Antonio Cavallari – Presidente, Claudia Lattanzi – Estensore.

sulla giurisdizione in tema di ammissione e di indizione di un referendum comunale propositivo

1. Autonomia e decentramento – Referendum comunale propositivo – Comitato dei garanti – Deliberazione – Cognizione – Giurisdizione del giudice ordinario.

2. Autonomia e decentramento – Referendum comunale propositivo – Decreto del Sindaco di indizione del referendum – Impugnazione – Interesse legittimo.

1. Il Comitato promotore di un referendum, anche di quello propositivo comunale, agisce nel relativo procedimento in posizione di piena parità con l’organo dell’ente territoriale preposto al controllo di legittimità della richiesta referendaria, giacché quest’ultimo opera non a tutela di uno specifico interesse dell’amministrazione pubblica, ma – come lo stesso Comitato – per l’attuazione dell’ordinamento; pertanto, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario avverso la deliberazione del Comitato dei garanti, con la quale è stata ammessa la proposta di referendum consultivo.

2. Sussiste una situazione soggettiva di interesse legittimo in caso di impugnazione contro il decreto del Sindaco di indizione di un referendum comunale propositivo.

N. 00281/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00913/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 913 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Ilva Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Perli e Roberto Gualtiero Marra, con domicilio eletto presso Roberto Gualtiero Marra in Lecce, piazza Mazzini 72;

Comune di Taranto, rappresentato e difeso dall’avv. Annalisa De Tommaso, con domicilio eletto presso Tommaso Fazio in Lecce, piazzetta Montale,2; Comitato dei Garanti;

nei confronti di

Comitato Taranto Futura, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Russo, con domicilio eletto presso Segreteria Tar in Lecce, via F. Rubichi 23;

per l’annullamento

del verbale del Comitato dei Garanti n. 4 del 31 marzo 2010, trasmesso al Comune di Taranto in data 19 aprile 2010, con il quale è stata ammessa la proposta di referendum consultivo presentata dal Comitato Promotore Referendario “Taranto Futura”; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi inclusi, l’articolo 52 dello Statuto del Comune di Taranto e l’articolo 2, primo capoverso, del Regolamento comunale di disciplina dell’istituto del Referendum consultivo, approvato con delibera C.C. n. 10 del 6 febbraio 2009;

per l’ulteriore annullamento

del decreto del Sindaco di Taranto n. 53 del 1° settembre 2010 di indizione del referendum consultivo comunale per il 27 marzo 2011; del verbale n. 5 del luglio 20/23; dei 259 moduli di raccolta delle firme.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Taranto e di Comitato Taranto Futura;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2011 il dott. Claudia Lattanzi e uditi gli avv.ti Perli e Marra, per la ricorrente, l’avv. De Tommaso, per il Comune, e l’avv. Russo, per il Comitato Taranto Futura;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comitato Promotore Referendario “Taranto Futura”, con domanda del 21 luglio 2009, ha chiesto al Sindaco di Taranto, ai sensi dell’art. 8 del Regolamento comunale di disciplina dell’Istituto del referendum consultivo, di effettuare i referendum consultivi in ordine a cinque quesiti aventi ad oggetto l’ILVA, attuale ricorrente.

Con delibera di consiglio comunale del 29 ottobre 2010, il Comune ha disposto la nomina del Comitato dei garanti, che:

1) con verbale del 26 gennaio 2010, ha chiesto al Comune la domanda del Comitato promotore unitamente alle sottoscrizioni e ai relativi certificati di iscrizione alle liste elettorali dei cittadini sottoscrittori;

2) con verbale del 3 marzo 2010, ha osservato che la domanda pervenuta risultava presentata da solo tre cittadini, in contrasto con quanto prescritto dal Regolamento per il quale il Comitato deve essere composto da almeno dieci persone;

3) con verbale del 24 marzo 2010, nel rilevare che non risultava pervenuto l’atto di costituzione del Comitato promotore, ha richiesto al Comune di notificare i verbali delle riunione del Comitato dei garanti all’av. Nicola Russo, primo firmatario.

4) con verbale del 31 marzo 2010, ha preso atto “che del Comitato promotore referendario, oltre ai primi tre cittadini originariamente sottoscrittori, fanno parte altri sette cittadini iscritti nelle liste elettorali del Comune di Taranto, come risulta dai relativi certificati d’iscrizione esibiti”, e, riformulando due dei quesiti, ha dichiarato ammissibili tre dei cinque quesiti proposti dal comitato promotore.

Avverso la deliberazione del 31 marzo 2010 del Comitato dei garanti è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi: 1. Violazione degli artt. 23, 41 e 42 Cost. in tema di libertà di iniziativa economica e di tutela della proprietà privata; violazione dell’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e delle norme del Trattato UE in relazione alla libertà d’impresa; violazione dei principi di fruttuosità/utilità, chiarezza/completezza e omogeneità/unicità sanciti dalla Corte costituzionale per l’ammissibilità delle proposte referendarie; violazione di legge; eccesso di potere; incompetenza; illogicità e contraddittorietà manifesta; errati presupposti. 2. Violazione art. 8, comma quarto, del d.lgs. 267/2000; violazione art. 52 dello Statuto del comune di Taranto; violazione art. 2 del Regolamento comunale di disciplina dell’istituto del referendum consultivo; violazione di legge e di norma regolamentare; eccesso di potere; incompetenza. 3. Violazione artt. 3 e 4 del Regolamento comunale di disciplina dell’istituto del referendum consultivo; violazione della norma regolamentare; eccesso di potere; errati e falsi presupposti. 3. Violazione art. 2 del Regolamento comunale di disciplina dell’istituto del referendum consultivo in relazione agli artt. 311 e 318 del d.lgs. 152/2006; violazione di legge e di norma regolamentare; eccesso di potere; carenza di motivazione; errati e falsi presupposti.5. Violazione art. 8, comma secondo, del d.lgs. 267/2000 in relazione al principio di partecipazione al procedimento sancito dalla l. 241/1990; violazione degli artt. 60, 61 e 62 dello Statuto comunale; violazione di legge e regolamento. 6. Violazione artt. 4 e 5 del Regolamento comunale di disciplina dell’istituto del referendum consultivo; violazione norma regolamentare; eccesso di potere; incompetenza; contraddittorietà.

Deduce la ricorrente: che il referendum mira alla chiusura totale o parziale dell’attività della società Ilva in contrasto con le norme costituzionali e comunitarie che garantiscono la libertà di iniziativa economica; che gli obiettivi dichiarati nei quesiti referendari non potrebbero mai essere conseguiti perché il Comune non ha legalmente il potere di chiudere l’Ilva; che i quesiti sono ingannevoli e fuorvianti; che la materia oggetto dei quesiti non è di esclusiva competenza locale; che la domanda non è soscritta da dieci cittadini; che il Comune non potrebbe richiedere comunque il risarcimento del danno ambientale; che all’Ilva non è stato comunicato l’avvio del procedimento; che il Comitato dei garanti ha manipolato i quesiti referendari.

Il Comitato promotore si è costituito con memoria del 2 luglio 2010 con la quale ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, la tardività del ricorso e la carenza di legittimazione attiva.

Il Comune si è costituito con controricorso del 6 luglio 2010 eccependo il difetto di giurisdizione e l’inammissibilità del ricorso perché proposto avverso un atto endoprocedimentale.

Con memoria dell’8 luglio 2010 la ricorrente ha controdedotto alla memoria del Comitato promotore rilevando: che la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo; che la ricorrente ha legittimazione perché i quesiti referendari riguardano la propria attività; che il ricorso non è tardivo perché i regolamenti comunali sono impugnabili allorquando viene emanato un provvedimento applicativo lesivo dell’interesse fatto valere.

Il Comitato promotore ha depositato, il 4 ottobre 2010, una memoria ribadendo le proprie argomentazioni.

La ricorrente, l’8 novembre 2010, ha proposto motivi aggiunti avverso: il decreto del Sindaco del 1° settembre 2010 di indizione del referendum; del verbale del 20/23 luglio 2010 con il quale il Comitato dei garanti ha verificato e dichiarato la regolarità delle sottoscrizioni della richiesta referendaria per i tre quesiti ammessi; dei 259 moduli di raccolta firme.

La ricorrente ha dedotto gli ulteriori motivi: 7. Violazione e falsa applicazione dell’art. 8, comma quarto, l. 267/2000, dell’art. 52, commi secondo e terzo, dello Statuto comunale e dell’art. 2 del Regolamento comunale di disciplina dell’istituto del referendum consultivo; violazione di legge; eccesso e sviamento di potere; incompetenza. 8. Violazione del principio di chiarezza e completezza dei quesiti in materia di consultazioni referendarie; violazione e falsa applicazione degli artt. 6 e 7 del Regolamento comunale di disciplina dell’istituto del referendum consultivo; violazione di legge e di norma regolamentare; eccesso e sviamento di potere; illogicità e contraddittorietà.

Deduce la ricorrente: che il decreto del sindaco è illegittimo in quanto riguarda anche il comune di Statte; che il referendum comunale può riguardare solo questioni che rientrano nel territorio del comune che indice la consultazione referendaria; che i moduli per la raccolta delle firme riproducono il testo dei quesiti originari poi riformulati dal Comitato dei garanti.

Con memoria dell’11 dicembre 2010 la ricorrente, nel ribadire le proprie deduzioni, ha dedotto in ordine alla giurisdizione.

Il Comitato promotore, con memoria dell’11 dicembre, ha rilevato la carenza di interesse e il difetto di legittimazione della ricorrente. Nel merito ha dedotto sulla legittimità della procedura referendaria.

L’Ilva e il Comitato promotore, con memorie del 22 dicembre 2010, hanno ribadito le proprie deduzioni.

Nella pubblica udienza del 12 gennaio 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Ha carattere pregiudiziale l’esame dell’eccezione di difetto di giurisdizione.

Le Sezioni unite della Cassazione hanno costantemente affermato la giurisdizione del giudice ordinario in materia di referendum abrogativo regionale e in materia di referendum consultivo e propositivo comunale.

In particolare, è stato rilevato che il comitato promotore di referendum agisce, nel relativo procedimento, in posizione di piena parità con l’organo dell’ente territoriale preposto al controllo della legittimità della richiesta referendaria, poiché entrambi operano a garanzia del diritto fondamentale di svolgere la consultazione e di attuare l’ordinamento, con la conseguenza della non degradabilità della posizione soggettiva del primo per effetto dell’attività posta in essere dal secondo. Il comitato promotore costituisce un vero e proprio potere, in quanto, pur non facendo parte dell’apparato organizzativo dell’ente territoriale, esercita una potestà pubblica ed è titolare di una situazione soggettiva volta alla realizzazione del diritto politico dei cittadini elettori, costituzionalmente garantito e regolato dalla legge e dallo statuto dell’ente, di intraprendere la procedura referendaria, non comprimibile da atti di organi cui siano attribuiti distinti poteri di intervento e di controllo nell’evoluzione della procedura stessa. L’organo di controllo dell’ente territoriale non è portatore di un interesse pubblico nel senso tradizionale in cui detto interesse è proprio della Pubblica Amministrazione, né si pone in posizione di supremazia nei confronti del comitato promotore, ma partecipa con questo della funzione referendaria, concorrendo all’attuazione di tale strumento di democrazia diretta, nell’interesse dello stesso istituto referendario come concretamente configurato. La funzione di controllo che tale organo esercita si esprime nell’accertamento della conformità della pretesa referendaria ai principi posti nell’ordinamento, a fronte della quale sussiste il diritto soggettivo pubblico dei promotori, che può essere affermato o negato, ma non degradato né inciso, essendo i suoi limiti dettati esclusivamente dalle leggi e dalle disposizioni statutarie che disciplinano il ricorso al referendum (v. Cass. Sez. Un., 24 giugno 2009 n. 14803; 3 febbraio 2004 n. 1991; 28 ottobre 1998 n. 10735; 6 giugno 1994 n. 5490).

Nello stesso senso si sono espressi anche i giudici amministrativi per i quali “Allorquando la regione disciplina, conformemente allo statuto ed alle disposizioni costituzionali, il referendum abrogativo di legge regionale, disegnandone i limiti e le condizioni di ammissibilità, conforma la pretesa referendaria, che di conseguenza esiste nei singoli ordinamenti regionali nei limiti e secondo le modalità che la stessa legge regionale ha ritenuto di configurare; pertanto, l’eventuale deliberazione con la quale l’organo a ciò deputato dichiara inammissibile il referendum, si risolve nella negazione del diritto dei promotori al referendum stesso, così come esso è stato in concreto riconosciuto dalla legislazione regionale, e, di conseguenza, ove si contesti la legittimità di tale deliberazione, si da far valere una posizione soggettiva la cui cognizione spetta al giudice ordinario” (così Cons. St., 22 marzo 1993 n. 328; conforme Cons. St. 31 marzo 1987, n. 194; Tar Bologna, 24 gennaio 2008, n. 95; Tar Genova, 2 marzo 2007, n. 369; Tar Venezia, 1° marzo 2002, n. 989).

È da rilevare che tutta la giurisprudenza che si è occupata della questione ha avuto riguardo a situazioni in cui era lo stesso comitato promotore ad azionare il giudizio, mentre, nel caso in esame, il giudizio è stato promosso da un soggetto diverso che si reputa leso dalla decisione del comitato dei garanti.

Tuttavia, non può ritenersi che la situazione soggettiva possa essere modificata a seconda del soggetto che propone il ricorso, proprio perché lo stesso è sempre diretto a incidere sulla posizione di diritto soggettivo del comitato promotore.

Infatti, seppur è vero che il comitato promotore “non ha lamentato alcuna limitazione al proprio diritto soggettivo pubblico alla consultazione referendaria”, è da rilevare che la questione oggetto del giudizio tende sempre a “incidere” sulla posizione di diritto soggettivo del comitato promotore di vedersi riconosciuto il diritto a indire il referendum nei termini da lui proposti.

Infatti, nel caso in esame, qualora il Tribunale si orientasse nel senso dell’illegittimità dell’operato del comitato promotore, ritenendo di dover annullare la decisione di indizione del referendum, questa decisione inciderebbe sul diritto soggettivo del comitato promotore a esercitare il proprio diritto referendario.

In sostanza, non si tratta di determinare se i motivi addotti a sostegno dell’impugnazione investono o meno la legittimità del procedimento – ben potendo sussistere un diritto soggettivo anche in presenza di attività procedimentalizzata – ma di valutare se il comitato dei garanti agisce in veste di autorità nell’esercizio di poteri pubblicistici, a fronte dei quali si configura la posizione di interesse legittimo, o se, al contrario, agisce in rapporto paritetico con gli altri soggetti, per cui le posizioni giuridiche coinvolte sono quelle di diritto soggettivo.

La giurisprudenza costante, alla quale il Collegio ritiene di aderire, ha affermato che il “Comitato promotore di un referendum, anche di quello propositivo comunale, agisce nel relativo procedimento in posizione di piena parità con l’organo dell’ente territoriale preposto al controllo di legittimità della richiesta referendaria, giacché quest’ultimo opera non a tutela di uno specifico interesse dell’amministrazione pubblica, ma – come lo stesso Comitato – per l’attuazione dell’ordinamento” (così Cass. Sez. Un., 2004 n. 1991 cit.).

Per i suesposti motivi questo Collegio ritiene la giurisdizione del giudice ordinario avverso la deliberazione del 31 marzo 2010 del Comitato dei garanti, con la quale è stata ammessa la proposta di referendum consultivo.

2. Un diverso discorso va fatto per quanto riguarda l’impugnazione, proposta con i motivi aggiunti, contro il decreto del Sindaco del 1° settembre 2010 di indizione del referendum.

Infatti, il Sindaco agisce quale autorità nell’esercizio del potere amministrativo, a fronte del quale sussiste una situazione soggettiva di interesse legittimo.

Pertanto, ritiene il Collegio, che, per questo provvedimento, sussiste la giurisdizione di questo giudice.

2.1. Prima di valutare il merito, è necessario affrontare le eccezioni di difetto di legittimazione attiva, proposte con riguardo ai motivi aggiunti avverso il decreto sindacale.

Le eccezioni sono infondate.

Ritiene il Collegio che dallo svolgimento del referendum in questione possa derivare un concreto pregiudizio alla ricorrente, e quindi deve essere riconosciuta alla stessa una posizione differenziata, che la legittima ad agire nel presente giudizio.

Infatti, non è dubitabile che i quesiti referendari riguardano direttamente l’attuale ricorrente, proponendo la chiusura del suo stabilimento, e quindi determinano una possibile lesione della sua sfera giuridica.

La ricorrente, poi, ha depositato la visura storica della società dalla quale risulta che il sig. Riva è l’attuale rappresentante legale, documentando in tal modo il possesso dei poteri di rappresentanza contestati dalla difesa del comitato promotore.

2.2. Nel merito l’impugnazione proposta con i motivi aggiunti è fondata.

L’art. 6 del Regolamento comunale di disciplina dell’istituto del referendum consultivo, nel disciplinare la raccolta delle firme, prevede che “Per la raccolta delle firme devono essere usati moduli in carta libera vidimati dal Dirigente dell’Ufficio Elettorale del Comune o suo delegato, sui quali deve essere esattamente riportato, a cura dei soggetti promotori, il testo della proposta”.

Nei modelli con le sottoscrizioni dei cittadini relativamente ai tre quesiti referendari ammessi non vengono riportati i soli quesiti, così come sono stati ammessi dal comitato dei garanti, ma ciascuno di essi viene introdotto da una “relazione” nella quale, per i primi due, si riporta sostanzialmente il testo dei quesiti originari espunti dal comitato dei garanti.

La difesa del comitato promotore ha rilevato che, nel caso in esame, deve trovare applicazione l’art. 49 l. 352/190, per il quale “La proposta deve contenere il progetto redatto in articoli, accompagnato da una relazione che ne illustri le finalità e le norme”, con la conseguente legittimità della “relazione” riportata nel modulo di raccolta delle firme.

Il Collegio ritiene l’inesattezza di tale prospettazione.. Infatti, la “relazione” prevista dalla legge deve essere intesa come una nota accompagnatoria del quesito referendario, con la quale vengano esplicitate le ragioni che hanno indotto a proporre il referendum ed eventualmente le conseguenze che deriverebbero dal suo accoglimento, al fine di consentire di comprendere meglio il senso del voto. In sostanza si tratta, così come evidenziato proprio dalla difesa del comitato promotore, di dare una legittima informazione e chiarire le finalità del referendum.

Nel caso in esame, invece, la “relazione” non contiene un’esplicazione nel senso sopra detto, ma, come detto, per i primi due quesiti riporta i quesiti originari, che il comitato dei garanti, però, non ha ammesso, mentre per il terzo non v’è chiarezza in ordine al soggetto che potrebbe chiedere il risarcimento dei danni all’Ilva.

In definitiva, nessuna informazione o chiarimento è stata data con la “relazione” ma, al contrario, sono state date indicazioni contrastanti con il contenuto dei quesiti così come ammessi dal comitato dei garanti, con la conseguenza che devono essere ritenuti irregolari i moduli con cui sono state raccolte le firme dei cittadini iscritti nelle liste elettorali del Comune.

Pertanto, il decreto sindacale, impugnato con i motivi aggiunti, deve essere annullato, proprio perché fonda la propria legittimità, sul presupposto errato della regolarità dell’acquisizione delle firme.

3. In conclusione, per quanto riguarda l’impugnazione proposta con il ricorso principale, avverso la procedura referendaria, deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nei confronti dell’autorità giudiziaria ordinaria.

L’impugnazione proposta con i motivi aggiunti, avverso il decreto del Sindaco, deve invece essere accolta.

Per la complessità della vicenda sussistono motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

a) dichiara il proprio difetto di giurisdizione in favore di quella del Giudice ordinario e, pertanto, dichiara inammissibile il ricorso principale in epigrafe, ai sensi e per gli effetti precisati in motivazione;

b) annulla il decreto del Sindaco del 1° settembre 2010 di indizione del referendum.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Carlo Dibello, Primo Referendario

Claudia Lattanzi, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/02/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 10/2/2011 n.281 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Savio Picone – Estensore.

sulla disapplicazione dell’art.10 comma 3, d.lg. n.468 del 1997, nella versione in cui consentiva alle p.a. di stipulare, senza previa gara pubblica, convenzioni con soggetti privati per l’utilizzo di personale già impegnato in progetti di lavori socialmente utili

Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Personale già impegnato in progetti di lavori socialmente utili – Utilizzo – Convenzioni con società di capitali, cooperative e consorzi – Stipulazione – Per mezzo di affidamenti diretti – Possibilità per le p.a. – Contrasto con la normativa comunitaria – Art.10 comma 3, d.lg. n.468 del 1997 – Va disapplicato.

Nella versione antecedente alla modifica operata dall’art.21, l. 31 ottobre 2003 n.306, va disapplicato l’art.10 comma 3, d.lg. 1 dicembre 1997 n.468, per contrasto con gli artt. 11-ss. della Direttiva 1992/50/CE, perché consentiva espressamente alle Amministrazioni pubbliche di stipulare convenzioni, ossia affidamenti diretti non preceduti da gare ad evidenza pubblica, con società di capitali, cooperative e consorzi, che si impegnassero all’utilizzo di personale già impegnato in progetti di lavori socialmente utili, nella misura percentuale legislativamente determinata.

N. 00245/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00514/2003 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 514 del 2003, proposto da

La Lucente s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giacomo Valla e Libera Valla, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Quintino Sella, 36;

contro

Azienda U.S.L. Ba/4, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Paparella, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Venezia, 14;
Regione Puglia, non costituita;

nei confronti di

Duemila s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Muscatello e Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Giulio Petroni, 132/Bis;

per l’annullamento

della deliberazione del Direttore generale della Azienda U.S.L. Ba/4 n. 2273 del 29 ottobre 2002, avente ad oggetto l’approvazione dei piani di impresa – progetti L.S.U. e di affidamento a trattativa privata alla Duemila s.p.a. del servizio di pulizia dei locali e delle strutture dell’azienda sanitaria, per un periodo di sessanta mesi;

di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, compresi gli atti citati nella delibera innanzi impugnata e non noti alla ricorrente: delibere di Giunta regionale n.179 e n. 838 del 2001, delibera della Azienda U.S.L. n. 878 del 2002, note della Direzione generale del 20 settembre 2002 e del 25 ottobre 2002 e deliberazione di Giunta regionale n. 115 del 2002;

e per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno ingiusto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda U.S.L. Ba/4 e di Duemila s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2010 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Giacomo Valla, Libera Valla, Marco Palieri (per delega di Francesco Paparella), Francesco Muscatello e Gennaro Notarnicola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso straordinario notificato il 5 marzo 2003 e trasposto dinanzi a questo Tribunale su istanza della società controinteressata, la ricorrente La Lucente s.p.a. impugna gli atti indicati in epigrafe, con i quali l’Azienda U.S.L. Ba/4 ha approvato il piano d’impresa ed il progetto di stabilizzazione di 121 lavoratori socialmente utili, con l’affidamento a trattativa privata in favore della controinteressata Duemila s.p.a. del servizio di pulizia dei locali e delle strutture dell’azienda sanitaria, per una durata di cinque anni e per un importo di euro 13.292.716,20 (i.v.a. compresa).

Si affida a motivi così riassumibili:

1) violazione dell’art. 10, primo comma – lettera b), del d. lgs. n. 468 del 1997 ed eccesso di potere per erroneità dei presupposti, in quanto l’affidamento deliberato dall’azienda sanitaria non rispetterebbe i limiti prescritti dalla norma invocata (non ravvisandosi, nella fattispecie, la sussistenza di “servizi aggiuntivi non precedentemente affidati in appalto o in concessione”);

2) violazione dei titoli III, IV e V della Direttiva 1992/50/CE e dei principi comunitari di tutela della concorrenza, in quanto la previsione dell’art. 10 del d. lgs. n. 468 del 1997 contrasterebbe con la normativa comunitaria in materia di appalti soprasoglia;

3) violazione dei principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, in quanto l’Amministrazione avrebbe dovuto quantomeno indire una gara informale per la selezione delle migliori condizioni contrattuali;

4) violazione dell’art. 41 della Costituzione, in quanto l’affidamento diretto dell’appalto lederebbe la libertà di iniziativa economica delle imprese del settore.

Si sono costituite l’Azienda U.S.L. Ba/4 e la Duemila s.p.a., chiedendo il rigetto dell’impugnativa.

L’istanza cautelare presentata dalla ricorrente è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 366 del 7 maggio 2003, confermata in appello dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 2868 del 9 luglio 2003.

Le parti hanno depositato memorie in vista della pubblica udienza del 15 dicembre 2010, nel corso della quale il difensore della società ricorrente ha dichiarato di rinunciare, allo stato degli atti, alla domanda risarcitoria (erroneamente trascritta nell’atto di costituzione seguito alla trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale), riservandosi di riproporla successivamente all’esito dell’impugnativa della deliberazione di affidamento dell’appalto.

DIRITTO

1. Preliminarmente, devono essere disattese le eccezioni di inammissibilità ed improcedibilità avanzate dalle parti resistenti.

Sotto il primo profilo, la società ricorrente agisce nella veste di operatore economico del settore dei servizi di pulizia, contestando l’affidamento a trattativa privata deliberato dall’azienda sanitaria. Non rileva, al fine di escludere la legittimazione e l’interesse a ricorrere, l’obiezione che la società non avesse essa stessa proposto un progetto di stabilizzazione di lavoratori: ciò che viene in contestazione, infatti, è proprio la compatibilità comunitaria e costituzionale dell’affidamento diretto del servizio, consentito dalle norme di legge all’epoca vigenti.

Quanto agli asseriti profili di improcedibilità, in relazione alla circostanza che è ormai trascorso il quinquennio di durata dell’appalto, deve in contrario rilevarsi che residua, in capo alla società ricorrente, la possibilità di chiedere il risarcimento del danno conseguente alla sottrazione del servizio al mercato per un lungo lasso di tempo (avendo essa, come esposto in narrativa, rinunciato a coltivare la domanda risarcitoria nel presente giudizio, riservandosi di agire all’esito dell’impugnativa). Ed in ogni caso, la questione del decorso del termine di prescrizione del diritto al risarcimento resta estranea al presente giudizio impugnatorio (avendo, come detto, la ricorrente ritirato la domanda risarcitoria), né può essere affrontata incidentalmente al solo fine di verificare la persistenza dell’interesse a ricorrere.

2. Passando al merito, è infondato il primo motivo, con cui si lamenta la violazione dell’art. 10, primo comma – lettera b), del d. lgs. n. 468 del 1997, sull’assunto che l’azienda sanitaria avrebbe deliberato l’affidamento diretto alla Duemila s.p.a. in difetto di uno dei presupposti fissati dalla norma, ossia la configurabilità di “servizi aggiuntivi non precedentemente affidati in appalto o in concessione”.

Invero, il provvedimento gravato si fonda non sulla previsione del primo comma dell’art. 10 del d. lgs. n. 468 del 1997, ma su quella autonoma ed alternativa del successivo terzo comma (nella formulazione vigente al dicembre 2002), in base al quale le Amministrazioni pubbliche potevano “anche in deroga alla disciplina comunitaria in materia di appalti”, stipulare convenzioni di durata massima quinquennale per l’affidamento a società di capitali, cooperative e consorzi di servizi uguali, analoghi o connessi a quelli già oggetto di progetti di lavori socialmente utili, alla condizione dell’utilizzo: – dei lavoratori già impegnati nei progetti stessi ovvero in progetti analoghi, per almeno il 40%; – dei lavoratori aventi titolo ad esservi impegnati, in qualità di dipendenti a tempo indeterminato, di soci lavoratori o di partecipanti al consorzio, fino al 30%.

Sul piano oggettivo, il richiamato terzo comma dell’art. 10, diversamente dal primo comma, non limitava ai “servizi aggiuntivi non precedentemente affidati in appalto o in concessione” la possibilità dell’affidamento diretto, in favore dei lavoratori socialmente utili.

Né, d’altra parte, la ricorrente contesta la sussistenza del diverso presupposto indicato al terzo comma, e cioè il fatto che l’azienda sanitaria avesse intrapreso progetti di lavori socialmente utili su servizi uguali, analoghi o connessi a quelli affidati alla Duemila s.p.a. con la delibera impugnata.

Donde l’infondatezza della censura.

3. Deve viceversa essere accolto il secondo motivo, con il quale la ricorrente fa discendere l’illegittimità dell’affidamento dal contrasto dell’art. 10, terzo comma, del d. lgs. n. 468 del 1997 (nella versione vigente all’epoca dei fatti di causa) con la Direttiva 1992/50/CE in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi.

Come si è accennato sub 2., la norma consentiva espressamente alle Amministrazioni pubbliche di stipulare, per la durata massima di cinque anni, delle “convenzioni” (ossia affidamenti diretti di appalti, non preceduti da gare ad evidenza pubblica), “anche in deroga alla disciplina comunitaria in materia di appalti”, con società di capitali, cooperative e consorzi, che si impegnassero all’utilizzo di personale già impegnato in progetti di lavori socialmente utili, nella misura percentuale legislativamente determinata.

Nella fattispecie, in applicazione della norma suddetta, è stato affidato alla Duemila s.p.a., senza il preventivo esperimento di una gara pubblica, lo svolgimento del servizio di pulizia dei locali e delle strutture dell’azienda sanitaria, per la durata di cinque anni e per un importo di euro 13.292.716,20 (di gran lunga superiore alla soglia di rilevanza comunitaria, fissata dall’art. 7 della Direttiva 1992/50/CE).

Tanto ha costituito diretta violazione del complesso delle disposizioni di cui ai Titoli III, IV e V (artt. 11-ss.) della citata Direttiva, che elencava in via tassativa le ipotesi nelle quali gli Stati membri potevano consentire l’aggiudicazione mediante procedura negoziata, senza pubblicazione del bando, di appalti di servizi rientranti nell’Allegato IA (tra i quali rientravano i servizi di pulizia – cfr. n. 14).

Il Collegio non ritiene necessario rimettere alla Corte di Giustizia europea la verifica della compatibilità dell’art. 10, terzo comma, del d. lgs. n. 468 del 1997 con gli artt. 11-ss. della Direttiva 1992/50/CE.

Come è noto, in base alla cosiddetta teoria dell’atto chiaro, il giudice nazionale non deve operare il rinvio pregiudiziale, qualora il contenuto della norma comunitaria che si intende applicare si ponga agli occhi dell’interprete con un’evidenza tale da non lasciar spazio ad alcun ragionevole dubbio (cfr., per tutte, Corte Giust. CE, sent. 6 ottobre 1982, in C-283/81, Cilfit).

Il contrasto tra le disposizioni derogatorie inizialmente dettate dal legislatore italiano, in materia di lavori socialmente utili, e la Direttiva comunitaria del 1992 sugli appalti di servizi era stato ravvisato dalla Commissione europea che, con nota del 28 giugno 2002, aveva avviato nei confronti della Repubblica italiana la procedura di infrazione n. 2002/4476.

La procedura non ha poi avuto seguito, per effetto dell’intervento del legislatore che, conformandosi ai rilievi sollevati dalla Commissione, con l’art. 21 della legge n. 306 del 2003 (legge comunitaria 2003, non applicabile ratione temporis alla vicenda qui dedotta) ha sostituito l’inciso “anche in deroga alla disciplina comunitaria in materia di appalti” con le parole “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti”.

Sono tuttavia rimasti efficaci gli affidamenti disposti, anche per lunga durata, sotto il vigore della precedente formulazione dell’art. 10, terzo comma, del d. lgs. n. 468 del 1997.

Tale norma deve essere disapplicata, ai fini del presente giudizio, per contrasto con gli artt. 11-ss. della Direttiva 1992/50/CE.

E’ conseguentemente illegittima, e va annullata, la deliberazione del Direttore generale della Azienda U.S.L. Ba/4 n. 2273 del 29 ottobre 2002, con la quale è stato affidato alla Duemila s.p.a., senza previo esperimento di gara pubblica, il servizio di pulizia dei locali e delle strutture dell’azienda sanitaria.

Restano assorbite le restanti censure, dal cui accoglimento non discenderebbe un’utilità maggiore per l’interesse della ricorrente.

4. Le spese processuali, attesa la novità e particolarità delle questioni giuridiche trattate, possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la deliberazione del Direttore generale della Azienda U.S.L. Ba/4 n. 2273 del 29 ottobre 2002.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere

Savio Picone, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/02/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 10/2/2011 n.245 proviene da Giustamm.

Presidente f.f. ed Estensore – Doris Durante.

sulla possibilità di indire una gara pubblica per affidare l’attività economica di pubblicità stradale

1. Contratti della p.a. – Gara – Pubblicità stradale – Attività economica – Affidamento mediante gara ad evidenza pubblica – Possibilità.

2. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Bando di gara – Assenza di contenziosi in atto con la stazione appaltante – Clausola – Immediata lesività – Esclusione – Condizioni.

1. La circostanza che la pubblicità stradale non si configuri come servizio reso ad un ente locale ma come forma di svolgimento di un’attività economica, soggetta ad autorizzazione non preclude alla p.a. di utilizzare il meccanismo della gara ad evidenza pubblica per la scelta degli operatori economici ai quali affidare tale attività.

2. Non è immediatamente lesiva la clausola del bando di gara che prevede che i concorrenti non debbano avere contenziosi in atto con la stazione appaltante, qualora l’impresa, alla data di pubblicazione del bando e alla scadenza del termine per presentare l’offerta, non abbia contenziosi pendenti con la stessa.

N. 00252/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00018/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 18 del 2010, proposto da:

Arcobaleno Pubblicità di Danza Santina, ditta individuale, rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele De Vitto, con domicilio eletto presso l’avv. Rosa Cerabino in Bari, via Melo 141;

contro

ATAF Gestioni s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Maria Gabriella Natale, con domicilio eletto presso l’avv. Daniela Ciruzzi in Bari, corso Sonnino 47;

per l’annullamento

della nota dell’ATAF Gestioni, protocollo n. 36/5 del 30 novembre 2009, con la quale è stato comunicato alla ricorrente che non si sarebbe proceduto all’aggiudicazione della gara in suo favore, sia perché la stessa aveva un contenzioso con l’amministrazione comunale di Foggia sia perché il fatturato non era relativo all’oggetto della gara;

ove occorra, del bando di gara nella parte in cui richiede che il concorrente “non abbia contenziosi in atto con l’ATAF o con l’Amministrazione Comunale di Foggia” (lettera i del bando di gara);

di tutti gli atti preordinati, connessi e conseguenti comunque lesivi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ATAF Gestioni S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il consigliere Doris Durante;

Nessun avvocato comparso all’udienza pubblica del giorno 1° dicembre 2010;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

L’ATAF Gestioni s.r.l. (d’ora innanzi Ataf), con bando del 25 settembre 2009, indiceva una gara per la “Locazione di spazi pubblicitari sugli autobus e sulle pensiline e paline di fermata del servizio di trasporto pubblico di linea urbano e suburbano di Foggia per il periodo dal 1°novembre 2009 al 31 ottobre 2012”.

Le offerte dovevano essere in aumento rispetto al canone annuo di euro 100.000,00.

Tra i requisiti per partecipare alla gara si richiedeva, per quanto qui interessa, che i concorrenti avessero un fatturato per l’attività oggetto della gara non inferiore a euro 100.000,00 per l’anno 2008 (lettera h del bando) e che non avessero contenzioso in atto con l’ATAF s.p.a. e con il Comune di Foggia (lettera i del bando).

La ditta ricorrente presentava la sua offerta in aumento in data 26 ottobre 2009 per l’importo di euro 141.144,44 oltre i.v.a., corredandola delle attestazioni richieste circa il fatturato dell’anno 2008 e della dichiarazione di non avere contenzioso in atto con l’ATAF s.p.a. e con il Comune di foggia.

Essendo stata l’unica partecipante, in sede di verifica del possesso dei requisiti, l’Ataf contestava la mancanza dei suddetti requisiti, comunicandole che non si sarebbe proceduto all’aggiudicazione.

La ditta impugnava il suddetto provvedimento, nonché la clausola di cui alla lettera i) del bando di gara, con il ricorso all’esame affidato ai seguenti motivi:

violazione e falsa applicazione della lettera i) del bando; difetto di motivazione, in quanto il contenzioso con il Comune di Foggia consisterebbe in un atto di citazione in opposizione notificato a Tributi Italia s.p.a. e al Comune di Foggia in data 30 ottobre 2008, successivamente alla presentazione dell’offerta di partecipazione alla gara in questione, inoltrata il 26 ottobre 2009;

violazione dei principi generali in tema di concorrenza e partecipazione alle gare con riferimento alla clausola del bando che richiede che i concorrenti non debbono avere contenziosi in atto con la stazione appaltante;

violazione dei principi generali in tema di concorrenza sotto ulteriore profilo, in relazione alla mancata previsione del giudizio di rilevanza del contenzioso eventualmente pendente con la stazione appaltante;

violazione dei principi generali in materia di concorrenza e di partecipazione alle gare, con riguardo alla circostanza che il contenzioso non deve sussistere con il Comune di Foggia e non già con la stazione appaltante;

violazione e falsa applicazione della lettera h) del bando; difetto di motivazione; travisamento dei fatti e carente istruttoria, con riferimento alla carenza del requisito finanziario di cui la ditta ricorrente aveva provato il possesso.

Si costituiva in giudizio l’Ataf che eccepiva il difetto di giurisdizione di questo Tribunale, l’inammissibilità del ricorso per tardiva impugnazione della clausola del bando contestata e nel merito ne deduceva l’infondatezza.

Con ordinanza n. 841 del 28 gennaio 2010, questa sezione accoglieva l’istanza cautelare.

Alla pubblica udienza del 1° dicembre 2010, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

L’eccezione di difetto di giurisdizione è priva di pregio e va respinta.

La circostanza che la pubblicità stradale non si configuri come servizio reso ad un ente locale ma come forma di svolgimento di un’attività economica, soggetta ad autorizzazione non preclude all’amministrazione di utilizzare il meccanismo della gara ad evidenza pubblica per la scelta degli operatori economici ai quali affidare tale attività.

Né rileva in contrario il fatto che il contratto a stipularsi sia preordinato ad assicurare al soggetto pubblico un’entrata e non una spesa, in quanto l’operatore economico trae, comunque, un vantaggio dall’attività affidatagli il che ne giustifica la scelta a mezzo pubblica gara, cui consegue la giurisdizione di questo giudice in relazione alle controversie che attengano alla procedura di gara.

Ferma, dunque, la giurisdizione di questo giudice va, respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso per tardiva impugnazione del bando di gara.

Assume l’Ataf che la ditta Arcobaleno era tenuta ad impugnare tempestivamente, nel termine decadenziale, la clausola del bando (indicata con la lettera i) che prevede che i concorrenti non debbano avere contenziosi in atto con l’ATAF s.p.a. e con il Comune di Foggia.

L’eccezione non è fondata.

La clausola di cui si discute non era immediatamente lesiva per la ricorrente, atteso che alla data di pubblicazione del bando e alla scadenza del termine per presentare l’offerta, essa non aveva contenziosi pendenti né con l’ATAF s.p.a., né con il Comune di Foggia.

Tale previsione del bando non le precludeva, pertanto, la partecipazione alla gara sicché, non essendo immediatamente lesiva, non richiedeva la tempestiva impugnazione.

Invero, il contenzioso è stato instaurato successivamente alla presentazione dell’offerta avvenuta in data 26 ottobre 2009, precisamente in data 30 ottobre 2009, allorquando la ricorrente notificava atto di citazione in opposizione a Tributi Italia s.p.a. e nei confronti del Comune di Foggia per opporsi all’ingiunzione di pagamento notificatale in data 5 ottobre 2009.

Ne consegue che tale contenzioso, instaurato successivamente alla partecipazione alla gara, non costituiva causa preclusiva, essendo rilevante solo il contenzioso in atto (cfr. Cons. stato, V, 17 febbraio 2006, n. 641).

Quanto alla considerazione della difesa della stazione appaltante che l’esistenza di tale controversia taciuta dalla società ricorrente configurerebbe un’ipotesi di non veritiera o falsa dichiarazione, essa costituisce integrazione della motivazione dell’atto impugnato e come tale non può essere presa in considerazione.

In ordine al rilievo sul fatturato di euro 100.000,00 nel 2008, è indubbio che la ditta era in possesso del suddetto requisito.

Dal bilancio 2008, prodotto in giudizio ed esibito anche alla stazione appaltante, risulta che la ditta ricorrente in quell’anno aveva un fatturato per locazioni di spazi pubblicitari di euro 432.392,30 e quindi di gran lunga superiore all’importo minimo richiesto per la partecipazione alla gara.

Tra l’altro, l’indeterminatezza del requisito richiesto non consentiva di distinguere se il fatturato era relativo a spazi per la pubblicità su pensiline, autobus o su paline, sicché siffatta differenziazione è estranea alla previsione del bando di gara.

Ne consegue l’illegittimità della determinazione impugnata che ha ritenuto la ricorrente carente dei requisiti per partecipare alla gara in questione.

Per le ragioni esposte il ricorso deve essere accolto.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza nell’importo indicato in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Condanna l’ATAF Gestioni a.r.l. al pagamento in favore della ditta individuale Arcobaleno Pubblicità di Danza Santina di euro 2.000,00 per spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 1° dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Doris Durante, Presidente FF, Estensore

Giuseppina Adamo, Consigliere

Giacinta Serlenga, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/02/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 10/2/2011 n.252 proviene da Giustamm.

S. Corasaniti Pres. – R. De Piero Est.
Pollini Retail s.r.l. (Avv.ti G. Morbidelli, A. Zaglio e D. Ambrosi) contro Unione dei Comuni Aiello – San Vito (non costituita)

sull’illegittimità costituzionale di una normativa regionale che consente l’apertura “libera” degli esercizi commerciali con l’unica eccezione di quelli posti nei centri commerciali sottoposti ad una più rigida regolamentazione

Commercio e industria – L.R. Friuli Venezia Giulia n. 29 del 5.12.2005 – Apertura “libera” degli esercizi commerciali al dettaglio eccetto quelli ubicati nei centri commerciali – Violazione degli artt. 2, 3, 41 e 117, comma 2, lett. e della Costituzione; dell’art. 28 del Trattato UE – Rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di legittimità

È non manifestamente infondata l’eccezione di legittimità costituzionale dell’art. 29 bis, commi 1 e 2, dell’art. 30, comma 2 lett. b), e dell’art. 19 della L.R. Friuli Venezia Giulia n. 29 del 5.12.2005 per violazione degli artt. 2, 3, 41 e 117, comma 2, lett. e della Costituzione; dell’art. 28 del Trattato UE nonché per violazione dei principi generali che regolano il rapporto tra funzione giurisdizionale e potere legislativo e determinano i limiti di quest’ultimo. Difatti una normativa che consente l’apertura “libera” degli esercizi commerciali al dettaglio nelle zone A degli strumenti urbanistici generali e nei centri storici, negli esercizi con superficie di vendita non superiore a mq 400 [purchè non insediati in centri commerciali] e nelle località turistiche, pone un trattamento differenziato tra operatori commerciali di pari dimensioni col solo riferimento alla loro ubicazione – all’interno o meno di un centro commerciale – integrando una violazione delle richiamate norme costituzionali nonché del Trattato UE.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Sezione I – Ordinanza – 10/2/2011 n.83 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso – Est. Sapone
KPMG s.p.a. (Avv.ti G. Terracciano, V. Barrasso) c/ ANAS s.p.a. (Avv. Stato) e Reconta Ernst & Young s.p.a. (Avv. Clarizia)

sull’ambito di applicazione dell’art. 38 comma I, lett. c) d. lgs. 163/06 e sul divieto di estensione analogica ai procuratori

1. Giustizia amministrativa – Gara – Procedura ristretta – Ricorso – Motivi relativi alla fase di prequalifica – Ricorso incidentale – Obbligo di esame preliminare – Non sussiste – Ragioni

2. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti di ordine generale – Art. 38 comma I lett. c d. lgs. 163/06 – Ambito soggettivo di applicazione – Procuratori – Obbligo di dichiarazione – Non sussiste

3. Contratti della p.a. – Gara – Art. 38 comma I lett.c) d. lgs. 163/06 – Ambito soggettivo di applicazione – Estensione analogica – Inammissibilità

1. Il g.a. ha l’obbligo di esaminare preliminarmente le doglianze dedotte in via principale con le quali si contesta l’illegittimità dell’ammissione in gara della controinteressata nella gara di prequalifica poiché, tale fase, ha una sua autonomia procedimentale e costituisce un prius logico e temporale rispetto al successivo svolgimento della gara. Pertanto, l’accoglimento delle censure dedotte con il ricorso principale, comportando l’illegittimità dell’ammissione della contro interessata, già in sede di prequalifica, priva quest’ultima ab origine della legittimazione a proporre il ricorso incidentale.

2. Ai sensi dell’art. 38 comma I lett. c) d. lgs. 163/06, l’obbligo di presentare la relativa dichiarazione non può estendersi ai procuratori in quanto privi di poteri di amministrazione e di rappresentanza propri degli amministratori. Infatti ai sensi dell’art. 2380-bis c.c., la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori e può essere concentrata in un unico soggetto (amministratore unico) o affidata a più persone, che sono i componenti del consiglio di amministrazione (in caso di scelta del sistema monistico) o del consiglio di gestione (in caso di opzione in favore del sistema dualistico: ad essi, o a taluni tra essi, spetta la rappresentanza istituzionale della società. I procuratori speciali (o ad negotia) sono invece i soggetti cui può essere conferita la rappresentanza – di diritto comune – della società, ma che non sono amministratori e ciò a prescindere dall’esame dei poteri loro assegnati. Pertanto l’art. 38 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza e non vi è alcuna possibilità per estendere l’applicabilità della disposizione a soggetti, quali i procuratori, che amministratori non sono.

3. L’art. 38 comma I lett. c), d. lgs. N. 163/06 trattandosi di norma che limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse. Tale assunto trova giustificazione anche nella necessità di garantire la certezza del diritto sotto un profilo di estrema rilevanza per la libertà di iniziativa economica delle imprese, costituito dalla possibilità di partecipare ai pubblici appalti (cfr. in termini Cons. Stato, V, n. 513/2011)

N. 01307/2011 REG.PROV.COLL.

N. 07998/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n.7998 del 2010 proposto dalla

spa KPMG, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dal prof. avv. Gennaro Terracciano e dall’avv. Vincenzo Barrasso ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Terracciano in Roma, Largo Arenula n.34;

contro

ANAS spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede di Roma, Via dei Portoghesi n.12, è domiciliataria;

nei confronti di

Reconta Ernst & Young spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Angelo Clarizia presso il cui studio in Roma, Via Principessa Clotilde n.2, è domiciliataria;

per ottenere:

A) l’ANNULLAMENTO

I) del verbale datato 24.6.2010 con cui l’Assemblea ordinaria di Anas spa ha deliberato di affidare alla Reconta Ernst & Young l’incarico di effettuare il servizio oggetto della gara di cui al bando pubblicato sul G.U.R.I. serie speciale del 19.2.2010 n.820;

II) di tutti gli atti presupposti connessi e/o conseguenziali, come indicati nell’epigrafe del ricorso;

B) la CONDANNA dell’intimata Anas al risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc Anas Spa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc Reconta Ernst & Young Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2011 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La società ricorrente ha partecipato alla gara indetta dalla resistente amministrazione avente ad oggetto l’affidamento del servizio ” di attività di controllo contabile del bilancio di esercizio e consolidato di Anas ex art.2409-ter cc, ivi compresa la sottoscrizione delle dichiarazioni fiscali; controllo contabile della relazione di ANAS spa e del sistema di contabilità analitica ( separazione contabile), così come richiesto dall’art.11 della Convenzione di Concessione del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e ANAS spa, per gli esercizi 2010, 2011 e 2012″, classificandosi al secondo posto della graduatoria finale dietro la Reconta Ernst & Young spa, cui è stato aggiudicato l’appalto de quo.

Con il proposto gravame ha contestato la mancata esclusione della società controinteressata e l’aggiudicazione a quest’ultima, deducendo i seguenti motivi di doglianza:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art.38, comma 1, lett.c) del d.lgvo n.163/2006.- Violazione e falsa applicazione della sezione III.2.1, lett.c) del bando di gara. Violazione e falsa applicazione del paragrafo c) lett. a) della lettera di invito – Eccesso di potere per ingiustizia, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e disparità di trattamento. Violazione dell’art.97 della Costituzione;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art.38, comma 1, lett.c) del d.lgvo n.163/2006 sotto altro profilo. Violazione e falsa applicazione della sezione III.2.1, lett.c) del bando di gara, sotto altro profilo. Violazione e falsa applicazione del paragrafo c) lett.a) della lettera di invito sotto altro profilo. Eccesso di potere per ingiustizia, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e disparità di trattamento – Violazione dell’art.97 della Costituzione;

3) Violazione e falsa applicazione del paragrafo C) lett.e) della lettera di invito. Eccesso di potere per ingiustizia, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e disparità di trattamento – Violazione e falsa applicazione dell’art.11 del decreto legislativo n.163/2006 – Violazione e falsa applicazione dell’art.2 della L. n.241/1990. Violazione dell’art.97 della Costituzione;

4) Violazione e falsa applicazione del paragrafo C) lett.f) della lettera di invito. Eccesso di potere per ingiustizia, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e disparità di trattamento – Violazione e falsa applicazione dell’art.11 del decreto legislativo n.163/2006. Violazione dell’art.97 della Costituzione;

5) Violazione e falsa applicazione del paragrafo D) della lettera di invito. Eccesso di potere per ingiustizia, difetto di istruttoria e disparità di trattamento – Violazione dell’art.97 della Costituzione. Violazione del principio di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa.

Si sono costituite sia l’Anas spa che la società aggiudicataria contestando con dovizia di argomentazioni la fondatezza delle dedotte doglianze e concludendo per il rigetto delle stesse.

La società controinteressata ha proposto, altresì, ricorso incidentale contestando la mancata esclusione dalla gara de qua della odierna istante, la cui offerta risultava in palese contrasto con la lettera di invito, e deducendo a tal fine i seguenti motivi di doglianza:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art.38 del D.lgvo n.163/2006 sotto diversi profili. Violazione della lex specialis di gara- Violazione dell’art.3 del DPR n.445/2000 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria;

2) Violazione e falsa applicazione del punto C) lett. g) della lettera di invito – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria;

3) Violazione del punto B9 della lettera di invito. Eccesso di potere – Difetto di istruttoria;

4) Violazione del punto III.1.1 del bando di gara. Violazione dell’art.75 del D.lgvo n.163/2006. Violazione del punto C) della lettera di invito – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria;

5) Violazione del punto C, lettere e) ed f) della lettera di invito. Violazione del DPR n.445/20000. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria.

Alla pubblica udienza del 19 gennaio 2011 il ricorso è stato assunto in decisione.

Preliminarmente il Collegio è chiamato ad esaminare le due doglianze dedotte in via principale con cui è stata contestata l’illegittimità dell’ammissione alla gara de qua dell’odierna controinteressata, la quale, secondo la tesi ricorsuale, non avrebbe dovuto in alcuno modo superare la fase di prequalifica.

Al riguardo il Collegio è ben consapevole del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l’esame del ricorso incidentale (per il necessario rispetto del principio della sua valenza preliminare) deve precedere quello del gravame principale, ogni volta che con il primo (nella prospettiva di un effetto paralizzante) vengano affrontate questioni capaci di incidere sulla sussistenza stessa dell’interesse a ricorrere in capo al ricorrente principale (ex plurimis CS, sez.VI, n. 4686/2008), tuttavia ritiene che nella controversia in esame il richiamato orientamento non possa applicarsi relativamente ad alcune delle censure formulate in via principale.

In merito si fa riferimento alle prime due delle doglianze de quibus con cui non è stata contestata la mancata esclusione della controinteressata dalla gara, ma l’illegittimità dell’ammissione della stessa alla gara in questione, la cui richiesta di invito e la documentazione prodotta risultava in palese contrasto con alcune clausole del bando che disciplinavano la fase di prequalifica.

Avendo tale fase una sua autonomia procedimentale e costituendo un prius logico e temporale rispetto al successivo svolgimento della gara, ne discende che l’accoglimento delle dedotte censure comportando l’illegittimità dell’ammissione della controinteressata, la quale doveva essere esclusa già in sede di prequalifica, priva quest’ultima ab origine della legittimazione a proporre il ricorso incidentale.

Così precisato l’ordine logico di trattazione delle doglianze, occorre esaminare, pertanto, le due prime doglianze formulate in via principale con cui è stata contestata la legittimità dell’ammissione della controinteressata a partecipare alla gara per violazione di alcune clausole del bando che disciplinavano la fase di prequalifica.

Al riguardo con la prima delle censure l’odierna istante ha fatto presente che:

a) il paragrafo III.2.1 lett.c) del bando di gara stabiliva a pena di esclusione che il concorrente doveva produrre ” una dichiarazione sostitutiva con la quale il candidato dichiara di non rientrare in nessuna delle condizioni previste dall’art.38 del D.lgvo n.163/2006 e s.sm.i comma 1, lettera da a) a m), m ter) e m quater), nonchè di indicare le eventuali condanne per le quali si sia beneficiato della non menzione ex art.28, comma 2, del citato Decreto. Le dichiarazioni attestanti l’insussistenza delle condizioni di cui all’art.28, comma 1, lett. b) e c) del D.lgvo dovranno essere rese espressamente anche da tutti i soggetti di cui alla norma citata”;

b) la norma richiamata da ultimo prevede per le società per azioni che la citata dichiarazione doveva essere resa dall’amministratori minuti di rappresentanza e dal direttore tecnico;

c) poichè la dichiarazione de qua non era stata resa da alcuni procuratori speciali muniti di poteri di rappresentanza della aggiudicataria, l’offerta di quest’ultima risultava in palese contrasto con la richiamata disposizione del bando di gara.

Al riguardo il Collegio, pur dando atto che la giurisprudenza, specie di primo grado, è attestata su un’interpretazione estensiva della citata disposizione per cui nelle gare pubbliche i requisiti morali e professionali devono essere valutati in capo a tutti i soggetti che svolgono funzioni rappresentative delle ditte concorrenti, con riguardo alle funzioni sostanziali da essi svolte e alle qualifiche formali possedute, dovendosi l’obbligo della dichiarazione delle condanne eventualmente riportate ritenersi esteso non solo a coloro che rivestono la qualità di « amministratore » con poteri di rappresentanza, ma anche a « procuratore » dell’impresa, al quale siano stati conferiti ampi poteri rappresentativi, osserva che il concetto di “amministratori muniti del potere di rappresentanza”, è una nozione civilistica, e, deve essere interpretata alla luce di quanto previsto dal diritto societario in materia.

In merito, come ben rilevato dalla società controinteressata, deve essere sottolineato che:

I) gli amministratori delle società sono soltanto gli amministratori unici e i membri del consiglio di amministrazione (ovvero, oggi, anche del consiglio di gestione), tra i quali sono i soggetti cui spetta la rappresentanza “istituzionale” della società, ed a cui è affidata come persona fisica o come componenti dell’organo in via esclusiva la gestione dell’impresa sociale;

II) la titolarità del mero potere di rappresentanza, il quale non compete in via generalizzata a tutti i componenti del Consiglio di amministrazione, non qualifica di per sè la funzione di amministrazione e non radica in capo al soggetto che ne sia titolare la qualifica di amministratore;

III) in tale contesto, quindi, ne discende che sono tenuti a rendere la dichiarazione di cui all’art.38 soltanto i componenti del consiglio di amministrazione, cui sia stata conferita la rappresentanza della società, indipendentemente dalle modalità di firma richieste per l’esercizio della stessa, nonchè l’amministratore unico.

La tesi restrittiva fatta propria dalla Sezione risulta confortata dalla recentissima sentenza n.513/2011 della Sezione Quinta del Consiglio di Stato la quale ha testualmente affermato che “L’interpretazione del citato art. 38 con riferimento ai soggetti per i quali la dichiarazione deve essere resa è stata oggetto di diversi orientamenti giurisprudenziali, fra i quali permane un contrasto.

L’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006 fa riferimento, per le società di capitali, agli “amministratori muniti del potere di rappresentanza”.

Secondo una parte della giurisprudenza, per l’individuazione dei soggetti tenuti alle dichiarazioni sostitutive finalizzate alla verifica del possesso dei requisiti di moralità, quando si tratti di titolari di organi di persone giuridiche da ricondurre alla nozione di “amministratori muniti di poteri di rappresentanza”, occorre esaminare i poteri, le funzioni e il ruolo effettivamente e sostanzialmente attribuiti al soggetto considerato, al di là delle qualifiche formali rivestite (Cons. Stato, V, 16 novembre 2010 n. 8059; VI, 8 febbraio 2007, n. 523, che nella categoria degli amministratori, ai fini dell’art. 38 cit., fanno rientrare sia i “soggetti che abbiano avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale societario”, sia i procuratori ai quali siano conferiti poteri di partecipare a pubblici appalti formulando le relative offerte).

Altra giurisprudenza ha, da un lato, aderito alla necessità di effettuare una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause ostative, derivando – in assenza di più restrittive clausole di gara – l’effetto di esclusione dalla procedura solo dal mancato possesso dei requisiti, e non dalla omissione o incompletezza della dichiarazione (Cons. Stato, V, 9 novembre 2010, n. 7967) e, sotto altro aspetto, ha limitato la sussistenza dell’obbligo di dichiarazione ai soli amministratori muniti di potere di rappresentanza e ai direttori tecnici, e non anche a tutti i procuratori della società (T.A.R. Basilicata, I, 22 aprile 2009 , n. 131; T.A.R. Liguria, II, 11 luglio 2008 , n. 1485; T.A.R. Calabria – Reggio Calabria, I, 08 luglio 2008 , n. 379).

Nel caso di specie, l’art. 7, lett. a), del bando imponeva, a pena di esclusione, di presentare una dichiarazione della insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163/06 e, di conseguenza, in assenza di una specifica (ed eventualmente) più restrittiva clausola della lex specialis, il problema che si pone riguarda proprio l’interpretazione del citato art. 38 con riferimento ai due menzionati orientamenti.

Il Collegio ritiene di dover aderire – per le considerazioni di seguito esposte – alla seconda tesi, che limita l’applicabilità della disposizione ai soli amministratori della società, e non anche ai procuratori speciali.

Ai sensi dell’art. 2380-bis c.c., la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori e può essere concentrata in un unico soggetto (amministratore unico) o affidata a più persone, che sono i componenti del consiglio di amministrazione (in caso di scelta del sistema monistico ex artt. 2380 e 2409-sexiesdecies c.c.) o del consiglio di gestione (in caso di opzione in favore del sistema dualistico ex artt. 2380 e 2409-octies c.c.): ad essi, o a taluni tra essi, spetta la rappresentanza istituzionale della società.

I procuratori speciali (o ad negotia) sono invece soggetti cui può essere conferita la rappresentanza – di diritto comune – della società, ma che non sono amministratori e ciò a prescindere dall’esame dei poteri loro assegnati.

L’art. 38 del d. lgs. n. 163/06 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza (che può essere limitato per gli amministratori ex art. 2384, comma 2, c.c.) e non vi è alcuna possibilità per estendere l’applicabilità della disposizione a soggetti, quali i procuratori, che amministratori non sono.

Del resto, si tratta di una norma che limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione e che, in quanto tale, assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori.

Peraltro, anche l’applicazione analogica sarebbe opinabile, in presenza di una radicale diversità della situazione dell’amministratore, cui spettano compiti gestionali e decisionali di indirizzi e scelte imprenditoriali e quella del procuratore, il quale, benché possa essere munito di poteri di rappresentanza, è soggetto dotato di limitati poteri rappresentativi e gestionali, ma non decisionali (nel senso che i poteri di gestione sono pur sempre circoscritti dalle direttive fornite dagli amministratori). In altri termini le manifestazioni di volontà del procuratore possono produrre effetti nella sfera giuridica della società, ma ciò non significa che egli abbia un ruolo nella determinazione delle scelte imprenditoriali, lasciate all’amministratore.

Si deve, quindi, prendere atto che l’art. 38 del d.lgs. n. 163/06 – nell’individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione – fa riferimento soltanto agli “amministratori muniti di potere di rappresentanza”: ossia, ai soggetti che siano titolari di ampi e generali poteri di amministrazione, senza estendere l’obbligo ai procuratori.

La soluzione accolta, oltre ad essere maggiormente rispondente al dato letterale del citato art. 38, evita che l’obbligo della dichiarazione possa dipendere da sottili distinzioni circa l’ampiezza dei poteri del procuratore, inidonee a garantire la certezza del diritto sotto un profilo di estrema rilevanza per la libertà di iniziativa economica delle imprese, costituito dalla possibilità di partecipare ai pubblici appalti.”

Alla luce di tali argomentazioni, pertanto, la dedotta censura deve essere rigettata.

Ugualmente da rigettare per le medesime argomentazioni di cui sopra è l’altra censura dedotta in via principale con la quale è stata contestata la legittimità dell’invito dell’aggiudicataria a partecipare alla gara in qua, in quanto quest’ultima non aveva prodotto, con riferimento ad alcuni soggetti che rivestivano la qualifica di procuratori ed erano muniti del potere di rappresentanza e che erano cessati dalla carica nel triennio antecedente l’indizione della gara, le dichiarazioni di questi ultimi attestanti l’insussistenza delle condizioni di cui all’art.28, comma 1, lett. c) del D.lgvo n.163/2006.

Venendo al ricorso incidentale, il cui esame è conseguente al rigetto delle due doglianze principali di cui sopra, deve essere rigettata la prima delle censure incidentali con cui è stato fatto presente che l’odierna istante doveva essere esclusa dalla gara in quanto gli amministratori muniti di potere rappresentativo – sia quelli in carica sia quelli cessati dalla carica nel triennio – hanno del tutto omesso di attestare l’insussistenza della causa di esclusione di cui all’art38, comma 1. lett. m) ter del D.lgvo n.163/2006.

Al riguardo è sufficiente far presente che nè il bando nè la lettera di invito prevedevano che tale dichiarazione fosse resa non dalla società concorrente ma dai soggetti di cui sopra, e pertanto, non essendo stati tali atti impugnati per tale aspetto, la censura de qua non è suscettibile di favorevole esame.

Fondata è invece la seconda delle doglianze incidentali con cui è stata contestata la legittimità della mancata esclusione della odierna istante, atteso che:

a) la lettera di invito punto C) prevedeva a pena di esclusione che doveva essere prodotta una dichiarazione sostitutiva o copia conforme ai sensi del DPR n.445/2000 del certificato generale del casellario giudiziale, in data non anteriore di sei mesi a quella fissata per la presentazione delle offerte, rilasciato dalla competente autorità riferito agli amministratori muniti di potere di rappresentanza;

b) KPMG aveva omesso di presentare copia conforme del certificato del casellario giudiziale del Presidente del Consiglio di amministrazione e legale rappresentante Domenico Romano.

In merito il Collegio sottolinea che:

a) non è stato in alcun modo contestato sotto il profilo fattuale la mancata produzione del certificato in questione;

b) la richiamata disposizione della lettera di invito prevede chiaramente l’esclusione per la mancata presentazione del suddetto certificato;

c) la circostanza addotta dall’odierna ricorrente che il presidente del Consiglio di amministrazione avesse reso la dichiarazione di cui all’art.38 in sede di prequalifica, risulta essere inconferente in quanto si trattava di un adempimento disposto in esecuzione di una prescrizione del bando e relativo alla fase di prequalifica, distinta ed autonoma rispetto alla gara, in relazione alla quale la lettera di invito prevedeva autonomamente a pena di esclusione la produzione delle menzionata dichiarazione.

La riconosciuta fondatezza della censura incidentale in questione, comporta l’accoglimento del ricorso incidentale, con assorbimento delle altre censure ivi dedotte, e l’inammissibilità delle altre censure dedotte in via principale avverso la mancata esclusione della controinteressata dalla gara de qua nonchè la successiva aggiudicazione alla stessa.

In definitiva:

a) il ricorso incidentale deve essere in parte rigettato ed in parte dichiarato inammissibile;

b) il ricorso incidentale va accolto.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 7998 del 2010, come in epigrafe proposto, rigetta ed in parte dichiara inammissibile il ricorso principale ed accoglie il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2011 con l’intervento dei Magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Giuseppe Sapone, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/02/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 10/2/2011 n.1307 proviene da Giustamm.

Pres. R.M.P. Panunzio; Est. M. Lensi
A. T. (avv.ti A. Pubusa e P. Pubusa) c/ il Comune di Carbonia (avv. G. Cozzi)

sulla giurisdizione del giudice ordinario a conoscere della pretesa allo scorrimento della graduatoria

Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Concorsi – Scorrimento graduatoria – Giurisdizione dell’A.G.O. – Sussiste

Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la pretesa all’assunzione per mezzo dello scorrimento della graduatoria concorsuale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 811 del 2010, proposto da:
A. T., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Pubusa e Paolo Pubusa, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

Il Comune di Carbonia, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Giulia Cozzi, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

per l’annullamento

– della nota 9.7.2010, prot. 20680, a firma del responsabile del Servizio 1^ Dr. Giorgio Desogus del Comune di Carbonia, recante chiamata in servizio;

– nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, in particolare, se ed in quanto necessario, della determinazione n. 186/1 del 21.5.2010 del Responsabile della menzionato Servizio I°.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Carbonia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2010 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

La ricorrente si è collocata al settimo posto della graduatoria generale definitiva del concorso pubblico per titoli ed esami, finalizzato all’assunzione di tre impiegati col profilo di istruttore amministrativo/contabile, cat. C1.

Con la deliberazione di giunta municipale n. 54 del 13 aprile 2010 e con la determinazione dirigenziale n. 186/I° del 21 maggio 2010, veniva disposta, fra le altre, la chiamata in servizio dei primi sei della graduatoria in questione.

Poiché la quinta classificata in tale graduatoria rinunciava all’assunzione; non essendo stata chiamata in servizio l’odierna ricorrente, collocato al sesto posto della graduatoria generale a seguito della formale rinuncia della quinta classificata, con atto del 14 giugno 2010 la ricorrente intimava al comune di Carbonia di procedere alla sua immediata assunzione a copertura del posto di istruttore amministrativo/contabile, cat. C1.

Con nota 9.7.2010, prot. 20680, a firma del responsabile del Servizio 1^, l’istanza della ricorrente veniva rigettata.

L’istante ha pertanto avanzato il ricorso in esame, chiedendo l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, al fine di ottenere la propria assunzione in servizio mediante un provvedimento di assunzione “ora per allora”.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, sostenendo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.

Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo, rientrando nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la pretesa all’assunzione per mezzo dello scorrimento della graduatoria concorsuale (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 13 febbraio 2009 , n. 793).

In materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell’ambito del pubblico impiego privatizzato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia relativa alla domanda avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto allo “scorrimento” della graduatoria del concorso espletato: infatti, in tal caso si fa valere, al di fuori dell’ambito della procedura concorsuale, il “diritto all’assunzione”; solo quando la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la contestazione investe l’esercizio del potere dell’amministrazione di merito, a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165/2001 (cfr. Cassazione civile , sez. un., 20 agosto 2010, n. 18812; Consiglio Stato , sez. V, 25 giugno 2010 , n. 4072; T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 14 maggio 2010 , n. 1473; T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 06 maggio 2010 , n. 606; T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 16 marzo 2010 , n. 639).

La riserva residuale di giurisdizione del Giudice amministrativo nelle controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, di cui all’art. 63, comma quarto, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165, non si estende all’atto di nomina successivo alla procedura concorsuale e neppure alle determinazioni di ulteriori assunzioni mediante procedura di scorrimento ed utilizzazione della graduatoria (cfr. T.A.R. Marche, Ancona, sez. I, 25 gennaio 2010, n. 11).

Ciò stante, disattese le contrarie argomentazioni della ricorrente espresse nella memoria del 22 novembre 2010, la presente controversia rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario.

Non resta, pertanto, al Collegio che dichiarare il proprio difetto di giurisdizione, nonché – in virtù del principio della cd. translatio iudicii, affermato dalla Corte Costituzionale (cfr. sentenza n. 77/2007) e dalla Corte di Cassazione (Sezioni Unite, sentenza n. 4109/2007), altresì recentemente precisato dall’articolo 11 del Codice del Processo Amministrativo – indicare alla parte ricorrente il termine di tre mesi decorrenti dal passaggio in giudicato della presente sentenza per riassumere il giudizio innanzi al giudice ordinario al fine di salvaguardare gli effetti processuali e sostanziali della domanda proposta in questa sede.

La natura della controversia induce il Collegio a compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del TAR adito e indica il termine di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza per riassumere il giudizio davanti al giudice ordinario agli effetti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente

Francesco Scano, Consigliere

Marco Lensi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/02/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 10/2/2011 n.120 proviene da Giustamm.

Pres. A. Amodio, est. R. Ianigro
Impresa Lanero Ciro (Avv. Luigi Maria D’Angiolella) c. A.S.L. Caserta 1 (N.C.) c. Impresa A.C.M. (N.C.)

sulla natura e dell’aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto

Contratti della P.A. – Gara di appalto – Aggiudicazione provvisoria – Natura di atto endoprocedimentale – Annullamento in via di autotutela – Comunicazione di avvio del procedimento – Non occorre – Ratio

1. L’aggiudicazione provvisoria si configura come atto endoprocedimentale, che si inserisce nell’iter di scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo, atteso che l’individuazione finale dell’affidatario dell’appalto si cristallizza soltanto nell’aggiudicazione definitiva; pertanto, versandosi ancora nell’ambito dell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara, e vantando in tal caso l’aggiudicatario provvisorio solo una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, la stazione appaltante non è affatto onerata di comunicare l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela (1)

____________________

1. cfr. Consiglio di Stato sentenza del 13.09.2001 n. 4805.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6734 del 1995, proposto da:

Impresa Lanero Ciro, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Maria D’Angiolella, con domicilio eletto presso Luigi Maria D’Angiolella in Napoli, viale Gramsci N.16;

contro

A.S.L. Caserta 1, Azienda Ospedaliera -Ospedale Multizonale Caserta-;

nei confronti di

Impresa A.C.M.;

per l’annullamento

del provvedimento del 16.06.1995 della Commissione di gara per la licitazione privata indetta dall’Asl n.1 di Caserta per la ristrutturazione del cornicione del corpo principale del presidio ospedaliero per la parte in cui esclude la ricorrente ed aggiudica l’appalto alla ditta ACM, e del provvedimento dell’Asl n.1 di Caserta di aggiudicazione all’ACM.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011 il dott. Renata Emma Ianigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con ricorso iscritto al n. 6734/1995, l’impresa Lanero Ciro impugnava, chiedendone l’annullamento, il provvedimento del 16.06.1995 della Commissione di gara per la licitazione privata indetta dall’Asl n.1 di Caserta per la ristrutturazione del cornicione del corpo principale del p.o. nella parte in cui escludeva la ricorrente ed aggiudicava l’appalto alla ditta ACM.

A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 1,3 e 7 legge n. 241/1990, eccesso di potere per difetto di motivazione ed erroneo presupposto, violazione dell’art. 97 Cost, assoluta mancanza di interesse pubblico;

Non si è provveduto a dare notizia dell’avvio del procedimento e non è stato dato modo all’interessata di intervenire, prendere visione degli atti, presentare memorie e documenti.

2) Errore sui presupposti, violazione e falsa applicazione della lettera d’invito, violazione e falsa applicazione dell’art.7 della legge n. 216 del 2.06.1995, violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e segg. e 20 e segg. legge n. 109/1994;

La Commissione ha ritenuto applicabile al caso di specie una norma pubblicata successivamente alla lettera di invito (G.U. n. 127 del 2.06.1995) che prevede un meccanismo automatico di esclusione delle offerte anomale, di cui la ricorrente non ha potuto tener conto quando ha inoltrato l’offerta all’amministrazione, uniformandosi al criterio di aggiudicazione prescritto del massimo ribasso. Il disposto di cui all’art. 23 comma 1 bis introdotto con la legge di conversione 2.06.1996 n. 216 non è applicabile al caso di specie, sia perché non si possono cambiare le regole del gioco durante il procedimento, per cui i criteri di ammissione o esclusione vanno stabiliti prima e non dopo l’inizio della procedura, sia perchè il bando come la lettera di invito non possono essere modificati mai, neanche quando appaiono in contrasto con disposizioni legislative.

3) Violazione dei principi generali in tema di atti di ritiro, violazione del principio del contrarius actus, assoluto difetto di motivazione sul punto, violazione dell’art.2 legge n.241/1990, violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e segg. legge n. 109/1994;

L’aggiudicazione alla ditta ricorrente, formalizzata con il verbale del 13.06.1995, non è stata revocata o annullata, e quindi tale mancanza vizia tutti gli atti successivi.

4) Eccesso di potere per illogicità e perplessità dell’azione amministrativa violazione dei principi generali in tema di appalto di o.o.p.p., violazione e falsa applicazione dell’art. 7 legge n. 216 del 2.06.1995, violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e segg. e 20 e segg. legge n.109/1994;

Vi è stata violazione del principio dell’unicità della gara , della segretezza delle offerte e della par condicio dei candidati, poiché a distanza di tre giorni, si è rinnovata la procedura senza alcuna garanzia di segretezza. Un provvedimento di autotutela presuppone un’adeguata motivazione circa l’interesse pubblico sotteso all’emanazione dell’atto.

Concludeva quindi per l’accoglimento del ricorso e per l’annullamento degli atti impugnati.

2. Nel presente giudizio si controverte in ordine alla legittimità del provvedimento del 16.06.1995 con cui la Commissione di gara per la licitazione privata indetta dalla Asl n. 1 di Caserta , avente ad oggetto la ristrutturazione del cornicione del corpo principale del Presidio Ospedaliero, escludeva la ricorrente impresa Lanero Ciro, risultata aggiudicataria provvisoria come da verbale del 13.06.1995, ed aggiudicava la gara alla ditta controinteressata ACM con sede in Casoria.

La esclusione della impresa ricorrente conseguiva alla valutazione di anomalia della offerta operata dalla stazione appaltante sulla base della normativa introdotta per effetto dell’art. 7 del d.l. 3.04.1995 n.101 poi convertito in legge n. 216 del 2.06.1995 pubblicata su G.U. s.g. n. 127 del 2.06.1995.

Parte ricorrente lamenta la illegittimità del provvedimento impugnato, sollevando censure di ordine formale per la dedotta violazione delle garanzie procedimentali in tema di contrarius actus, e lamenta altresì la inapplicabilità della normativa sopravvenuta, nonché la violazione dei principi di continuità della gara e di segretezza delle offerte.

Ciò premesso in fatto, il ricorso è infondato e va respinto secondo quanto di seguito precisato.

2.1 Vanno innanzitutto disattese le censure di ordine formale, dal momento che la impresa ricorrente, in quanto aggiudicataria “provvisoria” come da verbale in atti del 13.06.1995, non poteva ritenersi portatrice di un’aspettativa qualificata alla stipula del contratto nei termini di cui al ricorso. Sul punto, da tempo la giurisprudenza amministrativa ha rimarcato che: “In tema di contratti pubblici la possibilità che ad un’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile” (C.d.S. sez. VI, 27 luglio 2010 n. 4902).

Inoltre, come noto, l’aggiudicazione provvisoria è un atto endoprocedimentale, di natura provvisoria, inserendosi nell’ambito della procedura di scelta del contraente come sub procedimento e quindi come fase necessaria, ma non decisiva, atteso che la definitiva individuazione del contraente risulta consacrata soltanto con l’aggiudicazione definitiva.

Pertanto, nella fase che segue l’aggiudicazione provvisoria, allorquando la p.a. intenda esercitare il proprio potere di autotutela nei confronti della prima classificata, non è tenuta a darle comunicazione dell’avvio del relativo procedimento, non trattandosi di un procedimento di autotutela né tanto meno di un autonomo, nuovo procedimento, bensì di una fase dell’unico procedimento di affidamento, che si conclude solo con l’aggiudicazione definitiva.(cfr C.d.S. 13.09.2001 n. 4805).

Nella specie, la impresa ricorrente è stata comunque posta in grado di partecipare e di interloquire nel procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta, dal momento che la Commissione di gara, previo invito, nel corso della seduta del 16.06.1995, ha proceduto alla esclusione delle offerte risultate anomale alla presenza dei legali rappresentati delle ditte intervenute, e all’esito della seduta, il rappresentante legale della impresa ricorrente ha altresì rassegnato le proprie osservazioni in merito all’operato della commissione di gara. Deve pertanto escludersi che vi sia stata anche, in fatto, violazione alcuna delle garanzie partecipative invocate, né che la commissione fosse in qualche modo tenuta ad instaurare un contraddittorio sulle anomalie riscontrate, dal momento che il regime transitorio introdotto dalla legge n. 216 cit. era imperniato proprio sull’automatismo, e comunque la legittimità di tale meccanismo automatico di esclusione è stata riconosciuta e ribadita dalla giurisprudenza per ciò che concerne per gli appalti al di sotto della soglia di rilievo comunitario com’è quello in esame ( C.d.S. sez. V, 11.05.1998 n. 226; C.d.S. sez. V,1 maggio 1998, n.224 ).

2.2. Quanto alla eccepita inapplicabilità della normativa sopravvenuta di cui al d.l. n. 101 del 3.04.1995 conv. in l.n.216 del 2.06.1995, deve evidenziarsi che la lettera di invito conteneva esplicito rinvio, quale fonte normativa, alla legge 109/1994 “e successive modifiche ed integrazioni”, nonché, per tutto quanto non previsto dal bando: “alle leggi, ai regolamenti per l’amministrazione la contabilità generale ed alle leggi regionali”. Per effetto di tale rinvio recettizio si deve quindi ritenere che le ditte partecipanti alla gara fossero rese edotte della diretta applicabilità alla selezione in esame anche delle disposizioni di legge modificative della legge n. 109/1994, all’epoca, già entrate in vigore in sede di decretazione d’urgenza, ivi inclusa la disposizione che, sin dal principio, per gli appalti sotto soglia, all’articolo 7 prevedeva la esclusione automatica delle offerte anomale che presentavano una percentuale di ribasso superiore di oltre un quinto alla media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse.

A ben vedere, all’epoca di inoltro della lettera di invito risalente al 26.05.1995, il decreto legge in questione modificativo della legge n.109/1994 era già stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale serie generale numero 78 del 3.04.1995

Pertanto, è infondato l’assunto difensivo secondo cui la valutazione di anomalia per effetto della normativa sopravvenuta avrebbe costituito elemento di perturbazione nella fase relativa alla presentazione delle offerte, che, a dire del ricorrente, sarebbero state elaborate senza tener conto del nuovo meccanismo di esclusione delle offerte anomale.

A ben vedere, come evincesi dalla lettera di invito in atti, il termine ultimo di presentazione delle offerte era fissato alle ore 13.00 del giorno precedente a quello stabilito per la gara che coincideva con il 13.06.1995, ed a quella data, stante la decorrenza del termine di legge di sessanta giorni per la conversione del decreto legge già emanato, doveva esservi senza dubbio una presunzione legale di conoscenza sia della normativa modificativa di cui al decreto legge, sia della normativa sopravvenuta in sede di conversione, in specie con riferimento al meccanismo di esclusione delle offerte anomale esteso dall’ultimo comma dell’articolo 7 della legge n. 216 di conversione cit. anche agli appalti sopra soglia nell’ambito del regime transitorio ivi introdotto (in tal senso vd. cfr C.d.S. sez.V 2.09.1998 n.591; C.d.s.sez.IV, 29.12.1998 n.1605 su fattispecie in tema di decreto legge non convertito).

2.3 In ogni caso va integralmente condiviso l’operato della commissione esaminatrice che, motivatamente, nel sopra citato verbale del 13.06.1995, ha fatto applicazione dell’art. 7 della legge n. 216 cit., già entrato in vigore all’epoca della determinazione impugnata, che recitava testualmente: “Fino all’1.01.1997 sono escluse per gli appalti di lavori pubblici di importo superiore ed inferiore alla soglia comunitaria, le offerte che presentino una percentuale di ribasso che superi di oltre un quinto la media aritmetica di tutte le offerte ammesse”.

L’applicabilità immediata di siffatta normativa, anche agli appalti in corso, discendeva direttamente dal disposto di cui all’articolo 1 del d.l. n.101 in questione, pubblicato in Gazzetta ufficiale sin dal 3.04.1995, che, al comma 4, nel definire l’ambito applicativo della normativa di nuova introduzione, stabiliva che le disposizioni di cui alla legge n. 109/1994 come ivi modificate, si applicavano ai progetti che siano “affidati formalmente” a decorrere dalla entrata in vigore della legge di conversione del decreto legge medesimo.

Inoltre, si è visto che alla data di pubblicazione del 2.06.1995 della legge di conversione del d.l. n. 101/1995, la gara di cui si controverte non era ancora giunta a definitiva conclusione, dal momento che non ci si trovava ancora di fronte ad un progetto “formalmente affidato”, sicchè in assenza di un formale affidamento, essendo la gara ancora in fase di espletamento, e non definitivamente conclusa, trovava piena applicazione la disciplina sopravvenuta.

In definitiva per le ragioni esposte il ricorso va respinto, e nulla va disposto per le spese in assenza di costituzione delle parti intimate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;

nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Alessandro Pagano, Consigliere

Renata Emma Ianigro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/02/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 10/2/2011 n.834 proviene da Giustamm.

Pres. Pajno – Est. Montedoro

sull’ammissibilità di interventi del Ministero dello Sviluppo economico nella definizione delle procedure per l’assegnazione delle frequenze disponibili in banda televisiva per sistemi di radiodiffusione digitale terrestre

1. Autorizzazione e concessione – Digitale terrestre – Competenza – Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni – Regolamentazione mercato – Ministero per lo Sviluppo Economico – Rilascio titoli – Conseguenze – Bando – Redazioni requisiti – Integrazione ministeriale – Inammissibilità

2. Autorizzazione e concessione – Digitale terrestre – Domande – Presentazione – Società comunitarie – Legittimazione – Presupposti – Requisito dello stabilimento – Sufficienza – Società extracomunitarie – Principio di reciprocità

3. Autorizzazione e concessione – Principio di stabilimento – Trattato – Libertà fondamentale –Norme nazionali contrastanti – Illegittimità

1. Nell’ambito del riparto delle competenze in tema di attribuzione dei diritti d’uso delle frequenze radio destinate ad attività di diffusione televisiva tra l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e Ministero per lo Sviluppo, spetta all’AGCOM la disciplina diretta a regolare il mercato delle comunicazioni e al Ministero l’adozione, sul piano meramente gestionale, degli atti di gara, nonché il rilascio di titoli abilitativi. Pertanto, non può riconoscersi alcun potere integrativo attuativo del Ministero nella redazione del bando e del disciplinare di gara, in ordine ai soggetti legittimati a presentare domanda per l’assegnazione delle frequenze televisive, individuati dall’Autorità in relazione al principio comunitario della libertà di stabilimento, al di fuori del quale può operare la verifica di piena reciprocità ammissibile solo per soggetti di nazionalità straniera e non per soggetti di diritto italiano controllati da società estere.

2. In tema di assegnazione delle frequenze disponibili in banda televisiva per sistemi di radiodiffusione digitale terrestre, la delibera n. 435/2001 della AGCOM individua i soggetti legittimati a presentare la domanda in quelli che hanno la propria sede legale in Italia ovvero in uno Stato dello Spazio economico europeo, condizionando tale diritto al principio di reciprocità ex art. 16 preleggi al c.c. nella sola ipotesi in cui sia una società con sede in uno stato extracomunitario a richiedere la concessione. Pertanto, con riferimento alle società comunitarie, la legge attribuisce rilievo ai fini della presentazione della domanda al solo requisito dello stabilimento.

3. Il principio di stabilimento di origine comunitaria ha valenza di libertà fondamentale protetta dal TFUE e, quindi, è fonte di precise posizioni giuridiche soggettive che, alle condizioni stabilite, non ammettono temperamenti in forza di previsioni di legge nazionale. Pertanto, le norme interne che limitano il principio di cui sopra con l’inserimento del principio di reciprocità nell’assegnazione delle frequenze destinate ad attività di diffusione televisiva, si traducono in obiettiva ed inammissibile deroga alla normativa europea sull’impresa e sulle gare pubbliche.

NUMERO AFFARE 05365/2010

OGGETTO:

Ministero dello sviluppo economico – ufficio legislativo.

Quesito relativo al principio di reciprocità in tema di attribuzione dei diritti d’uso delle frequenze radio da destinare ad attività di diffusione televisiva

LA SEZIONE

Vista la relazione 26840 del 07/12/2010 con la quale il Ministero dello sviluppo economico – ufficio legislativo ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’ affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore ed estensore Consigliere Giancarlo Montedoro;

Premesso:

Con nota in data 7 dicembre 2010, l’Ufficio Legislativo del Ministero dello sviluppo economico faceva pervenire al Consiglio di Stato una richiesta di parere in ordine all’applicazione del principio di reciprocità ( art. 16 delle disp. prel. cod. civ. ) in tema di attribuzione dei diritti d’uso delle frequenze radio da destinare ad attività di diffusione televisiva.

In detta nota si precisava che “sono attualmente in corso di definizione le procedure per l’assegnazione delle frequenze disponibili in banda televisiva per sistemi di radiodiffusione digitale terrestre ( delibere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni 181/09/CONS del 7 aprile 2009; 487/10/CONS del 23 settembre 2010).

Ai fini del corretto esercizio dei poteri autorizzatori in materia di attribuzione dei diritti di uso delle frequenze radio in questione, questo Ministero ha necessità di definire l’esatta portata del principio di reciprocità di cui all’art. 16 delle disposizioni sulla legge in generale, nonché all’art.25 del decreto legislativo 1 agosto 2003 n. 259, recante codice delle comunicazioni elettroniche.

Siccome l’esame della materia in questione coinvolge profili di particolare delicatezza e complessità tecnico-giuridica e può laddove non correttamente impostato, dare origine ad esiti contenziosi, si ritiene opportuno acquisire il preventivo, qualificato avviso di un Alto Organo consultivo nazionale.

In tale prospettiva, può essere opportuno ricordare che nel settore della diffusione di contenuti televisivi su frequenze terrestri è frequente che gli ordinamenti giuridici nazionali ( anche di Paesi extra UE ) prevedano disposizioni che inibiscono o comunque limitano investimenti di soggetti esteri o, in ogni caso, di società controllate da soggetti di nazionalità o cittadinanza estera.

Conseguentemente, qualora un investitore italiano o di un altro Paese dell’UE volesse acquisire partecipazioni significative o di controllo in società che svolgono attività di diffusione televisiva su frequenze terrestri in Paesi extraeuropei, potrebbe trovarsi dinanzi a restrizioni derivanti da tali normative o dal modo in cui le stesse vengono applicate dalle competenti autorità amministrative.

In questo contesto le clausole di reciprocità garantiscono un’ effettiva equiparazione della posizione giuridica del soggetto nazionale a quello straniero e viceversa e condizione di parità di trattamento nei due diversi ordinamenti.

Tenuto conto di quanto precede, anche in vista della prossima attribuzione di diritti d’uso risultanti dalla digitalizzazione delle reti televisive analogiche, occorre stabilire se – coerentemente con quanto già espressamente previsto con riferimento al regime delle concessioni radiotelevisive private dall’art. 3 , comma 2, della legge 31 luglio 1997 n. 249, recante Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisive – i diritti di uso delle frequenze radio d destinare ad attività di diffusione televisiva in tecnica digitale possano essere attribuiti :

alle sole società costituite conformante alla legislazione italiana ovvero di uno Stato appartenente all’Unione europea o allo Spazio economico europeo;

e, fermo restando che qualora le società di cui al precedente trattino siano in ultima istanza controllate da soggetti aventi cittadinanza o nazionalità di Stati non appartenenti all’Unione europea o allo Spazio economico europeo, l’attribuzione del diritto d’uso è , sì , consentita, ma sul presupposto essenziale che detti Stati pratichino nei confronti dell’Italia un trattamento di effettiva reciprocità.

In pari data il Presidente della Terza Sezione del Consiglio di Stato chiedeva osservazioni in merito al quesito al Ministero degli Affari esteri ed all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.

Il Ministero per gli affari esteri Unità per il contenzioso diplomatico e dei Trattati rispondeva ricostruendo il quadro normativo di riferimento con nota del 16 dicembre 2010.

A giudizio del Dicastero degli esteri l’assegnazione delle frequenze da destinare ad attività di diffusione televisiva trova le proprie fonti normative a tre livelli : nel diritto internazionale, nell’ordinamento dell’UE e nella legislazione interna.

Con riferimento al primo livello, nota il Ministero degli Esteri che in seguito ai negoziati del Post-Uruguay round ( 1994-1997) gli Stati membri dell’Organizzazione mondiale per il commercio hanno adottato il Quarto protocollo annesso al General Agreement on Trade and Services ( GATS ) avente ad oggetto i “servizi di telecomunicazione di base” nel quadro di una tendenza alla generale liberalizzazione a livello globale dei servizi.

Ulteriori norme sono contenute nel Reference Paper, un insieme di principi giuridicamente vincolanti per i Paesi OMC che lo hanno accettato, aggiungendolo in tutto od in parte, ai propri impegni GATS, l’UE che ha seguito i negoziati ha lasciato ai singoli Stati membri la possibilità di apporre eccezioni ad hoc per quanto concerne il settore audiovisivo.

Il diritto comunitario ha un quadro giuridico di riferimento costituito dalla direttiva 2009/140 CE il cui termine per il recepimento interno è il 26 maggio 2011. In tale direttiva, così come nelle precedenti 2002/21 /CE e 2002/20/CE viene lasciata una notevole autonomia regolamentare agli Stati membri : manca una regolamentazione stringente dei diritti di uso dello spettro radio, venendo solo definite le finalità generali di garantire il coordinamento, la disponibilità e l’suo efficiente dello spettro radio per l’istituzione ed il funzionamento del mercato interno, in vista del raggiungimento degli obiettivi dell’Unione.

La direttiva ha vigore esclusivamente nei rapporti tra gli Stati membri dell’UE ed in essa non è presente alcun riferimento al principio di reciprocità nei confronti di Stati terzi.

Sul piano dell’ordinamento interno la materia è disciplinata dal d.lgs. n. 259 del 2003 ( codice delle comunicazioni elettroniche ) che ai sensi del Capo II assoggetta l’attività di forniture di reti o servizi di comunicazione elettronica ad un regime di autorizzazione generale, ed, all’art. 25, delinea una bipartizione tra gli operatori italiani o UE e quelli di Paesi terzi, ritenendo applicabile a questi ultimi il regime autorizzatorio solo ove l’ordinamento di appartenenza preveda per le imprese italiane o UE condizioni di piena reciprocità.

La piena reciprocità – secondo la prospettazione del Dicastero degli esteri – comporta un confronto punto per punto fra le discipline dei diversi ordinamenti, mentre l’art. 16 delle preleggi prevede una condizione di reciprocità generale , che si accontenta della presenza nell’ordinamento estero di analoghi istituti di carattere non discriminatorio.

Giova altresì ricordare che in data 31 agosto 2010 il MAE attraverso contatti con il Dipartimento di Stato, il Dipartimento della Giustizia e la Federal Communications commission aveva accertato e comunicato al MISE che negli Stati Uniti la Federal Communications commission è l’Autorità competente al rilascio di licenze per la fornitura di reti e servizi di comunicazione radiotelevisiva.

Inoltre aveva accertato che la disciplina statunitense è contenuta nella Sezione 310 del Communications Act del 1934 che vieta ad un Governo straniero ad un ente o società di capitali straniera di possedere una licenza radiotelevisiva o di possedere più del 20% del capitale azionario di un società american a detentrice di una licenza o più del 25 % della quota di controllo di un’azienda che detiene la licenza, anche se quote più elevate sono autorizzabili dalla FCC.

In data 17 dicembre 2010 l’Ufficio Legislativo del Ministero degli affari esteri faceva pervenire le proprie osservazioni.

In primo luogo l’Ufficio Legislativo del MAE riteneva che l’art. 16 delle preleggi non fosse stato superato dalla Costituzione.

Poi procedeva , ai fini della risposta puntuale al quesito in materia di principio di reciprocità e frequenze radio, alla ricostruzione storica della disciplina in materia di appalti pubblici fino all’art. 47 del d.lgs. n. 163 del 2006 che prevede la condizione di reciprocità con certi limiti, con norma dettata per la sola materia degli appalti di lavori pubblici, ma ritenuta estensibile dalla giurisprudenza amministrativa di primo grado, per analogia legis, anche agli appalti di forniture e servizi.

Concludeva l’Ufficio legislativo del Dicastero che l’art. 25 del d.lgs. n. 259 del 2003 “sembra ricalcare” la previsione di cui all’art. 47 in materia di clausola di reciprocità.

Con nota del 14 dicembre del 2010 l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ricostruiva il quadro normativo speciale nella materia radiotelevisiva, notando che, in materia di televisione digitale terrestre la legge attribuisce rilievo al solo requisito dello stabilimento, sia per ciò che attiene l’attività di fornitore di contenuti, sia per ciò che attiene l’attività di fornitore di rete, non consentendo quindi limitazioni nei confronti di società controllanti le società di diritto italiano operanti nel settore ( delibera AGCOM 451/01 / Cons ).

Quanto poi all’art. 25 del codice delle comunicazioni elettroniche, ritiene l’Autorità che vada distinta la nazionalità dell’impresa da quella del soggetto controllante, che non viene menzionato nella disposizione che pur prevede il principio di piena reciprocità.

Con parere interlocutorio reso nell’adunanza del 20 dicembre 2010 n. 5591 del 2010, il Consiglio di Stato Sezione Terza, chiedeva al Dicastero dello Sviluppo economico di chiarire :

se, a seguito delle osservazioni formulate dalle richiamate amministrazioni potessero dirsi sciolti i dubbi operativi che avevano indotto a formulare l’iniziale richiesta di parere ;

( in caso negativo ) di riformulare il quesito “tenendo conto delle osservazioni pervenute e puntualizzando specificamente gli aspetti che si ritengono problematici;

in ogni caso assumendo in relazione a ciascun aspetto in esame un’argomentata posizione in merito alla possibile soluzione, in modo tale che il parere del Consiglio di Stato sia espresso con piena cognizione di causa.

Con nota pervenuta il 18 gennaio 2011 il Dicastero dello sviluppo economico ricostruiva il quadro normativo specifico al fine di meglio delimitare il thema decidendum.

Specificava il Dicastero per lo sviluppo economico che la questione riguarda la definizione delle procedure e dei criteri per l’assegnazione delle frequenze disponibili in banda televisiva per sistemi di radiodiffusione digitale terrestre, ossia per l’assegnazione delle cinque reti nazionali ( oltre un’eventuale rete DVB-H ) che si renderanno disponibili a seguito del definitivo passaggio al sistema del digitale terrestre ( cd. dividendo digitale ).

Ricorda il Dicastero richiedente che :

l’art. 1 comma 6, sub c ) , n. 6 della legge n. 249 del 1997 prevede che il Consiglio dell’AGCOM propone al MISE i disciplinari per il rilascio delle concessioni e delle autorizzazioni in materia radiotelevisiva, sulla base dei regolamenti approvati dallo stesso Consiglio.

l’art. 29 , comma 1, del codice delle comunicazioni elettroniche ( d,lgs. n. 259 del 2003 ) stabilisce che , quando debba valutare l’opportunità di limitare il numero dei diritti d’uso da concedere per le frequenze radio l’AGCOM stabilisce procedure basate su criteri di selezione, obiettivi, trasparenti proporzionati e non discriminatori.

L’art.29, comma 3 della medesima legge, stabilisce poi che “ qualora sia necessario concedere in numero limitato i diritti individuali di uso delle frequenze radio, il Ministero invita a presentare domanda per la concessione dei diritti di uso e ne effettua l’assegnazione in base a procedure stabilite dall’Autorità. Tali criteri di selezione devono tenere in adeguata considerazione gli obiettivi di cui all’art. 13.

In base a tale quadro normativo l’AGCOM , con delibera n. 181/09/CONS del 7 aprile 2009, ha fissato i criteri per la completa digitalizzazione delle reti televisive terrestri, ribadendo ( allegato A punto 9) il riparto di competenze fra l’Autorità cui spetta il compito di adottare le procedure per l’assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze radiotelevisive ed il Ministero cui spetta il compito di adottare i relativi provvedimenti attuativi quali il bando ed il disciplinare di gara per l’assegnazione dei richiamati diritti di uso.

Fra i criteri in questione figura un criterio specifico in tema di partecipazione alle gare, che così recita : la partecipazione alla gara per l’assegnazione dei diritti di uso, è consentita a qualsiasi impresa stabilita nello SEE in possesso dell’autorizzazione generale di operatore di rete televisivo ai sensi dell’art. 25 del codice delle comunicazioni elettroniche, cui il nuovo articolo d15 del d.lgs. n. 177 del 2005 rinvia ( delibera AGCOM 181/2009 /CONS del 7 aprile del 2009 ) .

Il contenuto della delibera da ultimo richiamata è stato – in qualche misura – “legificato” dall’art. 8 novies comma 4, del d.l. 8 aprile 2008 n. 59 conv, in l. 6 giungo 2008 n. 101 come modificato dall’art. 45 comma 1 della legge 7 luglio 2009 n. 88.

Detta disposizione recita : “ nel corso della progressiva attuazione del piano nazionale di assegnazione delle frequenze televisive in tecnica digitale terrestre… i diritti di uso delle frequenze per l’esercizio delle reti televisive digitali saranno assegnati, in conformità ai criteri di cui alla deliberazione n. 181/09 /CONS dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni del 7 aprile 2009… nel rispetto dei principi stabiliti dl diritto comunitario , basate su criteri obiettivi, proporzionati, trasparenti e non discriminatori.”

Con la successiva deliberazione 497/10/CONS del 23 settembre 2010 , l’AGCOM ha fissato le procedure per l’assegnazione delle frequenze disponibili in bada televisiva per sistemi di radiodiffusione digitale terrestre e misure atte a garantire condizioni di effettiva concorrenza.

Il Capo IV dell’allegato A alla delibera in questione, nel definire le procedure di assegnazione, include un articolo 6 ( “Presentazione della domanda” ), che fa riferimento all’impresa stabilita nell’UE.

In sostanza il Ministero ritiene sia opportuno inserire nel bando e nel disciplinare di gara una previsione la quale, pur non negando la valenza di principio del c.d. principio di stabilimento, trasfuso nelle citate delibere AGCOM vi apporti un temperamento fondato sul principio di reciprocità al fine di salvaguardare in modo sostanziale ed effettivo il principio di pluralismo dell’informazione e di tutelare (secondo un principio di parità di trattamento a livello transnazionale ) il valore della diversità culturale europea.

In particolare il MISE intende prevedere in sede di bando che i diritti di uso delle frequenze radio da destinare ad attività di diffusione televisiva in tecnica digitale possano essere attribuiti :

alle sole società costituite conformemente alla legislazione italiana ovvero di uno Stato appartenente all’Unione europea o allo Spazio economico europeo;

e fermo restando che qualora le società di cui al precedente trattino siano in utlima istanza controllate da soggetti aventi cittadinanza o nazionalità di Stati non appartenenti all’Unione europea o allo Spazio economico europeo, l’attribuzione del diritto di uso è, sì, consentita, ma sul presupposto essenziale che detti Stati pratichino nei confronti dell’Italia un trattamento di effettiva reciprocità.

Ciò anche al fine di evitare squilibri nei rapporti con ordinamenti stranieri – come quello statunitense – che stabiliscono importanti divieti per gli investitori stranieri nel settore delle telecomunicazioni.

In particolare il MISE domanda se tale possibilità :

a) sia consentita in base al riparto di competenze fra AGCOM e MISE ai sensi degli artt. 1 e 3 della legge n. 249 del 1997 , dell’art. 29 della legge n. 259 del 2003 e dell’art. 8 novies del d.l n. 59 del 2008.

b) se ( dal punto di vista sostanziale ) sia consentita dal diritto nazionale e comunitario.

Con decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 20 gennaio 2011, l’affare era devoluto all’esame di una Commissione speciale per la sua particolare complessità.

Con nota del 24 gennaio 2011 dell’AGCOM 0003262 veniva trasmessa la copia della decisione della Commissione del 20 luglio 2010 sul caso SKY Italia, del quale l’Autorità aveva tenuto conto nello stabilire le procedure di gara del c.d. beauty contest ( gara per l’assegnazione del dividendo digitale ).

Considerato:

1.Va in primo luogo ricostruito il quadro normativo e disciplinare che regola la materia del passaggio dalla televisione analogica a quella digitale terrestre.

1.1. In particolare,in materia di passaggio al digitale terrestre, la prima fonte normativa va rinvenuta nell’art. 2 bis del d.l. 23 gennaio 2001 n. 5 conv. in legge n. 66 del 2001, che , al comma 7, ha previsto che le licenze e le autorizzazioni per la diffusione di trasmissioni televisive in tecnica digitale, sulla base dei piani nazionali di assegnazione delle frequenze , sono rilasciate dal Ministero, nel rispetto delle condizioni definite in un regolamento , adottato dall’Autorità sulla base dei principi e criteri direttivi previsti dalla stessa legge, tra cui lett. a ) la distinzione fra soggetti che forniscono contenuti e soggetti che provvedono alla diffusione, con individuazione delle rispettive responsabilità, anche in relazione alla diffusione dei dati, e previsione del regime della licenza individuale per i soggetti che provvedono alla diffusione.

1.2 Il regolamento previsto dalla legge n. 66 del 2001 (rectius : dall’ art 2bis comma 7 del d.l. n. 5 del 2001 conv. in l. n. 66 del 2001 ) è stato approvato con la delibera n. 435 del 2001 /CONS .

Quanto alle autorizzazioni per la fornitura dei programmi televisivi, l’Autorità ha stabilito , all’art. 2 della citata delibera n. 435 del 2001 /CONS che essa sia di competenza del Ministero ma ha anche stabilito che sia un’autorizzazione “a carattere comunitario” ( art. 2 comma 2, del citato regolamento ) e che sia rilasciata sulla base delle norme del presente regolamento. Inoltre ( al comma 3 ) ha individuato i soggetti legittimati a presentare domanda per ottenere detta autorizzazione facendo riferimento a “soggetti che abbiano la propria sede legale in Italia ovvero in uno Stato dello Spazio economico europeo ( SEE ) ; con ciò dando rilievo alla libertà di stabilimento tutelata dai Trattati comunitari.

1.3 Lo stesso regolamento ha poi precisato che “il rilascio di autorizzazione a soggetti che non abbiano la propria sede in Italia ovvero in uno Stato dello Spazio economico europeo , è consentito a condizione che lo Stato ove il soggetto richiedente ha la propria sede legale pratichi un trattamento di effettiva reciprocità nei confronti di soggetti italiani”.

1.4 Per gli operatori di rete provvede l’art. 14, comma 1, della delibera n. 435/2001 /CONS che recita : “Possono presentare domanda per il rilascio di licenza di operatore di rete per blocchi di diffusione televisivi in ambito nazionale o locale i soggetti di cittadinanza o nazionalità di uno degli Stati membri dell’Unione Europea o dello Spazio economico europeo ( SEE ). Il rilascio di licenza a società di capitali che non abbiano la propria sede in Italia, ovvero in uno Stato dello Spazio economico europeo, è consentito a condizione che lo Stato ove il soggetto richiedente ha la proprie sede legale pratichi un trattamento di effettiva reciprocità nei confronti di soggetti italiani. Sono salve in ogni caso le disposizioni contenute negli accordi internazionali.”

1.5 Anche in questo caso si dà rilievo al diritto comunitario, alla libertà di stabilimento, al criterio della sede legale.

1.6 Ulteriori disposti normativi rilevanti sono gli artt. 24 e 25 della legge 3 maggio 2004 n. 112 che disciplinavano , rispettivamente, la fase di avvio delle trasmissioni radiofoniche in tecnica digitale che demandava all’Autorità di garantire il principio del pluralismo e , più specificamente , di prevedere procedure e termini per la presentazione delle domande e per il rilascio delle licenze e delle autorizzazioni per l’esercizio della radiodiffusione sonora in tecnica digitale e l’accellerazione ed agevolazione della conversione alla trasmissione in tecnica digitale .

1.7 L’art. 3 della delibera 26 novembre 2009 n. 664/09/CONS , dettato in esecuzione dell’art. 24 della legge n. 112 del 2004, conferisce sempre rilievo alla sede legale in Italia o nello Spazio Economico Europeo ( SEE ), ossia il principio di libertà di stabilimento .

1.8 La transizione al digitale terrestre nel settore radiotelevisivo avveniva con modalità diverse e più complesse, ed, in un primo tempo, la licenza individuale poteva essere richiesta solo da soggetti già attivi nel settore delle reti televisive analogiche che acquistassero impianti o rami d’azienda per l’esercizio di reti digitali terrestri o riconvertissero le reti analogiche in reti digitali ( in una sorta di congelamento dell’esistente volto anche a garantire la “conversione” delle reti analogiche esistenti in reti digitali ).

1.9 Nel frattempo, in sede comunitaria, si apriva la procedura d’infrazione n. 2005/5086 contro l’Italia, per la situazione del sistema radiotelevisivo, nel cui contesto l’Autorità per le comunicazioni adottava i nuovi criteri per l’implementazione della distribuzione delle frequenze del digitale terrestre ossia la delibera n. 181 /09/CONS ( vedasi decisione della Commissione del 20/7/2010 paragrafo 2 “I fatti” punto 9 ).

1.10 Successivamente, con d.l. 8 aprile 2008 n. 59 conv. in l. n. 101 del 2008, all’art. 8 novies , recante disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e l’esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee, al fine di rispondere al parere motivato di cui alla procedura d’infrazione n. 2005/5086 , si poneva fine al regime transitorio di congelamento e conversione ( art. 8 novies, comma 2 , ultimo inciso, del d.l. n. 59 del 2008) si sottoponeva l’attività di operatore di rete su frequenze terrestri in tecnica digitale al regime dell’autorizzazione generale di cui all’art. 25 del codice delle comunicazioni elettroniche ( d.lgs. n. 259 del 2003 ) , nel rispetto delle direttive comunitarie in materia.

1.11 Ancora assuccessivamente con l’art. 45 , comma 1 della legge 7 luglio 2009 n. 88 si legificava la delibera n. 181/09/CONS prevedendo che l’assegnazione dei diritti di uso delle frequenze per l’esercizio delle reti televisive digitali saranno assegnate in conformità ai criteri di cui alla deliberazione n. 181/09 /CONS prima citata e nel rispetto dei principi stabiliti dal diritto comunitario, basati su criteri obiettivi, proporzionati, trasparenti e non discriminatori.

1.12 L’art. 25 del codice delle comunicazioni elettroniche prevede che l’attività di fornitura di reti o di servizi di comunicazione elettronica sia libera, salve le eventuali limitazioni introdotte da disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative che prevedano un regime particolare per i cittadini e le imprese di Paesi non appartenenti all’Unione Europea o allo Spazio Economico Europeo o che siano giustificate da esigenze della difesa o della sicurezza dello Stato e della sanità pubblica, compatibilmente con le esigenze della tutela dell’ambiente e della protezione civile, poste da specifiche disposizioni ivi comprese quelle vigenti alla data di entrata in vigore del codice.

1.13 Inoltre la stessa norma ( art. 25, comma 2, del codice delle comunicazioni elettroniche ) prevede, con dettato rilevante nel caso di specie, che : “le disposizioni del presente capo si applicano anche ai cittadini o imprese di Paesi non appartenenti all’Unione Europea, nel caso in cui lo Stato di appartenenza applichi, nelle materia disciplinate dal presente titolo, condizioni di piena reciprocità. Rimane salvo quanto previsto da Trattati internazionali cui l’Italia aderisce o da specifiche convenzioni”.

1.14 In sostanza il codice delle comunicazioni elettroniche prevede un’ipotesi specifica di reciprocità, legata al requisito formale della nazionalità dell’impresa e non alle condizioni di controllo delle imprese.

1.15 Va anche ricordato che l’originario testo dell’art. 8 novies del d.l. n. 59 del 2008, prima della modificazione apportata dalla legge n. 88 del 2009, (“legificante” la delibera n. 181/09/CONS ) , demandava all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni il potere di definire le “procedure” in base alle quali procedere all’assegnazione dei diritti di uso delle frequenze di cui all’art. 15 del d.lgs. 31 luglio 2005 n. 177 , adattando e modificando la propria precedente delibera 603/207/CONS relativa alla definizione dello switch off provvisorio per la Regione Sardegna

2. Così ricostruito il quadro normativo , a questo punto può essere data risposta al quesito relativo alle competenze di AGCOM e MISE nella predisposizione degli atti di gara e delle relative potestà discrezionali, ritenendo il Ministero, in particolare, di non avere un ruolo meramente esecutivo nella redazione del bando e del disciplinare di gara ma di potere introdurre criteri ulteriori rispetto a quelli individuati dall’Autorità nelle proprie delibere n. 181 /09/CONS del 7 aprile 2009 ( recante approvazione dei Criteri per la completa digitalizzazione delle reti televisive terrestri ) e n. 497/10/CONS del 23 settembre 2010 ( recante approvazione delle procedure per l’assegnazione delle frequenze disponibili in banda televisiva per sistemi di radiodiffusione digitale terrestre e misure atte a garantire condizioni di effettiva concorrenza ) , in base ad un potere integrativo-attuativo che può desumersi dal sistema.

2.1 Per esaminare a fondo tale problematica non si può prescindere dall’inquadramento sistematico del ruolo dell’Autorità rispetto alla struttura ministeriale, connotata dalla presenza di un vertice politico ( art. 95 Cost. ); occorre quindi stabilire le coordinate del rapporto fra politica e tecnica nel fenomeno delle amministrazioni indipendenti.

2.2 Le autorità indipendenti, come è noto, sono organizzazioni titolari di poteri pubblici che si caratterizzano per un grado notevole di indipendenza dal potere politico, esercitando funzioni neutrali nell’ordinamento giuridico, specie in delicati settori economici, mediante l’utilizzazione di elevate competenze tecniche.

2.3 In sostanza le autorità indipendenti hanno funzioni di regolazione di determinati settori della vita economica mediante attribuzione di poteri normativi, amministrativi e giustiziali.

2.4 Esperienza tecnica e neutralità pongono i settori economici regolati al riparo da inframettenze politiche, tutte le volte che il legislatore decida di istituire un regolatore riconducibile al genus dell’amministrazione indipendente.

2.5 Sul piano costituzionale con il fenomeno delle amministrazioni indipendenti si verifica una scissione fra amministrazione soggetta a guida del vertice politico ( art. 95 Cost. ) ed amministrazione intesa in senso oggettivo e neutrale ( art.97 Cost. ).

2.6 Le amministrazioni indipendenti , ovviamente, rientrano in quest’ultima specie, potendosi qualificare soggettività amministrative titolari di funzioni pubbliche in senso oggettivo e neutrale.

Giova considerare che l’Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni, istituita dall’art. 1 della legge n. 249 del 1997, è un’Autorità indipendente , dotata ormai di piena “copertura comunitaria” , nel senso che le direttive in materia di comunicazioni elettroniche impongono e legittimano la presenza di un regolatore nel settore delle comunicazioni elettroniche.

2.7 L’istituzione dell’Autorità predetta ha comportato l’attribuzione ad essa di funzioni di regolazione e vigilanza nel settore delle comunicazioni.

2.8 Naturalmente nel rapporto politica –tecnica la presenza del regolatore determina che a quest’ultimo, in linea di massima, spetta la conformazione del mercato mediante l’esercizio della funzione di regolazione.

2.9 Ciò al fine di evitare che il mercato sia definito secondo criteri mutevoli, soggetti al variare degli orientamenti delle maggioranze politiche.

2.10 Per questo motivo l’art. 1 comma 1 della legge n. 249 del 1997 prevede che l’Autorità operi in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione.

2.11 L’art. 1 comma 6 della legge istitutiva prevede poi le competenze dell’Autorità, che possono riassumersi nella regolazione e vigilanza del settore, fra di esse, alla lettera c) n. 6, che disciplina le competenze del consiglio, è previsto che esso proponga al Ministero i disciplinari per il rilascio delle concessioni e delle autorizzazioni in materia radiotelevisiva, sulla base dei regolamenti approvati dallo stesso consiglio.

2-12 Il codice delle comunicazioni elettroniche poi , all’art. 29 comma 1 lett. d), prevede che l’Autorità stabilisca procedure basate su criteri di selezione obiettivi, trasparenti, proporzionati e non discriminatori , quando debba valutare l’opportunità di limitare il numero dei diritti di uso da concedere per le frequenze radio.

2.13 Tale originaria previsione era chiara quanto al riparto delle competenze, all’Autorità spetta definire le “procedure” al Ministero spetta rilasciare la concessione per i diritti di uso.

2.14 Sulla base del disposto originario dell’art. 29 , puntualmente confermato dall’art. 8 novies prima citato ( che demanda all’Autorità la competenza in materia di fissazione delle procedure di gara), l’Autorità ha adottato la deliberazione n. 181/09/CONS che, all’allegato 1 punto 8, prevede,circa la partecipazione alla gara per l’assegnazione del c.d. dividendo digitale, che “sulla base del quadro normativo vigente essa è consentita a qualsiasi impresa stabilita nello SSE in possesso dell’autorizzazione generale di operatore di rete televisivo ai sensi dell’art . 25 del codice delle comunicazioni elettroniche, cui il nuovo articolo 15 del decreto legislativo n. 177 del 2005 rinvia.”

2.15 La delibera n. 181/09/CONS, come si è detto, è stata “legificata” dall’art. 8 novies comma 4 come modificato dalla legge n. 88 del 2009, con il risultato di legificare anche l’allegato 1 punto 8 della delibera predetta .

2.16 Con successiva delibera 497/10/CONS venivano definite le procedure per l’assegnazione delle frequenze disponibili in banda televisiva per sistemi di radiodiffusione digitale terrestre e misure atte a garantire condizioni di effettiva concorrenza, prevedendosi ,all’art 6 dell’allegato A della citata delibera, che la presentazione della domanda alla gara sia consentita a “qualsiasi impresa stabilita nella SEE …” con definitivo rilievo dato al principio della libertà di stabilimento.

2.17 Ritiene la Sezione, a fronte del quadro giuridico così ricostruito, che non possa riconoscersi alcun potere integrativo attuativo del Ministero dello Sviluppo economico, nella redazione del bando e del disciplinare di gara, in ordine ai soggetti legittimati a presentare domanda, individuati dall’Autorità in relazione al principio comunitario della libertà di stabilimento, al di fuori del quale può operare la verifica di piena reciprocità ammissibile solo per soggetti ( persone giuridiche ) di nazionalità straniera e non per soggetti di diritto italiano controllati da società estere.

2.18 In particolare poi tale potere integrativo ed attuativo, come ipotizzato dal Dicastero richiedente, si tradurrebbe in un temperamento sostanzialmente riduttivo delle possibilità di partecipazione alla gara comunitaria, quale definite dall’Autorità, che si vorrebbe legittimato dalla condizione di reciprocità.

2.19 Ciò risulterebbe distonico rispetto ai principi di separazione fra politica e tecnica, insiti nell’adozione del modulo organizzativo dell’Amministrazione indipendente, volti a garantire la conformazione neutrale del mercato e ad evitare inframettenze politiche nelle gare pubbliche e nelle procedure selettive.

2.20 Né vale richiamare la natura di principio delle decisioni dell’Autorità; la non irragionevolezza delle limitazioni indicate dal Dicastero in ragione dell’operatività della condizione di reciprocità, la possibilità generale delle amministrazioni di introdurre requisiti più rigorosi rispetto a quelli previsti dalla legge.

2.21 Infatti l’Autorità nella specie non ha fissato solo principi ma ha definito con precisione, nell’esercizio dei suoi poteri regolatori, il quadro giuridico per la partecipazione alla gara ( c.d. beauty contest ) per l’assegnazione delle frequenze ( arrivando anche a disciplinare i soggetti e le modalità di presentazione della domanda ).

2.22 La definizione è avvenuta con riferimento alla nozione di impresa comunitaria, individuata in relazione all’avvenuto esercizio della libertà di stabilimento nello spazio economico europeo, inteso come spazio aperto, a certe condizioni, agli investimenti esteri.

2.23 Rispetto a tale nozione, indifferente all’ esistenza di situazioni di controllo, quali quelle rappresentate dal Dicastero, non sono ammesse limitazioni volte a rimettere in discussione la nazionalità di un’impresa stabilitasi nello spazio economico europeo.

2.24 Né si tratta di introdurre ulteriori requisiti più rigorosi in uno spazio non definito da una disciplina legge o da atti di regolazione, trattandosi , nella specie, di “temperare” , secondo quanto rilevato dallo stesso Ministero ( nota 18/1/2011 pag. 7) , la valenza di principio del c.d. principio di stabilimento. Sennonché il principio di stabilimento non è un principio ma una libertà fondamentale protetta dal Trattato e, quindi, è fonte di precise posizioni giuridiche soggettive che, alle condizioni stabilite, non ammettono temperamenti in forza di previsioni di legge nazionale, per cui , in definitiva, il supposto “temperamento” di un principio si risolverebbe in un’ obiettiva deroga alla normativa europea sull’impresa e le gare pubbliche .

2.25 Il quadro giuridico definito dall’Autorità, con piena indipendenza ed autonomia , è stato poi costruito nell’ambito della procedura di infrazione n. 2005/5086, sottoposto alla Commissione europea, validato da essa, che aveva dubitato nel proprio parere motivato del 18 luglio 2007 circa la conformità di alcune norme in materia televisiva previste dalla legge n. 66 del 2001, dalla legge n. 112 del 2004, e dal decreto legislativo n. 177 del 2005 in relazione alle direttive quadro 2002/21/ CE , autorizzazioni 2002/20/CE e concorrenza 2002/77/CE in materia di comunicazioni elettroniche.

2.26 Anche in considerazione dell’avvenuto confronto in sede comunitaria, si è avuta poi la legificazione, più volte richiamata, della delibera 181/09/CONS sicché un potere integrativo attuativo del genere, si tradurrebbe in obiettiva ed inammissibile deroga ad un preciso disposto di legge ormai da considerarsi originato da valutazioni rappresentate alla Commissione europea.

2.27 Tale confronto comunitario poi è costante – data la procedura d’infrazione relativa all’assetto del nostro sistema radiotelevisivo – e si consideri a titolo esemplificativo che la Commissione con propria decisione 20 luglio 2010 – di cui l’Autorità ha tenuto conto nella formulazione della delibera n. 427/09/CONS- modificato gli impegni allegati alla decisione della stessa Commissione del 2 aprile 2003 ( caso n. COMP/M 2876 ) con ciò legittimando SKY Italia a chiedere un’autorizzazione alle autorità italiane quale operatore di rete o servizi nel campo del digitale terrestre in deroga alla clausola 9.1 limitativa dell’operatività di Sky Italia, quale condizione di legittimità della concentrazione Newscorp – Telepiù -Stream operante nella televisione satellitare.

2.28 La revisione della clausola 9.1 è stata motivata con riferimento agli effetti positivi che la partecipazione di Sky Italia alla gara in esame potrebbe avere sulla concorrenza nel mercato televisivo ( punti 38-40 e 75 della decisione della Commissione ) oltre che con riferimento all’eccezionalità delle circostanze derivante dal passaggio al digitale terrestre ( punto 78 della decisione della Commissione ).

2.29 Vi è quindi una decisione della Commissione che riguarda una società italiana ( Sky Italia ) facente parte di un gruppo controllato da società straniere che ammette la partecipazione della stessa al beauty contest e, quindi, se ne deve desumere che la Commissione abbia dato rilievo al principio della libertà di stabilimento in modo che, allo stato ( la decisione è stata impugnata da imprese contro-interessate cfr. ricorso RTI and Elettronica industriale c. Commissione causa T-506 /10 ; ricorso Prima TV c. Commissione causa TI 504/10; ricorso TI Media Broadcasting e TI Media c. Commissione causa T 501/10 ), non può essere rimesso in discussione dal Dicastero.

2.30 In sintesi, in considerazione del quadro giuridico sopra ricostruito, non sussiste il potere del Dicastero di rivedere, in attuazione ed integrazione delle delibere dell’Autorità, all’atto della redazione del bando e del disciplinare di gara i requisiti di partecipazione alla gara fissati dalla stessa Autorità e “validati” dalla Commissione europea con gli atti richiamati.

2.31 Soccorrono altresì a conforto della conclusione raggiunta ulteriori argomentazioni di tipo esegetico e sistematico:

all’Autorità ( argomento esegetico ) spetta – ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 259 del 2003 ( codice delle comunicazioni elettroniche ) e dell’art. 8 novies del d.l. n. 59 del 2008, -di stabilire le procedure di gara per l’assegnazione del c.d. dividendo digitale, che comprendono anche la fissazione dei soggetti legittimati a parteciparvi;

nel rapporto fra politica e tecnica esistente nel settore delle comunicazioni ( argomento sistematico ), dopo l’istituzione dell’ Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ( AGCOM ) , deve ritenersi che spetti all’Autorità la disciplina diretta a conformare il mercato, mentre spetta al Dicastero l’adozione, sul piano meramente gestionale, degli atti di gara, nonché il rilascio dei titoli abilitativi;

ciò appare, su un piano generale, conforme alla distinzione fra indirizzo politico ( nella specie “neutralizzato” dalla presenza dell’Autorità e divenuto indirizzo fissato in atti di regolazione neutrale ) e gestione ( che comporta ad es. negli enti locali la competenza dei dirigenti sugli atti di gara e si pensi all’art.107 del t.u. enti locali ai sensi del quale “sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente: a) la presidenza delle commissioni di gara e di concorso; b) la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso; c) la stipulazione dei contratti” );

in conclusione, essendo il Dicastero ormai spogliato dei poteri conformativi del mercato, alle sue strutture spettano solo gli atti di gestione da adottarsi in conformità al quadro regolatorio stabilito dall’Autorità ( che è titolare di un potere regolatorio neutrale, esercitato nel rispetto delle regole comunitarie proprio al fine di sottrarre gli atti di gara a pericoli di inframettenza politica);

la gara, improntata alla libertà di stabilimento, quanto a requisiti di partecipazione, è da considerarsi satisfattiva di esigenze e valori ( ad es. la concorrenza, il pluralismo informativo) valutati anche in sede europea dalla Commissione europea con apposita decisione prima richiamata;

il temperamento che si vorrebbe introdurre non è finalizzato al criterio del favor per la massima partecipazione alla gare ed è foriero di contenzioso;

in ultimo non rileva nemmeno il potere del Dicastero di autorizzare l’attribuzione dei diritti di uso delle frequenze, poiché tale potere deve essere esercitato in armonia con le risultanze della gara e non può condurre a risultati distonici da essa, che innescherebbero ulteriore contenzioso sicché il potere di far valere la condizione di reciprocità non può essere esercitato nemmeno in sede di autorizzazione all’attribuzione dei diritti di uso delle frequenze.

2.32 In sostanza il potere integrativo non può riconoscersi nella specie, poiché sarebbe contrario alla disciplina speciale di cui all’art. 8 nonies d.l. n. 59 del 2008, nonché contrario all’assetto dei poteri e funzioni che il sistema ha delineato fra Autorità e Ministero.

2.33 Tale intervento integrativo-attuativo come ipotizzato si rivela in realtà riduttivo del diritto di stabilimento, e sarebbe illegittimamente modificativo delle condizioni di accesso al mercato poste dall’Autorità.

2.34 In conseguenza di ciò non si tratterebbe di un vero potere integrativo ( che suppone che l’assetto disciplinare rimanga inalterato ) né di un intervento attuativo ( che suppone di portare a compimento il precetto attuato, senza toccarlo o modificarlo) . A ben vedere si tratterebbe di un intervento manipolativo delle condizioni che solo l’AGCOM – per quanto prima rilevato – può stabilire.

2.35 L’intervento poi, sarebbe in violazione non solo delle competenze ma anche delle procedure fissate dall’Autorità con la delibera n. 497/2010 ed, in particolare, della norma sulla presentazione della domanda.

2.36 Ciò rischierebbe anche di violare disposizioni comunitarie generali in materia di diritto di stabilimento e la decisione specifica intervenuta in materia di legittimazione alla partecipazione alla gara al digitale terrestre nella situazione italiana ( notoriamente descritta come meritevole di nuna soluzione country specific che allarghi il mercato e non lo restringa).

2.37 In conclusione, per quanto riguarda il quesito sub A) di pag. 8 della nota del 18 gennaio 2011 ) il riparto di competenze fra AGCO e MISE , come delineato dalle leggi di settore, non consente l’intervento integrativo attuativo della lex specialis ipotizzato dal Ministero richiedente.

3. Nel merito poi del quesito sub B) ossia sulla legittimità dal punto di vista nazionale e comunitario dell’invocazione del principio di reciprocità la Sezione osserva che l’intervento integrativo –attuativo ipotizzato contrasta, per quanto prima osservato, con il diritto nazionale ( cfr. l’art. 8 novies prima citato che conduce a ritenere illegittima una modifica delle procedure stabilite in modo neutrale dall’Autorità ) e con il diritto comunitario ( una volta che sia stato stabilito che l’accesso alla selezione deve essere costruito conformemente al diritto di stabilimento e si sia richiamata la nozione di impresa operante nello SEE spazio economico europeo ).

3.1 Inoltre , a chiusura dell’argomentazione , vanno ricostruite due questioni, quella delle condizioni di applicabilità dell’art. 16 delle preleggi recante la c.d. condizione di reciprocità e quella della qualificazione della persone giuridiche straniere.

3.2 Sulla prima delle due questioni va notato che l’art. 16 delle preleggi può considerarsi, come norma preliminare , di ordine pubblico, allo stesso funzionamento del sistema del diritto internazionale privato, anche se non strettamente legata ad esso, perché operante come limite all’applicazione del diritto interno e non solo del diritto straniero.

3.3 Il legislatore , prima di dettare le varie norme che consentono di risolvere conflitti normativi dipendenti dalla presenza , nella fattispecie, di elementi di estraneità vincola l’interprete a considerare allo straniero, ammesso a godere dei diritti civili, ( ed alle persone giuridiche straniere); tali diritti sono riconosciuti solo a condizione di reciprocità.

3.4 Si tratta di una forma di ritorsione promozionale in funzione degli interessi e dei diritti degli italiani all’estero ( espressiva del diritto internazionale classico post pace di Westfalia ) che consente di non applicare agli stranieri tutele giuridiche previste dall’ordinamento interno per i cittadini, se non sia stata provata l’esistenza della condizione di reciprocità.

3.5 Tale principio non era previsto nell’epoca dello Stato liberale, nel codice civile del 1865, che ritenne di riservare un trattamento paritario , a tutti gli effetti , allo straniero.

3.6 Esso è stato poi nel complesso fortemente ridimensionato, per effetto della Costituzione ( artt. 10 ed 11 Cost. ) che contiene regole di apertura internazionalistica del nostro ordinamento quali quella dell’adattamento dell’ordinamento giuridico italiano alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute ( art. 10 comma 1 Cost. ), della garanzia della condizione giuridica dello straniero ( regolata per legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali art. 10 comma 2 Cost. ), del diritto di asilo ( art. 10 comma 3 Cost . ), del divieto di estradizione dello straniero per reati politici ( art. 10 comma 4 Cost. ) del ripudio della guerra come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali ( art. 11 Cost. ) del consenso alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che voglia assicurare la pace e la giustizia fra le Nazioni ( art. 11 Cost. ) della promozione e del favore per le organizzazioni internazionali rivolte allo scopo di assicurare la pace e la sicurezza fra le Nazioni( art. 11 Cost.) .

3.7 Nello stesso tempo la Costituzione ha garantito i diritti inviolabili dell’uomo ( art. 2 Cost . ) che vanno riconosciuti allo straniero senza il limite della condizione di reciprocità ed ha altresì sancito il principio di uguaglianza che vale anche per gli stranieri quando si tratti di rispettare i loro diritti fondamentali.

3.8 Lo straniero ha incondizionatamente il potere di agire ex art, 24 Cost. ( Corte Cost. n. 72/50 ; Cass. 93/1681 ) il diritto ad una retribuzione adeguata, al riposo ed alle ferie ( Cass. Sez. Un. 88/2265; Corte Cost. 98/454 ) il diritto al risarcimento del danno per violazione dell’integrità psicofisica o per violazione di altri diritti inviolabili.

3.9 Lo straniero extracomunitario è poi tutelato dal t.u. sull’immigrazione dlgs. n. 286/1998 e successive modifiche ed integrazioni ) che riconosce allo straniero che soggiorna regolarmente in Italia i medesimi diritti civili del cittadino.

3.10 La Carta di Nizza del 7 dicembre 2000 poi incorporata nel Trattato di Lisbona ha esteso ai cittadini di paesi terzi muniti di regolare permesso di soggiorno alcuni diritti sociali c.d. di seconda generazione, in materia di tutela del lavoro.

3.11 Ciò al fine di evitare, come è stato con efficacia, che la cittadinanza da fattore di uguaglianza si trasformi in fattore di disuguaglianza.

3.12 L’avvento del diritto comunitario poi ha determinato un ulteriore ridimensionamento della condizione di reciprocità dovuta all’esistenza della cittadinanza comunitaria o dell’Unione (introdotto dall’art. 8 del Trattato di Maastricht ).

3.13 La cittadinanza dell’Unione conferisce nuovi diritti agli europei, complementari ai diritti nazionali, fra cui il diritto di circolare e risiedere stabilmente nella Comunità ( sviluppo civico della libertà economica di stabilimento ).

3.14 La condizione di reciprocità è incompatibile con il diritto comunitario, che vieta ogni discriminazione basata sulla nazionalità e si fonda sulle libertà di circolazione delle persone e dei capitali, sulla libertà di stabilimento e su quella di prestazione dei servizi ( C. G. C. E. 2/10/2003 C- 148/02 ; C.G. C. E. 6/6/2002 C- 360/00 ; C. G.C. E. 20/10/1993 C-92/92 ).

3.15 In questa chiave le imprese comunitarie, che possono essere anche imprese straniere che, mediante l’esercizio del diritto di stabilimento, si sono radicate nel territorio europeo, non possono essere considerate persone giuridiche straniere ai sensi dell’art. 16 comma 2 delle preleggi al codice civile.

3.16 Anche l’Accordo sullo Spazio economico europeo di Oporto del 1992, reso esecutivo con l- 28 luglio 1993 n. 300 prevede ( art. 16) la disapplicazione delle eventuali restrizioni nazionali.

3.17 Nell’ordinamento internazionale la condizione di reciprocità non è di per sé in contrasto con il diritto internazionale generale, ma va segnalato che si è sviluppato in modo tumultuoso negli ultimi anni il diritto globale delle liberalizzazioni degli scambi , legato alla costituzione del WTO e di uno spazio giuridico comune per gli scambi commerciali, legati alle dinamiche della globalizzazione dei mercati ed all’affermazione della lex mercatoria.

3.18 Di ciò porta segni il diritto dei Trattati, ad es. ai sensi del Trattato italo cinese del 1985 ( la cui ratifica è stata autorizzata con l. 109 del 1987 ) i cittadini cinesi possono costituire società in Italia, e, più in generale, svolgere attività autonome, consentite ai cittadini italiani a prescindere dalla condizione di reciprocità.

3.20 Ciò che sta accadendo è l’emersione di nuove soggettività nel diritto internazionale – organizzazioni internazionali, organizzazioni non governative, movimenti di liberazione, privati cittadini – per cui il diritto internazionale non è più solo il campo di azione degli Stati (in cui gli individui sono considerati solo un “riflesso” dello Stato).

3.21 Si diffonde l’idea che i soggetti che operano in una dimensione transnazionale hanno un valore in sé ( anche dal punto di vista economico apportando lavoro o investimenti ) al di là dei rapporti esistenti fra i rispettivi Stati.

3.22 Alla stregua di tali mutamenti normativi, operanti a livello costituzionale, comunitario e del diritto internazionale, si è ritenuto da una parte della dottrina che l’art. 16 delle preleggi sia stato oggetto di un’abrogazione implicita.

3.23 Tuttavia tale tesi non appare fondata poiché la recente riforma del diritto internazionale privato, operata con l. n. 218 del 1995, ha abrogato le disposizioni 17-31 delle preleggi ) ma non ha toccato l’art. 16 in esame ritenuto evidentemente funzionale alla tutela dell’interesse nazionale.

3.24 In ogni caso la clausola di reciprocità è recessiva nell’ordinamento interno, comunitario ed internazionale ( in quest’ultimo caso in forza del sorgere, da più parti segnalato in dottrina, di istituzioni ed istituti giuridici, riconducibili al diritto globale dei mercati ), sicché deve essere considerata disposizione avente un ambito di applicazione ormai assai ristretto e del tutto residuale.

3.25 Si è ritenuto così che la condizione di reciprocità non sia proprio applicabile nella materia degli appalti comunitari ( Tar del Lazio n. 13609/2004 non riformata , sul punto, da CdS n. 3068/2005) ciò al fine di favorire investimenti stranieri essendo anche l’ordinamento comunitario un ordinamento internazionalmente aperto a certe condizioni ( radicamento sul territorio europeo dell’impresa straniera mediante creazione di una persona giuridica avente nazionalità in uno Stato europeo ) .

3.26 L’ordinamento europeo degli appalti, in tale chiave , è stato ricostruito come ordinamento mirante ad ottenere le offerte più convenienti nell’interesse pubblico anche se contrastanti con la condizione di reciprocità.

3.27 In ultimo va rilevato che persona giuridica straniera, per l’art. 16 delle preleggi, è la società di diritto estero ( cfr. anche art. 2508 cod. civ.), extracomunitaria, e che essa, per giurisprudenza prevalente è da considerarsi tale quanto non è costituita o disciplinata secondo il diritto italiano ma sia soggetto di diritto secondo l’ordinamento giuridico dello Stato estero in cui esso ente è sorto ( Cass. Sez. Un. n. 3147/1971 ) .

3.28 Straniera è la società del Paese secondo le cui leggi si è perfezionato il procedimento di costituzione e che è regolata dal diritto estero nelle sue vicende modificative ed estintive ( arg. da. Cass. 20 maggio 1985 n. 3089).

3.29 Vale un criterio formale per l’individuazione delle persona giuridica straniera, con indifferenza , in via normale, delle relazioni di controllo societario e del tema delle holding, come risulta dall’art. 2510 del codice civile, che, nel regolare le società con prevalenti interessi stranieri, fa salve disposizioni di leggi speciali, che vietino o sottopongano a particolari condizioni l’esercizio di determinate attività da parte di società nelle quali siano rappresentate interessi stranieri.

3.30 La presenza nell’ordinamento civile, di una norma come l’art. 2510 del codice civile, attesta la normale indifferenza, ai sensi dell’art. 16 delle preleggi, della relazione di controllo da parte di società estera su società italiana, poiché la disposizione in materia di società, rinviando a leggi speciali – nella specie inesistenti – per la previsione di specifici ed eccezionali divieti, rende normalmente indifferenti, al di fuori di tali ipotesi le relazioni di controllo.

3.31 Leggi speciali nazionali nella specie , inoltre, non sarebbero ammissibili nemmeno de futuro essendo , per quanto detto, la disciplina della gara c.d. beauty contest integralmente conformata dal diritto europeo, interessato alla soluzione dell’anomalia del sistema radiotelevisivo italiano ( cfr. decisione della Commissione del 20 luglio 2010 più volte citata ) connotato dalla presenza di due incumbents RAI e MEDIASET.

3.32 Deve quindi ritenersi che la condizione di reciprocità non sia invocabile nella specie, ai sensi del diritto nazionale e comunitario per una serie di ragioni che possono qui sintetizzarsi :

la disciplina che rileva nella specie è quella relativa al diritto di stabilimento;

la stessa disciplina nazionale , quando richiama il principio di reciprocità postula l’esistenza di leggi speciali ( art. 2510 del cod. civ .) che , nella specie , non si ravvisano;

la clausola di reciprocità sarebbe in contrasto con il diritto di stabilimento;

la ricostruzione del principio di reciprocità derivante dalla considerazione evolutiva del diritto internazionale e comunitario implica che tale principio sia recessivo e residuale

la sentenza Corte Cost, n. 86 del 2004 è stata pronunciata nel vigore di un diverso sistema amministrativo di regolazione del mercato televisivo basato sul modello concessorio, ed , inoltre, nella parte in cui ha menzionato l’esigenza di salvaguardare la diversità culturale europea ha rinviato alle valutazioni dell’ordinamento sovranazionale intervenute a seguito della decisione della Commissione del luglio del 2010 in atti .

Il parere della Sezione è reso nei termini innanzi espressi.

P.Q.M.

Esprime il parere nei sensi di cui in parte motiva.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Parere – 10/2/2011 n.5365 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pozzi, Est. A. Chiettini
Pulindustriale S.r.l. (Avv. ti G. Florian e S. Trubian) C/ Dolomiti Energia S.p.A. (D. Florenzano e C. Tosolini)

1. Espletamento procedimenti a evidenza pubblica – Motivi di esclusione – Applicazione della lex specialis – Stretta osservazanza da parte della stazione appaltante – Assenza di discrezionalità

2. Procedimento a evidenza pubblica – Presentazione di un documento diverso da quello richiesto nel bando – Diverso nel contenuto e per il soggetto che lo rilascia – Insanabilità – Esclusione dalla gara

3. Attività di gestione dei rifiuti – Responsabile tecnico – Soggetto responsabile del corretto svolgimento del servizio – Obbligatorietà del possesso dei requisiti stabiliti dal Comitato nazionale

1. La consolidata giurisprudenza del giudice amministrativo, in occasione dell’espletamento dei procedimenti di evidenza pubblica, ripetutamente ha affermato che “la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite nella lex specialis in ordine ai motivi di esclusione, atteso che il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, per un verso ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti” (cfr., C.d.S., sez. IV, 23.3.2010, n. 1700; 21.4.2009, n. 2435 e 5.9.2007, n. 4644).
Una volta che l’Amministrazione si è vincolata con la normativa speciale a ritenere di carattere escludente talune circostanze, non è giuridicamente possibile che nello svolgimento delle operazioni di gara, vale a dire in sede applicativa di quella normativa, la Commissione ne depotenzi la rilevanza attraverso valutazioni discrezionali sulla correttezza e/o sulla validità dei presupposti di carattere oggettivo predeterminati nel bando, essendo quelli, e non altri, funzionali alla realizzazione dell’interesse pubblico che deve essere perseguito attraverso la procedura selettiva. Se ciò avviene è in violazione della regola della par condicio tra i partecipanti e quindi affetto da illegittimità.
Di conseguenza, “qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza della violazione di determinate prescrizioni, la Commissione di gara è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a quelle prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando”.

2. Nel caso de quo, pertanto, non si è rimediato ad un vizio puramente formale ma si è sostituito un documento con un altro (il richiesto performance bond rilasciato da un istituto bancario, con un impegno alla fideiussione rilasciata da un istituto assicurativo) proveniente da un diverso soggetto e con un differente contenuto sostanziale, atteso che il performance bond si differenzia dalla mera fideiussione per la carenza dell’elemento dell’accessorietà che, necessariamente, deve essere esplicitata in contratto con l’impiego di specifica clausola idonea ad indicare l’esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, ivi compresa l’estinzione del rapporto (cfr., Cass. civ., sez. III, 7.1.2004, n. 52).

3. Tra i requisiti di idoneità tecnica che devono essere posseduti da un’impresa per conseguire l’iscrizione all’Albo non vi è solo l’adeguata disponibilità di attrezzature tecnica e di personale, in quanto viene anche valutata “la qualificazione professionale del responsabile tecnico, risultante da idoneo titolo di studio, dall’esperienza maturata in settori di attività per i quali è richiesta l’iscrizione o conseguita tramite la partecipazione ad appositi corsi di formazione” (cfr., art. 11 del D.M. n. 406 del 1998). Il responsabile tecnico è dunque un elemento indispensabile non solo per la mera iscrizione dell’impresa al citato Albo ma anche per dimostrare in concreto l’idoneità tecnica delle imprese che svolgono attività di gestione di rifiuti; egli è, “evidentemente, deputato allo svolgimento dei compiti tecnico-organizzativi relativi anche all’esecuzione dei servizi da parte dell’impresa, di cui assume quindi, per stessa definizione, la responsabilità sotto tali aspetti” (cfr., C.d.S., n. 3364 del 2010, cit.).

N. 00038/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00188/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 188 del 2010, proposto da:

Pulindustriale S.r.l., in persona del legale rappresentate pro tempore, in proprio e quale mandataria capogruppo di costituendo raggruppamento temporaneo con Nekta Servizi S.r.l., e Nekta Servizi S.r.l., in persona del legale rappresentate pro tempore, quale mandante di costituendo raggruppamento temporaneo con Pulindustriale S.r.l., rappresentate e difese dagli avv.ti Gianluigi Florian e Stefano Trubian ed elettivamente domiciliate presso lo studio dell’avv. Antonio Tita in Trento, via Lunelli, n. 48

contro

Dolomiti Energia S.p.a., in persona del legale rappresentate pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Damiano Florenzano e Cristina Tosolini, con domicilio eletto presso lo studio del primo di essi in Trento, Piazza Mostra, n. 15

nei confronti di

Emanuele Melandri, titolare dell’omonima ditta, rappresentato e difeso dagli avv.ti Florinda Melandri e Sandro Manica, con domicilio eletto presso lo studio del secondo di essi in Trento, via Belenzani, n. 39

per l’annullamento

– della nota n. prot. 10254, del 5.8.2010, con la quale Dolomiti Energia S.p.a. ha comunicato alla ditta Emanuele Melandri l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per il “servizio di prelevamento e trasporto del percolato dalla discarica di Ischia Podetti in Trento a idonei impianti”;

– dell’eventuale formale provvedimento di aggiudicazione e, per quanto di necessità, della comunicazione di intervenuta aggiudicazione inoltrata a Pulindustriale S.r.l. il 5.8.2010;

– del verbale di gara 13.7.2010 della Commissione per l’esame delle offerte pervenute, con il quale è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria “del servizio di prelevamento e trasporto del percolato dalla discarica di Ischia Podetti in Trento ad adegua
– della nota prot. n. 9367, del 14.7.2010, con la quale Dolomiti Energia ha ordinato alla ditta Melandri la sostituzione del documento di cui alla lett. g) dell’art. 4.1 della guida all’offerta entro il termine perentorio del 20.7.2010;

– della successiva nota prot. n. 9939, del 28.7.2010, con la quale Dolomiti Energia ha ordinato alla ditta Melandri l’integrazione – sostituzione del documento sostitutivo richiesto con la precedente nota n. 9367 del 14.7.2010;

– del bando di gara 27.4.2010 per il “servizio di prelevamento e trasporto del percolato dalla discarica di Ischia Podetti in Trento ad adeguati impianti prot. n. 6808/2010” e dei relativi allegati e, in specie, della guida all’offerta e delle norme contr
– dell’eventuale atto di nomina della Commissione giudicatrice;

– di ogni altro atto a questi presupposto o conseguente;

con dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato e con condanna al risarcimento dei danni subiti e/o subendi in forma specifica, mediante aggiudicazione dell’appalto ed assegnazione dei lavori, e/o per equivalente monetario.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Dolomiti Energia S.p.a.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della ditta controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2011 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando di gara datato 27.4.2010, ritualmente pubblicato anche sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, la Società Dolomiti Energia ha indetto una procedura aperta per l’appalto a terzi del “servizio di prelevamento e trasporto del percolato dalla discarica di Ischia Podetti in Trento ad adeguati impianti”.

L’importo complessivo dell’appalto, per un servizio della durata di 24 mesi, era stato determinato in € 1.200.000,00 e per l’aggiudicazione era stato adottato il criterio del prezzo più basso, da determinarsi mediante il sistema dell’offerta a prezzi unitari.

2. Entro il termine di scadenza hanno presentato la loro offerta quattro imprese. Le operazioni di gara si sono svolte il giorno 13 luglio 2010 e, al termine delle operazioni, il seggio di gara ha graduato le partecipanti: l’offerta economica più conveniente era stata presentata dalla ditta individuale Emanuele Melandri, mentre le ricorrenti Pulindustriale S.r.l. e Nekta Servizi S.r.l., in costituenda A.T.I., si sono classificate al secondo posto.

Nella stessa giornata, la società Pulindustriale ha formalmente segnalato alla Stazione appaltante alcune irregolarità riscontrate nella documentazione prodotta dalla ditta prima classificata. Il giorno successivo Dolomiti energia ha informato l’istante che era stata attivata la procedura di regolarizzazione.

Con nota del 21 luglio 2010 Pulindustriale S.r.l. ha inoltrato alla Stazione appaltante l’informativa prevista dall’art. 243 bis del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, come aggiunto dall’art. 6 del D.Lgs. 20.3.2010, n. 53, evidenziando nuovamente le irregolarità che aveva riscontrato nella procedura di gara.

Tuttavia, il Direttore generale della Società ha disposto l’aggiudicazione dell’appalto del servizio all’impresa Melandri, provvedimento che è stato comunicato all’interessata e alle altre concorrenti con distinte note raccomandate datate 5.8.2010.

3. Le ricorrenti hanno pertanto impugnato il provvedimento di aggiudicazione, con ricorso notificato in data 12.8.2010 e depositato presso la Segreteria del Tribunale il successivo giorno 17, deducendo i seguenti articolati motivi di diritto:

I – “violazione e omessa applicazione della lex specialis di gara: art. 4.1, lett. g), e art. 4.1, ultimo comma, della guida all’offerta, art. 23 delle norme contrattuali; violazione dell’art. 46 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163; violazione della par condicio tra i concorrenti”;

II – “violazione del principio di autolimite della Pubblica amministrazione e della par condicio tra i concorrenti sotto altro profilo; eccesso di potere, contraddittorietà tra atti della Pubblica amministrazione; disparità di trattamento”, posto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto in luogo del richiesto performance bond rilasciato da un primario istituto bancario avrebbe presentato l’impegno a rilasciare la fideiussione definitiva da parte di un istituto assicurativo; inoltre, si denuncia che la Stazione appaltante avrebbe dapprima permesso la “sostituzione” del documento e, successivamente, la rettifica di quello tardivamente depositato accettando un ulteriore nuovo documento;

III – “violazione degli artt. 38, 43 e 48 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163; difetto di istruttoria”, atteso che la dichiarazione resa dal legale rappresentante sull’insussistenza di precedenti penali in capo ai soggetti tenuti a detta dimostrazione sarebbe carente dell’indicazione del direttore tecnico o della figura ad esso equiparata; inoltre, si contesta la genericità della dichiarazione resa circa il rispetto degli obblighi in materia di occupazione di lavoratori diversamente abili;

IV – “violazione degli artt. 89 e 90, commi 3 e 7, del D.P.R. 21.12.1999, n. 554; violazione e omessa applicazione dell’art. 3 della Guida all’offerta; violazione dei principi di imparzialità e di buon andamento della Pubblica amministrazione”, in quanto l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa sull’ulteriore rilievo che l’offerta economica depositata – che conteneva un errore materiale corretto dal Seggio di gara – non sarebbe stata siglata in ogni sua pagina;

V – “violazione degli artt. 82 e 84 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163; violazione dei principi di trasparenza, correttezza, imparzialità e buon andamento della Pubblica amministrazione; eccesso di potere, incompetenza relativa, difetto di istruttoria e di motivazione”, in via subordinata, posto che al momento della ricezione delle offerte sarebbe già stata costituita la Commissione giudicatrice per la scelta della migliore di esse né sarebbero state esplicitate le modalità di nomina di tale organismo.

4. Con il ricorso è stata presentata istanza di risarcimento del danno in forma specifica con aggiudicazione dell’appalto a favore delle istanti, previo annullamento di quella impugnata e, in caso di impossibilità, per equivalente, per l’utile d’impresa che non sarebbe stato possibile conseguire, per il pregiudizio indotto dalla mancata qualificazione sul piano professionale a seguito dell’espletamento della commessa in questione, oltre che per le spese sostenute per la presentazione dell’offerta.

Le ricorrenti hanno altresì chiesto, in via cautelare, la sospensione dei provvedimenti impugnati.

5. Dolomiti Energia S.r.l. si è tempestivamente costituita in giudizio, motivatamente chiedendo la reiezione nel merito del ricorso perché infondato.

6. Ritualmente si è costituita in giudizio la controinteressata ditta individuale Emanuele Melandri, anch’essa concludendo per la reiezione del ricorso.

7. Con ordinanza n. 120, adottata nella camera di consiglio del 9 settembre 2010, la domanda cautelare è stata respinta.

8. La citata ordinanza è stata impugnata innanzi al Consiglio di Stato il quale, con l’ordinanza n. 5071, adottata nella camera di consiglio del 5 novembre 2010, ha accolto l’appello nei limiti della fissazione di una tempestiva udienza di merito innanzi a questo Tribunale.

9. In vista dell’udienza di merito le parti costituite hanno depositato ulteriore documentazione e memorie conclusionali.

10. Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2011, sentiti i procuratori presenti che hanno ribadito le rispettive posizioni, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il ricorso in esame le imprese Pulindustriale S.r.l. e Nekta Servizi S.r.l. – che hanno partecipato in costituenda A.T.I. al confronto concorrenziale indetto dalla Società Dolomiti Energia per l’aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, del servizio di prelevamento e di trasporto del percolato dalla discarica di Ischia Podetti in Trento ad altri idonei impianti, e che sono risultate seconde classificate nella graduatoria definitiva di gara – hanno impugnato gli atti della procedura denunciando sotto diversi profili di violazione di legge e di eccesso di potere la mancata esclusione della ditta classificatasi al primo posto e, in subordine, la costituzione e la composizione della Commissione di gara.

Il ricorso è fondato.

2a. Con il primo e il secondo mezzo di ricorso, che possono essere trattati unitariamente in considerazione della loro concatenazione e interdipendenza, le Società istanti denunciano la mancata esclusione dalla gara dell’aggiudicataria Melandri in quanto, in luogo del richiesto performance bond rilasciato da un primario istituto bancario avrebbe presentato l’impegno ad emettere la fideiussione definitiva da parte di un istituto assicurativo. Le ricorrenti lamentano, inoltre, che la Stazione appaltante avrebbe dapprima permesso la “sostituzione” di quel documento e, successivamente, la rettifica di quello tardivamente depositato.

2b. Per la compiuta comprensione dei fatti di causa e dei due motivi in esame, occorre rammentare che, per il combinato disposto delle lett. f) e g) dell’articolo 4.1 della guida all’offerta e dell’art. 23 delle norme contrattuali, ogni concorrente era tenuto a presentare, a corredo dell’offerta, sia la cauzione prevista dall’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006 per un importo pari al 2% del valore dell’appalto, sia “una lettera d’impregno di un primario istituto di credito gradito al committente a rilasciare il contratto autonomo di garanzia nello strumento di un performance bond sino a concorrenza del 5% del corrispettivo d’aggiudicazione”.

L’ultimo capoverso dello stesso art. 4 della guida all’offerta aveva poi stabilito che la mancanza di un documento avrebbe comportato l’esclusione dalla gara mentre “l’irregolarità sarebbe stata oggetto di regolarizzazione con la precisazione delle richieste da parte della Società e l’assegnazione di un termine perentorio, comunque non inferiore a 3 giorni lavorativi, per effettuare detta regolarizzazione”.

2c. La ditta Melandri, in allegato alla garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria emessa da Assimoco S.p.a., Compagnia di Assicurazioni e Riassicurazioni del Movimento Cooperativo, ha presentato una nota proveniente dallo stessa Società assicurativa contenente “l’impegno ad emettere fideiussione definitiva ai sensi dell’art. 113 del D.Lgs. n. 163 del 2006”.

La Stazione appaltante ha quindi chiesto alla Melandri “di regolarizzare il documento di cui alla lettera g) mediante la presentazione di una lettera d’impegno di un istituto di credito … in sostituzione di quello presentato emesso da un compagnia assicurativa” assegnando termine fino al 20 luglio 2010 per provvedervi. L’interessata ha corrisposto inviando copia dell’impegno, datato 19 luglio, proveniente della Banca del Credito Cooperativo Ravennate e Imolese, volto al rilascio di un performance bond fino alla concorrenza massima di € 30.000,00.

Il successivo 28 luglio la Stazione appaltante ha nuovamente interpellato l’impresa Melandri per puntualizzare che vi era un errore nella cifra indicata quale limite di garanzia, la quale doveva essere determinata con riferimento all’importo di aggiudicazione. Il successivo 2 agosto, tramite fax, la ditta Melandri ha inviato la copia di un novello impegno della stessa Banca, datato 29 luglio, per il rilascio di un performance bond pari a € 40.000,00.

3a. La difesa di Dolomiti Energia giustifica l’operato della Stazione appaltante sostenendo: da un lato che la documentazione allegata dalla ditta Melandri sarebbe stata formalmente e sostanzialmente corretta così che il seggio di gara avrebbe richiesto e consentito una mera “regolarizzazione” del documento concernente la cauzione definitiva tempestivamente presentato e, per altro profilo, che la normativa di gara volta a richiede che il performance bond provenisse solo da un istituto bancario e non anche da società assicurative o da un intermediatore finanziario (come è testualmente prescritto nell’art. 75, comma 3, del Codice dei contratti al quale l’art. 113, comma 2, fa rinvio) sarebbe illegittima.

3b. Entrambe le argomentazioni difensive non possono essere condivise.

Innanzitutto deve essere richiamata quella consolidata giurisprudenza del giudice amministrativo che, in occasione dell’espletamento dei procedimenti di evidenza pubblica, ripetutamente ha affermato che “la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite nella lex specialis in ordine ai motivi di esclusione, atteso che il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, per un verso ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti” (cfr., C.d.S., sez. IV, 23.3.2010, n. 1700; 21.4.2009, n. 2435 e 5.9.2007, n. 4644).

Una volta che l’Amministrazione si è vincolata con la normativa speciale a ritenere di carattere escludente talune circostanze, non è giuridicamente possibile che nello svolgimento delle operazioni di gara, vale a dire in sede applicativa di quella normativa, la Commissione ne depotenzi la rilevanza attraverso valutazioni discrezionali sulla correttezza e/o sulla validità dei presupposti di carattere oggettivo predeterminati nel bando, essendo quelli, e non altri, funzionali alla realizzazione dell’interesse pubblico che deve essere perseguito attraverso la procedura selettiva. Se ciò avviene è in violazione della regola della par condicio tra i partecipanti e quindi affetto da illegittimità.

Di conseguenza, “qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza della violazione di determinate prescrizioni, la Commissione di gara è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a quelle prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando”, in questo caso rimasto incontestato (cfr., T.R.G.A. Trento, 22.12.2010, n. 250).

3c. Applicando ai fatti di causa i riportati principi, emerge con assoluta evidenza che la Stazione appaltante non poteva considerare meramente “irregolare”, e pertanto “regolarizzabile”, il documento consegnato dall’impresa Melandri nella busta 1 in adempimento della prescrizione di cui alla lett. g) dell’art. 4.1 della guida all’offerta.

Quell’atto (reperibile nel documento n. 5 in atti di Dolomiti Energia depositati in data 8.9.2010), è del tutto privo dei requisiti essenziali affinché potesse considerarsi integrabile: esso non è stato emesso da un “primario istituto di credito” bensì da una società assicurativa; non riporta l’importo da vincolare; non contiene l’impegno ad “emettere un performance bond” ma solo il generico impegno a trarre la fideiussione definitiva.

La clausola del bando richiamata dal seggio di gara di Dolomiti Energia che permetteva la regolarizzazione e che sanzionava con l’esclusione dalla gara solo la “mancanza” dei documenti prescritti (che costituisce applicazione alla lex specialis dell’art. 46 del Codice dei contratti), poteva e doveva essere utilizzata per precisare il contenuto di un documento già in possesso della stazione appaltante prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte ma non per consentire, di fatto, la “sostituzione” di una dichiarazione con un chiaro contenuto prescrittivo totalmente omesso, come è accaduto nell’ipotesi di specie.

Nel caso de quo, pertanto, non si è rimediato ad un vizio puramente formale ma si è sostituito un documento con un altro, proveniente da un diverso soggetto e con un differente contenuto sostanziale, atteso che il performance bond si differenzia dalla mera fideiussione per la carenza dell’elemento dell’accessorietà che, necessariamente, deve essere esplicitata in contratto con l’impiego di specifica clausola idonea ad indicare l’esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, ivi compresa l’estinzione del rapporto (cfr., Cass. civ., sez. III, 7.1.2004, n. 52). Ne deriva che in presenza di una prescrizione chiara, quale quella della lettera g) del capitolo 4.1 della normativa di gara, la consentita sostituzione documentale ha costituito una palese violazione della par condicio fra i concorrenti (cfr., in termini, C.d.S., sez. V, 2.8.2010, n. 5084).

3d. Né giova alla difesa della Stazione appaltante argomentare sull’illegittimità della disposizione in esame che, menzionando solo una delle tre modalità per la costituzione della cauzione, sarebbe in contrasto con la vigente normativa: da ciò essa sostiene che sarebbe stato diritto del concorrente costituire la garanzia a corredo dell’offerta a propria discrezione e, conseguentemente, pretendere di essere ammesso alla gara.

Anche l’impresa controinteressata afferma che sarebbe stato suo diritto declinare l’invito alla regolarizzazione e, richiamando il combinato disposto degli artt. 113 e 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006, asserire che l’impegno concernente la garanzia definitiva era già validamente costituito con la nota della compagnia assicuratrice Assimoco.

In proposito il Collegio osserva che la legittimità della menzionata clausola è argomento estraneo al presente giudizio, così come risultano del tutto irrilevanti le ipotesi avanzate da Dolomiti Energia su eventuali, possibili accadimenti. Non sono poi ammissibili, per intervenuta acquiescenza, le argomentazioni della ditta Melandri che si è volontariamente ed espressamente conformata a quanto richiesto dalla Stazione appaltante.

Non può persuadere, infine, la tesi che il seggio di gara, avendo rilevato che la prescrizione contenuta nella citata lett. g) sarebbe stata illegittima, vi avrebbe dato “un’interpretazione ex lege”.

Come già accennato, non rientra nei compiti del seggio di gara, mero organo istruttorio, discostarsi da quanto previsto dal bando, atteso che esso costituisce per l’Amministrazione un “autovincolo” che non lascia spazio all’esercizio di attività discrezionale in relazione a nessuna parte del suo contenuto. La valutazione della portata delle clausole non può dunque essere effettuata dal seggio durante lo svolgimento della gara sulla base di tardive e, comunque, non consentite valutazioni di legittimità, posto che detta operazione è compito riservato all’Amministrazione che indice la gara in fase di redazione del bando.

“E ciò, se in astratto è vero per la tutela della par condicio potenziale dei concorrenti, in concreto si manifesta tanto più necessario allorché, come nel caso di specie, la mancata applicazione di regole del bando prescritte a pena di esclusione, determina la non esclusione della impresa poi risultata aggiudicataria, la quale proprio quelle prescrizioni non aveva osservato” (cfr., T.A.R. Valle d’Aosta 19.1.2005, n. 7).

Da queste considerazioni consegue dunque che le operazioni di aggiudicazione del confronto concorrenziale in questione sono viziate e che i relativi atti impugnati sono illegittimi.

4a. Il Collegio non può peraltro esimersi dall’esaminare anche del terzo motivo di ricorso, con il quale le ricorrenti denunciano la violazione degli artt. 38 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, e difetto di istruttoria. Sul punto esse rilevano che il sig. Melandri ha reso la dichiarazione sul possesso dei requisiti di ordine generale unicamente con riferimento a se stesso, quale rappresentante legale della ditta, omettendo ogni riferimento sull’assenza di pregiudizio penale in ordine al responsabile tecnico, tale sig. Maurizio Tirapani, che con tale qualifica è stato registrato con l’iscrizione dell’impresa Melandri all’Albo nazionale gestori ambientali.

4b. L’invocato art. 38, comma 1, lett. c), stabilisce, in particolare, che devono essere esclusi dalla partecipazione alle procedure pubbliche di affidamento di lavori, forniture e servizi le imprese con amministratori muniti del potere di rappresentanza e direttore tecnico, sia in carica che cessati nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale.

4c. Dolomiti Energia oppone, innanzitutto, che la figura del “direttore tecnico”, unica espressamente prevista dalla disposizione riportata, non potrebbe considerarsi fungibile con quella del “responsabile tecnico”, anche per la genesi dell’art. 38 che avrebbe trasposto la previgente disciplina in materia di appalti di lavori, né detta disposizione sarebbe passibile di interpretazione estensiva. Aggiunge poi che la disciplina di gara non aveva richiesto la sussistenza di tale figura, limitandosi genericamente a prescrivere che il concorrente dovesse presentare la dichiarazione di cui al menzionato art. 38. Infine, rievoca che la normativa di gara aveva prescritto che solo la mancanza di un documento era sanzionata con l’esclusione dalla gara e che, di conseguenza, la dichiarazione tempestivamente resa dal sig. Melandri era passibile di integrazione.

La difesa della ditta Melandri ha specificato che il sig. Tirapani non è un dipendente dell’impresa bensì un libero professionista, incaricato quale “responsabile tecnico” ai soli fini dell’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali. Responsabile tecnico dell’impresa e della commessa de quo sarebbe lo stesso sig. Melandri.

4d. Il mezzo è fondato e le argomentazioni delle parti resistenti non convincono il Collegio.

Non ignora il Tribunale il complesso dibattito sviluppatosi sulla portata del menzionato art. 38, tema sul quale la giurisprudenza amministrativa non ha ancora trovato soluzioni unanimi. È comunque pacifico che il requisito della moralità professionale, e dunque l’obbligo della dichiarazione, deve essere valutato nei confronti sia di coloro che hanno ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell’impresa e nel compimento di atti decisionali, sia di coloro che, al di là della qualifica formale, rivestono funzioni sostanziali.

In tal senso, il Collegio condivide e fa propria la giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha osservato come il comma 1 dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 riferisca “espressamente i requisiti generali di partecipazione alla procedure di affidamento, ivi previsti, anche agli appalti di servizi” e che, pertanto, non vi è dubbio “che quando la norma (lett. c) del comma 1) richiede che lo specifico requisito sia posseduto dal “direttore tecnico”, abbia riguardo, quanto alle imprese di servizi, alle figure tipiche di tale categoria, pur nominalmente diverse ma a quella sostanzialmente analoghe perché investite di compiti parimenti analoghi, rilevanti ai fini dell’esecuzione dell’appalto” e quindi del “responsabile tecnico” (cfr., sez. V, 26.5.2010, n. 3364).

Né ha pregio giuridico la tesi che nell’appalto de quo non sarebbe stata espressamente richiesta la presenza di un responsabile tecnico e che, in ogni caso, la relativa attività sarebbe stata svolta dal sig. Melandri. Risulta infatti pacifico che:

– requisito sostanziale per la partecipazione alla gara di causa era l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali di cui all’art. 212 del D.Lgs. 3.4.2006, n. 152, per le categorie e le classi previste agli artt. 8 e 9 del D.M. 28.4.1998, n. 406 (cfr
– per detta iscrizione il comma 4 dell’art. 10 del citato D.M. n. 406 del 1998 impone la nomina di un responsabile tecnico in possesso dei requisiti professionali stabiliti dal Comitato nazionale e dei requisiti di qualificazione professione, di ordine sp
– tra i requisiti di idoneità tecnica che devono essere posseduti da un’impresa per conseguire l’iscrizione non vi è solo l’adeguata disponibilità di attrezzature tecnica e di personale, in quanto viene anche valutata “la qualificazione professionale d
– il responsabile tecnico è dunque un elemento indispensabile non solo per la mera iscrizione dell’impresa al citato Albo ma anche per dimostrare in concreto l’idoneità tecnica delle imprese che svolgono attività di gestione di rifiuti;

– egli è, “evidentemente, deputato allo svolgimento dei compiti tecnico-organizzativi relativi anche all’esecuzione dei servizi da parte dell’impresa, di cui assume quindi, per stessa definizione, la responsabilità sotto tali aspetti” (cfr., C.d.S.
– da ciò consegue che, nella fattispecie all’esame, concernente il servizio di trasporto di rifiuti allo stato liquido non pericolosi (percolato di discarica) in appositi impianti di depurazione biologica, il responsabile tecnico dell’impresa avrebbe nece
Non merita alcun apprezzamento nemmeno la tesi che il sig. Tirapani non è un dipendente della ditta Melandri ma che operi per la stessa in qualità di libero professionista. Tale specificazione – a meno che non voglia sottintendere una presenza solo formale del responsabile tecnico nella sensibile attività della gestione dei rifiuti – attiene solo a modalità organizzative liberamente scelte dall’imprenditore: non vi infatti alcuna differenza tra l’attività di responsabile tecnico, come prescritta dal citato D.M. n. 406 del 1998, prestata in regime di dipendenza da quella svolta come libero professionista esterno (cfr., sentenza C.d.S. n. 3364 del 2010, cit.).

Infine, è altresì infondata l’argomentazione della Stazione appaltante volta a sostenere che la dichiarazione mancante sarebbe stata regolarizzabile, posto che il documento tempestivamente depositato dal sig. Melandri avrebbe potuto contenere plurime dichiarazioni e alla luce della già ricordata prescrizione della lex specialis che consentiva la regolarizzazione e l’esclusione dalla gara solo in caso di totale mancanza di un documento. In realtà, la lett. b) dell’art. 4.1 della guida all’offerta che consentiva che le molteplici dichiarazioni di cui al comma 1 dell’art. 38 del Codice dei contratti potessero essere formalizzate in un unico documento permetteva solamente che una serie plurima di dichiarazioni potesse essere contenuta in un unico atto senza, per questo, togliere carattere di autonomia e di separatezza ad ogni dichiarazione. Da ciò la piena obbligatorietà della sussistenza di ogni singola dichiarazione sin dal momento della partecipazione alla gara, con il conseguente divieto di integrare / regolarizzare una dichiarazione che in realtà mancava del tutto.

5. Infondata si presenta invece la seconda parte del terzo motivo, con il quale le ricorrenti hanno denunciato, per un verso che la dichiarazione resa dall’aggiudicataria “di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili di cui alla l. 12.3.1999, n. 68”, sarebbe stata carente e comunque non idonea allo scopo per cui era stata richiesta, avendo meramente soggiunto di non essere “soggetta agli obblighi della predetta legge per i seguenti motivi: ditta di autotrasporto merci per conto terzi” e, sotto diverso profilo, che la Stazione appaltante non avrebbe compiuto i necessari controlli circa la veridicità di quella dichiarazione rese dalla concorrente in fase di gara.

Da un lato, infatti, la riportata dichiarazione sostitutiva, resa ai sensi del D.P.R. 28.12.2000, n. 445, con l’espressa aggiunta delle clausole di consapevolezza della decadenza dai benefici stabilita dall’art. 75 e delle responsabilità penali scaturenti dall’art. 76 dello stesso testo unico, presenta il contenuto minimo sufficiente ai fini della partecipazione alla gara e dell’eventuale, successiva, aggiudicazione e, per altro profilo, i controlli di competenza della Stazione appaltante si dovevano eseguire solo successivamente all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto.

Con la memoria depositata in data 11 gennaio 2011 le ricorrenti deducono in fatto, analizzando la pianta organica dell’impresa Melandri (che è stata acquisita a seguito di un accesso agli atti eseguito in data 13 dicembre 2010) che, in capo a detta ditta, e a differenza di quanto dalla stessa affermato, sussistano gli obblighi di cui alla menzionata legge n. 68 del 1999.

Ma anche tale censura, a parte rimanendo l’eccezione di inammissibilità avanzata dalla difesa della Stazione appaltante, è infondata in fatto.

Premesso che il comma 2 dell’art. 5 della legge sull’integrazione lavorativa delle persone disabili dispone che i datori di lavoro sia pubblici che privati, che operano nel settore del trasporto, “non sono tenuti, per quanto concerne il personale viaggiante e navigante, all’osservanza dell’obbligo di cui all’articolo 3”, dall’esame dell’elenco del personale dipendente dall’impresa Melandri prodotto dalle stesse ricorrenti (cfr., documento n. 55) risulta che il numero degli addetti a mansioni diverse da “autista” e da “apprendista autista” era, al momento della presentazione dell’offerta, inferiore alle 15 unità; segnatamente, era pari a 14 lavoranti, con mansioni così articolate: 6 impiegati (Billi, Leonardi, Maggi, Melandri, Niccolini e Sbarzaglia), 4 operai addetti a carico e scarico (Abdelillah, Karpachev, Mazzoni e Syvko) e 4 aiuto meccanico (Karay, Karay, Tabaku e e Tabaku).

6. Infine, anche il quarto mezzo è infondato in fatto, atteso che le disposizione del bando di gara erano chiare nel prescrivere che la sola offerta tecnica dovesse essere “firmata sull’ultima pagina e siglata in ogni sua pagina” dal rappresentante legale del concorrente (cfr., secondo paragrafo del cap. 4.2 della guida all’offerta), mentre per l’offerta economica era stato semplicemente prescritto che la stessa dovesse “essere redatta secondo il modello dell’allegato 2” alla guida all’offerta e che fosse “firmata” dal rappresentante legale del concorrente. Da ciò la conformità a quanto prescritto dell’offerta economica versata dalla ditta Melandri, redatta sul modello predisposto dalla Stazione appaltante e sottoscritta per esteso sulla seconda pagina, ossia nel punto indicato dal modello.

7. In conclusione, sulla base delle argomentazione svolte, e con conseguente assorbimento delle censure non specificatamente esaminate, il ricorso deve essere dunque accolto.

Quanto all’esame dell’introdotta domanda risarcitoria, occorre sul punto rilevare che la Stazione appaltante, nella memoria depositata in data 11 gennaio 2011, ha puntualizzato di aver completato, nelle more del giudizio, le sole verifiche prodromiche alla stipulazione del contratto ma che ne ha differito la sottoscrizione in attesa della decisione nel merito di questo Tribunale.

A ciò consegue che alle società ricorrenti, seconde classificate nella graduatoria di gara, deve essere riconosciuto il richiesto risarcimento in forma specifica. Ciò, in fatto, si traduce nell’obbligo in capo alla resistente Società di dare esecuzione alla presente pronuncia, disponendo dapprima l’aggiudicazione a favore delle istanti e quindi procedendo alla successiva istruttoria, volta alla verifica dell’effettiva sussistenza dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione alla gara, dando corso soltanto in esito alla positiva verifica della stessa all’assegnazione del contratto a favore delle ricorrenti.

8. In dipendenza delle argomentazioni sopra svolte in motivazione, le spese di lite, ivi compresi i diritti e gli onorari di difesa, debbono porsi a carico delle parti soccombenti.

P.Q.M.