Sussiste – Motivi

2. Concorsi pubblici – Art. 18, comma 2°, l. 241/90 – Obbligo della P.A. di acquisire i documenti necessari all’istruttoria – Deroga – Ammissibilità – Sussiste – Condizioni

1. E’ ammissibile, non sussistendo alcuna alterazione del par condicio tra i concorrenti, la richiesta di chiarimenti o di produzioni documentali da parte del resposabile del procedimento di una procedura selettiva a posti di pubblico impiego, purchè non si traduca in una modificazione del contenuto dei titoli vantati dal concorrente cui la richiesta è rivolta.

2. Nelle procedure selettive a posti di pubblico impiego è ammissibile la deroga all’art. 18, comma 2°, L. 241/90, che prevede l’obbligo della P.A. di acquisire d’ufficio i documenti necessari all’attività istruttoria, attraverso una clausola del bando che richieda, a pena di esclusione, l’obbligo di produzione di certificazioni comprovanti il possesso di determinati titoli da parte degli stessi concorrenti.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Composto dai Magistrati:
Francesco CORSARO – Presidente
Stefania SANTOLERI – Componente
Stefano FANTINI – Componente relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2368 del 2006 Reg. Gen. proposto da

La Medica Ferdinando, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Giuseppe Greco e Cecilia Greca, presso i quali è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Santa Caterina da Siena n. 46;

CONTRO

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è pure legalmente domiciliata in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento

della determinazione dell’A.G.COM. – Servizio Risorse Umane e Finanziarie n. 151/05/SRUF del 19/12/2005, successivamente comunicata, con cui il ricorrente non è stato ammesso a partecipare al concorso pubblico ad otto posti di operativo II^ fascia in prova, in quanto privo del requisito stabilito dall’art. 2, I comma, lett. e), del bando;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A.G.COM.;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, nella camera di consiglio del 6.4.2006, il Primo Ref. Stefano Fantini;
Uditi i procuratori delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto che nella fattispecie in esame sussistono i presupposti per l’applicazione dell’art. 9, I comma, della legge 21/7/2000, n. 205, modificativo dell’ultimo comma dell’art. 26 della legge 6/12/1971, n. 1034, potendosi dunque fare ricorso alla decisione in forma semplificata;
Ritenuto altresì che, come comunicato ai procuratori delle parti, il giudizio può essere immediatamente definito nel merito;
Ritenuto che il presente ricorso esperito avverso la mancata ammissione al concorso pubblico ad otto posti di operativo di seconda fascia in prova bandito dall’A.G.COM. appare meritevole di positiva valutazione, risultando illegittimo il gravato atto plurimo con cui (anche) il ricorrente è stato ritenuto privo del requisito stabilito dall’art. 2, I comma, lett. e), del bando, che prevede il possesso del periodo minimo di due anni di significativa esperienza documentata post diploma;
Considerato infatti che nella domanda di partecipazione, tratta dallo schema pubblicato nel Supplemento Straordinario alla G.U.R.I. del 13/9/05, il ricorrente ha dichiarato di avere maturato, successivamente al diploma, le seguenti esperienze : 1) presso S.I.A.E. – Videografica – Agenzia dipendenti – Servizio legale – Sezione Cinema dall’1/4/1994 all’8/9/2002; 2) presso l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni – Servizio ausiliario dal 9/9/2002;
Considerato ancora che, a termini della stessa domanda di partecipazione, quanto dichiarato ha valore di dichiarazione sostitutiva di certificazione in relazione agli stati, qualità personali e fatti elencati nell’art. 46 del D.P.R. 28/12/2000, n. 445, e di dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, in relazione a stati, qualità personali e fatti che sono di diretta conoscenza del candidato, ai sensi dell’art. 47 del medesimo D.P.R. n. 445/00;
Considerato che tale natura di dichiarazione sostitutiva si pone concettualmente come alternativa giuridica alla “documentazione” dell’attività svolta per almeno un biennio dopo il diploma, nelle mansioni del personale operativo in uffici pubblici o privati, prescritta nell’art. 2, I comma, lett. e), della lex specialis, in modo peraltro non sanzionato a pena di esclusione, oltre che in chiara disarmonia con la successiva previsione dell’art. 3 dello stesso bando, che, nel disciplinare la domanda di ammissione, al quinto comma, prevede (sub lett. e) che il candidato deve dichiarare, tra l’altro, “il possesso dei requisiti di cui all’art. 2”, e (sub lett. n) “le esperienze qualificate maturate dopo il conseguimento del diploma, utili ai fini di quanto previsto dall’art. 2, lett. e)”;
Ritenuto che la contraddittorietà intrinseca del bando, evidenziata dall’ermeneusi testuale del medesimo, ed anche rispetto alla formulazione dello schema della domanda di ammissione al concorso, precludeva all’Amministrazione di escludere il candidato, odierno ricorrente, in virtù di un’interpretazione di buona fede della lex specialis, che tenga conto dell’affidamento ingenerato nel destinatario dell’atto, derivante dall’estensione delle regole dettate dagli artt. 1362 e ss. del codice civile in materia di contratti (tra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 12/9/2000, n. 4808);
Ritenuto, ancora, che, a tutto concedere, nel delineato background, caratterizzato dalle suindicate dichiarazioni del candidato, il responsabile del procedimento era quanto meno tenuto a chiedere allo stesso i chiarimenti o le produzioni documentali necessarie, secondo quanto prescritto, in via generale, dall’art. 6, lett. b), della legge 7/8/1990, n. 241, in quanto ciò non avrebbe alterato la par condicio dei concorrenti, ove non traducentesi in una modificazione del contenuto dei titoli vantati;
Considerato che depone in tale senso anche la norma sull’autocertificazione di cui all’art. 18 della predetta legge generale sul procedimento amministrativo, il cui secondo comma prescrive che “i documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi, necessari per la istruttoria del procedimento, sono acquisiti d’ufficio quando sono in possesso dell’amministrazione procedente, ovvero sono detenuti, istituzionalmente, da altre pubbliche amministrazioni”, norma che può essere, nelle procedure selettive a posti di pubblico impiego, derogata da una clausola del bando richiedente la produzione di certificazione comprovante i titoli posseduti, ma solo alla condizione, non configurabile nel caso di specie, che sia richiesta a pena di esclusione (in termini Cons. Stato, Sez. IV, 13/9/2001, n. 4805; Cons. Stato, Sez. V, 14/6/2004, n. 3796);
Ritenuto, in definitiva, che, alla stregua di quanto precede, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento, nei limiti dell’interesse del deducente, dell’impugnato provvedimento di non ammissione al concorso;
Ritenuto che sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio;

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III Ter, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso, con conseguente annullamento, nei limiti dell’interesse del ricorrente, del provvedimento di non ammissione al concorso pubblico ad otto posti di operatore di seconda fascia – in prova, bandito dall’A.G.COM.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 6.4.2006.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 10/4/2006 n.2515 proviene da Giustamm.

Giancarlo Giambartolomei – Presidente, Giuseppina Adamo – Estensore
Nardulli (avv. L. Paccione) c. Comune di Bari (avv. L. Volpe), Rizzo (avv. V. Pellegrino), Carbonara (avv. R. Daloiso)

sulla domanda di accesso agli atti amministrativi proposta nell’ambito di un processo già pendente, dopo le riforme del 2005

1. Pubblica amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Domanda nell’ambito di un processo già pendente – Carattere – Individuazione.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Svogimento della gara – Fissazione dei criteri e delle modalità delle prove concorsuali – Momento – Individuazione.

1. In tema di accesso agli atti amministrativi, l’art.25, l. 7 agosto 1990 n. 241, come modificato dalla l. 11 febbraio 2005 n. 15 e dal d.l. 14 marzo 2005 n. 35 convertito in l. 14 maggio 2005 n. 80, va interpretato, sottolineando la valenza del provvedimento giurisdizionale (“ordinanza istruttoria”), nel senso che la domanda di accesso ai documenti amministrativi, ove proposta nell’ambito di un processo già pendente, assume il carattere di atto meramente strumentale ed accessorio rispetto al “thema decidendum” delimitato con la domanda di merito.

2. In ordine alla previa fissazione dei criteri e delle modalità delle prove concorsuali che, ai sensi dell’art.12, d.P.R. 9 maggio 1994 n. 487, devono essere stabiliti dalla Commissione esaminatrice nella sua prima riunione, tale principio deve essere inquadrato nell’ottica della trasparenza dell’attività amministrativa, perseguita dal legislatore, che pone l’accento sulla necessità della determinazione e verbalizzazione dei criteri stessi in un momento nel quale non possa sorgere il sospetto che questi ultimi siano volti a favorire o sfavorire alcuni concorrenti, con la conseguenza che è stata ritenuta legittima la determinazione dei predetti criteri di valutazione delle prove concorsuali, anche dopo la loro effettuazione, purché prima della loro concreta visione e correzione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Sede di Bari Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

nelle persone dei Signori:
GIANCARLO GIAMBARTOLOMEI – PRESIDENTE

DORIS DURANTE – COMPONENTE

GIUSEPPINA ADAMO – COMPONENTE, Rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA
ex art. 9 della legge n. 205/2000

nella Camera di Consiglio del 23 marzo 2006;
Visto il ricorso n. 366/2006, proposto da

NARDULLI PIERINA, rappresentata e difesa da Paccione Avv. Luigi;

C O N T R O

– il Comune di Bari, rappresentato e difeso da Volpe Avv. Luigi;

e nei confronti

– di Rizzo Ilaria, rappresentata e difesa da Pellegrino Avv. Valeria;
– di Carbonara Roberto Maria, rappresentato e difeso da Daloiso Avv. Raffaele;

previa sospensione dell’esecuzione:
a) della nota del Comune di Bari prot. n.145964/16 del 06.12.2005, ricevuta in data 19.12.2005, recante comunicazione di non ammissione alla prova orale del concorso pubblico per titoli ed esami per il conferimento di n. 2 posti di dirigente amministrativo qualifica dirigenziale unica presso il Comune di Bari;

b) della sottostante valutazione da parte della Commissione giudicatrice;

c) della graduatoria finale di merito relativa al detto concorso;

d) della determina dirigenziale n.969 del 30.12.2005, recante approvazione delle risultanze del predetto concorso pubblico;

e) della determina dirigenziale n. 07366 del 30.12.2005, di assunzione nei ruoli comunali dei due dirigenti dichiarati vincitori;

f) di tutti i sottostanti verbali della commissione giudicatrice;

g) della determina dirigenziale n.4509 del 01.07.2004, recante revoca e sostituzione di un componente della commissione giudicatrice;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari, di Rizzo Ilaria e di Carbonara Roberto Maria;
vista l’istanza, ex art. 25 della legge 7 agosto 1990 n. 241, per l’annullamento della nota dirigenziale-Ripartizione Personale-26 gennaio 2006, protocollo n. 24539, in materia di accesso alla documentazione amministrativa; della successiva nota dirigenziale del Comune di Bari -Ripartizione Personale-3 febbraio 2006 protocollo n. 33314, recante il diniego di accesso alle lavorati scritti consegnati in sede concorsuale dai controinteressati, dott. Ilaria Rizzo e Roberto Maria Carbonara;
Uditi gli avv. Paccione, Maria Petrocelli, in sostituzione del prof. Volpe, Pellegrino e Daloiso, che, da un lato, hanno dichiarato di accettare il contraddittorio e di voler discutere anche l’istanza di accesso e, dall’altro, non hanno sollevato obiezioni od osservazioni in ordine all’eventualità di una sentenza immediata;

Considerato quanto segue:
A -in ordine all’istanza di accesso, ex art. 25 della LEGGE 7 agosto 1990 n. 241-
in generale e in astratto,
in base all’art. 22, I comma, lett. b) della LEGGE 7 agosto 1990 n. 241, come modificato dall’art. 15 della LEGGE 11 febbraio 2005 n. 15 si ritengono interessati ai fini dell’accesso “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”;
in base all’art. 25 della legge 7 agosto 1990 n. 241, come modificato LEGGE 11 febbraio 2005 n. 15 e dal DECRETO-LEGGE 14 marzo 2005 n. 35 convertito LEGGE 14 maggio 2005 n. 80 “In pendenza di un ricorso presentato ai sensi della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e successive modificazioni, il ricorso può essere proposto con istanza presentata al presidente e depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso, previa notifica all’amministrazione o ai controinteressati, e viene deciso con ordinanza istruttoria adottata in camera di consiglio” (tale norma costituisce la trasposizione nella legge sul procedimento dell’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dall’art. 1 della legge 21 luglio 2000 n. 205);
la previsione è stata interpretata, sottolineando la valenza del provvedimento giurisdizionale (“ordinanza istruttoria”), nel senso che “La domanda di accesso ai documenti amministrativi, ove proposta, ai sensi del nuovo testo dell’art. 25, comma 5, l. n. 241 del 1990, nell’ambito di un processo già pendente, assume il carattere di atto meramente strumentale ed accessorio rispetto al “thema decidendum” delimitato con la domanda di merito” (T.A.R. Lazio, sez. I, 9 agosto 2005, n. 6139; I ter,16 giugno 2005 n. 5044);

in particolare e in concreto,
con istanza del 23 dicembre 2005, la ricorrente ha richiesto i verbali relativi alla valutazione delle prove scritte dei dott. Ilaria Rizzo e Roberto Maria Carbonara, nonché le medesime prove; il Comune ha rilasciato copia dei verbali e ha consentito la visione delle prove (non consentendo invece l’estrazione delle copie degli scritti, con note dirigenziali-Ripartizione Personale-26 gennaio 2006, protocollo n. 24539, e 3 febbraio 2006, protocollo n. 33314);
la domanda di accesso originaria deve perciò ritenersi ridotta in questa sede alla pretesa di estrarre copia dei detti scritti;
la ricorrente non ha manifestato alcuna contrarietà sulle modalità di visione degli atti (che per la normativa citata rappresenta un’ordinaria modalità di accesso), né in particolare ha eccepito che essa non le abbia consentito una piena conoscenza degli atti;
in camera di consiglio il difensore di parte attorea ha invece insistito sulla necessità che tali atti fossero sottoposti all’esame del giudice, affermando (ma in modo del tutto generico) che essi avrebbero rilevato la disparità di trattamento tra i concorrenti operata dalla commissione;
in definitiva, l’istante non ha in alcuna maniera individuato (né attraverso puntualizzazioni delle originarie censure né attraverso motivi aggiunti) il suo interesse diretto, concreto e attuale collegato non alla conoscenza del documento (che è stata consentita dall’Amministrazione), bensì all’acquisizione materiale dello stesso nell’ambito del processo (pretesa in cui si esaurisce il petitum);
a ciò si deve aggiungere che nel ricorso non viene dedotta una specifica doglianza riconducibile alla “disparità di trattamento”, nei termini accennati in sede di discussione in camera di consiglio, perché le contestazioni relative all’operato della commissione riguardano in sostanza, esclusivamente, la valutazione della seconda prova scritta sostenuta dalla dott. Nardulli e non l’illegittimità dell’attività docimologica con riguardo agli elaborati degli altri concorrenti;
l’istanza è dunque inammissibile.

B– Nel merito, il ricorso è infondato (sicché tra l’altro è superfluo l’esame delle eccezioni d’inammissibilità prospettate dai controinteressati), per le seguenti ragioni:
– motivo n. 1-

La circostanza della mancata sottoscrizione, da parte dell’allora presidente (poi rinunciatario) della commissione giudicatrice, del verbale n. 1, dalla quale, secondo la ricorrente, discende la nullità del medesimo atto, è stata smentita in fatto dalla produzione del documento, esibito dal Comune (sub 17 del fascicolo depositato il 22 marzo 2006), nel quale invece la firma dell’originario presidente (dott. Marco De Pascale) è presente;
– motivi nn. 2 e 3-

L’interessata denuncia l’illegittimità della introduzione, dopo l’espletamento delle prove scritte e prima della loro valutazione (in contrasto con l’ordine delle operazioni stabilito dall’articolo 16 dal regolamento sugli accessi agli impieghi del Comune), di un nuovo criterio docimologico (“… capacità di individuare soluzioni applicative al caso concreto, quale requisito di “sufficienza” per il superamento della seconda prova scritta…”), la cui applicazione ha portato al suo mancato superamento appunto della seconda prova, perché lo “Elaborato” [é] “insufficiente nella prospettazione delle problematiche organizzative rappresentate e nelle soluzioni individuate” (tale giudizio sarebbe estraneo invece ai canoni precedentemente fissati).
Al proposito si deve ricordare, in ordine alla problematica della previa fissazione dei criteri e delle modalità delle prove concorsuali che, ai sensi dell’articolo 12 del D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487, devono essere stabiliti dalla Commissione esaminatrice nella sua prima riunione, che la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che tale principio deve essere inquadrato nell’ottica della trasparenza dell’attività amministrativa, perseguita dal legislatore, che pone l’accento sulla necessità della determinazione e verbalizzazione dei criteri stessi in un momento nel quale non possa sorgere il sospetto che questi ultimi siano volti a favorire o sfavorire alcuni concorrenti, con la conseguenza che è stata ritenuta legittima la determinazione dei predetti criteri di valutazione delle prove concorsuali, anche dopo la loro effettuazione, purché prima della loro concreta visione e correzione (C.d.S., sez. VI, 25 luglio 2003, n. 4282; sez. IV, 22 settembre 2005 n. 4989).
Nella fattispecie, inoltre, il supposto nuovo criterio si rivela, alla luce degli atti procedimentali, una mera specificazione rispetto agli indici già determinati: in particolare, esso rappresenta una puntualizzazione (in relazione a quella prova definita dal bando di gara come “risoluzione di un caso gestionale organizzativo connesso allo svolgimento delle funzioni della qualifica dirigenziale”) del già stabilito criterio “capacità di analisi e sintesi nell’ambito di ciascun elaborato”, mega-criterio quest’ultimo che già sarebbe stato sufficiente a giustificare il giudizio dato dalla commissione al compito dell’istante; infatti, è ovvio che la capacità di analisi si manifesta, in un compito scritto, innanzitutto attraverso la corretta e completa estrinsecazione di quanto richiesto dalla traccia e la conseguente elaborazione pertinente, congrua e adeguata delle relative risposte.
– motivo n. 4-

La censura, nella parte in cui deve ritenersi non compresa nei precedenti motivi, è inammissibile perché è volta ad un diretto esame nel merito della prova scritta (il ché è ordinariamente precluso al giudice amministrativo), in relazione ad un’attività della commissione, la quale, per le ragioni anzidette, non appalesa elementi di illogicità;
– motivo n. 5-
E’ da premettere che, come già accennato, la seconda prova scritta consisteva nella “risoluzione di un caso gestionale-organizzativo connesso allo svolgimento delle funzioni della qualifica dirigenziale” e che materia compresa tra quelle oggetto della prova scritta era la “organizzazione aziendale”.
L’Amministrazione ha ricostruito (documentandola) l’intera vicenda della modificazione della composizione della commissione: in particolare, ha messo in luce che la nomina della commissione con determina dirigenziale 11 giugno 2004 n. 4192 era stata operata in via di urgenza; con determinazione dirigenziale del I luglio 2004 n. 4509, la prof. Muserra, già membro supplente, veniva designata come componente della commissione, al posto dell’avv. Giardino, a seguito della segnalazione dei docenti di ruolo della Facoltà di Economia dell’Università degli Studi di Bari, esperti in organizzazione aziendale (nota della Facoltà di Economia I giugno 2004, in risposta alla lettera del Dirigente comunale 11 maggio 2004, protocollo n. 105929, richiedente una specifica designazione).
È evidente che l’operato dell’Amministrazione ha perseguito la finalità di assicurare che nella commissione fosse presente un esperto di organizzazione aziendale (materia di esame), visto che nella commissione per il resto non figuravano membri dotati della specifica competenza; ciò in perfetta consonanza con i canoni fondamentali dell’attività amministrativa, come consacrati nell’articolo 97 della Costituzione e ribaditi dalla Corte costituzionale (sentenze 15 ottobre 1990, n. 453; 25 novembre 1993, n. 416; 6 aprile 1998, n. 99).
Occorre aggiungere che, date le modalità e i tempi sopraindividuati, non poteva sussistere un fondato affidamento al mantenimento della determina dirigenziale 11 giugno 2004 n. 4192, nella sua integrità, rispetto al quale il Comune dovesse operare un’oculata ponderazione degli interessi in gioco. Inoltre, è addirittura dubbio che possano configurarsi, in ordine al motivo, la legittimazione e l’interesse della ricorrente, che certo non può aver ricevuto alcun nocumento dal fatto, in sé, di essere stata valutata da una commissione dotata di una competenza nel complesso più elevata e comprensiva rispetto a quella nominata in un primo tempo.
Il ricorso è dunque da rigettare.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari- Seconda Sezione, dichiara inammissibile l’istanza, ex art. 25 della legge 7 agosto 1990 n. 241, e respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 10/4/2006 n.1249 proviene da Giustamm.

Giancarlo Giambartolomei – Presidente, Giuseppina Adamo – Estensore
Moussa (avv. T. Sangiovanni) c. Prefettura di Bari (Avv. Stato), Questura di Bari (Avv. Stato)

sulla mancanza del c.d. preavviso di rigetto previsto dall’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990

Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Elementi che possano comportare una diversa valutazione della vicenda – Mancata allegazione da parte del ricorrente – Mancanza del c.d. “preavviso di rigetto” – Annullamento dell’atto – Esclusione

Nel caso in cui il ricorrente non abbia fornito, neppure in sede di giudizio, elementi che possano comportare una diversa valutazione della vicenda, la mancanza del c.d. “preavviso di rigetto”, previsto dall’art. 10 bis, l.7 agosto 1990 n. 241, introdotto per effetto dell’art. 6, l. 11 febbraio 2005 n. 15, non comporta l’annullamento dell’atto poiché, per gli effetti di cui all’art. 21 octies della medesima l. 241 del 1990, a sua volta introdotto dall’art.14 comma 2, seconda parte, l. n.15 del 2005, non esistono ragioni per le quali si possa ritenere che (a seguito di questa sotto fase procedimentale) il contenuto del provvedimento (di natura vincolata) avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 524/2006, proposto da

TRAORE MOUSSA, rappresentato e difeso da Sangiovanni Avv. Tiziana, con domicilio eletto in Bari, via Napoli 138, presso Sangiovanni Avv. Tiziana;

CONTRO

– la Prefettura di Bari, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato;
– la Questura di Bari, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato;

per l’annullamento

previa sospensione, del decreto Prot. n. 3616, adottato dai Prefetto della Provincia di Bari in data 10.11.2003, con il quale, a seguito della dichiarazione di emersione di lavoro irregolare di cittadini extracomunitari addetti al lavoro subordinato e/o domestico, presentata dal datore di lavoro, Signor Salvatore Cassetta, ha disposto il rigetto dell’istanza di regolarizzazione nr. 00000847742-6;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Prefettura di Bari e della Questura di Bari;
Visti gli atti tutti della causa;
Udita alla Camera di Consiglio del 6 aprile 2006 la relazione del Cons. Giuseppina Adamo e uditi, altresì, l’avv. Sangiovanni e l’avvocato dello Stato Francescomassimo Manzari, che non hanno sollevato obiezioni od eccezioni rispetto alla possibilità di emettere sentenza immediata;
Vista la sussistenza dei presupposti per emettere una pronuncia ex art. 9 della legge n. 205/2000;

Considerato (quanto al terzo e quarto motivo) che, da un lato, il provvedimento è chiaramente e pertinentemente motivato e, dall’altro, che il ricorrente non ha fornito, neppure in questa sede, elementi che possano comportare una diversa valutazione della vicenda; di conseguenza la mancanza del c.d. “preavviso di rigetto”, previsto dall’art. 10 bis della L. 7 agosto 1990 n. 241, introdotto per effetto dell’art. 6 della L. 11 febbraio 2005 n. 15 (il pure invocato art. 7 della legge n. 241 è estraneo alla fattispecie in esame che riguarda un procedimento ad iniziativa di parte), non comporta l’annullamento dell’atto poiché, per gli effetti di cui all’art. 21 octies della medesima L. 241 del 1990, a sua volta introdotto dall’art. 14, comma 2, seconda parte, della L. 15 del 2005, non esistono ragioni per le quali si possa ritenere che (a seguito di questa sotto fase procedimentale) il contenuto del provvedimento (di natura vincolata) avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato;
Considerato (quanto al primo motivo) che le previste conseguenze penali per le false dichiarazione del “datore di lavoro” non escludono che nella fattispecie sia stato fatta applicazione, in modo lineare, logico e corretto, dell’art. 1 del DI, 9/9/2002 n. 195, convertito con LEGGE 9 ottobre 2002, n. 222 (“1. Chiunque, nell’esercizio di un’attività di impresa sia in forma individuale che societaria, ha occupato, nei tre mesi antecedenti la data di entrata in vigore del presente decreto, alle proprie dipendenze lavoratori extracomunitari in posizione irregolare….. “);
Considerato infatti che la ragione del rifiuto consiste nel fatto che il sig. Salvatore Cassetta non esercita un’attività imprenditoriale e quindi non può ritenersi un datore di lavoro (che sia in condizione di regolarizzare il “rapporto di lavoro”), legittimato a proporre istanza ai sensi della sovrariportata norma, e che rispetto a tale punto, con il ricorso, non è stata avanzata alcuna pertinente contestazione; né al proposito è possibile invocare il rapido accenno contenuto nel decreto di citazione in giudizio;
Considerato che le circostanze evidenziate precludono il perfezionamento della regolarizzazione, non potendo il sig. Salvatore Cassetta, privo dell’indispensabile qualità d’imprenditore, concludere il contratto di soggiorno, cosi come richiesto nella sua istanza (comma V dell’art. 1 citato);
Considerato (quanto al secondo motivo) che, essendo stata rigettata un’istanza del “datore di lavoro”, è a questo che dev’esserne comunicato in primis l’esito; in ogni caso, la mancata comunicazione all’extracomunitario interessato non comporta in sé l’illegittimità del provvedimento emanato, ma la possibilità per il medesimo d’impugnare l’atto negativo fino allo spirare del termine decadenziale, decorrente dall’effettiva conoscenza dello stesso.
Il ricorso dev’essere dunque respinto.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente le spese di lite tra le parti.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE per la PUGLIA, Sede di Bari – Sezione Seconda, respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bari nella Camera di Consiglio del 6 aprile 2006 con l’intervento dei Magistrati:

Dott. GIANCARLO GIAMBARTOLOMEI – PRESIDENTE

Dott. GIUSEPPINA ADAMO – COMPONENTE, Rel.

Dott. FRANCESCO BELLOMO – COMPONENTE

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 10/4/2006 n.1261 proviene da Giustamm.

sulla rimozione del crocifisso dai seggi

Non si deve provvedere sulla revoca della nomina del sig. Coppoli Franco a Presidente del seggio n. 8 del Comune di Amelia (TR), poiché la rimozione da lui disposta del crocifisso risponde alle vigenti norme in materia di arredo dei seggi elettorali

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L'articolo Corte d’Appello di Perugia – Ordinanza – 10/4/2006 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Campanella, Est. Leotta
Edil restauri s.r.l., GI.SA.MA. Restauri di Longo Giuseppe & C. s.n.c., Impresa Ortega Vincenzo, Consorzio Alveare (Avv. P. Aiello) c/ Comune di Militello in Val di Catania (Avv. A. Burtone), Kairos Consorzio Stabile Soc. Consortile a r.l. (Avv. M. Giunta) EIDOS s.r.l. (n.c.)

sull’arrotondamento delle offerte per la determinazione delle soglie di anomalia e sull’efficacia costitutiva della verifica triennale delle certificazioni SOA

1. Contratti della p.a.- Gara d’appalto- Determinazione delle soglie di anomalia- Operazione di arrotondamento sulle offerte- Applicabilità anche sulla media aritmetica delle offerte e sullo scarto medioaritmetico- Esclusione.

2. Contratti della p.a.- Gara d’appalto- Lex specialis di gara- Produzione di attestazioni SOA- Anche in copia con documento d’identità del legale rappresentante– Presentazione di copia della sola facciata interna della patente di guida- Sufficienza.

3. Contratti della p.a.- Gara d’appalto- Attestazione SOA- Verifica triennale- Efficacia costitutiva- Conseguenze.

1. Nella gara d’appalto di lavori soggetta al massimo ribasso, poichè l’art. 21, co. 1bis l. 109/94 smi (nel testo recepito in Sicilia dalla L.R. 7/02 smi) consente, ai fini della determinazione delle soglie di anomalia, l’arrotondamento delle sole offerte, in assenza di una specifica ed ulteriore previsione contenuta nel bando o nel disciplinare di gara, la Commissione non può compiere tale operazione anche per la media aritmetica delle offerte in gara e per lo scarto medio aritmetico.
2. Qualora il disciplinare di gara, nel richiedere le attestazioni SOA di cui al d.p.r. n. 34/00, consenta di produrle anche solo in copia, purchè sottoscritta dal legale rappresentante dell’impresa concorrente con allegata fotocopia del suo documento d’identità, deve ritenersi sufficiente anche la produzione di copia della facciata interna del modello cartaceo della propria patente di guida, in quanto utile alla sua identificazione.
3. In materia di attestazioni SOA di cui al d.p.r. 34/00 la verifica triennale positiva ex art. 15bis co. 5 della predetta normativa ha valore costitutivo, e dunque nel caso sia compiuta dopo il triennio, i suoi effetti decorrono dalla ricezione della relativa comunicazione e non dalla data di scadenza del triennio. Ne consegue che un’impresa non può partecipare alle gare d’appalto che si svolgono nel periodo che intercorre tra la data di scadenza del triennio e quella di effettuazione della verifica con esito positivo (1).

____________________

(1) Contra Cons. di Stato, sentenza 20 settembre 2005 n. 4817, Sez. IV, secondo cui “ai sensi dell’art. 15bis co. 5 d.p.r. n. 34/00, la perdita di efficacia delle attestazioni già rilasciate viene espressamente ricondotta alla sola evenienza dell’esito negativo del controllo e … all’omissione dell’adempimento della verifica triennale non possono connettersi… effetti risolutori o decadenziali

composto dai Signori Magistrati:
Dott. Biagio Campanella Presidente
Dott. Ettore Leotta Consigliere relatore estensore
Dott. Francesco Brugaletta Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3255/2005 R.G. proposto:
– dalla Edil Restauri s.r.l., in persona dell’Amministratore Unico, in proprio e nella qualità di capogruppo del costituendo raggruppamento con la Società Ciet s.r.l., in persona dell’Amministratore Unico,
– dalla GI.SA.MA. Restauri di Longo Giuseppe & C. s.n.c., in persona del socio Amministratore Longo Giuseppe, in proprio e nella qualità di capogruppo del costituendo raggruppamento con la Agotron Società Cooperativa, in persona del legal
– dall’Impresa Ortega Vincenzo, in persona del titolare, in proprio e nella qualità di capogruppo del costituendo raggruppamento con la Esse Costruzioni s.r.l.,
– dal Consorzio Alveare, in persona del procuratore speciale Marcialis Giuseppe, in proprio e nella qualità di capogruppo del costituendo raggruppamento con l’Impresa Comitel di Valenti Andrea, in persona del titolare,
tutte rappresenta e difese dell’Avv. Paola Aiello, presso il cui studio, sito in Catania, Via Firenze n. 29, sono elettivamente domiciliate;

il Comune di Militello in Val di Catania, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Agata Burtone, elettivamente domiciliato in Catania, Via Aloi n. 46, presso lo studio dell’Avv. Egidio Incorpora;

e nei confronti
della Kairos Consorzio Stabile Soc. Consortile a r. l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Monica Giunta, elettivamente domiciliato in Catania, Via Balduino n. 17, presso lo studio dell’Avv. Gaetano Passanisi;
della EIDOS s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, della AMON s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, della SEI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituiti;

per l’annullamento
previa sospensione, del verbale di gara del 19 agosto 2005 – 18 ottobre 2005, in parte qua, ed ove occorra del bando di gara in parte qua, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale anche se non conosciuto.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti il controricorso ed il ricorso incidentale della Kairos Consorzio Stabile Soc. Consortile a r. l.;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore per la pubblica udienza del 22 marzo 2006 il Consigliere dott. Ettore Leotta;
Uditi gli Avvocati delle parti costituite come da verbale di causa;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1) Con bando pubblicato nella G.U.R.S. n. 27 dell’8 luglio 2005 il Comune di Militello in Val di Catania ha indetto una gara di appalto, a pubblico incanto, ai sensi dell’art. 21, comma 1 ed 1 bis della L. n. 109/1994 e successive modificazioni (nel testo recepito in Sicilia), per l’affidamento dei lavori di riuso ad auditorium della ex Chiesa di San Domenico, 2° stralcio di completamento, per l’importo complessivo, comprensivo degli oneri per la sicurezza, di Euro 1.033.847,92.
Alla gara di cui trattasi, previa verifica della documentazione amministrativa, sono stati ammessi n. 25 concorrenti.
Nella seduta del 18 ottobre 2005 il Seggio di gara ha proceduto all’apertura delle buste B, contenenti le offerte economiche, e, avvalendosi del programma informatico in dotazione dell’ufficio, ha calcolato le seguenti medie:
media aritmetica delle offerte: 24,1231578947368 %;
media offerte: 24,12 %
media dello scarto: 0,06 %
media incrementata: 24,18 %.
Sulla base di tali calcoli, hanno prodotto la migliore offerta i due concorrenti Kairos Consorzio Stabile Soc. Consortile a r. l. e Comedil Consorzio Artigiano, che avevano presentato il medesimo ribasso del 24,17 %.
Indi, previo sorteggio, l’appalto è stato aggiudicato alla Kairos Consorzio Stabile Soc. Consortile a r. l..
Con ricorso notificato il 26 novembre 2005, depositato l’1 dicembre 2005, la Edil Restauri s.r.l. (in proprio e nella qualità di capogruppo del costituendo raggruppamento con la Società Ciet s.r.l.), la GI.SA.MA. Restauri di Longo Giuseppe & C. s.n.c. (in proprio e nella qualità di capogruppo del costituendo raggruppamento con la Agotron Società Cooperativa), l’Impresa Ortega Vincenzo (in proprio e nella qualità di capogruppo del costituendo raggruppamento con la Esse Costruzioni s.r.l.), concorrenti che avevano offerto tutti il ribasso del 24,18 %, hanno impugnato gli atti di gara, deducendo:
– l’illegittimo troncamento della media delle offerte alla seconda cifra decimale;
– l’illegittimo arrotondamento e troncamento della media gli scarti (che avrebbe dovuto essere pari allo 0,0591 %);
– l’illegittima determinazione della media incrementata (che avrebbe dovuto essere pari a 24,1822);
– l’illegittima aggiudicazione dell’appalto alla Kairos Consorzio Stabile Soc. Consortile a r. l..
I ricorrenti hanno evidenziato che le operazioni di arrotondamento e troncamento non sarebbero state previste né dal bando di gara, né dall’annesso capitolato, né dal bando tipo regionale approvato con Decreto Assessoriale 2 dicembre 2004.
In via cautelativa gli stessi ricorrenti hanno impugnato poi anche il bando di gara, nella parte in cui, al punto 13, ha previsto che “non si terrà conto delle eventuali cifre oltre la seconda”, per l’ipotesi in cui tale prescrizione dovesse riferirsi al successivo sviluppo della gara, e quindi al calcolo della media, e non soltanto alla formulazione dell’offerta con due cifre decimali.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza dell’impugnazione.
La Kairos Consorzio Stabile Soc. Consortile a r. l. si è costituita in giudizio per avversare il gravame e, con atto notificato il 23 – 27 dicembre 2005, depositato il 28 dicembre 2005 – 2 gennaio 2006, ha proposto ricorso incidentale avverso gli atti di gara, deducendo l’illegittima ammissione dell’A.T.I. (costituenda) Società Cooperativa Eliotron – Impresa Vella Vincenzo, nonché dell’A.T.I. (costituenda) Comedil.
Ove tali concorrenti fossero stati esclusi, la media (corretta) delle offerte sarebbe stata diversamente calcolata, e le Imprese ricorrenti non avrebbero potuto aggiudicarsi l’appalto.
Con ordinanza collegiale n. 49 del 12 gennaio 2006 questo Tribunale ha disposto la sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, rinviando la trattazione nel merito del ricorso alla pubblica udienza del 22 marzo 2006, allorché la causa è passata in decisione.
2) Il ricorso principale è fondato.
Il bando di gara, al punto 13, ha stabilito come criterio di aggiudicazione quello del massimo ribasso del prezzo offerto rispetto all’importo complessivo dei lavori a base di gara (al netto degli oneri per l’attuazione dei piani di sicurezza), precisando che l’offerta avrebbe dovuto essere espressa “in cifra percentuale di ribasso, con due cifre decimali” e che non si sarebbe tenuto conto delle eventuali cifre oltre la seconda.
Contrariamente a quanto sostenuto dall’Impresa resistente, la prescrizione relativa alle due cifre decimali va riferita unicamente alle offerte, e non anche al calcolo delle loro medie, non rinvenendosi un’esplicita disposizione in tal senso né nel bando, né nel disciplinare (Cfr. C.G.A. 21 settembre 2005, n. 621 che ammette l’arrotondamento delle medie delle offerte soltanto ove esso sia espressamente previsto dal bando o dal disciplinare).
Nell’annesso disciplinare, al punto 5, è stato precisato che, ai fini della determinazione della soglia di anomalia delle offerte, il seggio di gara avrebbe tenuto conto della “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso, e di quelle di minor ribasso, incrementandola dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”.
La disposizione da ultimo riportata riproduce l’identica prescrizione del disciplinare di gara allegato allo schema di bando tipo regionale approvato con decreto 2 dicembre 2004, con il quale l’Assessore regionale dei lavori pubblici ha escluso qualsiasi arrotondamento delle medie delle offerte, adeguandosi alla sentenza del Tar Palermo del 6 settembre 2004, n. 1858 (di annullamento del decreto assessoriale 25 novembre 2003 n. 43, nella parte contenente il seguente inciso:” le medie sono calcolate sino alla terza cifra decimale soltanto al fine di determinare l’arrotondamento della seconda cifra decimale dell’offerta all’unità superiore, qualora la predetta cifra decimale sia pari o superiore a cinque; a questo fine la terza cifra decimale può essere arrotondata all’unità superiore qualora la quarta cifra decimale sia pari o superiore a cinque”).
I nuovi schemi di bando tipo di cui al citato decreto 2 dicembre 2004 sono vincolanti per le amministrazioni pubbliche, tenute ad applicarli ai sensi dell’art. 20 comma 5 della L. 11 febbraio 1994 n. 109 (nel testo recepito in Sicilia con L.R. 2 agosto 2002 n. 7 e successive modificazioni), ancorché la citata sentenza del Tar Palermo n. 1858/2004 sia stata frattanto annullata dal C.G.A. con sentenza n. 819 del 30 novembre 2005.
Nella specie, come risulta dal verbale del 18 ottobre 2005, il seggio di gara, avvalendosi di un programma informatico presumibilmente obsoleto, ha illegittimamente determinato sia la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte rimaste in gara, sia lo scarto medio aritmetico contemplati dall’art. 21, comma 1 bis della L. n. 109/1994 (nel testo recepito in Sicilia), arrotondandoli alla seconda cifra decimale, onde il limite di anomalia è risultato essere 24,18 %, mentre, se non si fosse proceduto all’arrotondamento, lo stesso limite di anomalia sarebbe stato 24,1822578947368 % (essendo la media aritmetica effettiva 24,1231578947368 % e lo scarto medio aritmetico effettivo 0,0591 %).
Non effettuando l’arrotondamento, non contemplato né dal bando, né dal relativo disciplinare, l’appalto avrebbe dovuto essere aggiudicato, ai sensi del punto 15, lettera d) dello stesso bando, mediante sorteggio tra i quattro concorrenti ricorrenti principali, la cui offerta di ribasso del 24,18 % più si avvicinava per difetto all’effettiva soglia di anomalia (Cfr. in termini, Tar Catania, Sezione IV, 19 gennaio 2006, n. 46).
Sussistendo la violazione dell’art. 21, comma 1 bis della L. n. 109/1994, nel testo recepito in Sicilia, nonché del bando e del disciplinare di gara (dedotta con l’unica censura del ricorso principale), gli atti impugnati dovrebbero essere annullati, limitatamente alla parte in cui con verbale del 18 ottobre 2005 il seggio di gara ha proceduto illegittimamente all’arrotondamento della media delle offerte e dello scarto medio aritmetico, ha individuato quali potenziali aggiudicatari i due concorrenti Kairos Consorzio Stabile Soc. Consortile a r. l. e costituenda A.T.I Comedil Consorzio Artigiano, che avevano presentato il medesimo ribasso del 24,17 %, e quindi, previo sorteggio, ha aggiudicato l’appalto alla Kairos Consorzio Stabile Soc. Consortile a r. l..
3) Tuttavia, prima di disporre l’accoglimento del ricorso principale, il Collegio deve procedere all’esame del ricorso incidentale, che, ove fosse accolto, porterebbe all’esclusione di alcuni concorrenti, con conseguente rideterminazione della soglia di anomalia, il che consentirebbe alla Kairos Consorzio Stabile Soc. Consortile a r. l. di mantenere l’aggiudicazione.
Con la II^ censura del ricorso incidentale la Kairos Consorzio Stabile Soc. Consortile a r. l. lamenta la violazione del comma 5 n. 2 e del comma 10 dell’art. 1 del disciplinare di gara, sostenendo che il legale rappresentante dell’Impresa Vella (facente parte della costituenda A.T.I. Società Cooperativa Eliotron – Impresa Vella Vincenzo) avrebbe allegato alla copia della attestazione SOA solo una parte del proprio documento d’identità (patente di guida), e ciò avrebbe dovuto portare in ogni caso all’esclusione dell’intero Raggruppamento.
Per il Tribunale il motivo di gravame incidentale in esame dev’essere rigettato.
Dalla documentazione depositata in atti risulta che il legale rappresentante dell’Impresa Vella ha sicuramente prodotto in sede di gara la fotocopia della facciata interna della propria patente di guida, mentre è controverso che abbia esibito anche la fotocopia della facciata esterna.
Orbene, la facciata interna riporta la fotografia dell’interessato, i dati anagrafici, l’autorità che ha rilasciato il documento, la data di rilascio, il periodo di validità ed i veicoli per i quali la patente è valida, mentre la facciata esterna è notoriamente riservata all’applicazione delle marche da bollo annuali (poi soppresse) e non contiene altri dati identificativi.
Conseguentemente la produzione della sola facciata interna del modello cartaceo della patente di guida deve considerarsi sufficiente ai fini dell’identificazione del soggetto che, mediante allegazione di copia di un documento di riconoscimento, ha inteso dichiarare la conformità all’originale dell’attestazione SOA.
4) Con la III^ censura del ricorso incidentale si deduce la violazione dell’art. 1, comma 5, n. 4 del disciplinare di gara.
Si sostiene che, in base alla disposizione richiamata, nel caso in cui il concorrente sia un Consorzio, sarebbe richiesto il deposito, nella busta “A”, del suo atto costitutivo in copia autentica..
Nella specie, l’Impresa Comedil non avrebbe depositato il proprio atto costitutivo e pertanto avrebbe dovuto essere esclusa.
Per il Tribunale anche tale motivo di gravame dev’essere rigettato.
La disposizione richiamata dall’Impresa ricorrente incidentale prescrive testualmente:
“Nella busta A devono essere contenuti, a pena di esclusione, i seguenti documenti:
… omissis …
4) mandato collettivo irrevocabile, conferito alla mandataria per atto pubblico o scrittura privata autenticata, ovvero l’atto costitutivo del consorzio o GEIE (Gruppo Europeo di Interesse Economico), nel caso di associazione o consorzio o GEIE -Gruppo Europeo di Interesse Economico – già costituito”.
La prescrizione relativa alla produzione dell’atto costitutivo si riferisce all’ipotesi in cui il concorrente sia un consorzio oppure un GEIE.
Nella specie, in base ai documenti depositati in giudizio dalle parti, risulta che:
– il concorrente di cui fa parte l’Impresa Comedil è una (costituenda) A.T.I. di tipo verticale, composta dalla Comedil Soc coop. a r.l. e dalla Ionica 2001 Soc coop. a r.l., di cui la prima è l’impresa capogruppo mandataria, e non un Consorzio o un G.E.I
– in ogni caso, nonostante la denominazione sociale completa sia Comedil – Consorzio artigiano edile società cooperativa, la Comedil è una semplice società cooperativa a responsabilità limitata (cfr. certificato rilasciato dalla C.C.I.A.A. di Siracusa, de
Conseguentemente le imprese facenti parte dell’A.T.I. costituenda correttamente si sono limitate a produrre in sede di gara l’atto d’impegno a formare un raggruppamento in caso di aggiudicazione, omettendo di esibire l’atto costitutivo di un consorzio, che in realtà non c’è mai stato.
Tanto basta per rigettare anche il presente motivo del ricorso incidentale.
5) Con la I^ censura del ricorso incidentale, che per la sua complessità viene esaminata per ultima, si deduce la violazione dell’art. 11 del bando di gara, dell’art. 1, comma 5, n. 2, e comma 10 del disciplinare di gara.
In base alle prescrizioni richiamate i concorrenti, all’atto della presentazione dell’offerta, avrebbero dovuto produrre un’attestazione SOA di cui al D.P.R. n. 34/2000, in corso di validità (o fotocopia sottoscritta dal legale rappresentante ed accompagnata da copia del documento d’identità dello stesso), atta a documentare il possesso della qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da assumere.
Nel caso di concorrenti costituiti da imprese associate o da associarsi, avrebbero dovuto essere prodotte più attestazioni.
Nella specie, l’A.T.I. (costituenda) Società Cooperativa Eliotron – Impresa Vella Vincenzo avrebbe dovuto essere esclusa, per violazione delle prescrizioni richiamate.
Infatti, nel presentare l’offerta, la Cooperativa Eliotron avrebbe prodotto un’attestazione SOA già scaduta l’11 giugno 2005, e quindi non in corso di validità.
In effetti, l’attestazione originaria, rilasciata in data 12 giugno 2002, allo scadere del triennio dal suo rilascio originario (ossia l’11 giugno 2005) avrebbe dovuto essere sostituita per legge da nuova attestazione, da rilasciarsi a seguito della verifica triennale prevista dall’art. 15 – bis del D.P.R. n. 34/2000.
Sennonché, nel caso della Cooperativa Eliotron, tale verifica triennale non sarebbe stata effettuata e, dunque, l’attestazione dalla stessa posseduta alla data della presentazione dell’offerta sarebbe scaduta in ogni caso.
Per il Tribunale il rilevo in esame è fondato.
Come risulta dalla documentazione prodotta in giudizio dalle Imprese ricorrenti (Cfr. documento n. 12 depositato il 5 gennaio 2006), la Cooperativa Eliotron ha esibito in sede di gara copia dell’attestazione SOA n 6180/19/00, rilasciata dalla Soanc, riportante le seguenti annotazioni:
Ril. originario: 12/06/2002
Triennio: 11/06/2005
Quinquennio:11/06/2007
Data emissione: 23/03/2005 Data di scadenza: 11/06/2005
Contrariamente a quanto sostenuto dalle Imprese ricorrenti, l’indicazione della scadenza “11/06/2005” non può essere considerata errata.
Il Collegio perviene a tale conclusione, richiamando la vigente normativa che disciplina il periodo di efficacia delle attestazioni SOA.
In base all’art. 15, comma 5, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 (nel testo introdotto dall’art. 1, comma 1, lett. b n. 2 del D.P.R. 10 marzo 2004 n. 93) “La durata dell’efficacia dell’attestazione è pari a cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale di cui all’articolo 15-bis”.
A sua volta, l’art. 15 bis dello stesso D.P.R. n. 34/2000 (inserito dall’art. 1, comma 1, lett. c del D.P.R. 10 marzo 2004 n. 93), ai commi 1, 5 e 6, prescrive testualmente:
“1. Almeno sessanta giorni prima della scadenza del previsto termine triennale, l’impresa deve sottoporsi alla verifica di mantenimento dei requisiti presso la stessa SOA che ha rilasciato l’attestazione oggetto della revisione; la SOA nei trenta giorni successivi compie l’istruttoria.
… omissis …
5. Dell’esito della procedura di verifica la SOA informa contestualmente l’impresa e l’Autorità, inviando copia del nuovo attestato revisionato o comunicando l’eventuale esito negativo; in questo ultimo caso l’attestato perde validità dalla data di ricezione della comunicazione da parte dell’Impresa. L’efficacia della verifica decorre dalla data di scadenza del triennio della data di rilascio della attestazione; ove la verifica sia compiuta dopo la scadenza predetta, la efficacia della stessa decorre dalla ricezione della comunicazione da parte della Impresa.
6. L’Osservatorio per i lavori pubblici provvede a inserire l’esito della verifica nel casellario informatico”.
Dalle norme richiamate si desume che:
– La durata di efficacia dell’attestazione SOA è complessivamente di cinque anni, purché prima dello scadere del triennio l’impresa si sottoponga a verifica e questa dia esito positivo.
– Gli effetti della verifica triennale, ove compiuta prima della scadenza del triennio, decorrono:
dalla data di scadenza del triennio, nel caso di esito positivo;
dalla data di ricezione della relativa comunicazione da parte dell’impresa interessata, in caso di esito negativo.
– L’impresa ha l’onere di sottoporsi a verifica nell’imminenza della scadenza del triennio (almeno sessanta giorni prima di questa), dal momento che, ove la verifica sia compiuta dopo il triennio e dia esito positivo, i suoi effetti decorrono non dalla sc
Conseguentemente, nel caso in cui l’impresa, alla scadenza del triennio, per qualsiasi motivo si sottragga alla verifica (perché questa comporta dei costi notevoli o per altra ragione), essa “non può partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio alla data di effettuazione della verifica con esito positivo”.
In tal senso si è pronunciata l’Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici con Determinazione 21 aprile 2004 n. 6, alla quale espressamente si rinvia, emanata nell’esercizio del potere di regolazione interpretativa, basato sul disposto di cui all’art. 4, comma 16, lettera g della L. n. 109/1994 e successive modificazioni (Cfr. Cons. Stato, IV, 5 aprile 2003, n. 203; Cons. Stato, V, 30 ottobre 2003, n. 6760).
Nella specie, all’atto della partecipazione alla gara, la Cooperativa Eliotron ha esibito un’attestazione SOA, il cui periodo di efficacia era iniziato a decorrere dal 12 giugno 2002, onde il triennio era venuto a scadere il 12 giugno 2005.
Dalla documentazione depositata in giudizio dalle stesse Imprese ricorrenti (produzione dell’1 febbraio 2006), si apprende che la verifica triennale dell’attestazione SOA della Cooperativa Eliotron è stata effettuata con esito positivo soltanto il 5 gennaio 2006, ossia dopo che era abbondantemente trascorso il triennio iniziale.
Presumendo che l’esito della verifica sia stato comunicato all’Impresa interessata lo stesso giorno, ne consegue che per il periodo dal 12 giugno 2005 al 4 gennaio 2006 la Cooperativa Eliotron è risultata priva di valida attestazione SOA, con conseguente impossibilità – in tale periodo – di partecipare alle gare, tra cui quella oggetto della presente impugnazione, svoltasi il 18 agosto 2005 (ossia dopo oltre due mesi dalla scadenza del triennio iniziale).
Il Collegio non ignora che con sentenza 20 settembre 2005 n. 4817 della Quarta Sezione il Consiglio di Stato si è diversamente pronunciato, ritenendo che, ai sensi dell’art. 15 bis comma 5, del D.P.R. n. 554/1999 (rectius D.P.R. n. 34/2000), la “ … perdita di efficacia delle attestazioni già rilasciate viene espressamente ricondotta alla sola evenienza dell’esito negativo del controllo” e che “ … all’omissione dell’adempimento della verifica triennale non possono connettersi, per via ermeneutica ed in mancanza di riscontri positivi alla relativa esegesi, effetti risolutori o decadenziali che la disposizione omette di sancire e che, anzi, ricollega esplicitamente al solo esito negativo della revisione”.
Negli stessi termini si era pronunciata questa Sezione con ordinanza cautelare n. 2066 del 22 – 30 dicembre 2005, resa sul ricorso n. 3021/2005.
Riesaminata in maniera più approfonditala questione, il Tribunale ritiene di doversi discostare dall’orientamento espresso dal Consiglio di Stato, perché incompatibile con la prescrizione di cui all’art. 15 bis, comma 5, seconda parte, del D.P.R. n. 34/2000, la quale fa decorrere l’efficacia delle verifiche tardive (ancorché positive) “dalla ricezione della comunicazione da parte dell’impresa”, anziché dalla data di scadenza del triennio, come avrebbe dovuto essere prescritto, ove la disposizione richiamata fosse stata coerente con l’interpretazione sostenuta dal Giudice di appello.
Tenuto conto delle considerazioni che precedono, il primo motivo del ricorso incidentale dev’essere accolto, con conseguente annullamento degli atti di gara, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dell’A.T.I. Società Cooperativa Eliotron – Impresa Vella Vincenzo.
6) L’accoglimento del primo motivo del ricorso incidentale e la conseguente esclusione dell’A.T.I. Società Cooperativa Eliotron – Impresa Vella Vincenzo impone al Collegio di rideterminare la soglia di anomalia, tenendo conto dei principi di diritto affermati al superiore punto 2), a proposito dei criteri di calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse (previo il c.d. taglio delle ali) e dello scarto medio aritmetico delle offerte che superano la predetta media, da determinare entrambi senza arrotondamenti di sorta.
Il Tribunale, verificata la correttezza dei relativi conteggi, utilizza il prospetto contabile (documento n. 24), prodotto in giudizio l’11 gennaio 2006 dal Consorzio Kairos, da cui risulta che:
– con l’esclusione dell’A.T.I. Società Cooperativa Eliotron – Impresa Vella Vincenzo, i concorrenti ammessi risultano essere n. 24;
– dopo il c.d.taglio delle ali, la media aritmetica dei ribassi, determinata su n. 18 offerte, è 24,1177778;
– lo scarto medio aritmetico delle offerte che superano la predetta media è 0,0597222;
– la soglia di anomalia è pertanto 24,1177778 + 0,0597222 = 24,1775.
Tale essendo la nuova soglia di anomalia (in dipendenza del parziale accoglimento del ricorso incidentale), il ricorso principale dev’essere dichiarato inammissibile per carenza d’interesse, in quanto i quattro ricorrenti principali, che hanno presentato tutti un ribasso del 24,18 %, superando la predetta soglia, non potrebbero ottenere l’aggiudicazione, mentre le offerte della Kairos Consorzio Stabile Soc. Consortile a r. l. e della costituenda A.T.I Comedil Consorzio Artigiano, entrambi con il ribasso del 24,17 %, andrebbero collocate in ogni caso al primo posto, immediatamente al di sotto di tale soglia.
Per tali ragioni, il ricorso principale dev’essere dichiarato inammissibile per carenza d’interesse.
Stimasi equo disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania, Sezione Quarta, dichiara il ricorso in epigrafe inammissibile per carenza d’interesse.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catania, nella Camera di consiglio del 22 marzo 2006.

Il Presidente
(Dott. Biagio Campanella)

L’Estensore
(Dott. Ettore Leotta)

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