Pres. Barbagallo, est. Contessa
Energy Service S.r.l. (Avv.ti P. Adami, S. Bozzi e V. Lardo) c.
Consip S.p.A. (Avv. A. Clarizia)

sui criteri da utilizzare per la verifica delle offerte anomale e sulla ammissibilità dell’assorbimento nell’utile d’impresa di alcuni elementi di incongruità del prezzo offerto

1. Contratti della P.A. – Gara – Offerta anomala – Verifica – Criteri

2. Contratti della P.A. – Gara –Esclusione per anomalia – Motivi – Mancata integrazione delle giustificazioni – Illegittimità

3. Contratti della P.A. – Gara – Esclusione- Anomalia –Assenza previsione di gara-Incongruità del prezzo – Giustificazioni – Assorbimento nell’utile d’impresa – Ammissibilità – Condizioni

4. Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Esclusione per anomalia – Motivi – Contestazione specifica nel procedimento – Necessità – Conseguenze

1. L’attendibilità dell’offerta, ai fini della verifica del carattere di anomalia, deve essere valutata nel suo complesso, con tendenziale irrilevanza di fattori e circostanze comunque inidonee ad alterare in modo significativo la serietà ed attendibilità dell’offerta nel suo complesso. Ne consegue che l’esclusione
dalla gara può essere legittimamente disposta solo laddove le voci di costo rivelatesi incongrue assumano rilievo determinante al fine di assicurare l’equilibrio nella gestione dell’appalto.

2. In assenza di una previsione della lex specialis che preveda espressamente l’esclusione del concorrente in caso di mancata ottemperanza alla richiesta di fornire integrazioni istruttorie e documentali utili per il vaglio circa il carattere di anomalia dell’offerta, la stessa non può essere introdotta motu proprio dalla Commissione. L’esclusione dell’offerta può infatti essere disposta solo laddove un esame in concreto circa la struttura ed il contenuto della stessa ne palesi il complessivo carattere di inattendibilità.

3. Il principio secondo il quale l’impresa chiamata a giustificare l’anomalia della propria offerta non può giovarsi di argomenti che postulino l’integrale azzeramento dell’utile di impresa, ovvero una sua pressoché totale riduzione, deve essere contemperato con la logica della valutazione dell’anomalia dell’offerta intesa in senso globale, con la conseguenza che, in presenza di un utile assolutamente cospicuo e di per sé idoneo ad assorbire i profili di inattendibilità relativi ad aspetti comunque non preponderanti dell’offerta, il giudizio di inattendibilità non potrà correttamente essere fondato sul solo dato riferito alla rilevata incongruità di un unico aspetto dell’offerta.

4. E’ illegittima l’esclusione del concorrente per anomalia dell’offerta fondata su aspetti sui quali non vi è stata, nel corso del subprocedimento, specifica e puntuale contestazione e quindi l’impresa interessata non aveva potuto approntare in modo pertinente le proprie giustificazioni.

N.1417/2009

Reg.Dec.

N. 3059 Reg.Ric.

ANNO 2008

Disp.vo 9/2009

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 3059/2008, proposto dalla

soc. Energy Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Pietro Adami, Silvio Bozzi e Valentino Lardo ed elettivamente domiciliata in Roma, al Corso Trieste, 88 presso lo studio legale Recchia & Associati

la soc. Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Clarizia, e con lui elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Principessa Clotilde, n. 2

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Roma, n. 69 del 2008 (reg. dispositivi; n. 3180 del 2008, reg. sentenze), depositata in data 15 aprile 2008, con cui è stato respinto il ricorso iscritto al n. 10085 del 2007;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società appellata;

visti gli atti tutti della causa;

alla pubblica udienza del giorno 9 gennaio 2009 relatore il Consigliere Claudio Contessa e uditi, altresì, gli avvocati Adami, Bozzi e Clarizia;

ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La soc. Energy Service s.r.l. riferisce di aver partecipato alla gara di appalto indetta dalla Consip S.p.A. avente ad oggetto la stipula di una convenzione per la fornitura del servizio di energia e dei servizi connessi in favore delle Pubbliche Amministrazioni, anche ai sensi dell’art. 1 del d.P.R. 26 agosto 1993, n. 412.

Riferisce, in particolare, di aver presentato offerte in relazione ai lotti numm. 1, 2, 3, 4, 7 ed 8 e che tutte le offerte presentate sono risultate essere quelle economicamente più vantaggiose.

Tuttavia, con nota in data 27 ottobre 2006, la Commissione di gara rilevava il carattere anormalmente basso delle offerte presentate dall’odierna appellante (comma 4 dell’art. 19, d.lgs. 24 luglio 1992, n. 358) e chiedeva puntuali giustificazioni in ordine agli elementi costitutivi dell’offerta economica.

In particolare, la Commissione chiedeva alla soc. Energy Service di produrre giustificazioni (e la relativa documentazione a supporto, ivi compresi i contratti con i propri fornitori) in relazione ai costi di approvvigionamento del gasolio tradizionale e del gasolio ecologico.

L’odierna appellante provvedeva, quindi, ad un primo invio di documentazione a supporto dell’attendibilità della propria offerta.

Tuttavia, con una seconda richiesta in data 12 dicembre 2006, la Commissione di gara provvedeva a chiedere nuovi ed ulteriori elementi istruttori, con particolare riguardo alle condizioni di acquisto dei combustibili da parte dei propri fornitori (in specie: da parte della soc. Petrolvilla & Bortolotti S.p.A., nonché da parte della soc. Trentino Energia S.r.l.).

Nell’occasione, la Consip giustificava la propria richiesta affermando (inter alia) che la congruenza del prezzo offerto, in quanto anomalo, va giustificato anche dal terzo, atteso che – in caso contrario – “la giustificazione dell’offerta si risolverebbe nel semplice trasferimento della presunzione di incongruenza, id est dell’anomalia, dal concorrente all’impresa fornitrice laddove l’onere di dimostrare la congruenza dell’offerta anomala riguarda l’offerta nel suo complesso, indipendentemente dal fatto che provenga direttamente dal concorrente o indirettamente da un suo subfornitore”.

Nell’occasione, quindi, la Commissione provvedeva a richiedere elementi di ulteriore e maggiore dettaglio in relazione alle condizioni di fornitura dei combustibili da parte delle due richiamate società.

Con successiva nota in data 21 dicembre 2006, l’odierna appellante riscontrava in modo parziale le richieste della Commissione di gara, significando – tuttavia – che un integrale riscontro alle richieste formulate esulava dalla propria disponibilità, postulando che i propri fornitori acconsentissero all’integrale divulgazione dei dati relativi alle proprie relazioni commerciali con soggetti ‘quarti’, anche sui mercati internazionali (e che le controparti contrattuali dei propri fornitori acconsentissero a propria volta a tale divulgazione).

A questo punto della vicenda, l’odierna appellante chiedeva che sul punctum dolens intervenisse un pronunciamento da parte dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Con un primo parere reso in data 14 febbraio 2007, l’Autorità esprimeva una posizione sostanzialmente favorevole all’odierna appellante, rilevando che la richiesta formulata dalla stazione appaltante di giustificare gli elementi costitutivi dell’offerta facendo riferimento alla sfera giuridica di terzi soggetti, determinasse l’effetto di porre a carico dell’offerente un onere in concreto inesigibile, imponendogli di addurre dati e notizie tendenzialmente sottratti alla sua disponibilità.

Tuttavia, con un successivo pronunciamento (delibera del Consiglio n. 122 del 19 aprile 2007), la medesima Autorità assumeva una posizione più vicina alle tesi dell’Amministrazione aggiudicatrice.

Nell’occasione, l’Autorità osservava che la disciplina applicabile al caso di specie (in particolare: art. 19 del d.lgs. 358 del 1992) imponeva che, in sede di valutazione delle giustificazioni relative ad offerte anomale, l’Amministrazione fosse posta in grado di formulare il proprio giudizio involgendo in modo effettivo ed a largo spettro ogni elemento dell’offerta.

In particolare, nell’esame relativo al se l’offerta formulata abbia potuto giovarsi di condizioni particolarmente favorevoli, graverebbe sul privato l’onere di fornire ogni prova al riguardo, senza tendenziali limitazioni relative alla struttura dei costi dei propri fornitori e non risultando ammissibili giustificazioni basate sull’argomento della rinuncia all’utile o su un utile estremamente esiguo.

Con nota in data 10 maggio 2007, la Commissione rivolgeva alla soc. Energy Service un’ulteriore richiesta di chiarimenti (prendendo al contempo atto della rinuncia da parte dell’odierna appellante alle offerte relative ai lotti numm. 1, 7 ed 8).

Nell’occasione, la Commissione rappresentava che gli atti e le informazioni inviate non risultassero ancora sufficienti a concludere in modo favorevole l’analisi delle giustificazioni relative all’offerta di gara e che a tal fine restava necessario acquisire i contratti di approvvigionamento conclusi dalla soc. Petrolvilla & Bortolotti con i propri fornitori.

Con ulteriore nota di riscontro in data 16 maggio 2007, l’odierna appellante riferiva che il proprio fornitore non si era dichiarato disposto a trasmettere i dati relativi alle proprie fonti di approvvigionamento con fornitori esteri, in tal modo ponendo la soc. Energy Service nell’impossibilità di fornire i dati medesimi.

Nell’occasione, l’appellante sottolineava comunque che (anche a prescindere dal contenuto puntuale dei rapporti contrattuali intercorrenti fra soc. Petrolvilla & Bortolotti ed i propri fornitori), la circostanza non risultasse dirimente al fine di risolvere il dubbio circa la complessiva attendibilità economica dell’offerta.

Ed infatti, in considerazione dei rilevanti margini di utile che l’offerta formulata avrebbe garantito, l’odierna appellante sarebbe stata comunque in grado di coprire in modo più che adeguato i propri costi anche laddove i carburanti acquisiti dalla soc. Petrolvilla & Bortolotti (i quali, oltretutto, non rappresentavano una quota preponderante sul totale della fornitura) fossero stati comperati a normali condizioni di mercato.

Con il provvedimento in data 26 luglio 2007 (adottato in conformità alla proposta della Commissione e fatto oggetto dell’impugnativa in primo grado) la Consip comunicava di aver ritenuto non adeguate le giustificazioni fornite dalla soc. Energy Service e di averne conseguentemente disposto l’esclusione dalla gara di che trattasi.

In particolare, la Consip riteneva dirimente ai fini della propria decisione la circostanza per cui l’odierna appellante non avesse fornito adeguate giustificazioni in ordine alle particolari condizioni di favore dei propri acquisti di carburante (con particolare riguardo agli approvvigionamenti della soc. Petrolvilla & Bortolotti nei confronti dei propri fornitori, non forniti in modo esaustivo).

Si riteneva, comunque, che in base ai (più alti) prezzi di acquisto dichiarati nella terza lettera di riscontro, l’offerta dell’odierna appellante non risultasse comunque giustificabile e non superasse il vaglio circa il carattere anomalo dell’offerta.

Fermo restando la portata dirimente di quanto appena osservato, la Consip individuava comunque (‘ad abundantiam’, come è dato leggere nel testo del provvedimento) ulteriori elementi relativi alla struttura dei costi dell’odierna appellata i quali avrebbero comunque giustificato la sua esclusione dalla gara, con particolare riguardo:

a) all’ammontare incongruo dei costi della logistica;
b) alla ‘prova di forza’ relativa ai dati posti a supporto dell’offerta, svolta alla luce del d.lgs. 192 del 2005;
c) all’indagine relativa ai ‘gradi giorno’, determinati in base al d.P.R. 412 del 1993;
d) alle complessive ‘ore di riscaldamento’ necessarie per eseguire l’appalto,
e) all’utilizzo del gasolio ecologico, nonché
f) all’adeguatezza dei costi del personale necessario per svolgere correttamente la commessa;
Il provvedimento in questione veniva impugnato dalla soc. Energy Service innanzi al T.A.R. del Lazio il quale, con la sentenza oggetto del presente gravame, respingeva il ricorso.

In particolare, il primo giudice riteneva che la determinazione assunta dalla Consip non avesse travalicato i limiti entro i quali può essere correttamente esercitato il giudizio relativo all’anomalia delle offerte.

Al riguardo il tribunale osservava che, nell’esercitare il proprio vaglio, sia consentito all’Amministrazione di svolgere ogni approfondimento istruttorio circa la congruità dei costi del servizio e circa l’adeguatezza delle giustificazioni rese.

A tal fine, sarebbe certamente consentito all’Amministrazione di procedere non solo ad un esame relativo ai rapporti contrattuali fra l’offerente ed i propri fornitori, ma anche (e – per così dire – più ‘a monte’) ad un esame relativo alle modalità di approvvigionamento dei fornitori sul mercato.

Secondo i primi giudici, un siffatto, penetrante vaglio non eccederebbe comunque i limiti di quanto correttamente esercitabile nell’ambito di un’attività connotata dalla spendita di discrezionalità tecnica, risultando comunque necessario ad acquisire gli elementi necessari onde scrutinare la piena affidabilità della proposta contrattuale.

La pronuncia in questione veniva gravata in sede di appello dalla soc. Energy Service, la quale ne contestava la correttezza e ne chiedeva l’integrale riforma articolando sei motivi di doglianza (1) Violazione dell’art. 97, Cost. – Eccesso di potere per sviamento – Carenza di istruttoria – Illogicità manifesta; 2) Violazione art. 97 Cost. – Eccesso di potere per sviamento – Carenza di istruttoria – Illogicità manifesta – Altro profilo; 3) Violazione art. 19 del d.lgs. n. 359/1992 – Violazione del principio del contraddittorio – Violazione art. 97 Cost. – Eccesso di potere per sviamento – Carenza di istruttoria; 4) Violazione art. 97, Cost. – Contraddittorietà manifesta – Illogicità; 5) Violazione art. 97 Cost. – Eccesso di potere per sviamento – Carenza di istruttoria – Illogicità manifesta – Altro profilo; 6) Violazione art. 97 Cost. – Eccesso di potere per sviamento – Contraddittorietà manifesta – Violazione dei principi in tema di anomalia dell’offerta – Carenza di motivazione).

Si costituiva in giudizio la Consip S.p.A., la quale concludeva nel senso della reiezione del gravame.

All’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2009 le Parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni ed il ricorso veniva trattenuto in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dalla soc. Energy Service s.p.a. avverso la sentenza del T.A.R. Lazio con cui è stato respinto il ricorso contro la determinazione con la quale la Consip S.p.A. (all’esito del procedimento di verifica in contraddittorio) l’ha esclusa dalla gara di appalto per la fornitura del servizio di energia e dei servizi connessi nei confronti di alcune Amministrazioni pubbliche.

2. Il ricorso in appello viene affidato a sei motivi di doglianza.

Il Collegio ritiene di prendere le mosse dall’esame congiunto dei primi due motivi.

2.1. Con il primo motivo di appello (reiterativo di analogo motivo già articolato in prime cure e disatteso dal T.A.R.), la soc. Energy Service lamenta l’incongruità della sentenza gravata per la parte in cui ha avallato la legittimità del motivo di esclusione (ritenuto dirimente dalla Consip) relativo alla mancata trasmissione – da parte dell’odierna appellante – di tutti i documenti ed i contratti idonei a giustificare (inter alia) le condizioni di acquisto dei carburanti da parte della soc. Petrolvilla & Bortolotti nei confronti dei propri fornitori nazionali ed esteri.

Sotto tale aspetto, il T.A.R. avrebbe omesso di considerare che l’esclusione non era stata disposta da parte della Consip all’esito di un giudizio improntato da discrezionalità tecnica (il quale – per altro – sarebbe risultato a propria volta censurabile), quanto piuttosto in base al mero dato storico della mancata produzione dei richiamati contratti intercorrenti fra la soc. Petrolvilla & Bortolotti ed i suoi fornitori ‘quarti’.

Già sotto tale aspetto, la sentenza gravata sarebbe meritevole di riforma per non aver rilevato l’illegittimità del provvedimento impugnato in prime cure, disposto in base ad un motivo di esclusione non previsto dalla lex specialis di gara.

Nel merito della valutazione di congruità, poi, l’appellante lamenta l’erroneità dell’atto di esclusione e della sentenza gravata per la parte in cui hanno escluso la sua offerta (non tanto per un’incongruità riferita all’offerta medesima, quanto piuttosto) per non aver fornito la dimostrazione relativa alla congruità dei prezzi che i fornitori della soc. Petrolvilla & Bortolotti praticavano nei confronti di tale società.

Sotto tale aspetto, la Consip ed il primo giudice avrebbero illegittimamente ritenuto di poter fare carico all’odierna appellante di oneri probatori del tutto esorbitanti in quanto in radice esclusi dalla propria sfera dispositiva.

Ancora, la sentenza in epigrafe risulterebbe erronea e meritevole di riforma per aver ritenuto che in capo al subfornitore sussistano oneri informativi assimilabili a quelli propri del subappaltatore, omettendo di valutare che solo la seconda figura (e non anche la prima) presenterebbe un interesse immediato e diretto nell’aggiudicazione ed esecuzione dell’appalto, in tal modo potendo essere correttamente onerata di obblighi informativi altrimenti non esigibili in capo al subfornitore.

Le ragioni dell’esclusione risulterebbero, inoltre, infondate in punto di fatto, atteso che la soc. Petrolvilla & Bortolotti ha comunque fornito ogni dettaglio relativo ai propri rapporti contrattuali con i fornitori nazionali, omettendo solo di fornire quelli relativi ai rapporti con operatori esteri (in specie, con la soc. KSGN Oil Trading).

In relazione all’articolazione del primo motivo di ricorso, l’appellante chiede a questo Consiglio di Stato di sollevare una questione per rinvio pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 234 del Trattato di Roma, chiedendo che i giudici comunitari risolvano alcune questioni relative (ai fini che qui rilevano) all’interpretazione ed all’applicazione dell’art. 55 della direttiva 2004/18/CE (in materia di aggiudicazione degli appalti nei c.d. ‘settori classici’).

In particolare, occorrerebbe chiedere alla Corte di Lussemburgo se la disciplina comunitaria in tema di offerte anomale legittimi le stazioni appaltanti ad imporre al partecipante a gara, in sede di giustificazione dell’offerta, di fornire informazioni le quali sfuggono per intero alla propria sfera dispositiva, concernendo piuttosto la sfera soggettiva ed economica di altri operatori.

2.2. Con il secondo motivo di appello (già articolato in prime cure ma non esaminato dal T.A.R., il quale ha ritenuto assorbente ai fini del decidere la reiezione del primo motivo), la soc. Energy Service osserva che, quand’anche si ammettesse la legittimità della richiesta di produzione dei contratti conclusi fra il proprio subfornitore e terzi soggetti, nondimeno la propria esclusione dalla gara resterebbe illegittima.

In particolare, anche a prescindere dal contenuto specifico dei contratti della soc. Petrolvilla & Bortolotti con i propri fornitori, il T.A.R. avrebbe omesso di considerare che la sua incidenza sul complessivo contenuto economico dell’offerta dell’odierna appellante risulterebbe comunque modesto ed, in ogni caso, inidoneo ad alterare in modo significativo gli equilibri economici dell’offerta.

In definitiva, il limitato impatto della fornitura oggetto di contestazione comporta che, anche in assenza delle particolari condizioni di fornitura relativa al gasolio da parte della soc. Petrolvilla & Bortolotti, gli equilibri dell’appalto risulterebbero modificati in modo sostanzialmente minimo.

Ed infatti, quand’anche si espungesse in toto l’offerta in questione dalla vicenda di gara e si assumesse che l’appellante acquisterà il gasolio a normali condizioni di mercato, la circostanza sarebbe integralmente ‘assorbita’ dall’ammontare più che congruo dell’utile di impresa il quale – al più – si ridurrebbe dal 26,80 per cento del valore dell’appalto (a seconda delle ipotesi) al 26,05 per cento, ovvero al 23,8 per cento, ed – in ogni caso- ad un ammontare tale da garantire in modo più che adeguato la convenienza economica e la credibilità complessiva dell’offerta.

In definitiva, la vicenda di causa andrebbe risolta in base al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l’eventuale anomalia dell’offerta deve essere valutata in relazione all’offerta nel suo complesso, e non in relazione a singole componenti, laddove di per sé inidonee ad alterare in modo significativo l’equilibrio e la credibilità complessiva dell’appalto.

2.2.1. I due motivi in questione, che possono essere esaminati congiuntamente, sono fondati.

2.2.2. In primo luogo (e sotto il profilo sistematico) occorre osservare che il provvedimento di primo grado contemplava una serie di argomenti sfavorevoli alle ragioni della soc. Energy Service, ognuno dei quali idoneo ex se (per la sua autonomia logico-funzionale rispetto agli altri argomenti) a supportare il provvedimento negativo nel suo complesso.

Il primo giudice ha risolto il caso a lui sottoposto rilevando la condivisibilità di uno solo dei richiamati argomenti sfavorevoli e ritenendo, per tale ragione, assorbita l’esigenza di procedere all’esame degli ulteriori argomenti.

In sede di appello, tuttavia, la questione si presenta con risvolti affatto diversi vuoi per le ragioni sistematiche tradizionalmente ostative alla c.d. tecnica dell’‘assorbimento’, vuoi per la necessità (la quale rappresenta un corollario del principio devolutivo dell’appello) di esaminare in sede di gravame le censure sulle quali il primo giudice (ritenendo infondato uno almeno dei diversi ed autonomi argomenti a fondamento dell’impugnato provvedimento negativo) abbia omesso di pronunciarsi, lasciando impregiudicata la questione relativa alla correttezza degli ulteriori argomenti ostativi opposti dall’Amministrazione.

Pertanto, qui di seguito verranno esaminati non solo i motivi di esclusione già scrutinati dal T.A.R. (giungendo a conclusioni diverse rispetto a quelle del primo giudice), ma risulterà altresì necessario esaminare funditus la legittimità degli ulteriori ed autonomi motivi di esclusione a suo tempo opposti dall’Amministrazione nella consapevolezza che, anche in questo caso, laddove uno solo di essi resistesse alle censure articolate, il gravame nel suo complesso andrebbe respinto, dovendosi concludere (sia pure, con diversa motivazione) nel senso della conferma del provvedimento gravato innanzi al T.A.R.

2.2.3. Ancora, sotto il profilo sistematico, il Collegio osserva che la vicenda di causa possa essere risolta a prescindere dalla soluzione che si intenda dare al quesito circa il se il vaglio sull’anomalia dell’offerta da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice possa spingersi fino a scrutinare il contenuto dei rapporti contrattuali intercorrenti fra i fornitori dell’offerente e- più a monte – i fornitori dei primi.

La soluzione del quesito in parola (che comunque un orientamento giurisprudenziale ritiene di risolvere in senso affermativo – Cons. Stato, Sez. VI, sent. 19 maggio 2000, n. 2908 – e che risulterebbe tanto più convincente nel caso di specie, alla luce dei rapporti di controllo esistenti fra il subfornitore e l’odierna appellante) appare comunque irrilevante ai fini della definizione del res litigiosa.

Ciò in quanto (secondo quanto qui di seguito si dirà) la richiamata questione può essere comunque risolta sulla base del consolidato principio secondo cui l’attendibilità dell’offerta, ai fini della verifica del carattere di anomalia, deve essere valutata nel suo complesso, con tendenziale irrilevanza di fattori e circostanze comunque inidonee ad alterare in modo significativo la serietà ed attendibilità dell’offerta nel suo complesso.

Per le medesime ragioni, il Collegio non ritiene che sussistano nella specie i presupposti per sollevare una questione per rinvio pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia delle Comunità europee ex art. 234 del TCE.

Ciò in quanto il giudice nazionale di ultima istanza è tenuto a sollevare una siffatta questione insorta in corso di causa solo “qualora reputi necessaria per emanare la sua sentenza una decisione su questo punto” (art. 234, cit., secondo comma) ed in quanto la tradizionale giurisprudenza del Giudice della nomofilachia comunitaria intende la richiamata previsione come ostativa al rinvio pregiudiziale quante volte esso verta su questioni comunque non rilevanti ai fini della definizione del giudizio a quo (in tal senso: C.G.C.E., sent. 19 aprile 1968 in causa C-13/68 (Salgoil); sent. 16 giugno 1981 in causa C-126/80 (Salonia)).

2.2.4. Venendo alle ragioni poste dalla Consip a fondamento dell’esclusione dalla gara, il Collegio osserva in primo luogo che non possa in alcun modo condividersi il provvedimento impugnato in prime cure, laddove esso afferma (pag. 3) che “l’omessa produzione dei contratti è suscettibile di esclusione, in quanto l’espressa richiesta era stata formulata dall’assegnazione con assegnazione di un termine perentorio, pena in difetto, l’espressa sanzione dell’esclusione”.

Ed infatti, in assenza di una previsione della lex specialis la quale espressamente preveda una siffatta ipotesi di esclusione, essa non può essere introdotta motu proprio dalla Commissione, in tal modo annettendo un rilievo para-sanzionatorio alla mancata ottemperanza alla richiesta di fornire integrazioni istruttorie e documentali utili per il vaglio circa il carattere di anomalia dell’offerta.

2.2.5. Per ragioni in parte analoghe a quelle appena evidenziate, il provvedimento in questione non può altresì essere condiviso laddove afferma che, a causa della mancata produzione dei contratti fra la soc. Petrolvilla & Bortolotti S.p.A.e i suoi fornitori, “l’offerta deve ritenersi incongrua e non giustificata”.

Ed infatti, mentre l’affermazione dinanzi esaminata sub 2.2.4. determinava l’esclusione dalla gara quale effetto pressoché automatico (e sostanzialmente sanzionatorio) conseguente al mancato invio dei contratti di che trattasi, al contrario l’affermazione riportata al capoverso precedente determinerebbe una sorta di praesumptio juris et de jure relativa alla non attendibilità dell’offerta quale mero effetto della mancata trasmissione dei documenti a qualunque titolo utili a giustificare alcune componenti dell’offerta di gara.

Ad avviso del Collegio, tuttavia, una tale sorta di presunzione non può in alcun modo essere condivisa, atteso che la radicale esclusione dell’offerta sospetta di anomalia potrà essere disposta solo laddove un esame in concreto circa la struttura ed il contenuto della stessa ne palesi il complessivo carattere di inattendibilità.

Si intende con ciò dire che, quand’anche l’offerta dell’odierna appellante fosse stata ritenuta inattendibile per ciò che riguarda le voci di costo relative al servizio su impianti a gasolio da riscaldamento (ad. es.: per essere state respinte tutte le giustificazioni al riguardo addotte e per essere stato assunta quale indizio in tal senso la mancata produzione dei richiamati contratti di fornitura), nondimeno l’esclusione dalla gara avrebbe potuto essere correttamente disposta solo laddove si fosse potuto ritenere che le voci di costo rivelatesi incongrue assumevano un rilievo determinante al fine di assicurare l’equilibrio nella gestione.

In assenza di una siffatta, specifica dimostrazione, l’Amministrazione aggiudicatrice non avrebbe potuto disporre la radicale esclusione dell’offerta dalla gara

Come evidenziato da un condivisibile orientamento giurisprudenziale, infatti, nell’ambito del procedimento volto alla verifica delle giustificazioni addotte a fronte di un’offerta anomala, l’ attendibilità dell’ offerta stessa va comunque valutata nella sua globalità, e non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue ed avulse dall’ incidenza che potrebbero avere nell’ offerta economica nel suo insieme (in tal senso, ex plurimis: Cons. Stato, Sez. V, sent. 7 ottobre 2008, n. 4847; id., Sez. IV, sent. 20 maggio 2008, n. 2348; id, Sez. V, sent. 24 agosto 2006, n. 4969).

Riconducendo il principio in questione alle peculiarità del caso di specie, il Collegio osserva che il provvedimento impugnato in primo grado risulta analiticamente finalizzato a confutare la correttezza dei dati forniti dalla soc. Energy Service in relazione al prezzo di acquisto del gasolio tradizionale e del gasolio ecologico sia nella prospettazione fornita in sede di domanda di partecipazione, sia nella c.d. ‘ipotesi aggiuntiva’ formulata in via subordinata con la nota in data 16 maggio 2007.

Al contrario, il medesimo provvedimento non indica in alcun modo le ragioni tecniche o l’iter logico seguendo il quale si è ritenuto che la ravvisata incongruità nell’indicazione del prezzo di acquisto di uno dei fattori della produzione avrebbe compromesso l’equilibrio dell’offerta nel suo complesso, minandone in radice la complessiva attendibilità sotto il profilo economico-finanziario.

L’esplicazione di tali ragioni sarebbe risultata nel caso di specie tanto più necessaria in quanto:

– con la richiamata nota in data 16 maggio 2007, l’odierna appellante aveva fondato le valutazioni di sostenibilità economica della propria offerta anche sul presupposto (difficilmente confutabile, sotto il profilo sistematico) che il gasolio venisse acquistato alle normali condizioni al tempo praticate sul mercato nazionale;
– la stessa Consip aveva rideterminato il prezzo medio ponderato del gasolio di riscaldamento, come proposto dall’appellante, correggendone i calcoli e giungendo a rideterminare il valore finale di acquisto in euro 0,71184. In tal modo operando, l’Amministrazione si era dotata di una base di calcolo attendibile (in quanto basata su valori di mercato) sulla quale ben avrebbe potuto apprezzare la complessiva attendibilità dell’offerta intesa nella sua globalità;
– l’odierna appellante aveva rappresentato in sede di contraddittorio con la Commissione di gara che, anche laddove si fosse radicalmente superato il presupposto dell’acquisto di gasolio a condizioni particolarmente vantaggiose (presupposto su cui si erano incentrate le critiche di merito e di metodo da parte della Commissione), nondimeno l’offerta nel suo complesso avrebbe presentato una più che sufficiente convenienza economica, atteso che un eventuale aumento dei costi per l’acquisizione delle materie prime avrebbe potuto essere assorbita in modo più che adeguato dal cospicuo utile di impresa previsto in proprio favore (nell’offerta iniziale, l’utile di impresa era stimato nel 26,80 per cento del valore della commessa, per un valore di circa 16,85 milioni di euro).
Per quanto concerne l’ultimo dei profili richiamati, il Collegio non ritiene nella specie di confutare l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, tendenzialmente, l’impresa chiamata a giustificare l’anomalia della propria offerta non può giovarsi di argomenti che postulino l’integrale azzeramento dell’utile di impresa, ovvero una sua pressoché totale riduzione.

Si ritiene, tuttavia, che anche tale condivisibile principio debba essere contemperato con la logica della valutazione dell’anomalia dell’offerta intesa in senso globale, con la conseguenza che, in presenza di un utile assolutamente cospicuo e di per sé idoneo ad assorbire i profili di inattendibilità relativi ad aspetti comunque non preponderanti dell’offerta (come nel caso di specie), il giudizio di inattendibilità non potrà correttamente essere fondato sul solo dato – per così dire – ‘monadologico’ riferito alla rilevata incongruità di un unico aspetto dell’offerta.

Questo essendo il corretto quadro logico-sistematico entro il quale inscrivere l’esame della vicenda di causa, il Collegio osserva che il giudizio negativo formulato dalla Consip risulti effettivamente viziato dai lamentati profili di incongruità, laddove si è ritenuto che la ravvisata inattendibilità di una parte dell’offerta (quella relativa al servizio su impianti a gasolio da riscaldamento) fosse in grado di inficiare in toto la credibilità dell’offerta medesima, senza fornire alcun elemento per ricostruire l’iter logico secondo cui dall’inattendibilità di una parte dell’offerta si era inferita l’inattendibilità dell’offerta nel suo complesso.

Al riguardo il Collegio ritiene che un siffatto giudizio riferito all’offerta nella sua globalità sarebbe risultato tanto più necessario alla luce delle deduzioni svolte dalla soc. Energy Service nel corso del procedimento, laddove si era evidenziato:

– che il servizio su impianti a gasolio da riscaldamento costituisce solo un quinto circa (in termini economici) della complessiva offerta proposta dall’odierna appellante;
– che il prezzo del servizio su impianti alimentati a gasolio influisce a propria volta sul punteggio finale dell’offerta solo nella misura del 21 per cento;
– che la ‘forbice’ fra il valore dichiarato dall’odierna appellante in relazione a tale (non preponderante) voce e quanto ritenuto dalla Consip si attestava comunque su ammontari ridotti (ed infatti: i) per quanto concerne il gasolio ecologico, lo scostamento fra il prezzo di acquisto dichiarato dall’appellante – euro 0,603/lt – e quello di mercato relativo al periodo in parola – euro 0,650/lt – si attestava nell’ordine del 7,24 per cento, mentre ii) per quanto concerne il gasolio tradizionale , lo scostamento fra il prezzo di acquisto dichiarato dall’appellante – euro 0,772/lt – e quello di mercato relativo al medesimo periodo si attestava al 6,88 per cento);
– che nel corso del contraddittorio procedimentale l’odierna appellante aveva affermato (con attestazione suffragata da evidenze contabili non contestate dalla Commissione e dalla Consip) che, anche assumendo il prezzo di acquisto del gasolio al valore meno favorevole fra quelli in concreto prospettabili, l’ammontare assoluto e relativo dell’utile di impresa previsto (rispettivamente: 16,85 milioni di euro, pari al 26,80 per cento del valore della commessa) sarebbe stato comunque idoneo ad assorbire in modo più che adeguato l’eventuale incremento del costo di acquisizione del singolo fattore, garantendo comunque la remuneratività dell’operazione (secondo i dati forniti dall’appellante nel corso del procedimento, infatti, l’utile in questione avrebbe potuto semmai ridursi, a seconda delle ipotesi, al 26,7 ovvero al 23,8 per cento).
Al riguardo si osserva che l’affermazione rinvenibile nel provvedimento impugnato secondo cui “le voci di prezzo ritenute incongrue riguardano una parte più che significativa, rectius preponderante, della fornitura, tale da incidere sull’offerta nel suo complesso determinandone un giudizio globale di inattendibilità, non remuneratività ed inaffidabilità” ridonda in una mera dichiarazione di principio, non suffragata da concreti riscontri nell’ambito del procedimento di verifica e del conseguente provvedimento di esclusione.

2.2.6. In definitiva, i primi due motivi di ricorso sono fondati e meritevoli di accoglimento per la parte in cui hanno censurato l’incongruità delle valutazioni sottese al provvedimento espulsivo, in quanto limitate alla sola verifica di attendibilità riferita ad una singola voce di costo, omettendo di apprezzare l’incidenza che tale voce – una volta rideterminata – avrebbe potuto sortire sulla congruità ed attendibilità dell’offerta di gara intesa nella sua globalità.

2.3. A questo punto, il Collegio ritiene di esaminare le ulteriori ed autonome ragioni di esclusione individuate (‘ad abundantiam’) con il provvedimento impugnato in prime cure e sulla cui legittimità il T.A.R. non ha ritenuto di soffermarsi, ritenendo assorbente il rigetto del ricorso in relazione alla sola questione del costo di acquisizione del gasolio.

Come anticipato in parte motiva, la Consip ha individuato tali ulteriori motivi di espulsione:

a) nell’ammontare incongruo dei costi della logistica;
b) nella ‘prova di forza’ relativa ai dati posti a supporto dell’offerta, svolta alla luce del d.lgs. 192 del 2005;
c) nell’indagine relativa ai ‘gradi giorno’, determinati in base al d.P.R. 412 del 1993;
d) nelle complessive ‘ore di riscaldamento’ necessarie per eseguire l’appalto,
e) nell’utilizzo del gasolio ecologico, nonché
f) nell’adeguatezza dei costi del personale necessario per svolgere correttamente la commessa;
2.3.1. Con un primo argomento di doglianza, l’appellante lamenta che la Consip abbia individuato per la prima volta alcune delle richiamate ragioni espulsive proprio in sede di adozione del provvedimento impugnato (ossia, in assenza di un valido contraddittorio fra le parti – ci si riferisce ai motivi individuati sub b), c) e d) -).

Con un secondo argomento, poi (relativo ai motivi espulsivi richiamati sub a) ed f)), l’appellante lamenta che in sede di adozione del provvedimento impugnato, la Consip abbia svolto nuove contestazioni rispetto a quelle svolte ed esaminate nel contraddittorio procedimentale.

Già sotto tali profili, quindi, secondo l’appellante la sentenza impugnata risulterebbe meritevole di riforma per non aver esaminato (ed accolto) i richiamati motivi di doglianza.

Inoltre, l’appellante contesta la correttezza delle richiamate ragioni espulsive, censurandone l’attendibilità anche per ciò che riguarda il merito tecnico-giuridico.

2.3.2. Il motivo dinanzi esposto sub 2.3.1. è fondato in relazione alle ragioni espulsive indicate sub b) (‘prova di forza’ relativa ai dati posti a supporto dell’offerta, svolta alla luce del d.lgs. 192 del 2005), c) (in relazione ai c.d. ‘gradi-giorno’) e d) in relazione alle ore di riscaldamento necessarie per eseguire l’appalto.

In tal modo operando, infatti, la Consip ha violato il generale principio del contraddittorio in materia di giustificazioni per l’anomalia delle offerte, procedendo all’esclusione dell’offerta della soc. Energy Service in relazione ad alcuni profili sui quali non vi era stata specifica e puntuale contestazione ed in relazione ai quali, quindi, l’impresa interessata non aveva potuto approntare in modo pertinente le proprie giustificazioni.

Ed infatti, dagli atti di causa emerge che, nell’ambito delle tre successive richieste effettuate dalla Commissione nel corso del sub-procedimento di verifica in contraddittorio, il seggio di gara non avesse in alcun caso proceduto a contestare specificamente l’incongruità dell’offerta sotto i richiamati profili.

Ciò, in quanto:

– con la prima richiesta di integrazioni (9 novembre 2006) la Commissione aveva formulato un’amplissima istanza estesa sostanzialmente ad ogni profilo dell’offerta concernente l’economia del processo di erogazione della fornitura e senza articolare censure puntuali in relazione ai richiamati aspetti;
– con la seconda richiesta (12 dicembre 2006) la Commissione si era incentrata sulla questione dell’acquisizione del gasolio (anche in relazione ai rispettivi costi di logistica);
– con la terza richiesta, infine (10 maggio 2007) la Commissione si era limitata a richiedere i contratti riferiti alla soc. Petrolvilla e Bortolotti, al fine di chiarire la determinazione del costo dal gasolio
Al riguardo, il Collegio osserva che le stesse espressioni utilizzate dalla Commissione di gara in occasione della seconda richiesta di integrazioni (“all’esito dell’analisi delle giustificazioni prodotte si ritiene che le stesse non siano ancora sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta”) fossero di tenore tale da indurre nell’interlocutore (secondo il generale principio di buona fede) il convincimento per cui le giustificazioni diverse da quelle relative al costo del gasolio fossero state ritenute congrue dalla Commissione, non abbisognando ulteriori approfondimenti istruttori.

2.3.3. Con il quarto motivo di ricorso la soc. Energy Service lamenta l’incongruità e contraddittorietà dell’operato della Commissione (fatto salvo dalla pronuncia del T.A.R.), laddove ha ritenuto che le indicazioni fornite dalla soc. Energy Service in relazione al quantum di utilizzo di gasolio ecologico nell’esecuzione della commessa (stimata nella misura dell’80 per cento) sarebbe stata “strumentalmente finalizzata a giustificare il prezzo particolarmente basso offerto per il gasolio, in quanto la percentuale dell’80% di gasolio ecologico è puramente apodittica e non confortata da alcuna dimostrazione oggettiva attestante che le Amministrazioni utenti vogliano approvvigionarsi di tale prodotto in tale considerevole percentuale, tenendo anche conto che il (…) Capitolato Tecnico vieta l’esecuzione di modifiche nell’impianto termico senza esplicita autorizzazione scritta dell’Amministrazione”.

L’appellante (la quale reitera al riguardo gli argomenti già articolati in primo grado) obietta che la propria offerta, in relazione all’utilizzo di gasolio ecologico, fosse pienamente conforme alla lex specialis di gara, la quale chiedeva ai concorrenti di realizzare specifici interventi di risparmio energetico e che, comunque, l’utilizzo di tale tipo di combustibile non richiedesse modifiche nell’impianto termico, ma solo nelle cisterne di stoccaggio.

La difesa della Consip obietta che il motivo di esclusione di cui si discute non fosse rivolto avverso il contenuto tecnico delle soluzioni proposte dalla soc. Energy Service, quanto piuttosto avverso la congruità del prezzo del gasolio ecologico indicato in sede di offerta.

2.3.4. Il motivo in questione risulta fondato con la conseguenza che la determinazione espulsiva non possa dirsi correttamente fondata neppure sul richiamato profilo relativo all’utilizzo del gasolio ecologico.

A ben vedere, la questione può essere riguardata sotto un duplice profilo.

Se, infatti, si ritiene (con la difesa della Consip) che il motivo esplicitato nell’ambito del provvedimento impugnato fosse relativo alla congruità del prezzo del gasolio ecologico indicato in sede di offerta (e non al merito tecnico dell’offerta stessa), allora il motivo di appello risulterebbe fondato per le medesime ragioni già evidenziate retro, sub 2.2.5.

Anche in questo caso, infatti, l’Amministrazione non avrebbe potuto limitarsi a rilevare l’incongruità dell’offerta in relazione ad una singola componente, ma avrebbe dovuto indicare gli elementi in base ai quali la ritenuta incongruità fosse tale da riverberarsi sull’offerta nella sua globalità, privandola in radice del requisito dell’attendibilità.

Se, invece, si ritiene che il motivo di esclusione fosse relativo al dato tecnico-quantitativo relativo all’ammontare di gasolio ecologico utilizzato in sede di esecuzione della commessa, il motivo di ricorso risulterebbe del pari fondato e meritevole di accoglimento.

Ed infatti, se per un verso è vero che una previsione di utilizzo di gasolio ecologico pari all’80 per cento fosse notevolmente alta, d’altra parte non emerge alcun dato concreto idoneo a far ritenere che tale stima fosse del tutto inattendibile o tecnicamente impercorribile.

Del resto, risulta agli atti che la stessa lex specialis di gara avesse sotto vari profili incentivato e promosso il massimo utilizzo di combustibili ecologici, anche collegando l’attribuzione del punteggio all’impegno all’ottenimento di specifici e quantificabili risparmi energetici.

Risulta, ancora, agli atti che l’odierna appellante avesse, appunto, assunto l’impegno a realizzare specifici progetti di risparmio energetico nella misura massima consentita dalla lex specialis (ossia, cinque tonnellate di petrolio – o equivalente – per ogni dieci milioni di euro di valore del contratto).

Né può ritenersi che il richiamato obiettivo in termini di utilizzo di gasolio ecologico fosse tecnicamente inattendibile per la ragione ostativa rappresentata dalla necessità di una preventiva autorizzazione da parte delle Amministrazioni interessate.

Sotto tale aspetto, sembra cogliere nel segno l’argomento a contrario fornito dall’odierna appellante, la quale obietta che una siffatta autorizzazione non fosse nella specie necessaria atteso che l’utilizzo del gasolio ecologico non impone l’esecuzione di modifiche nell’impianto termico (come, pure, ritenuto dalla Consip), bensì soltanto alcuni interventi alla sola cisterna di stoccaggio.

Si tratta di osservazioni dal carattere dirimente a fronte delle quali la società appellata non ha fornito a propria volta argomenti a contrario.

2.3.5. Con il quinto motivo di appello, la soc. Energy Service contesta il provvedimento impugnato in prime cure (e la sentenza del T.A.R. che ne ha confermato gli assunti) in relazione ai motivi di esclusione individuati ad abundantiam dalla Consip (come si è detto in precedenza, tali ulteriori motivi erano individuati: a) nell’ammontare incongruo dei costi della logistica; b) nella ‘prova di forza’ relativa ai dati posti a supporto dell’offerta, svolta alla luce del d.lgs. 192 del 2005; c) nell’indagine relativa ai ‘gradi giorno’, determinati in base al d.P.R. 412 del 1993; d) nelle complessive ‘ore di riscaldamento’ necessarie per eseguire l’appalto, e) nell’utilizzo del gasolio ecologico, nonché f) nell’adeguatezza dei costi del personale necessario per svolgere correttamente la commessa.

2.3.6. Il motivo in questione è fondato.

Per quanto concerne le ragioni espulsive dinanzi indicate sub b), c) e d), esse sono state già esaminate retro, sub 2.3.2. ed il motivo di appello è stato ritenuto fondato per le ragioni ivi espresse (violazione del principio del contraddittorio nell’ambito del sub-procedimento finalizzato alla verifica di congruità delle offerte).

Per quanto riguarda la ragione espulsiva dinanzi indicata sub e) (utilizzo del gasolio ecologico), essa è stata esaminata retro, sub 2.3.4. ed il relativo motivo di appello è stato del pari ritenuto fondato per le ragioni ivi espresse.

Per quanto concerne la ragione espulsiva individuata dalla Consip nella determinazione dei costi della logistica (dinanzi indicata sub a)), il motivo di appello appare fondato per la parte in cui censura l’operato della Commissione la quale ha ritenuto l’incongruità di tale voce di costo in relazione all’operatività (non già della società offerente bensì) di un soggetto giuridico da essa distinto (ci si riferisce alla soc. Petrolvilla & Bortolotti).

Al riguardo (rinviandosi a quanto già espresso retro, sub 2.2.3.), anche a prescindere dal quesito circa il se il vaglio sull’anomalia dell’offerta da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice possa spingersi fino al contenuto dei rapporti contrattuali intercorrenti fra i fornitori dell’offerente ed i fornitori di questi, appare dirimente osservare che nel corso del contraddittorio procedimentale la Commissione non avesse contestato la struttura dei costi di logistica della società fornitrice Petrolvilla & Bortolotti, ma si fosse limitata a chiedere elementi aggiuntivi in ordine ai costi di logistica dell’odierna appellante.

Anche in questo caso, quindi, l’operato dell’Amministrazione risulta illegittimo per violazione dei principi generali in tema di rispetto del contraddittorio nell’ambito del sub-procedimento finalizzato a verificare la congruità delle giustificazioni fornite in relazione all’anomalia delle offerte.

Per quanto riguarda, infine, la ragione espulsiva richiamata retro, sub f) (circa le unità di personale necessarie per gestire la commessa), il motivo di ricorso articolato risulta del pari fondato.

Al riguardo, giova premettere alcune considerazioni circa la ragione espulsiva richiamata nel provvedimento impugnato.

Al riguardo, la Consip ha, in primo luogo, contestato il criterio seguito dall’appellante al fine di individuare il numero di immobili gestibili tramite la gara (il quale, secondo l’Amministrazione appellata, dovrebbe essere determinato dividendo il massimale a gara attualizzato per la media ponderata dei ricavi dichiarati).

In secondo luogo, la Consip ha assunto il numero totale di ore che ciascuna unità di personale lavora nel corso dell’anno (determinandolo in n. 1971 ore/anno), tenendo altresì in considerazione il fatto che “normalmente la manutenzione ordinaria e la diagnosi energetica vengono effettuate durane la stagione di riscaldamento – 183 giorni al massimo ovvero 1045 ore/anno”.

Da ultimo, mettendo in relazione il numero degli immobili in tal modo determinato con il numero di ore annue lavorate da ciascun dipendente, la Consip ha determinato il numero di immobili che ciascuna unità di personale dovrebbe gestire (il risultato finale è di circa cinquanta immobili per addetto, ossia un dato estremamente alto e difficilmente sostenibile nella pratica).

Il Collegio rileva che, come condivisibilmente osservato dalla difesa dell’appellata, l’iter logico ed i calcoli posti a fondamento delle richiamate conclusioni risultano effettivamente viziati da alcuni errores i quali inficiano la correttezza delle operazioni logiche svolte e ne infirmano i risultati.

In particolare, si ritiene che i calcoli ed il complessivo iter logico seguito dalla Consip prestino il fianco ad almeno tre critiche, che ne palesano la complessiva inattendibilità:

a) in primo luogo (per quanto concerne la corretta individuazione del numero di immobili oggetto della commessa), la Consip ha proposto una propria metodica per la determinazione di tale numero alternativa a quella proposta dall’appellante, senza in alcun modo esplicitare le ragioni per cui si riteneva non considerare adeguata la metodologia seguita dalla soc. Energy Service (si tratta di un articolato metodo di calcolo il quale muoveva dal valore complessivo della convenzione, dividendolo per la relativa tariffa, le ore di erogazione ed i gradi giorni. Il risultato in tal modo ottenuto veniva, quindi, ‘pesato’ in relazione alle diverse fasce di volume al fine di ottenere il volume riscaldato globale. Tale volume, diviso per il volume standard assunto per le specifiche fasce di volume, determinava il numero indotto degli edifici in gestione);
b) In secondo luogo risulta meritevole di accoglimento l’osservazione dell’appellante, secondo cui la Consip avrebbe assunto a fondamento dei propri calcoli un numero di ore lavorate annue pro capite (determinato in 1971 ore/anno) non attendibile, in quanto il pertinente C.C.N.L. fissa tale ammontare nel diverso numero di 1760 ore/anno;
c) In terzo luogo, non appare attendibile l’affermazione della Consip secondo cui i propri calcoli sarebbero meramente cautelativi “in quanto normalmente la manutenzione ordinaria e la diagnosi energetica vengono effettuate durante la stagione di riscaldamento – 183 giorni al massimo, ovvero 1045 ore/anno. Di conseguenza, usando il numero di ore della stagione di riscaldamento il personale raddoppierebbe”. Al riguardo sembra cogliere nel segno l’osservazione della soc. Energy Service la quale obietta l’erroneità del presupposto logico-fattuale di quanto appena esposto, atteso che nella pratica operativa del settore, le operazioni di manutenzione vengono effettuate nel c.d. periodo di c.d. ‘messa a riposo’ (maggio-luglio) e nella fase della c.d. ‘prova di avviamento’ (che avviene solitamente nei mesi di settembre-ottobre).
In definitiva, anche sotto tale aspetto il provvedimento impugnato in prime cure appare meritevole di censura per essere stato fondato su dati e valutazioni rivelatisi nel complesso non attendibili.

2.3.7. Con il sesto motivo di appello, la soc. Energy Service lamenta l’illegittimità del provvedimento impugnato in prime cure il quale, in assenza di un effettivo contraddittorio fra le parti, non avrebbe consentito di accertare esattamente la misura in cui le presunte irregolarità contestate avrebbero inciso sulla complessiva attendibilità economica dell’offerta.

Il motivo in questione presenta numerosi quanto evidenti aspetti di contiguità sistematica con il primo motivo di doglianza e deve conseguentemente essere accolto per le ragioni in fatto ed in diritto già evidenziate retro, sub 2.2.2.

3. Da ultimo, il Collegio ritiene di esaminare la domanda risarcitoria, avanzata in sede di appello attraverso una formula estremamente generica (“la ricorrente chiede, altresì, che le vengano risarciti tutti i danni patiti e patendi in conseguenza dell’illegittimo operato dell’Amministrazione, come saranno meglio specificati in corso di causa”).

Nel corso di causa (ed, in particolare, con l’atto per motivi aggiunti in data 8 luglio 2008), la soc. Energy Service ha ribadito la propria istanza risarcitoria osservando in primo luogo che una siffatta istanza valesse in primis a confermare la sussistenza di un interesse concreto ad agire in giudizio, nonostante la mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore di altri soggetti.

Per quanto concerne l’esatta quantificazione del danno risarcibile, poi, l’appellante si limita a rinviare ad una serie di massime giurisprudenziali relative a pronunce sia di primo grado che di appello (motivi aggiunti, cit., pag. 17 e seg.).

Il Collegio osserva tuttavia che, allo stato, l’istanza risarcitoria non risulti suffragata da sufficienti allegazioni, con la conseguenza che non possa nella presente sede trovare accoglimento.

In particolare, anche a voler ritenere che la determinazione del danno asseritamente patito, laddove sussistente in concreto, possa essere disposta facendo ricorso alla tecnica liquidatoria di cui al comma 2 dell’art. 35, d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, nondimeno l’odierna appellante ha omesso di allegare elementi e circostanze sufficientemente certe al fine di fissare i criteri per il ricorso alla richiamata tecnica liquidatoria.

In primo luogo (ed in relazione alla sussistenza in se di un danno risarcibile), l’odierna appellante non fornisce indicazioni di dettaglio circa il fatto che, in difetto dell’esclusione qui censurata, la sua offerta sarebbe risultata quella economicamente più vantaggiosa, con conseguente aggiudicazione dell’appalto (ricorso in appello, pag. 2).

In secondo luogo, l’odierna appellante non ha fornito dati certi ed univoci in relazione all’utile di impresa che sarebbe verosimilmente derivato dall’aggiudicazione della commessa, atteso che tale quantificazione (anche nelle produzioni di parte appellante) risulta variabile in relazione alle diverse ipotesi relative alla struttura dei costi di acquisizione delle materie prime (in tal senso, il richiamato atto per motivi aggiunti, pag. 34 e segg.).

Conseguentemente, la domanda risarcitoria deve essere allo stato dichiarata inammissibile.

4. Per le ragioni sin qui esposte, il ricorso in epigrafe deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati in primo grado.

Le spese di entrambi i gradi di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo in favore della società appellante.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati in primo grado.

Dichiara, allo stato, inammissibile la domanda risarcitoria.

Condanna la società appellata alla rifusione delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 20.000 (ventimila), oltre I.V.A. e C.P.A..

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 9 gennaio 2009 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori:

Giuseppe Barbagallo Presidente

Paolo Buonvino Consigliere

Aldo Fera Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

Claudio Contessa Consigliere, Relatore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il…10/03/2009

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 10/3/2009 n.1417 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. I. Caso Est.
L. Bonacini Lisetta (Avv. D. Turco) contro il Comune di Correggio (Avv. G. Bertolani)

sull’onere di adeguata motivazione per l’ingiunzione di demolizione nel caso di lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso

Edilizia ed urbanistica – Ordine di demolizione di opera abusiva – Lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso – Motivazione sul pubblico interesse al ripristino legalità – Necessità

Il potere di irrogazione delle sanzioni in materia edilizia si presenta suscettibile di esercizio in ogni tempo, anche in ragione della sua natura rigidamente vincolata, con la conseguenza che, al concorrere delle condizioni di legge, l’ordine di demolizione di opere abusive va inteso come atto dovuto. In relazione alla motivazione di tale provvedimento occorre precisare che se anche è in generale sufficiente l’affermazione dell’abusività dell’opera, ricorre comunque un onere di congrua motivazione quando, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso e per il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, sì da richiedere che, avuto riguardo anche all’entità ed alla tipologia dell’abuso, venga specificato il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (fattispecie in cui l’abuso risaliva alla seconda metà degli anni Settanta, onde sarebbe stato necessario tenere conto di tale circostanza e verificare l’interesse pubblico attuale alla rimozione)

N. 00064/2009 REG.SEN.

N. 00269/2003 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 269 del 2003 proposto da

Bonacini Lisetta, rappresentata e difesa dall’avv. Daniele Turco ed elettivamente domiciliata in Parma, via Girolamo Cantelli n. 9, presso lo studio dell’avv. Paola Da Vico;

il Comune di Correggio, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Bertolani ed elettivamente domiciliato in Parma, viale Mariotti n. 1, presso lo studio dell’avv. Guido Avanzini;

– quanto al ricorso introduttivo – del provvedimento prot. gen. n. 05595 del 5 maggio 2003 (con cui il Dirigente del 1° Settore del Comune di Correggio ha ordinato la demolizione del fabbricato rurale sito in via Contrada n. 11), del provvedimento prot. gen. n. 2003/02574 del 18 marzo 2003 (con cui il Dirigente del 1° Settore del Comune di Correggio ha dato comunicazione di avvio del procedimento), della comunicazione n. 2003/02574 del 27 febbraio 2003 (redatta da un Ispettore di Polizia municipale di Correggio);

– quanto ai “motivi aggiunti” depositati il 17 maggio 2005 – del provvedimento prot. 2038 del 14 febbraio 2005, con cui il Sindaco del Comune di Correggio ha respinto l’istanza di riesame presentata dalla ricorrente;

– quanto ai “motivi aggiunti” depositati il 1° giugno 2005 – del provvedimento del 21 marzo 2005, recante il rigetto della domanda di rilascio di un permesso di costruire.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Correggio;

Visti gli atti di “motivi aggiunti” depositati il 17 maggio 2005 e il 1° giugno 2005;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore il dott. Italo Caso;

Uditi, per le parti, alla pubblica udienza del 24 febbraio 2009 i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il Comune di Correggio accertava che, in relazione alle prescrizioni contenute in una licenza edilizia risalente al 1974, era stata omessa la demolizione di un fabbricato rurale sito in via Contrada n. 11; in particolare, il titolo abilitativo aveva subordinato la costruzione di un fabbricato civile alla rimozione di quello rurale. Stante, dunque, la perdurante esistenza dell’immobile che avrebbe dovuto essere a suo tempo posto nel nulla, l’Amministrazione comunale ne disponeva la demolizione con il conseguente ripristino dello stato dei luoghi (v. provvedimento prot. gen. n. 05595 del 5 maggio 2003, a firma del Dirigente del 1° Settore).

Avverso tale provvedimento e gli atti del relativo “iter” ha proposto impugnativa la ricorrente, proprietaria del fabbricato, lamentando l’insufficienza della motivazione, l’insussistenza dell’interesse pubblico alla rimozione di opera abusiva risalente a trenta anni prima, l’intervenuta decadenza dal potere repressivo per decorrenza del termine quinquennale a tal fine previsto, la contraddittorietà insita nella circostanza che in questi anni l’Amministrazione comunale ha autorizzato interventi edilizi che presuppongono l’esistenza del fabbricato mai demolito ed ha anche percepito la relativa i.c.i., l’irrazionalità di una misura che non tiene conto della sopraggiunta conformità alla disciplina di piano del manufatto originariamente incompatibile con la nuova costruzione. Di qui la richiesta di annullamento degli atti impugnati.

Si è costituito in giudizio il Comune di Correggio, resistendo al gravame.

Successivamente la ricorrente presentava istanza di riesame dei suindicati atti, ai sensi dell’art. 26, comma 4, della legge reg. n. 23 del 2004, ma ricevendone risposta negativa (v. provvedimento sindacale prot. 2038 del 14 febbraio 2005). Avverso il diniego, pertanto, ella ha proposto “motivi aggiunti” (depositati il 17 maggio 2005), deducendo l’incompetenza del Sindaco a provvedere in materia riservata ai dirigenti – anche in ragione dell’avvenuta adozione di quegli atti da parte del dirigente di settore –, l’ingiustificato richiamo alla disposizione di cui all’art. 24 della legge reg. n. 23 del 2004, l’illogicità della motivazione e il travisamento dei fatti, la violazione e falsa applicazione dell’art. 26 della legge reg. n. 23 del 2004.

A seguito, poi, del sopraggiunto diniego di rilascio di un permesso di costruire per ristrutturare e adibire a civile abitazione il fabbricato rurale in questione (v. provvedimento in data 21 marzo 2005), l’interessata ha proposto ulteriori “motivi aggiunti” (depositati il 1° giugno 2005). Fa valere l’invalidità derivata del nuovo atto, giacché espressamente fondato sul carattere abusivo del fabbricato; assume l’insussistenza di ostacoli asseritamente derivanti dalla disciplina di piano, trattandosi di un mero mutamento di destinazione d’uso (da rurale ad abitativo) senza aumento del carico urbanistico e con opere di ristrutturazione funzionali alla sola necessità di adeguamento del manufatto alle prescrizioni concernenti l’uso abitativo, oltre che per essere un intervento che non comporta aumento di superficie utile; nega che l’apertura di vedute sul fronte nord osti al rilascio del titolo edilizio, essendo sufficiente la prescrizione di acquisizione del consenso dei vicini. Dal che la richiesta di annullamento del provvedimento censurato.

All’udienza del 24 febbraio 2009, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

Va innanzi tutto disattesa l’eccezione di tardività del ricorso introduttivo della lite (v. memoria difensiva dell’Amministrazione depositata il 2 gennaio 2009), in quanto, a fronte della notifica del provvedimento comunale alla Bonacini avvenuta in data 6 maggio 2003, tempestiva si presenta la spedizione a mezzo posta effettuata dall’ufficiale giudiziario il successivo 5 luglio. Né, d’altra parte, l’Amministrazione ha comprovato che l’interessata avesse già avuto in precedenza notizia dell’ordine di demolizione, atteso che, come è noto, chi eccepisce la tardività del ricorso deve dare rigorosa dimostrazione della circostanza che il ricorrente abbia conosciuto l’atto impugnato in un momento anteriore di almeno sessanta giorni rispetto alla notificazione del ricorso stesso (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 23 giugno 2008 n. 3150).

Nel merito, appare fondata la doglianza con cui si lamenta la mancata motivazione in ordine all’interesse pubblico alla rimozione del fabbricato abusivo.

E’ pur vero che la Sezione ha in passato aderito all’orientamento secondo cui, per non essere sottoposto dalla legge a termini di decadenza e per riguardare anzi situazioni di illiceità permanente, il potere di irrogazione delle sanzioni in materia edilizia si presenta suscettibile di esercizio in ogni tempo, anche in ragione della sua natura rigidamente vincolata, con la conseguenza che, al concorrere delle condizioni di legge, l’ordine di demolizione di opere abusive va inteso come atto dovuto, ed è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata irregolarità dell’intervento, essendo “in re ipsa” l’interesse pubblico alla rimozione dell’abuso – anche se risalente nel tempo –, senza necessità di una specifica comparazione con gli interessi privati coinvolti o sacrificati. Tuttavia, occorre oramai prendere atto del consolidarsi di un diverso indirizzo, imperniato sul principio per cui, se anche è in generale sufficiente l’affermazione dell’abusività dell’opera, ricorre comunque un onere di congrua motivazione quando, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso e per il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, sì da richiedere che, avuto riguardo anche all’entità ed alla tipologia dell’abuso, venga specificato il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 4 marzo 2008 n. 883; Sez. IV, 6 giugno 2008 n. 2705; e, da ultimo, TAR Liguria, Sez. I, 15 gennaio 2009 n. 63). Nella fattispecie, in particolare, l’abuso risale alla seconda metà degli anni Settanta, onde sarebbe stato necessario tenere conto di tale circostanza e verificare l’interesse pubblico attuale alla rimozione del fabbricato non demolito in coincidenza con l’esecuzione dei lavori oggetto della licenza edilizia del 1974; il provvedimento comunale, al contrario, si è limitato ad accertare la permanenza “in loco” dell’immobile e il suo contrasto con il titolo abilitativo allora rilasciato.

E’ invece priva di fondamento la censura imperniata sulla decadenza dal potere di repressione dell’abuso, per l’avvenuto decorso del termine quinquennale previsto dall’art. 26 della legge n. 1150 del 1942. Indipendentemente da ogni altra considerazione, è sufficiente rilevare che il termine per provvedere ivi contemplato riguarda l’esercizio del potere sostitutivo dell’Autorità regionale, non anche l’espletamento delle funzioni che rientrano nella competenza dell’Amministrazione comunale (v. Cons. Stato, Sez. V, 5 gennaio 1984 n. 20; da ultimo, TAR Campania, Napoli, Sez. II, 28 aprile 2006 n. 3866).

Quanto, poi, alle altre circostanze dedotte – sia in relazione a pregresse condotte dell’ente locale che avrebbero implicato la consapevolezza della permanenza del fabbricato abusivo sia in relazione all’asserita compatibilità di tale manufatto con la sopraggiunta disciplina urbanistica –, osserva il Collegio che sono tutti aspetti che confluiscono nel ventaglio di considerazioni che compete all’Amministrazione effettuare in sede di apprezzamento complessivo della situazione venutasi a realizzare. Esula, dunque, dal sindacato di questo giudice ogni ulteriore indicazione, che si risolverebbe – allo stato – in un’indebita invasione della sfera di discrezionalità amministrativa.

Di qui l’annullamento del provvedimento prot. gen. n. 05595 del 5 maggio 2003, salve le ulteriori determinazioni del Comune di Correggio.

Con un primo atto di “motivi aggiunti” la ricorrente ha poi censurato il diniego di riesame della misura repressiva dell’abuso. Peraltro, essendo stata quell’istanza formulata all’unico scopo di fruire della sanatoria ex art. 26, comma 4, della legge Reg. Emilia-Romagna 21 ottobre 2004, n. 23 (“Le opere edilizie autorizzate e realizzate in data antecedente all’entrata in vigore della legge 28 gennaio 1977, n. 10 …, che presentino difformità eseguite nel corso dell’attuazione del titolo edilizio originario, si ritengono sanate, fermo restando il rispetto dei requisiti igienico-sanitari e di sicurezza”), risulta decisivo il rilievo che, nelle more del giudizio, la norma regionale è stata dichiarata incostituzionale e quindi espunta dall’ordinamento (v. Corte cost. 10 febbraio 2006 n. 49). Ne consegue l’infondatezza delle doglianze, comprese quelle attinenti a profili di ordine formale o procedimentale, in quanto è evidente come l’esito di un eventuale nuovo esame della domanda della ricorrente non potrebbe che avere esito negativo, essendo venuta meno la disposizione di legge la cui applicazione era stata richiesta all’Amministrazione.

Con un secondo atto di “motivi aggiunti”, infine, è stato impugnato il diniego di permesso di costruire per «ristrutturazione di fabbricato rurale e cambio d’uso in civile abitazione». Si tratta dello stesso fabbricato oggetto dell’ordine di demolizione impugnato con il ricorso introduttivo della lite.

La domanda di annullamento del sopraggiunto provvedimento comunale va respinta.

L’Amministrazione locale ha richiamato l’art. 70 delle n.t.a. del piano regolatore ed ha evidenziato come l’abitazione non sia complementare ad alcuna attività produttiva, come la superficie dell’alloggio sia superiore a mq. 150 e come il lotto di intervento sia inferiore a mq. 2.000 (tutte circostanze non smentite dalla ricorrente), da ciò desumendo ragioni impeditive del rilascio del titolo edilizio. In effetti, dispone la citata norma di piano che “le zone industriali e artigianali sono destinate all’insediamento delle attività manifatturiere …, di quelle ad esse complementari … e con esclusione della industria estrattiva e di quelle nocive …” (comma 1), che “ad integrazione della funzione prevalente sono ammesse attrezzature di servizio … purché di carattere complementare all’attività produttiva …” (comma 9), che “nella generalità delle zone industriali e artigianali, è ammessa la realizzazione per ogni azienda di una abitazione per il personale di sorveglianza o per i titolari, in misura non superiore a 150 mq. di Su … La facoltà di cui al presente comma è accordata alle aziende che dispongano di un lotto minimo di intervento di mq. 2.000 …” (comma 11), con una previsione che – ad avviso del Collegio – preclude in simili zone qualsiasi intervento edilizio, anche di mera variazione di destinazione d’uso, che determini la localizzazione di attività diverse, per funzioni e dimensioni, rispetto a quelle ivi indicate; e allora, è irrilevante accertare l’uso pregresso e la tipologia di modificazioni materiali da apportare al manufatto, se scopo del titolo abitativo – come avviene nella fattispecie – è quello di legittimare l’impiego dell’immobile per una destinazione (abitativa) non compatibile con i parametri stabiliti dalla disciplina di piano per le zone industriali e artigianali. Donde l’infondatezza della pretesa motivata con la preesistente funzione abitativa del fabbricato rurale, con la mancanza di un aumento del carico urbanistico e con la prevista effettuazione di opere preordinate alla sola necessità di adeguamento del manufatto alle prescrizioni inerenti l’uso abitativo, in quanto restano insuperabili le ragioni preclusive individuate dal diniego di titolo abilitativo in relazione alla vigente disciplina pianificatoria locale.

Si può invece prescindere dal vaglio degli altri motivi ostativi opposti dall’Amministrazione, alla luce del costante orientamento giurisprudenziale secondo cui, in caso di diniego sostenuto da più ragioni giustificatrici tra loro autonome, è sufficiente a sorreggere la legittimità del provvedimento amministrativo la conformità a legge anche di una sola di esse (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 10 dicembre 2007 n. 6325).

In conclusione, il ricorso va accolto limitatamente all’invocato annullamento dell’ordine di demolizione del fabbricato rurale, mentre va respinto per la parte concernente le censure proposte a mezzo di “motivi aggiunti”.

Attesa la reciproca soccombenza delle parti, le spese di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:

– accoglie, nei limiti di cui in motivazione, la domanda proposta con l’atto introduttivo della lite e, per l’effetto, annulla il provvedimento prot. gen. n. 05595 del 5 maggio 2003, salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione comunale;

– respinge le domande proposte a mezzo di “motivi aggiunti”.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 24 febbraio 2009, con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Papiano, Presidente

Umberto Giovannini, Consigliere

Italo Caso, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2009

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 10/3/2009 n.64 proviene da Giustamm.

Pres. V. Tiili (Rel.)

sull’incompatibilità con il mercato comune di versamenti operati in eccesso rispetto alla somma autorizzata dalle autorità nazionali a titolo di aiuto alla ristrutturazione a favore di cantieri navali

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 90/684/CEE come modificata dalla direttiva 92/68/CEE – Aiuti di Stato – Costruzione navale – Fattispecie.

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 90/684/CEE come modificata dalla direttiva 92/68/CEE – Aiuti di Stato – Costruzione navale – Aiuti versati per la copertura delle perdite connesse ai contratti di costruzione navale – Aiuti al funzionamento e aiuti connessi alla competitività – Mancanza di versamento eccedentario – Errore manifesto di valutazione della Commissione nella determinazione dell’aiuto – Sussiste.

La direttiva 90/684/CEE come modificata dalla direttiva 92/68/CEE prevedeva la possibilità di concedere, a certe condizioni, aiuti di Stato al funzionamento e alla ristrutturazione a imprese di costruzione e di trasformazione navale («cantieri navali») nella Comunità europea. La direttiva 92/68/CE prevedeva per i cantieri navali presenti sul territorio dell’ex Repubblica democratica tedesca un massimale di aiuto più elevato.

Conformemente alle decisioni di autorizzazione adottate dalla Commissione nel caso di specie, nonché allo stesso scopo dell’aiuto alla competitività (aiuti concessi per lottare contro la concorrenza), l’impresa destinataria non è obbligata a destinare tali aiuti alla copertura di oneri specifici, come le perdite derivanti dall’adempimento di contratti. La Commissione commette un manifesto errore di valutazione se considera che l’aiuto alla competitività debba essere obbligatoriamente contabilizzato come aiuto volto a coprire le perdite connesse a contratti e non anche ad aumentare le riserve dell’impresa destinataria dell’aiuto. La sussistenza di un versamento eccedentario non può dirsi dimostrata se si basa su tale considerazione di obbligatoria contabilizzazione dell’aiuto alla competitività per la copertura di taluni oneri specifici.

SENTENZA DEL TRIBUNALE (Prima Sezione)

10 marzo 2009

Nella causa T 68/05,

Aker Warnow Werft GmbH, con sede in Rostock (Germania),

Kvaerner ASA, con sede in Oslo (Norvegia),

rappresentate inizialmente dall’avv. M. Schütte, avocat, e dalla sig.ra B. Immenkamp, solicitor, e successivamente dall’avv. Schütte, ricorrenti,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dai sigg. L. Flynn e V. Kreuschitz, in qualità di agenti, convenuta,

avente ad oggetto una domanda di annullamento della decisione della Commissione 20 ottobre 2004, 2005/374/CE, relativa agli aiuti di Stato ai quali la Germania ha dato esecuzione a favore di Kvaerner Warnow Werft (GU 2005, L 120, pag. 21),

composto dalla sig.ra V. Tiili (relatore), presidente, dal sig. F. Dehousse e dalla sig.ra I. Wiszniewska-Białecka, giudici,

cancelliere: sig.ra K. Pocheć, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza dell’11 marzo 2008,

ha pronunciato la seguente

1 Il 21 dicembre 1990 il Consiglio ha adottato la direttiva 90/684/CEE, concernente gli aiuti alla costruzione navale (GU L 380, pag. 27). Tale direttiva prevedeva la possibilità di concedere, secondo talune modalità, aiuti di Stato, da un lato, al funzionamento e, dall’altro, alla ristrutturazione, a favore delle imprese di costruzione e di trasformazione navale (in prosieguo: i «cantieri navali») situati nella Comunità europea.

2 Quanto agli aiuti al funzionamento che sono gli unici pertinenti nell’ambito del ricorso in esame, l’art. 4, n. 1, della direttiva 90/684 dispone che: «gli aiuti alla produzione a favore [dei cantieri navali] possono essere considerati compatibili con il mercato comune a condizione che l’importo totale dell’aiuto accordato ad un contratto [di costruzione e di trasformazione navale] non superi, in equivalente sovvenzione, un massimale comune espresso in percentuale del valore contrattuale prima dell’aiuto». Inoltre, in forza dell’art. 11, n. 2, lett. a), della detta direttiva, gli Stati membri sono tenuti a notificare alla Commissione, prima della loro attuazione, qualsiasi regime di aiuto nuovo o già esistente contemplato dalla direttiva 90/684.

3 Con lettere 24 maggio e 4 giugno 1991, la Repubblica federale di Germania ha notificato alla Commissione, a norma dall’art. 11, n. 2, lett. a), della direttiva 90/684, i regimi di aiuti concernenti i cantieri navali situati sul territorio tedesco e, in particolare, quelli situati sul territorio dell’ex Repubblica democratica tedesca.

4 Con decisione 13 settembre 1991, inviata alla Repubblica federale di Germania (in prosieguo: la «decisione 13 settembre 1991»), la Commissione ha deciso di non sollevare obiezioni nei confronti dei regimi di aiuti notificati. In detta decisione la Commissione ha in particolare osservato, quanto agli «aiuti alla produzione connessi ai contratti» di cui all’art. 4, n. 1, della direttiva 90/684 che, «secondo il programma di aiuti destinati a lottare contro la concorrenza, [tutti] i cantieri navali e tedeschi [potevano] beneficiare di sovvenzioni che rappresentavano il 9,5% del valore contrattuale (8,7% del valore contrattuale prima dell’aiuto), quando tali cantieri sono in concorrenza con altri cantieri di paesi nei quali sono versate sovvenzioni più elevate». La decisione 13 settembre 1991 ha sostituito la decisione che la Commissione aveva adottato con lettera 2 dicembre 1987 e che consentiva alla Repubblica federale di Germania di concedere ai cantieri navali tedeschi un aiuto destinato a lottare contro la concorrenza (Wettbewerbshilfe, in prosieguo: l’«aiuto alla competitività»).

5 Il 20 luglio 1992 il Consiglio ha adottato la direttiva 92/68/CEE, che modifica la direttiva 90/684 (GU L 219, pag. 54). La direttiva 92/68 mirava a consentire soltanto ai cantieri navali situati sul territorio dell’ex Repubblica democratica tedesca di beneficiare di un massimale di aiuto più elevato di quello previsto dalla direttiva 90/684, e di agevolare la loro ristrutturazione, pur riducendo le capacità eccedentarie sul mercato mondiale della costruzione navale.

6 La direttiva 92/68 inserisce nella direttiva 90/684 l’art. 10 bis, nn. 1-3, che dispone quanto segue:

«1. Fatto salvo l’articolo 4, paragrafi 6 e 7, il capo II [relativo agli aiuti al funzionamento] non è applicabile alle attività di costruzione e di trasformazione navale di cantieri operanti nel territorio dell’ex Repubblica democratica tedesca alla data del 1° luglio 1990.

2. Fino al 31 dicembre 1993 gli aiuti al funzionamento per le attività di costruzione e di trasformazione navale dei cantieri di cui al paragrafo 1 possono essere considerati compatibili con il mercato comune a condizione che:

a) gli aiuti destinati ad agevolare la continuazione delle attività dei cantieri durante il periodo in questione non superino, per ciascuno dei cantieri predetti, un massimale pari al 36 % del fatturato annuo di riferimento per tre anni di lavori di costruzione e di trasformazione navali, previa ristrutturazione; tali aiuti devono essere pagati entro il 31 dicembre 1993;

b) non vengano concessi altri aiuti alla produzione per contratti firmati tra il 1° luglio 1990 e il 31 dicembre 1993;

c) il governo tedesco accetti di effettuare, in conformità del calendario approvato dalla Commissione e comunque prima del 31 dicembre 1995, un’effettiva ed irreversibile riduzione pari al 40% netto della capacità che esisteva al 1° luglio 1990 e che era pari a 545 000 tsl;

d) il governo tedesco dia la prova alla Commissione, sotto forma di relazioni annuali elaborate da un esperto contabile indipendente, che gli aiuti pagati sono strettamente limitati al sostegno delle attività di cantieri ubicati nell’ex Repubblica democratica tedesca; la prima di queste relazioni deve essere presentata alla Commissione entro la fine del febbraio 1993.

3. La Commissione si assicura che gli aiuti di cui al presente articolo non intacchino gli scambi in misura contraria all’interesse comune».

7 Con contratto 7 ottobre 1992 (in prosieguo: il «contratto d’acquisto») stipulato a seguito di una gara d’appalto seguita da trattative esclusive, la Treuhandanstalt (in prosieguo: la «THA»), organismo di diritto pubblico incaricato di ristrutturare e di privatizzare i cantieri navali situati sul territorio dell’ex Repubblica democratica tedesca, ha ceduto il cantiere navale della Germania dell’Est Neue Warnow Werft, il predecessore della Kvaerner Warnow Werft (in prosieguo: la «KWW»), al gruppo norvegese Kvaerner. La KWW è divenuta Aker Warnow Werft.

8 Il 30 ottobre 1992 la Repubblica federale di Germania ha notificato alla Commissione il contratto di acquisto nonché, in particolare, un piano previsionale di versamento degli aiuti di Stato al fine di consentire alla KWW di ristrutturare il cantiere navale. Risulta in sostanza dagli artt. 7 e 12 del contratto di acquisto che gli aiuti di Stato di cui la KWW avrebbe beneficiato per ristrutturare il cantiere navale Warnow Werft dovevano essere versati ratealmente e che il loro versamento era subordinato ad una previa autorizzazione della Commissione.

9 Con decisione 10 febbraio 1993 inviata alla Repubblica federale di Germania, la Commissione ha deciso, in particolare in base all’art. 4 della direttiva 90/684, di non sollevare obiezioni nei confronti delle modifiche del regime di aiuti alla competitività che la Commissione aveva approvato con la sua decisione 13 settembre 1991.

10 Nella sua decisione 10 febbraio 1993 la Commissione ricorda i massimali di sovvenzioni autorizzati nella sua decisione 13 settembre 1991.

11 Con decisioni 3 marzo 1993 (in prosieguo: la «prima decisione di autorizzazione»), 17 gennaio 1994 (in prosieguo: la «seconda decisione d’autorizzazione»), 20 febbraio 1995, 18 ottobre 1995 e 11 dicembre 1995, inviate alla Repubblica di Germania, la Commissione ha autorizzato, conformemente alla direttiva 90/684, come modificata con la direttiva 92/68, la concessione per rate alla KWW di aiuti, da un lato, al funzionamento e, dall’altro, alla ristrutturazione per il cantiere navale Warnow Werft.

12 Solo la prima e la seconda decisione di autorizzazione sono pertinenti quanto agli aiuti al funzionamento concessi alla KWW.

13 La prima decisione di autorizzazione prevedeva in particolare, tenuto conto degli aiuti al funzionamento concessi alla KWW, quanto segue:

«Il 20 luglio 1992 il Consiglio ha adottato la direttiva [92/68] che modifica la direttiva [90/984] concernente gli aiuti per la costruzione navale. La nuova direttiva [92/68] prevede un’eccezione al regime degli aiuti al funzionamento a favore dei cantieri navali dell’ex [Repubblica democratica tedesca], al fine di procedere ad una ristrutturazione ormai urgente, perché essi ridivengano competitivi.

Quanto alla privatizzazione del [cantiere navale Warnow Werft], la Commissione ha ricevuto dal governo tedesco la versione definitiva [del contratto d’acquisto], corredata di spiegazioni. Al colloquio svoltosi il 2 febbraio 1993 le autorità tedesche hanno fornito precisazioni supplementari. La Commissione ha così potuto riunire le informazioni necessarie per stabilire se le condizioni per la concessione del regime speciale della direttiva [92/68] fossero soddisfatte nel caso [del cantiere navale Warnow Werft …]

Quando la Commissione ha approvato tale deroga, essa ha assicurato il Consiglio che avrebbe impiegato i suoi poteri di controllo e di sorveglianza per far sì che i cantieri navali [situati sul territorio dell’ex Repubblica democratica tedesca] ottengano soltanto gli aiuti strettamente necessari alla loro ristrutturazione.

(…)

[L]a Commissione ha deciso di non opporsi, conformemente alle disposizioni della direttiva [90/684] in materia di costruzione navale e della direttiva [92/684], al versamento della prima rata dell’aiuto [per il cantiere navale Warnow Werft] in Germania. Tale rata è composta dai seguenti elementi:

– 45 500 000 [marchi tedeschi] di aiuto al funzionamento, 11 700 000 [marchi tedeschi] come compensazione di una parte delle perdite risultanti dai [contratti di costruzione navale] successivi al 1° luglio 1990, attualmente in corso di esecuzione, e 6 100 000 [marchi tedeschi] di aiuto alla competitività, nonché un versamento di 27 750 000 [marchi tedeschi] di capitali propri.

(…)».

14 La seconda decisione di autorizzazione prevedeva in particolare, quanto agli aiuti al funzionamento concessi alla KWW, quanto segue:

«Tenuto conto degli obblighi attualmente assunti dal governo tedesco [per quanto concerne la capacità produttiva del cantiere navale Warnow Werft], la Commissione ha (…) deciso, conformemente alla direttiva [90/684] sugli aiuti alla costruzione navale e alla direttiva [92/68] che modifica la direttiva [90/684], di non opporsi ad una seconda rata di aiuti per [il cantiere navale Warnow Werft] in Germania; tale rata è composta dai seguenti elementi:

– 617 100 000 [marchi tedeschi] di aiuto al funzionamento, di cui 113 500 000 [marchi tedeschi] saranno pagati in contanti; in tale ultima cifra sono inclusi 66 900 000 [marchi tedeschi] di aiuto alla competitività e 46 600 000 [marchi tedeschi] per coprire una parte delle perdite risultanti dai contratti [di costruzione navale] firmati dopo il 1° luglio 1990. Questo aiuto al funzionamento è il più elevato di quelli che possono essere pagati al cantiere navale [Warnow Werft] per contratti stipulati fino al 31 dicembre 1993.

(…)».

15 L’8 luglio 1999 la Commissione ha adottato la decisione 1999/675/CE, sull’aiuto di Stato concesso dalla Germania a favore di Kvaerner Warnow Werft GmbH (GU L 274, pag. 23). Tale decisione è stata modificata con la decisione della Commissione 29 marzo 2000, 2000/416/CE (GU L 156, pag. 39), nella quale la Commissione ha concluso in sostanza che, poiché la KWW aveva superato il limite di capacità produttiva autorizzato per l’anno 1998, gli aiuti concessile ammontanti a 82 200 000 marchi tedeschi (DEM) erano incompatibili con il mercato comune.

16 Il 15 febbraio 2000 la Commissione ha adottato la decisione 2000/336/CE, relativa all’aiuto di Stato al quale la Repubblica federale di Germania ha dato esecuzione in favore di Kvaerner Warnow Werft GmbH (GU L 120, pag. 12), in cui essa ha concluso in sostanza che, poiché la KWW aveva superato il limite di capacità di produzione autorizzata anche per l’anno 1997, gli aiuti accordatile ammonanti a 12 600 000 DEM erano incompatibili con il mercato comune.

17 Il 28 febbraio 2002, nella sentenza Kvaerner Warnow Werft/Commissione (cause riunite T 227/99 e T 134/00, Racc. pag. II 1205), il Tribunale ha annullato le due decisioni della Commissione menzionate ai punti 15 e 16 di cui sopra in quanto, in sostanza, la Commissione a torto aveva equiparato la nozione di limite di capacità a un limite di produzione effettivo. Il 29 aprile 2004 la Corte ha respinto, con la sentenza Commissione/Kvaerner Warnow Werft (causa C 181/02 P, Racc. pag. I 5703), l’impugnazione proposta dalla Commissione contro la sentenza del Tribunale.

18 Il 20 ottobre 2004 la Commissione ha adottato la decisione 2005/374/CE, relativa agli aiuti di Stato ai quali la Germania ha dato esecuzione a favore di KWW (GU 2005, L 120, pag. 21, in prosieguo: la «decisione impugnata»).

19 Ai ‘considerando’ 1° e 2° della decisione impugnata, la Commissione osserva che ha chiesto il 16 giugno 1999 informazioni alle autorità tedesche sull’origine dei fondi che, secondo un’informazione pubblicata nella stampa tedesca il 12 giugno 1999, avrebbero consentito alla KWW di concedere alla Kvaerner un prestito di circa EUR 205 000 000. Al riguardo la Commissione precisa che le sue domande miravano a verificare se detti fondi «non provenissero da importi di aiuti alla ristrutturazione versati in eccesso [alla KWW] o che non contenessero qualsiasi altro elemento di aiuto».

20 Al termine del suo esame, da un lato, la Commissione constata al considerando 127° della decisione impugnata «che il movimento in contanti [fra la KWW e la Kvaerner] non sembra derivare da aiuti concessi in eccesso durante il periodo di ristrutturazione che ha avuto termine nel 1995».

21 D’altro lato, la Commissione rileva ai ‘considerando’ 120° e 121° della decisione impugnata che, secondo le informazioni fornitele dalla Repubblica federale di Germania, la KWW ha ricevuto un aiuto di Stato in eccesso di 25 999 000 DEM, pari alla differenza fra l’importo totale degli aiuti che la KWW ha ricevuto «durante la ristrutturazione», vale a dire 430 100 000 DEM, e le perdite effettive legate ai contratti di costruzione e di trasformazione navale registrate dalla KWW (in prosieguo: le «perdite legate ai contratti»), vale a dire 404 101 000 DEM.

22 La Commissione conclude nella decisione impugnata quanto segue:

Gli aiuti di Stato concessi dalla Germania a favore di Kvaerner Warnow Werft GmbH, pari a 13 293 077 EUR [25 999 000 DEM], sono incompatibili con il mercato comune.

La Germania prende tutti i provvedimenti necessari per recuperare dal beneficiario gli aiuti di cui all’articolo 1, già posti illegalmente a sua disposizione.

(…)».



Procedimento e conclusioni delle parti

23 Con atto introduttivo depositato alla cancelleria del Tribunale il 16 febbraio 2005, le ricorrenti, l’Aker Warnow Werft GmbH e la Kvaerner ASA, hanno proposto il ricorso in esame.

24 Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Prima Sezione) ha deciso di aprire la fase orale e, con lettere 6 dicembre 2007 e 7 gennaio 2008, ha invitato le parti, nell’ambito delle misure di organizzazione di cui all’art. 64 del suo regolamento di procedura, a rispondere a quesiti scritti e a produrre taluni documenti. Le parti hanno ottemperato a tali richieste entro i termini impartiti.

25 Con lettere depositate in cancelleria del Tribunale l’11 febbraio 2008, le ricorrenti hanno chiesto che taluni documenti forniti dalla Commissione in risposta alle misure di organizzazione adottate dal Tribunale siano ritirati dal fascicolo in quanto tali documenti non erano pertinenti per la soluzione della lite (in prosieguo: i «documenti contestati»). Con lettera depositata alla cancelleria del Tribunale il 19 febbraio 2008, la Commissione ha fatto valere che i documenti contestati erano pertinenti al fine di provvedere alle misure di organizzazione chieste dal Tribunale.

26 All’udienza, svoltasi l’11 marzo 2008, le parti hanno svolto le loro osservazioni orali e risposto ai quesiti orali del Tribunale. Inoltre, il Tribunale ha respinto la domanda delle ricorrenti che i documenti contestati siano ritirati dal fascicolo, in quanto essi erano stati prodotti dalla Commissione in risposta ai quesiti postile. Infine, il Tribunale ha chiesto alla Commissione di fornirgli alcuni documenti entro un termine di 15 giorni. La Commissione ha ottemperato a tale domanda il 18 marzo 2008. Con lettera 8 aprile 2008, la ricorrenti hanno presentato osservazioni su tali documenti.

27 La fase orale si è chiusa il 25 aprile 2008.

28 Le ricorrenti concludono che il Tribunale voglia:

– annullare la decisione impugnata;

– condannare la Commissione alle spese.

29 La Commissione conclude che Tribunale voglia:

– respingere il ricorso in quanto infondato;

– condannare le ricorrenti alle spese.



Nel merito

30 Le ricorrenti deducono quattro motivi a sostegno del loro ricorso. Il primo motivo riguarda un errore di diritto e un manifesto errore di valutazione in quanto a torto la Commissione avrebbe rimesso in discussione nella decisione impugnata aiuti già esistenti e non poteva ordinarne il recupero. Il secondo motivo attiene ad un manifesto errore di valutazione legato al fatto che la KWW non avrebbe ricevuto alcun aiuto in eccesso in quanto l’importo complessivo dell’aiuto concesso per coprire le spese legate ai contratti in realtà sarebbe inferiore all’importo delle perdite effettive registrate al riguardo. Il terzo motivo concerne la violazione dei principi di certezza del diritto e di tutela del legittimo affidamento risultante dal lasso di tempo trascorso per iniziare il procedimento e dal comportamento della Commissione prima dell’inizio di questo. Il quarto motivo, dedotto in subordine, riguarda un manifesto errore di valutazione nella determinazione dell’importo dell’aiuto da rimborsare.

31 In limine, occorre rilevare che, nell’ambito del secondo motivo, le ricorrenti addebitano, in sostanza, alla Commissione di aver concluso che la KWW ha ricevuto un importo complessivo di aiuto di 430 100 000 DEM, pari a 450 000 000 DEM di aiuto per la copertura delle perdite legate ai contratti e a 62 500 000 DEM di aiuto alla competitività, previa deduzione di un importo di 82 400 000 DEM di aiuto al funzionamento autorizzato dalla Commissione, ma non versato alla Kvaerner, per coprire le sue perdite effettive legate ai contratti, ammontanti a 404 101 000 DEM. Il secondo motivo può essere diviso in due parti.

32 Con la prima parte le ricorrenti sostengono, in sostanza, che la KWW ha ricevuto, soltanto per le perdite legate ai contratti, un aiuto versato in contanti ammontante complessivamente a 58 300 000 DEM, come ciò risulterebbe dalla prima e della seconda decisione di autorizzazione, e non di 450 000 000 DEM, come ha considerato la Commissione nella decisione impugnata.

33 Con la seconda parte le ricorrenti fanno valere, in sostanza, che l’importo di 62 500 000 DEM ricevuto dalla KWW come compensazione dell’aiuto alla competitività non riscosso non avrebbe dovuto essere incluso nel calcolo dell’importo complessivo dell’aiuto concesso al fine di coprire le perdite legate ai contratti.

34 Poiché queste due parti mirano a stabilire che l’importo complessivo di aiuto ricevuto dalla KWW per coprire le sue perdite legate ai contratti non supera l’importo complessivo delle perdite effettive da essa registrate al riguardo, il Tribunale ritiene opportuno cominciare il suo esame con la seconda parte del secondo motivo.

Sulla seconda parte del secondo motivo, relativa ad un errore manifesto di valutazione nella determinazione dell’aiuto ricevuto che può essere preso in considerazione nella decisione impugnata



Argomenti delle parti

35 Le ricorrenti fanno valere, in sostanza, che la Commissione ha commesso un manifesto errore di valutazione includendo la somma di 62 500 000 DEM, concessa a titolo di compensazione dell’aiuto alla competitività non riscosso, nell’importo complessivo di aiuto che la KWW ha ricevuto al fine di coprire soltanto le perdite connesse ai contratti. In tali circostanze, l’importo complessivo di aiuto ricevuto per coprire le sue perdite di funzionamento connesse ai contratti sarebbe inferiore all’importo delle sue perdite effettive registrate a tale titolo e, pertanto, la KWW non avrebbe fruito di alcun aiuto eccedentario.

36 Anzitutto le ricorrenti sostengono che, quant’anche l’aiuto alla competitività costituisca un aiuto al funzionamento, esso non mirava tuttavia a compensare esclusivamente le perdite connesse ai contratti, come ciò risulterebbe dalla prima e dalla seconda decisione di autorizzazione, nonché dai documenti notificati dalla Repubblica federale di Germania alla Commissione. Secondo le ricorrenti, l’aiuto alla competitività mirava infatti a consentire a tutti i cantieri navali sul territorio della Comunità di restare competitivi di fronti ai cantieri asiatici che fruivano di sovvenzioni tali da falsare la concorrenza sul mercato mondiale della costruzione navale. Il fatto che l’importo dell’aiuto alla competitività fosse determinato in funzione dell’importo dei contratti di costruzione navale non significherebbe tuttavia che la concessione di tale aiuto dipendesse dalle perdite che detti contratti potevano causare. Le ricorrenti adducono quindi che la KWW poteva liberamente destinare l’aiuto alla competitività ad oneri di funzionamento diversi dalle perdite causate dai contratti.

37 Inoltre, le ricorrenti osservano, rispondendo ai quesiti scritti del Tribunale, che l’aiuto alla competitività è stato autorizzato conformemente all’art. 4 della direttiva 90/684 e agli Orientamenti per la concessione degli aiuti alla competitività ai cantieri navali ubicati in Germania sul territorio di cui all’art. 3 dell’Accordo di unificazione (Richtlinen für die Gewährung von Wettbeverbshilfen an Werften in der Bundesrepublik Deutschland auf dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet, in prosieguo: gli «Orientamenti tedeschi») 22 luglio 1991 (Bundesanzeiger 1991, pag. 5153). Le ricorrenti sostengono che detti Orientamenti sono stati notificati ed approvati dalla Commissione. Orbene, ne conseguirebbe in particolare che, se l’aiuto alla competitività fosse concesso in funzione della conclusione o meno di contratti di costruzione navale, esso potrebbe essere destinato ad oneri di funzionamento diversi dalle perdite causate da detti contratti.

38 Infine, le ricorrenti sostengono che l’aiuto alla competitività costituisce una forma forfettaria, che non poteva costituire oggetto di alcun recupero. Da un lato, esse osservano che gli Orientamenti tedeschi prevedevano espressamente che l’aiuto alla competitività concesso non fosse rimborsabile. D’altro lato, esse adducono che l’aiuto alla competitività concesso alla KWW non è stato utilizzato per coprire perdite connesse ai contratti, ma che esso è stato destinato, sotto il profilo contabile, alle riserve della KWW che erano state ridotte da altri costi di funzionamento.

39 La Commissione ribatte che non ha commesso un errore includendo l’importo d’aiuto ricevuto a titolo dell’aiuto alla competitività nell’importo totale degli aiuti ricevuti dalla KWW per coprire le perdite connesse ai contratti, in quanto, come essa ha osservato ai ‘considerando’ 94°-96° della decisione impugnata, l’aiuto alla competitività, da un lato, era stato autorizzato per coprire le «perdite durante la ristrutturazione» e, d’altro lato, costituiva «un’entrata» che ha consentito alla KWW di ridurre le sue perdite connesse ai contratti e, pertanto, la sua necessità di aiuto al funzionamento.

40 Inoltre, la Commissione fa valere, rispondendo ai quesiti scritti e orali del Tribunale, che l’aiuto alla competitività è stato accordato ai sensi dell’art. 4 della direttiva 90/684 e che esso mirava a consentire a tutti i cantieri navali situati sul territorio della Comunità di lottare contro la concorrenza sleale praticata da taluni paesi asiatici che sovvenzionavano i cantieri situati sul loro territorio. Da un lato, la Commissione precisa al riguardo che, se non era necessario che la KWW registrasse perdite connesse ai contratti per fruire dell’aiuto alla competitività, è pur vero che tale aiuto era calcolato in funzione del prezzo di vendita fissato in ciascun contratto di costruzione navale stipulato. Pertanto, secondo la Commissione, la concessione di detto aiuto comportava la riduzione delle perdite connesse ai contratti. D’altro lato, la Commissione considera che l’aiuto alla competitività doveva essere preso in considerazione nell’importo complessivo degli aiuti concessi al solo titolo delle perdite connesse ai contratti in quanto da una lettera inviatale dalla Repubblica federale di Germania il 27 novembre 1992 risulta che la KWW aveva accettato di ricevere l’importo di 450 000 000 DEM d’aiuto a titolo delle perdite connesse ai contratti, e non di 569 600 000 DEM, come ciò era stato inizialmente previsto tra la THA e la Kvaerner durante le loro trattative esclusive, soltanto a causa del fatto che l’aiuto alla competitività le sarebbe stato del pari concesso per coprire le sue perdite connesse ai contratti.

Giudizio del Tribunale

41 Le ricorrenti fanno valere in sostanza che la Commissione ha commesso un manifesto errore di valutazione includendo, nell’importo complessivo di aiuti ricevuti al fine di coprire le perdite connesse ai contratti, l’importo di 62 500 000 DEM concesso a titolo di compensazione dell’aiuto alla competitività non riscosso.

42 Secondo la giurisprudenza, al fine di stabilire se la Commissione abbia commesso un manifesto errore nella valutazione dei fatti tale da giustificare l’annullamento della decisione impugnata, gli elementi di prova addotti dalla ricorrente devono essere sufficienti a privare di plausibilità le valutazioni dei fatti considerati nella decisione di cui si tratta (sentenza del Tribunale 12 dicembre 1996, causa T 380/94, AIUFFASS e AKT/Commissione, Racc. pag. II 2169, punto 59).

43 Nella fattispecie, si deve constatare, in limine, cha la Commissione ha effettuato un ragionamento in tre fasi nella decisione impugnata al fine di giungere alla conclusione che la KWW ha ricevuto un aiuto di un importo di 25 999 000 DEM, considerato eccedentario tenuto conto dell’importo delle sue perdite effettive connesse ai contratti.

44 In primo luogo, dopo aver ricordato, ai ‘considerando’ 13°-19° della decisione impugnata, i vari elementi di aiuto autorizzati in base in particolare alla prima e alla seconda decisione di autorizzazione, la Commissione osserva, al ‘considerando’ 118° della decisione impugnata, che si è basata sulla relazione del revisore contabile della KWW concernente l’uso dell’aiuto fino al 31 dicembre 1995, comunicato dalla Repubblica federale di Germania alla Commissione il 9 luglio 1996 (in prosieguo: la «relazione 9 luglio 1996»), per constatare che la KWW ha ricevuto i seguenti aiuti:

– 450 000 000 DEM a titolo della copertura delle perdite connesse ai contratti;

– 62 500 000 DEM a titolo di compensazione del fatto che la KWW non ha ricevuto l’aiuto alla competitività.

45 Quanto all’importo di 62 500 000 DEM ricevuto a titolo di compensazione dell’aiuto alla competitività non ricevuto, dal ‘considerando’ 116° della decisione impugnata risulta che la Commissione ha considerato che un aiuto alla competitività era stato autorizzato nella prima e nella seconda decisione di autorizzazione per un importo complessivo di 73 000 000 DEM, ma che una parte di detto importo, vale a dire 10 500 000 DEM, non era stato concesso in definitiva alla KWW, essendole stato versato soltanto un importo di 62 500 000 DEM.

46 Peraltro, la Commissione osserva, ai ‘considerando’ 91° e 117° della decisione impugnata, che la KWW non ha dovuto eseguire taluni contratti aventi ad oggetto taluni tipi di navi («Kassettenschiffe») e che non ha ricevuto di conseguenza alcun aiuto per tale motivo. Pertanto, la Commissione rileva di non aver preso in considerazione, nella decisione impugnata, l’aiuto che essa aveva autorizzato fino a concorrenza dell’importo corrispondente ai detti contratti, vale a dire 34 600 000 DEM, che faceva parte dell’aiuto complessivo al funzionamento di un importo di 617 100 000 DEM autorizzato nella seconda decisione di autorizzazione.

47 La Commissione constata quindi, al ‘considerando’ 118° della decisione impugnata, che le ricorrenti hanno ricevuto un importo complessivo di aiuto, «durante la ristrutturazione», di 512 500 000 DEM, pari a 450 000 000 DEM per la copertura delle perdite connesse ai contratti e a 62 500 000 DEM, a titolo di compensazione per aiuto alla competitività non ricevuto.

48 In secondo luogo, la Commissione rileva, al ‘considerando’ 119° della decisione impugnata, che l’importo delle perdite effettive connesse ai contratti della KWW, quale risulta dalle relazioni di revisori fornitele dalla Repubblica federale di Germania il 30 giugno 1999, ammontava a 404 101 000 DEM.

49 Di conseguenza, la Commissione osserva, al ‘considerando’ 120° della decisione impugnata, che la KWW ha ricevuto un aiuto superiore all’importo delle sue perdite effettive connesse ai contratti di un importo di 108 399 000 DEM.

50 In terzo luogo, la Commissione rileva, ai considerando 116° e 121° della decisione impugnata, che la KWW non ha ricevuto un importo di 82 400 000 DEM di «aiuto al funzionamento [che essa stessa] aveva autorizzato per la ristrutturazione e che corrispondeva alla “cancellazione di oneri pregressi”». In tali circostanze, la Commissione osserva che «la compensazione degli aiuti per le perdite in eccesso con gli aiuti al funzionamento non ricevuti è in linea con l’impegno della Commissione, contenuto nelle decisioni di autorizzazione, di garantire che il beneficiario ricevesse soltanto gli aiuti necessari per la ristrutturazione».

51 La Commissione trae da quest’ultima constatazione la conseguenza, al ‘considerando’ 121° della decisione impugnata, che l’importo di 82 400 000 DEM deve essere detratto dall’aiuto eccedentario ammontante a 108 399 000 DEM che la KWW ha ricevuto per le perdite connesse ai contratti.

52 Così, tenuto conto delle tre constatazioni secondo le quali la KWW, in primo luogo, ha ricevuto un importo complessivo di aiuto «durante la ristrutturazione» di 512 500 000 DEM, in secondo luogo, ha registrato perdite effettive connesse ai contratti ammontanti complessivamente a 404 101 000 DEM e, in terzo luogo, non ha beneficiato del versamento di un aiuto di 82 400 000 DEM che era stato autorizzato, la Commissione conclude, al ‘considerando’ 121° della decisione impugnata, che la KWW ha fruito di un aiuto eccedentario di un importo di 25 999 000 DEM che dev’essere recuperato.

53 Pertanto, da un lato, si deve rilevare che la Commissione ha considerato nella decisione impugnata che l’importo di 62 500 000 DEM che la KWW ha ricevuto come compensazione dell’aiuto alla competitività non ricevuto costituiva parte degli aiuti diretti e che erano serviti a coprire le spese effettive connesse ai contratti e che detto importo poteva costituire oggetto di un recupero, almeno in parte.

54 D’altro lato, ammesso che la KWW abbia ricevuto 450 000 000 DEM di aiuti per il solo titolo delle perdite connesse ai contratti e che, come sostengono le ricorrenti, l’importo di 62 500 000 DEM di aiuto alla competitività non abbia dovuto essere preso in considerazione nella decisione impugnata, si dovrebbe quindi constatare che la Commissione a torto ha concluso per l’esistenza di un aiuto eccedentario. Infatti, in tale ipotesi, l’aiuto complessivo ricevuto a titolo delle perdite connesse ai contratti sarebbe, previa detrazione dell’aiuto di 82 400 000 DEM non versato, di un importo di 367 600 000 DEM, inferiore all’importo complessivo di 404 101 000 DEM corrispondente alle perdite effettive registrate dalla KWW a tale riguardo.

55 Alla luce delle osservazioni effettuate ai punti 53 e 54 di cui sopra, occorre pertanto esaminare se, nella fattispecie, la Commissione abbia commesso un manifesto errore di valutazione prendendo in considerazione l’importo di 62 500 000 DEM concesso alla KWW come compensazione dell’aiuto alla competitività non ricevuto, al fine di determinare l’importo complessivo dell’aiuto che la KWW ha ricevuto per coprire le perdite connesse ai contratti.

56 In primo luogo, è assodato che l’aiuto autorizzato per coprire le perdite connesse ai contratti e l’aiuto alla competitività fanno parte entrambi della categoria degli aiuti al funzionamento di cui all’art. 4, n. 1, della direttiva 90/684.

57 Tuttavia, va rilevato come dalla prima e dalla seconda decisione di autorizzazione, i cui brani pertinenti sono riprodotti supra ai punti 13 e 14, risulti che la Commissione ha effettuato una chiara distinzione tra l’aiuto destinato a coprire le perdite connesse ai contratti e l’aiuto alla competitività. Infatti, da un lato, le dette decisioni prevedono effettivamente un importo di «aiuto alla competitività» di 6 100 000 DEM e di 66 900 000 DEM, vale a dire un importo complessivo di 73 000 000 DEM, di cui non è contestato dalle parti che soltanto 62 500 000 DEM sono stati versati. Non è precisato che tale aiuto dovesse essere destinato alla copertura delle perdite connesse ai contratti. D’altro lato, le dette decisioni prevedono effettivamente un importo di aiuto di 11 700 000 DEM e di 46 600 000 DEM per il quale è specificamente previsto che esso non doveva servire che «per coprire una parte delle perdite risultanti dai contratti di costruzione navale firmati dopo il 1° luglio 1990».

58 Inoltre, dalle disposizioni del contratto di acquisto in base alle quali la Commissione si è basata nella prima e nella seconda decisione di autorizzazione menzionate ai punti 13 e 14 di cui sopra risulta che l’aiuto considerato a titolo delle perdite connesse ai contratti si distingueva da quello legato alla competitività. Da un lato, in forza dell’art. 7, n. 6, del contratto di acquisto, la THA doveva concedere un aiuto di un importo di «450 000 000 DEM diretto a finanziare le perdite (…) durante il periodo di ristrutturazione dovute a mancanze di produttività [della KWW] e ad altre perdite connesse alla mancanza [in quel periodo] di competitività della [KWW]». D’altro lato, in base all’art. 18, n. 1, del detto contratto, la THA si era impegnata a versare alla KWW un importo di 73 000 000 DEM qualora quest’ultima non ricevesse l’aiuto alla costruzione navale. Del pari, nel piano previsionale di versamento di aiuti di Stato, allegato al contratto di acquisto e notificato alla Commissione, gli importi di aiuto alla competitività sono considerati separatamente dagli importi degli aiuti diretti a coprire altre perdite di funzionamento, ivi comprese quelle connesse ai contratti.

59 Pertanto, quand’anche l’aiuto diretto a coprire le perdite connesse ai contratti e l’aiuto alla competitività facciano parte entrambi della categoria degli aiuti al funzionamento di cui all’art. 4, n. 1, della direttiva 90/684, è pur vero che la Commissione, nella prima e nella seconda decisione di autorizzazione, conformemente ai documenti notificatile dalla Repubblica federale di Germania, ha distinto tra detti aiuti, che dovevano avere destinazioni diverse, vale a dire, da un lato, coprire le perdite connesse ai contratti della KWW e, dall’altro, compensare la sua mancanza di competitività.

60 In secondo luogo, la decisione 10 febbraio 1993, con la quale la Commissione, in base all’art. 4, n. 1, della direttiva 90/684, ha deciso di non sollevare obiezioni nei confronti delle modifiche apportate delle autorità tedesche al regime di aiuto alla competitività a favore di tutti i cantieri navali tedeschi, non menziona affatto che l’aiuto alla competitività dovesse essere destinato esclusivamente alla copertura delle perdite connesse ai contratti. Infatti, dalla detta decisione risulta che il regime di aiuto alla competitività che la Repubblica federale di Germania aveva notificato alla Commissione prima dell’adozione della prima e della seconda decisione di autorizzazione mirava a consentire ai cantieri navali tedeschi di restare competitivi «quando sono in concorrenza con cantieri di paesi che accordano aiuti più elevati alla costruzione navale», senza tuttavia che la Commissione precisasse a quale perdite specifiche l’aiuto alla competitività dovesse essere destinato.

61 La stessa Commissione considera del resto che l’aiuto alla competitività non mirava necessariamente a coprire perdite connesse ai contratti.

62 Da un lato, la Commissione ammette espressamente, rispondendo ai quesiti scritti del Tribunale quanto al regime applicabile all’aiuto alla competitività, che «ai sensi dell’[art. 4 della direttiva 90/684] i cantieri [navali situati sul territorio tedesco] potevano ricevere aiuti [alla competitività], indipendentemente dal fatto che il contratto [di costruzione navale] considerato si chiudesse o meno con perdite», che, «[i]n altri termini, non era necessario subire perdite connesse a un contratto [di costruzione navale] per fruire di un aiuto [alla competitività]», o anche, rispondendo ai quesiti del Tribunale all’udienza, che «chiunque dovrebbe poter ricevere detto aiuto, indipendentemente dal fatto che abbia perdite o no». Pertanto, la Commissione ammette, almeno implicitamente, che non vi è un nesso di causalità fra la concessione dell’aiuto alla competitività e il fatto che la conclusione dei contratti causasse o meno perdite. Si deve pertanto respingere a questo proposito in quanto inefficace l’argomento della Commissione secondo il quale l’aiuto alla competitività doveva essere destinato alla copertura delle perdite connesse ai contratti in quanto l’importo di detto aiuto era calcolato in funzione del valore di ciascun contratto di costruzione navale stipulato.

63 D’altro lato, dall’art. 3, n. 1, degli Orientamenti tedeschi risulta che «l’aiuto alla competitività può essere accordato quando ordinazioni di costruzione o di trasformazione di [navi] sono state stabilite irrevocabilmente dai cantieri navali tedeschi tra il 1° luglio 1990 e il 31 dicembre 1993». Tuttavia, detti Orientamenti non precisano affatto che l’aiuto alla competitività dovesse essere destinato soltanto alla copertura delle perdite connesse ai contratti e non ad altre perdite connesse al funzionamento dei cantieri navali. Inoltre, la mancanza di tale menzione è conforme allo scopo stesso dell’aiuto alla competitività che, come risulta dalla decisione della Commissione 10 febbraio 1993 (v. supra punto 10), mirava a consentire a tutti i cantieri navali europei, e non soltanto al cantiere navale Warnow Werft, di lottare contro la concorrenza praticata sul mercato mondiale da taluni paesi asiatici, e ciò indipendentemente dalla registrazione o meno, da parte dei detti cantieri, di perdite connesse alla conclusione di contratti di costruzione navale.

64 Pertanto, si deve constatare che, conformemente alla prima e alla seconda decisione di autorizzazione, alla decisione della Commissione 10 febbraio 1993, agli Orientamenti tedeschi e allo scopo stesso dell’aiuto alla competitività, la KWW non era tenuta a destinare detto aiuto ad oneri specifici quali le perdite connesse ai contratti.

65 In terzo luogo, la relazione 9 luglio 1996 mostra che la KWW ha effettivamente ricevuto una somma di 62 500 000 DEM come compensazione dell’aiuto alla competitività non ricevuto e che detto aiuto appartiene all’aiuto al funzionamento. Tuttavia, tale relazione non specifica che tale somma mirasse a coprire le perdite connesse ai contratti e che ha effettivamente servito a ciò. A questo proposito, occorre constatare come la Commissione non contesti l’affermazione delle ricorrenti secondo la quale l’importo che la KWW ha ricevuto come compensazione dell’aiuto alla competitività è stato destinato, sotto il profilo contabile, alle riserve della KWW e non alla copertura delle perdite connesse ai contratti.

66 Si deve pertanto rilevare che la Commissione non poteva basarsi sulla relazione 9 luglio 1996 per considerare che l’aiuto alla competitività era effettivamente servito a coprire le perdite connesse ai contratti.

67 In quarto luogo, si deve sottolineare che, rispondendo ai quesiti del Tribunale all’udienza, la Commissione non ha contestato gli argomenti delle ricorrenti secondo i quali, in sostanza, la KWW poteva utilizzare l’aiuto alla competitività per coprire oneri diversi da quelli risultanti dalle perdite connesse ai contratti.

68 Dalle precedenti considerazioni risulta pertanto, da un lato, che l’aiuto alla competitività costituiva un aiuto al funzionamento di cui la KWW poteva liberamente determinare la destinazione e, dall’altro, la Commissione non ha provato che detto aiuto era stato effettivamente destinato dalla KWW alla copertura delle sue perdite connesse ai contratti.

69 Si deve pertanto concludere che la Commissione ha commesso un manifesto errore di valutazione considerando che l’aiuto alla competitività dovesse essere contabilizzato a titolo degli aiuti che erano stati concessi alla KWW per coprire soltanto le perdite connesse ai contratti.

70 Gli argomenti sollevati dalla Commissione al riguardo non possono essere accolti.

71 Anzitutto, vanno respinti in quanto efficaci gli argomenti della Commissione secondo i quali l’aiuto alla competitività doveva essere preso in considerazione nel calcolo dell’importo dell’aiuto concesso al fine di coprire le perdite connesse ai contratti poiché detto aiuto fa parte dell’importo complessivo di aiuto autorizzato «durante la ristrutturazione» o in quanto esso costituisce un’«entrata» che ha consentito di diminuire l’importo di aiuto complessivo al funzionamento concesso alla KWW. Infatti, tali argomenti non inficiano affatto le considerazioni esposte supra ai punti 68 e 69.

72 Inoltre, deve essere del pari respinto in quanto inefficace l’argomento della Commissione secondo il quale la Kvaerner, nell’ambito delle trattative esclusive da essa svolte con la THA per l’acquisto da parte della KWW del cantiere navale Warnow Werft, ha accettato che la KWW riceva a titolo delle perdite connesse ai contratti soltanto 450 000 000 DEM, e non 569 600 000, come ciò era stato inizialmente previsto, soltanto nella misura in cui la KWW ricevesse peraltro l’aiuto alla competitività. Infatti, come si è esposto supra al punto 68, poiché la Commissione ha espressamente autorizzato la concessione alla KWW di un aiuto alla competitività, detto aiuto non può essere equiparato all’aiuto concesso alla KWW per coprire soltanto le perdite connesse ai contratti, che quanto ad esso doveva costituire oggetto di un recupero in caso di versamento eccedentario.

73 Tenuto conto di tutte le precedenti considerazioni, si deve annullare la decisione impugnata, senza che occorra che il Tribunale statuisca sulla prima parte del secondo motivo, nonché sugli altri motivi dedotti dalle ricorrenti.



Sulle spese

74 Ai sensi dell’art. 87, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda.

75 Nella fattispecie, la Commissione, essendo rimasta soccombente, deve essere condannata alle spese, conformemente alle conclusioni delle ricorrenti.

Per questi motivi,

dichiara e statuisce:

1) La decisione della Commissione 20 ottobre 2004, 2005/374/CE, relativa agli aiuti di Stato ai quali la Germania ha dato esecuzione a favore di Kvaerner Warnow Werft, è annullata.

2) La Commissione sopporterà le proprie spese, nonché quelle sostenute dall’Aker Warnow Werft GmbH e dalla Kvaerner ASA.