Pres. Vittoria, rel. Forte Troso costruzioni S.r.l. (Avv. R. Marzo) c. Eredi Sale Antonio s.r.l. (Avv. V. Pellegrino)

revirement delle SS.UU. alla luce della Direttiva Ricorsi: spetta al giudice amministrativo conoscere delle sorti del contratto stipulato a seguito di aggiudicazione illegittima

1. Giurisdizione e competenza – Contratti della P.A. – Aggiudicazione –Illegittimità – Conseguenze sul contratto – Reintegrazione in forma specifica – Giurisdizione del G.A. – Sussiste

2. Giurisdizione e competenza – Contratti della P.A. – Aggiudicazione – Illegittimità – Conseguenze – Sorte del contratto – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Ragioni

1. L’esigenza della cognizione del giudice amministrativo sulla domanda di annullamento dell’affidamento dell’appalto, per le illegittime modalità con cui si è svolto il relativo procedimento e della valutazione dei vizi di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta che lo stesso giudice adito per l’annullamento degli atti di gara, che abbia deciso su tale prima domanda, può conoscere pure della domanda del contraente pretermesso dal contratto illecitamente, di essere reintegrato nella sua posizione, con la privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato dall’aggiudicante con il concorrente alla gara scelto in modo illegittimo.

2. La posizione soggettiva del ricorrente, che ha chiesto il risarcimento in forma specifica delle posizioni soggettive a base delle sue domande di annullamento dell’aggiudicazione e di caducazione del contratto concluso dall’aggiudicatario, è da trattare unitariamente dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi della Direttiva CE n. 66/2007, che riconosce il rilievo peculiare in tal senso alla connessione tra le due indicate domande, che pertanto vanno decise di regola da un solo giudice. Tale soluzione è ormai ineludibile per tutte le controversie in cui la procedura di affidamento sia intervenuto dopo il dicembre 2008, data dell’entrata in vigore della richiamata normativa comunitaria del 2007 e, comunque, quanto la tutela delle due posizioni soggettive sia consentita dall’attribuzione della cognizione al giudice amministrativo di esse nelle materia di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e possa essere effettiva solo attraverso la perdita di efficacia dei contratti conclusi dall’aggiudicante con l’aggiudicatario prima o dopo l’annullamento degli atti di gara, fermo restando il potere del giudice amministrativo di preferire, motivatamente e in relazione agli interessi generali e pubblici oggetto di controversia, un’eventuale reintegrazione per equivalente, se richiesta dal ricorrente in via subordinata.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Ordinanza – 10/2/2010 n.2906 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone , Est. Chieppa
Meridiana s.p.a. ( Avv. D’Amelio ) c/ Air One s.p.a. ( Avv.Prof. Clarizia ) ,
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ( Avvocatura Generale dello
Stato )

sulla inammissibilità delle azioni di accertamento relative a posizioni di interesse legittimo

1. Giurisdizione e competenza – Processo amministrativo – Azione di accertamento – Oggetto di cognizione – Posizioni di interesse legittimo – Dovere di comportamento della P.A. – Conseguenze – Inammissibilità

2. Giurisdizione e competenza – Processo amministrativo– Sentenza di primo grado – Ricorso di annullamento – Irricevibilità – Ricorso di accertamento – Appello – Azione di risarcimento Inammissibilità – Pregiudiziale amministrativa – Mancata contestazione – Inammissibilità – Conseguenze

1. E’ esclusa la proponibilità dell’azione di accertamento da parte del soggetto titolare di un interesse legittimo al corretto esercizio del potere amministrativo . Anche volendo ipotizzare l’ammissibilità di azioni di accertamento relative a posizioni di interesse legittimo , è evidente come queste non possano avere ad oggetto un generale dovere di comportamento dell’Amministrazione o del soggetto equiparato , né possono costituire lo strumento per aggirare la mancata impugnazione di un atto nel termine di decadenza ( come nel caso di specie ) . L’effetto è l’ inammissibilità di dette azioni.

2. La mancata contestazione della sentenza che dichiara irricevibile il ricorso impugnatorio-annullatorio e/o inammissibile quello di accertamento , con conseguente passaggio in giudicato della parte della sentenza in cui si fa applicazione del principio della c.d. pregiudiziale amministrativa , rende inammissibile l’istanza risarcitoria , essendo ormai preclusa la qualificazione del danno come ingiusto in applicazione , per l’appunto , del citato principio.

N. 00681/2010 REG.DEC.

N. 04441/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 4441 del 2008, proposto da:

Meridiana Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Piero D’Amelio, Maria Stefania Masini, con domicilio eletto presso Piero D’Amelio in Roma, via della Vite 7;

contro

Assoclearance, rappresentata e difesa dagli avv. Pietro Maria Tantalo, Marcello Mole’, con domicilio eletto presso Pietro Maria Tantalo in Roma, via Bissolati 76;

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Enac-Ente Nazionale Aviazione Civile, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Gen. Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;

Alitalia Linee Aeree Italiane Spa, Alitalia Express Spa, Volare Spa, rappresentati e difesi dagli avv. Marcello Mole’, Emanuela Quici, Franco Gaetano Scoca, Francesco Vetro’, con domicilio eletto presso Marcello Mole’ in Roma, via della Farnesina, 272;

Air One Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Air Dolomiti Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Laura Pierallini, con domicilio eletto presso Laura Pierallini in Roma, viale Liegi, 28;

Deutsche Lufthansa Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Manfredi Bettoni, con domicilio eletto presso Manfredi Bettoni in Roma, via Barberini 29;

Wind Jet Spa;

Alitalia – Compagnia aerea italiana s.p.a.;

C.A.I. first s.p.a.;

CAI second s.p.a.;

per la riforma

della sentenza del TAR LAZIO – ROMA :Sezione III TER n. 02162/2008, resa tra le parti, concernente PROGRAM.CRONOL. ASSEGNAZ. SETTIMANA TIPO TRAFFICO IATA WINTER 06-07-RIS DANNO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione delle parti appellate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2009 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Masini, Di Peio per delega dell’avv.to Tantalo, Molè, Scoca, Clarizia, Bettoni e l’avv.to dello Stato Paola Saulino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Meridiana s.p.a. ha proposto davanti al Tar del Lazio un ricorso per:

a) l’annullamento della determinazione di cui alla raccomandata n. 3916 del 6 ottobre 2006, con la quale l’Assoclearance ha comunicato la programmazione in ordine cronologico delle assegnazioni di una settimana tipo di traffico IATA winter 06-07, nonché di ogni altro atto comunque connesso e coordinato, anteriore e conseguente, in particolare del telex del 27 maggio 2006, nella parte in cui nega a Meridiana gli slots richiesti per la stagione winter 06-07 relativamente alle tratte Linate-Fiumicino (IG313 e IG 314, IG 7309 e IG7310, IG7313 e IG7314), Linate-Bari (IG7532 e IG7537) e Linate Parigi Orly (IG980, IG9802 e IG9803, IG9804 e IG9801, IG9804);

b) per l’accertamento dell’obbligo di Assoclearance di rendere noti tutti i criteri sottostanti all’avvenuta assegnazione delle bande orarie di traffico da/per l’aeroporto di Linate nella predetta stagione winter 06-07 e del diritto di Meridiana alla chance dell’assegnazione ovvero a quella comunque collegata alla messa in concorrenza degli slots richiesti per la stessa stagione con il telex in data 10 maggio 2006;

c) per il risarcimento del danno causato da Assoclearance con il comportamento tenuto nell’assegnazione degli slots da/per Linate nelle stagioni winter 04-05, summer 05, winter 05-06, summer 06 e winter 06-07.

Con sentenza n. 2162/2008 il Tar ha dichiarato irricevibile per tardività l’azione di annullamento e ha dichiarato inammissibilità dell’azione di accertamento e della domanda di risarcimento del danno.

Meridiana s.p.a. ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati.

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, l’Enac – Ente Nazionale Aviazione Civile, Assoclearance, Alitalia Linee Aeree Italiane Spa, Alitalia Express Spa, Volare Spa, Air One Spa, Air Dolomiti Spa, Deutsche Lufthansa Spa si sono costituiti in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

Con ordinanza n. 2838/2009 questa Sezione ha dichiarato l’interruzione del giudizio a seguito della dichiarazione dello stato di insolvenza di Alitalia e della sua sottoposizione alla procedura di amministrazione straordinaria.

Riassunto il giudizio, all’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla contestazione mossa da Meridiana in ordine a provvedimenti di assegnazione di slot per l’aeroporto di Milano Linate, adottati da Assoclearance quale soggetto coordinatore dell’aeroporto, competente a procedere all’assegnazione di slot e bande orarie.

Il ricorso proposto da Meridiana comprende tre azioni: di annullamento di provvedimenti di Assoclearance, di accertamento degli obblighi gravanti su Assoclearance e dei corrispondenti diritti di Meridiana e di risarcimento del danno.

Con riguardo all’azione di annullamento si rileva che il Tar ha correttamente dichiarato il ricorso irricevibile per tardività e che il relativo motivo di appello proposto da Meridiana è privo di fondamento.

Il giudice di primo grado ha rilevato che risulta dagli atti di causa che la ricorrente aveva partecipato alle consultazioni IATA, tenutesi nel giugno 2006, con le quali, a livello internazionale, sono state concordate le fasce orarie da distribuire ed ha poi ritenuto assorbente la considerazione che dei due atti impugnati, quello effettivamente lesivo – ma tardivamente impugnato con il ricorso notificato il 3 novembre 2006 – è il telex del 27 maggio 2006, perché nega alla ricorrente gli slots da essa richiesti per la stagione winter 06-07 relativamente alle sopra menzionate tratte.

Meridiana cerca di dimostrare che solo dalla raccomandata del 6 ottobre 2006 è emerso il quadro delle assegnazioni e l’effettiva lesività delle decisioni assunte da Assoclearance a causa delle assegnazioni degli slot ad altri vettori, mentre il diniego del maggio del 2006 non assumerebbe una reale portata lesiva, potendo sempre la domanda essere riproposta; sarebbero inoltre irrilevanti le consultazioni IATA, aventi valore solo programmatico.

Al riguardo, si osserva in primo luogo che il Tar non ha fondato l’accertamento della tardività del ricorso sull’avvenuto svolgimento delle consultazioni IATA, ma sulla mancata tempestiva impugnazione del telex del 27 maggio 2006.

Come correttamente rilevato dal Tar, la raccomandata n. 3916 del 6 ottobre 2006, con la quale Assoclearance, in risposta ad una richiesta di Meridiana, le ha comunicato la programmazione, in ordine cronologico, delle assegnazioni di una settimana tipo di traffico IATA winter 2006-07, non ha un autonomo contenuto provvedimentale, ma costituisce solo una comunicazione di informazioni, il cui contenuto ha come presupposto il diniego di assegnazione di altri slots, opposto nel maggio 2006 a Meridiana.

La comunicazione di una settimana tipo non è un atto con natura provvedimentale, ma una mera comunicazione di informazioni di dati, derivanti da precedenti provvedimenti.

Meridiana aveva presentato una richiesta di assegnazione di slots, che è stata respinta con il telex del 27 maggio 2006 e tale atto, invece di chiara natura provvedimentale, non è stato tempestivamente impugnato con conseguente irricevibilità di ogni contestazione dello stesso.

Anche ipotizzando che Meridiana abbia appreso solo nell’ottobre del 2006 che il diniego degli slots era avvenuto a causa della loro assegnazione ad altri vettori, tale circostanza poteva al più costituire il presupposto per la proposizione di motivi aggiunti avverso l’originario provvedimento di diniego, ma non poteva rappresentare il modo per riaprire i termini per una impugnazione ormai preclusa dal decorso del termine di decadenza.

Del resto, la stessa Meridiana nel ricorso in appello sostiene che la mancata assegnazione degli slots è derivata dall’assegnazione degli stessi slots ad altri vettori, confermando l’unicità della decisione assunta da Assoclearance, risalente al maggio del 2006.

L’azione di annullamento deve, quindi, essere dichiarata irricevibile per tardività, senza che sussistano i presupposti per la concessione dell’errore scusabile, dovendo una società come Meridiana essere perfettamente consapevole della lesività di un provvedimento con cui una propria richiesta viene respinta e della necessità di contestarlo entro il termine di decadenza fissato dalla legge, la cui conoscenza per una società delle dimensioni della ricorrente non può essere esclusa solo per non essere tale termine stato indicato nel provvedimento impugnato (irregolarità che può rilevare solo nel caso – qui insussistente – di incertezza interpretativa sull’applicazione del termine)

3. Sono infondate anche le censure mosse dall’appellante in ordine alla declaratoria di inammissibilità dell’azione di accertamento.

Il Tar ha escluso la proponibilità dell’azione da parte del soggetto titolare di un interesse legittimo al corretto esercizio del potere amministrativo.

A tale considerazione va aggiunto che l’azione proposta dall’appellante è diretta all’accertamento dell’obbligo di Assoclearance di rendere noti i criteri di assegnazione degli slots e di procedere in maniera trasparente e non discriminatoria nelle assegnazioni.

Anche volendo ipotizzare l’ammissibilità di azioni di accertamento relative a posizioni di interesse legittimo, è evidente come queste non possano avere ad oggetto un generale dovere di comportamento dell’amministrazione o del soggetto equiparato; né possono costituire lo strumento per aggirare la mancata impugnazione di un atto nel termine di decadenza.

Se l’azione è diretta ad accertare illegittimità nell’assegnazione degli slots, la stessa è inammissibile per tale ultima ragione; se invece diretta ad accertare preventivamente quali procedure debba seguire Assoclearance nell’assegnazione degli slots, parimenti è inammissibile perché genericamente finalizzata all’accertamento di obblighi, quali quelli di trasparenza, non posti in discussione, rispetto ai quali Meridiana può esercitare il proprio diritto di accesso e contestare – nelle forme e nei tempi previsti dall’ordinamento – eventuali violazioni.

4. Devono, infine, essere respinte le censure mosse dall’appellante con riguardo alla domanda risarcitoria.

Il Tar ha dichiarato l’inammissibilità dell’istanza risarcitoria, sotto un duplice e concorrente profilo: il primo derivante dalla declaratoria di irricevibilità del ricorso impugnatorio-annullatorio e di inammissibilità di quello di accertamento, che preclude la qualificazione del danno come ingiusto in applicazione del principio della c.d. pregiudiziale amministrativa e il secondo attinente alla mancata prova del danno asseritamente sofferto.

Meridiana non ha contestato il primo profilo con conseguente passaggio in giudicato della parte della sentenza in cui si fa applicazione del principio della pregiudiziale amministrativa, ma si è limitata a evidenziare che la difficoltà nell’acquisire la prova del danno poteva essere superata facendo applicazione dell’art. 35, comma 2, del d. lgs. n. 80/1998 e che comunque era stata fornita la prova del danno.

E’ evidente come il primo profilo (si ripete – non contestato) preclude l’accoglimento della domanda risarcitoria, affidata essenzialmente all’ipotesi di accoglimento dei primi motivi dell’appello (che non si è qui verificata) e che ogni questione sulla quantificazione del danno diventa a questo punto non rilevante, fermo restando che neanche in sede di appello è stata fornita una adeguata prova sulla esistenza e consistenza del danno lamentato.

5. In conclusione, il ricorso in appello deve essere respinto.

In considerazione della parziale novità delle questioni, ricorrono i presupposti per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

Roberto Garofoli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/02/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 10/2/2010 n.681 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo , Est. Cafini
D. P. e altri ( Avv.Prof. Clarizia ) c/ Autorità per le Garanzie nelle
Comunicazioni ( Avvocatura Generale dello Stato )

sulla potestà di autorganizzazione in capo all’ AGCOM, anche in materia di trattamento giuridico ed economico del proprio personale

Impiego pubblico – Agcom – Personale proveniente dai Ministeri – Inquadramento – Trattamento giuridico ed economico – Potestà di autorganizzazione – Recepimento – Regolamnetazioni diverse – Obbligo – Non sussiste.

L’AGCOM non è obbligata a recepire eventuali diverse regolamentazioni interne del personale , mutuandole direttamente dalle altre Autorità . Vero è , che il trattamento giuridico ed economico del proprio personale risulta disciplinato dal regolamento adottato in applicazione dell’art.1 co.9 L.249/97 , le cui disposizioni rinviano al trattamento stabilito dal C.C.N.L. di lavoro in vigore per i dipendenti dell’Autorità Antitrust . Tuttavia , tale rinvio fa salva la potestà di autorganizzazione dell’AGCOM , vigente anche in materia di trattamento giuridico ed economico . Deve ritenersi , inoltre , che in caso di passaggio dai Ministeri all’AGCOM (nella specie,trattasi di personale proveniente dal Ministero delle Comunicazioni ) la revisione degli inquadramenti di alcuni ex dipendenti del Ministero , non comporta alcun obbligo per l’Autorità di rivedere anche gli altri inquadramenti , non essendovi alcuna norma né di legge , né di regolamento tale da imporre all’Autorità di procedere all’inquadramento prendendo in considerazione la qualifica di provenienza ( se non nell’unico senso indicato di seguito : livello L0 in caso di acquisizione di qualifica superiore , e L10 in caso di conservazione di analoga qualifica ) .

N. 00677/2010 REG.DEC.

N. 04448/2007 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 4448 del 2007, proposto da

Dell’Anno Pasquale, ; Rossini Ciro, Maglia Guglielmo, Fraioli Valeria, Grasso Giovanni, Ripullone Antonio, Mazzarella Giovanni, Aceti Carlo; rappresentati e difesi dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello .Stato, presso i cui uffici è domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;

per la riforma della sentenza del TAR LAZIO – ROMA :Sezione III TER n. 00830/2007, resa tra le parti, concernente REVISIONE INQUADRAMENTO ECONOMICO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2009, relatore il consigliere Domenico Cafini, uditi, per le parti, l’Avv. Clarizia e l’Avvocato dello Stato Borgo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con il ricorso di primo grado gli odierni appellanti adivano il T.a.r. del Lazio, impugnando le note in data 12.1.2001, con cui l’ Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) aveva respinto le istanze di revisione dell’inquadramento economico da loro prodotte, nonché tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, tra cui, il Regolamento per il trattamento giuridico ed economico del personale, approvato con delibera datata 16.6.1998 (nella parte relativa all’inquadramento professionale e retributivo dei funzionari (artt. 1, 2, 22, 23, 25, 36, 37, 43 e tabella 2)), la delibera dell’AGCOM n. 341/2000 (di inquadramento nel ruolo organico e di determinazione del trattamento economico del personale dipendente del Ministero delle comunicazioni), l’“appunto” in data 24.5.2000 (concernente i criteri per la determinazione del trattamento economico del personale proveniente dal Ministero delle comunicazioni), i criteri medesimi e ogni atto riguardante la loro approvazione ed, infine, la delibera della medesima Autorità 26.7.2000 n. 522.

I ricorrenti chiedevano, altresì, che fosse accertato il loro diritto alla revisione dell’inquadramento retributivo presso l’AGCOM in funzione del loro inquadramento in seno all’Amministrazione di provenienza nel livello apicale C3 e alla conservazione di tutti i diritti quesiti, nonché la condanna dell’Autorità stessa alla revisione dell’inquadramento nel senso richiesto con le proprie istanze.

Avverso detti provvedimenti gli istanti deducevano i seguenti motivi:

a) violazione degli artt. 3 e 97 Cost.; violazione della legge n. 241/90, degli artt. 1 comma 2 e 37 del Regolamento concernente il trattamento giuridico ed economico del personale dell’AGCOM, approvato con la delibera 16 giugno 1998 n. 17; violazione dei principi generali dell’ordinamento in materia di giusto procedimento; eccesso di potere sotto il profilo della falsità dei presupposti, della motivazione insufficiente e contraddittoria, del difetto di istruttoria, dello sviamento di funzione;

b) violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 20, L. 249/97; artt. 1, comma 2, 2, 22, 37 del Regolamento del personale dell’Autorità; delibera dell’Autorità del 31/7/1999; appunto del Direttore del 24/5/00; nota del 21/1/00 del Ministero delle comunicazioni; note dell’Autorità del 2/2/00 e del 7/3/00; Regolamento del personale dell’Autorità garante per il mercato; eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria, della irragionevolezza e contraddittorietà e dello sviamento di potere;

c) stessi motivi precedenti; violazione dell’art. 2, comma 28, L. 481/95; art. 1, comma 9, L. 249/97; eccesso di potere per disparità di trattamento;

d) violazione dell’art. 2 comma 28 L. 481/95; art. 1 comma 9 L. n. 249/97, art. 1 comma 2 del Regolamento del Personale dell’Autorità garante per le comunicazioni; Regolamento del personale dell’Autorità garante per il mercato; T.U. 3/57; violazione dei principi generali dell’ordinamento giuridico in materia di ordinamento del personale e di contrattazione collettiva; eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità e discriminatorietà, insufficiente motivazione e sviamento di funzione.

I ricorrenti concludevano quindi per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti impugnati e riconoscimento del diritto ad ottenere il preteso più favorevole inquadramento retributivo.

L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, chiedeva la reiezione del ricorso per infondatezza.

2. Con la sentenza in epigrafe specificata, l’adito T.a.r., dopo avere disatteso tutti i motivi dedotti, respingeva il gravame, rilevando, tra l’altro, che:

– la revisione degli inquadramenti degli ex dipendenti del Ministero con la VII qualifica funzionale (poi C1), non comportava alcun obbligo per l’Autorità di rivedere anche gli altri inquadramenti, non essendovi alcuna norma né di legge, né di regolamento
– la pretesa all’automatica trasposizione dei livelli, non trovava alcun fondamento normativo, poiché l’art. 1, comma 20, della L. 249/1997 si riferiva ai requisiti di professionalità ed esperienza per finalità del tutto diverse, attinenti alla selezione
– l’esperienza professionale e la competenza dei candidati era stata comunque oggetto di considerazione in sede di inquadramento, in quanto la maggiore qualificazione professionale aveva comportato l’attribuzione di un maggiore punteggio nelle prove di es
– l’AGCOM nell’effettuare il primo inquadramento – facendo uso della propria potestà di autorganizzazione – aveva dato rilievo predominante al criterio meritocratico, utilizzato non soltanto per la selezione del personale, ma anche per l’assegnazione dei
3. Avverso tale sentenza è stato interposto l’odierno appello, con il quale i ricorrenti sopra indicati, senza formulare specifici motivi di diritto, hanno riprodotto sostanzialmente, attraverso una pur diversa modulazione, i rilievi mossi nel giudizio di primo grado, prospettando, inoltre, la particolare censura di omessa pronuncia, con riguardo ai motivi aggiunti presentati nel giudizio di prime cure, da parte del T.a.r. laziale, che non avrebbe “minimamente preso in considerazione tale atto defensionale”.

Ricostituitosi il contraddittorio nell’attuale fase di giudizio, l’AGCOM ha depositato documenti, senza produrre, tuttavia, scritti difensivi.

4. Con decisione interlocutoria 9.10.2009 n.6210/09 il Consiglio di Stato, Sezione VI, riteneva necessario – ai fini dell’esame del gravame e, in particolare della censura, ivi proposta, di omessa pronuncia da parte dei primi giudici in ordine ai motivi aggiunti asseritamente prospettati nel giudizio di primo grado da parte dei ricorrenti – conoscere l’esatto contenuto, la data di notifica e quella del deposito dei motivi aggiunti medesimi, disponendo che, nel termine di trenta giorni dalla data di comunicazione o di notifica della decisione stessa, la parte ricorrente provvedesse a depositare, presso la Segreteria della Sezione, la documentazione predetta.

Con memoria in data 4.11.2009 la difesa dei ricorrenti – premesso che nell’appello si faceva riferimento a motivi aggiunti con i quali era stata impugnata la relazione della “Commissione di studio per la ricognizione dell’attuale assetto degli inquadramenti del personale” – ha rappresentato, in ordine alla disposta istruttoria, che “in realtà si era trattato di un mero errore dell’attuale difensore diverso da quello di primo grado, atteso che i motivi aggiunti non sono mai stati proposti” e che tale situazione, tuttavia, era insignificante, non essendovi alcun interesse ad impugnare la detta relazione, evidenziando, peraltro, l’errore del T.a.r. per non averne tenuto conto e concludendo, quindi, per l’accoglimento del ricorso in appello con ogni conseguenza di legge.

5. La causa, infine, è stata assunta in decisione nella pubblica udienza del 24 novembre 2009, su concorde richiesta delle parti.

DIRITTO

1. Costituisce l’oggetto dell’appello in esame la sentenza del T.a.r del Lazio Roma, n.830/2007, con la quale è stato respinto il gravame proposto dai ricorrenti – tutti in servizio presso l’AGCOM e provenienti, con qualifiche pari a quelle dei “funzionari” della stessa Autorità, dal Ministero delle comunicazioni – e volto ad impugnare, con gli atti ad esso connessi, i provvedimenti in data 12.1.2001, con cui l’AGCOM aveva respinto le istanze di revisione dell’inquadramento economico dai medesimi prodotte.

2. Prima di procedere all’esame dei motivi dell’odierno appello giova premettere che:

– con legge n.249 del 1997 veniva istituita (all’art. 1, comma 20) l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, a cui veniva attribuita la facoltà di procedere al primo reclutamento del personale di ruolo, nella misura massima del 50% dei posti disponi
– tale “Gruppo istruttorio” proponeva l’adozione del medesimo sistema retributivo già adottato per i dipendenti provenienti dall’Ufficio del Garante per la radiodiffusione e l’editoria, che prevedeva l’attribuzione del livello retributivo L0 ai dipendenti


– con la detta delibera n. 341/1999, gli odierni appellanti, dopo avere superato la selezione a cui avevano preso parte, venivano inquadrati nel ruolo dell’AGCOM, conseguendo livelli retributivi variabili, ma comunque tutti ricompresi tra il livello 15 ed


– dopo la data di assunzione in servizio, i medesimi avevano notizia di un “Appunto”, in data 24.5. 2000, sottoscritto dal direttore del personale, da cui emergeva che il loro livello retributivo di inquadramento era stato determinato sulla base di un liv
– con delibera del 26.7.2000 n. 522, l’AGCOM precisava poi che, ai fini dell’inquadramento economico, dovevano considerarsi come qualifiche di inquadramento presso il Ministero di provenienza le posizioni funzionali risultanti in base al CCNL 1998-2001 e
– infine, i ricorrenti, appartenenti presso il Ministero di provenienza alla posizione C3, una volta conosciuto il reinquadramento con il medesimo livello L10 dei loro colleghi inquadrati precedentemente in posizione C1 presso il Dicastero delle Comunicaz
3. Ciò premesso, il Collegio può procedere ora all’esame dei motivi del ricorso in appello, con cui gli interessati rimodulano nella sostanza le doglianze formulate nel giudizio di primo grado, motivatamente disattese dal T.a.r., e volte in concreto a sostenere l’illegittimità del diniego opposto alle loro istanze dall’AGCOM, che nella specie, invece, avrebbe dovuto, a loro avviso, effettuare nei propri confronti ad un nuovo più favorevole inquadramento, così come aveva provveduto già nei riguardi dei funzionari provenienti dalla VII qualifica presso il Ministero delle comunicazioni, effettuando un nuovo, più favorevole, inquadramento con delibera 26.7.2000, n.522.

Più specificamente, con tali motivi, si deduce, in sintesi:

a) che sarebbe errata la statuizione del T.a.r. secondo cui il reinquadramento dei funzionari provenienti dalla VII qualifica presso il Ministero delle comunicazioni era stato disposto per correggere l’erroneo inquadramento iniziale degli stessi, considerati come titolari di una qualifica inferiore rispetto a quella acquisita presso l’Autorità, e ciò in quanto non è stato considerato dai primi giudici che all’atto del passaggio degli attuali appellanti presso l’AGCOM non erano stati ancora approvati dalla detta Autorità i criteri dell’inquadramento economico e che, in definitiva, l’Amministrazione, nell’esaminare, ai fini del loro reinquadramento i dipendenti già in posizione C1 del Ministero delle comunicazioni, non poteva omettere di considerare le domande di riesame in relazione all’intero personale del medesimo Ministero da reinquadrare, traendone le conseguenze anche per funzionari già in posizione C3, come gli odierni appellanti; che sarebbe errata, quindi, l’affermazione del T.a.r. secondo cui l’AGCOM, nel disporre la revisione degli inquadramenti dei dipendenti ex C1, non ha mutato i parametri, bensì ha semplicemente corretto l’erroneo inquadramento iniziale, con conseguente (obbligatoria) attribuzione ai medesimi del pari livello retributivo di ingresso L10, e ciò in quanto il ragionamento del T.a.r. postula che i parametri iniziali di inquadramento esistessero ab origine, cosa che invece non è, giacché i criteri per l’inquadramento sono stati approvati successivamente alla assunzione in servizio dei ricorrenti presso l’Autorità stessa;

b) che i ricorrenti non hanno mai sostenuto che l’AGCOM fosse tenuta a ricalcare le qualifiche ministeriali, come sembra desumersi dalla gravata pronuncia, avendo evidenziato invece l’esigenza di rispetto del principio di ragionevolezza ed equità negli inquadramenti, da osservare da parte dell’Amministrazione, pur nell’esercizio della sua autonomia regolamentare e che, dunque, l’Autorità avrebbe dovuto applicare il nuovo criterio di inquadramento, siccome esplicitato omogeneamente nei confronti di tutto il personale, traendone ogni conseguenza e, non avendolo fatto, sarebbe incorsa nella violazione del principio di ragionevolezza, discriminando gli attuali appellanti, per non avere rivisto i relativi inquadramenti alla luce dell’attribuzione del livello L10 ai dipendenti provenienti dalla posizione C1; peraltro, dall’”Appunto” in data 24.5.2000 del Direttore del Personale si evinceva un chiaro criterio di individuazione dei livelli retributivi, ossia quello di riconoscere un livello retributivo di entrata superiore a quello minimo della qualifica di inquadramento ministeriale laddove il dipendente nell’Amministrazione di provenienza già rivestisse tale qualifica, al fine di dare un riconoscimento alla professionalità già maturata; e ciò con l’obiettivo di evitare di trattare egualmente situazioni differenti in adesione ai principi di eguaglianza e ragionevolezza; in ogni caso l’art.1, comma 20, della legge n.249/1997 è chiaro nel sancire che anche l’inquadramento retributivo del personale selezionato proveniente dal Ministero delle comunicazioni sarebbe dovuto avvenire in funzione della professionalità e dell’esperienza maturata nell’Amministrazione di provenienza;; in definitiva il T.a.r. non si sarebbe avveduto del fatto che, nel momento in cui l’AGCOM ha ritenuto corretto attribuire al personale ex C1 il livello di ingresso L10 in considerazione comunque della sua appartenenza all’area funzionale direttiva, tale determinazione implicava immediatamente l’obbligo di rivedere il livello d’ingresso del personale ex C3 nel quale erano confluiti gli appartenenti alle IX q.f., quali per l’appunto gli appellanti, mentre in quello ex C1 erano confluite le VII q.f., qualifiche queste esprimenti professionalità assolutamente non comparabili;

c) l’inadeguatezza dell’inquadramento retributivo degli appellanti in conseguenza della mancata revisione risulterebbe illegittimo anche sotto il profilo della perdita del diritto da parte degli interessati a partecipare alle selezioni per la promozione a dirigente, punto questo su cui il T.a.r. non si sarebbe pronunciato in violazione dell’art.112 c.p.c.;

d) la censurabilità della condotta dell’AGCOM deriverebbe anche dalla violazione del Regolamento per il trattamento giuridico ed economico del personale dell’Autorità medesima, il quale, all’art.1, prevede che il trattamento del relativo personale sia fissato in base ai criteri stabiliti dal CCNL vigente per l’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato e sul punto il T.a. r. avrebbe argomentato in modo solo apparentemente coerente, evidenziando che l’AGCOM non era obbligata a recepire eventuali diverse regolamentazioni interne del personale mutuandole da quelle di altre Autorità (Autorità Antitrust e Autorità Garante dei dati personali), in quanto titolare di una propria potestà organizzatoria.

4. Tali riproposti rilievi non possono esse condivisi.

4.1. Quanto a quelli esposti ai punti a) e b) che precedono – da esaminarsi congiuntamente attesa la loro logica connessione – deve osservare il Collegio che essi sono privi di pregio, in quanto dagli atti di causa emerge, innanzitutto, che i criteri di inquadramento erano stati indicati dal Gruppo istruttorio in data 15.12.1999; che detti criteri erano stati già utilizzati per altro personale dell’AGCOM (quello proveniente dall’Ufficio del Garante per la radiodiffusione e l’editoria) ed erano stati elaborati, pertanto, prima ancora dell’approvazione della delibera di inquadramento dei ricorrenti in data 16.12.1999; che i criteri medesimi erano stati richiamati nell’ “Appunto” del 24.5.2000 (cui hanno fatto riferimento i ricorrenti).

Peraltro, come rilevato dai primi giudici, risultando delineato il sistema di inquadramento già al momento della loro assunzione, i ricorrenti avrebbero dovuto impugnare fin da tale momento, ove ritenuti lesivi, i criteri in base ai quali l’inquadramento era stato operato, non potendo sostenere poi che per effetto della delibera n. 522/2000 l’Autorità avrebbe introdotto nuovi criteri di inquadramento applicabili a tutto il personale e tali da comportare la revisione del loro inquadramento, giacché la delibera anzidetta non ha innovato i criteri di inquadramento, ma si è limitata a correggere l’erroneo inquadramento iniziale dei funzionari provenienti dalla VII q.f. presso il Ministero delle comunicazioni,effettuato sulla base di quegli stessi parametri definiti a suo tempo, ma non correttamente applicati.

Il reinquadramento dei funzionari provenienti dalla VII q.f. presso il Ministero delle comunicazioni, attuato con delibera 26.7.2000 n. 522, è stato disposto, dunque, per correggere – come evidenziato dal T.a.r. – l’erroneo inquadramento iniziale che non teneva conto della posizione ricoperta da tali impiegati, considerati come titolari di una qualifica inferiore rispetto a quella acquisita presso l’Autorità, mentre invece, secondo il CCNL di comparto per il triennio 1998-2001, vigente al momento dell’inquadramento, detti impiegati appartenevano all’area C e disponevano quindi una qualifica equiparata a quella assegnata loro dall’Autorità; sicché deve concludersi nel senso che l’AGCOM, nell’adottare i suddetti re inquadramenti, si è limitata a correggere soltanto l’erroneo inquadramento iniziale, riconoscendo la necessità dell’attribuzione del pari livello retributivo di ingresso L10, e sanando con ciò l’erroneo riconoscimento del livello retributivo disposto in sede di inquadramento, la qual cosa non può di certo determinare l’automatica pretesa revisione in melius di tutti gli altri inquadramenti, compresi quelli degli odierni appellanti, non essendo peraltro sorretta la detta pretesa da alcuna disposizione normativa.

D’altra parte, deve ribadirsi che nella specie si è trattato di nuova assunzione a seguito del superamento di concorso riservato per l’accesso ad una diversa Amministrazione e, inoltre, che l’AGCOM, in ragione della particolarità delle sue funzioni, ha una notevole autonomia regolamentare anche con riguardo al trattamento giuridico ed economico del personale di appartenenza, trattamento del tutto diverso da quello proprio del comparto Ministeri, sicché, nella vicenda in esame, deve escludersi, per le caratteristiche dell’Autorità e per le modalità con cui si è verificato il passaggio dal Ministero all’AGCOM, che nel procedere all’inquadramento del personale nel ruolo organico, la detta Autorità fosse tenuta a riprodurre le vecchie qualifiche attribuite agli interessati nel Ministero di provenienza.

Deve ritenersi, quindi, che la revisione degli inquadramenti degli ex dipendenti del Ministero con VII qualifica funzionale (ora C1), non comportava, come statuito dal giudice di prime cure, alcun obbligo per l’Autorità di rivedere anche gli altri inquadramenti, non essendovi alcuna norma né di legge, né di regolamento tale da imporre all’Autorità di procedere all’inquadramento prendendo in considerazione la qualifica di provenienza (se non nell’unico senso indicato dal menzionato “Gruppo istruttorio” , ossia: livello L0, in caso di acquisizione di qualifica superiore, e L10, in caso di conservazione di analoga qualifica).

Da ciò consegue, dunque, l’infondatezza dei rilievi dell’appello ora esaminati.

4.2. Non può essere positivamente valutata nemmeno la doglianza sopra specificato al punto 3 c); in quanto non appare rilevante, ai fini del presente giudizio, la mancata pronuncia da parte del T.a.r. in ordine allo specifico profilo della perdita da parte degli interessati del diritto a partecipare alle selezioni per la promozione a dirigente in conseguenza dell’inadeguatezza dell’inquadramento retributivo e della non revisione di esso; in ordine a ciò, infatti, si è comunque pronunciato il T.a.r. indirettamente, allorché ha statuito in ordine al preteso più favorevole riconoscimento di livello retributivo, respingendo la relativa domanda e riconoscendo, quindi, legittimo l’operato dell’Amministrazione.

Non sussiste pertanto la denunciata violazione dell’art.112 c.p.c..

4.3. Nemmeno i rilievi sopra specificati al punto 3 d) sono condivisibili.

Ed invero, il trattamento giuridico e economico del proprio personale risulta disciplinato dal Regolamento adottato dall’AGCOM in applicazione dell’art. 1, comma 9, della legge istitutiva n.249/1997, le cui disposizioni rinviano al trattamento stabilito dal CCNL di lavoro in vigore per i dipendenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato.

Tale rinvio fa salva, tuttavia, come affermato nella gravata pronuncia, la potestà di autorganizzazione dell’AGCOM che si fonda, per l’appunto, sull’art. 1, comma 9 cit., sicché deve ribadirsi che l’AGCOM non è obbligata a recepire eventuali diverse regolamentazioni interne del personale, mutuandole direttamente dalle altre Autorità, rimanendo pienamente titolare della propria potestà di organizzazione. Peraltro la scelta di equiparare i funzionari provenienti dai livelli C1, C2 e C3 non può definirsi assurda o illogica, essendo tutti nell’ambito di una stessa area e considerato che l’Autorità intendeva innovare rispetto agli schemi presistenti e valorizzare elementi ulteriori rispetto alle posizioni di provenienza.

In ogni caso deve osservarsi che, nemmeno nelle altre due Autorità cui fanno cenno gli appellanti – Autorità Antitrust e Autorità Garante per la protezione dei dati personali – è stata disposta l’automatica trasposizione dei tre livelli di inquadramento di cui al comparto Ministeri in altrettanti livelli retributivi per la qualifica di funzionario presso l’Autorità..

Pertanto non può ritenersi censurabile, secondo l’assunto degli appellanti, la condotta dell’AGCOM, in quanto derivante dalla violazione del Regolamento per il trattamento giuridico ed economico del personale dell’Autorità medesima, né può ritenersi errata la statuizione dei primi giudici per avere argomentato in modo solo apparentemente coerente.

5. Quanto, infine, all’assunto degli appellanti, ribadito in particolare nella memoria in data 4.11.2009, secondo cui la relazione della “Commissione di Studio per la ricognizione dell’assetto degli inquadramenti del personale”, costituita con delibera 1.7.2002 del Segretario generale dell’AGCOM, riconosceva “in toto la fondatezza di quanto chiesto dai ricorrenti”, il Collegio osserva che tale relazione è comunque successiva alle note impugnate nel giudizio di primo grado (recanti la data del 12.1.2001) sicché di essa non si è tenuto conto, correttamente, nella gravata pronuncia; e che in ogni caso tale relazione sembra limitarsi ad auspicare una complessiva riconsiderazione degli aspetti concernenti la problematica degli inquadramenti del personale in questione, sicché non appare idonea ad incidere sulle determinazioni già assunte dall’AGCOM nel gennaio del 2001, nell’ambito della propria autonomia organizzativa; il che non esclude tuttavia che, in applicazione dei nuovi elementi insiti in detta circolare e di altri eventualmente sopraggiunti possano riconsiderarsi, da parte dell’Autorità predetta, le posizioni degli odierni appellanti nei sensi dagli stessi preteso

6. Alla stregua delle considerazioni che precedono, l’appello in esame deve essere respinto e, per l’effetto, deve essere confermata la sentenza di primo grado.

Sussistono, peraltro, in relazione alla specificità della controversia, giusti motivi per disporre, tra le parti in causa, la integrale compensazione delle spese giudiziali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe specificato, lo respinge..

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Domenico Cafini, Consigliere, Estensore

Roberto Garofoli, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/02/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 10/2/2010 n.677 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. E. Loria Est.
Radio Capital ed altre (Avv.ti V. Colombo e M. Ferrari) contro Il Comune di
Parma (Avv. G. Cugurra)

sulla necessità di rispettare limiti di esposizione più cautelativi (6 V/m) nel caso di esposizione prolungata alle emissioni elettromagnetiche e sulla natura di atto pubblico dotato di forza fidefaciente degli accertamenti ARPA

1. Autorizzazione e concessione – Stazione radio base – Emissioni elettromagnetiche – Esposizione prolungata – Limiti da rispettare – Quelli maggiormente cautelativi di 6 V/m – Superamento – L.R. Emilia-Romagna 30/2000 art. 7 – Presentazione di piano di risanamento – Inottemperanza – Ordinanza con tingibile ed urgente – Legittimità

2. Autorizzazione e concessione – Stazione radio base – Accertamenti ARPA sulle emissioni – Presenza del Comune ai rilievi – Non è necessaria – Natura degli stessi – Atto pubblico munito di forza fidefaciente

1. In tema di emissioni elettromagnetiche nel caso di esposizione prolungata – come avviene nell’ipotesi in cui gli impianti si trovino in edifici adibiti a residenza – come si evince anche dalle “Linee Guida applicative del D.M. 381/1998”, dettate dal Ministero dell’Ambiente, devono essere rispettati i valori più cautelativi rispetto ai “limiti di esposizione”, per cui il parametro da rispettare è quello di 6 V/m e non quello di 20 V/m. I limiti di esposizione difatti non devono essere superati in ambiente libero, mentre il legislatore ha ritenuto che, stante la riconosciuta pericolosità per la salute umana dell’esposizione a campi elettromagnetici, nel caso di esposizione prolungata debbano essere rispettati valori maggiormente cautelativi. Nel caso di superamento di tali limiti la legge regionale Emilia-Romagna 30/2000, all’art. 7 comma 2, prevede che i gestori devono presentare i Piani di risanamento al fine di ricondurre a conformità gli impianti ovvero gli impianti stessi devono essere de localizzati con un procedimento che vede protagonista la Provincia. Nel caso di specie, non risulta che tale Piano sia stato presentato dai gestori, per cui il Comune ha legittimamente fatto ricorso allo strumento dell’ordinanza contingibile e urgente per tutelare la salute dei cittadini.

2. Gli accertamenti tecnici eseguiti dall’ARPA in relazione alle emissioni elettromagnetiche di una stazione radio base sono pienamente legittimi anche se eseguiti senza la partecipazione del Comune. Inoltre trattandosi di un atto pubblico munito di forza fidefaciente ove qualcuno intenda dimostrare la falsità di quanto in esso attestato dovrà ricorrere agli appositi strumenti approntati dall’ordinamento (querela di falso).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 90 del 2002, proposto da

Elemedia S.p.a. “Radio Capital”, Associazione Radio Maria, Radio Zeta s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti e, rappresentato e difeso dagli avv. Valeria Colombo e Margherita Ferrari, con domicilio eletto presso lo studio della seconda, in Parma, Strada XXII Luglio 5;

Il Comune di Parma, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Cugurra, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Parma, via Mistrali 4;

dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Parma prot. n. 171398 del 18/12/2001, che ha ordinato alle ricorrenti di eseguire l’immediato risanamento del sito di Via Verdi, 25 in Parma, ove sono collocati gli impianti di radiodiffusione delle ricorrenti per ridurre il campo elettromagnetico prodotto entro i limiti di cui al D.M. n. 381/98 e di ogni altro atto antecedente o comunque connesso o presupposto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Parma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2010 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 25 febbraio 2002 e depositato in data 12 marzo 2002, le ricorrenti, tutte emittenti titolari di concessione ministeriale per l’esercizio della radiodiffusione, impugnano l’ordinanza del Sindaco del Comune di Parma meglio indicata in epigrafe, con la quale – considerato che le risultanze delle analisi a banda larga e a banda stretta hanno rappresentato “un livello di superamento di straordinaria rilevanza della misura dei limiti cautelativi e degli obiettivi di qualità fissati dagli articoli 3 e 4 del D.M. 381/98 a tutela degli effetti dell’esposizione ai campi elettromagnetici sulla salute pubblica, determinandosi quindi una situazione di imminente pericolo per la compromissione del bene primario e assoluto della pubblica incolumità” – è stato ordinato ad una serie di soggetti emittenti, tra cui le società ricorrenti, di ridurre le emissioni elettromagnetiche generate dagli impianti posti negli edifici di Via Verdi 25 e Via Bottego, entro i limiti di esposizione fissati dagli artt. 3 e 4 del D.M. 381/98 nel termine di cinque giorni dalla notifica del provvedimento nonché di presentare dettagliata relazione al Comune di Parma circa gli interventi eseguiti sugli impianti, avvertendo che in caso di inadempimento, si sarebbe proceduto, con successivo provvedimento, a disporre la sospensione dell’utilizzo degli impianti.

Le ricorrenti si dolgono per i seguenti motivi:

1. Violazione di legge (D.M. 381/98 e art. 2 d.l. 5/01 conv. con modifiche nella legge 20 marzo 2001 n. 66); il D.M. citato individua i limiti di esposizione e i valori di cautela relativi ai campi elettromagnetici generati dagli impianti fissi di telecomunicazioni. In particolare all’art. 3 sono individuati i limiti che non devono essere superati in alcuna condizione di esposizione e cioè 20V/m per il campo elettrico e 0,05 A/m per il campo magnetico.

All’art. 4 il D.M. stabilisce che la progettazione e la realizzazione di nuovi impianti nonché l’adeguamento di quelli preesistenti devono avvenire, compatibilmente con la qualità del servizio, in modo da produrre valori di campo più bassi possibili, al fine di minimizzare l’esposizione della popolazione: si tratta quindi di misure di cautela e non di limiti di esposizione disciplinati dal richiamato art. 3. Per le misure di cautela il regolamento prevede che essi siano raggiunti all’esito di un graduale piano di risanamento; la legge 20.03.2001, di conversione del D.L. n. 5 del 23.01.2001, nonché la legge quadro del 22.02.2001 n. 36 hanno definitivamente chiarito tale distinzione, prevedendo che le Regioni adottino, su proposta dei soggetti gestori e sentiti i Comuni interessati, un piano di risanamento al fine di adeguare in modo graduale (e comunque entro ventiquattro mesi) gli impianti radioelettrici già esistenti ai limiti di esposizione, ai valori di attenzione e agli obiettivi di qualità stabiliti dalla legge. Solo ove i gestori non si attivino entro il termine, è previsto che il piano di risanamento sia adottato dalle Regioni, per cui la regola è che il piano di risanamento deve essere avviato su proposta dei soggetti gestori.

Alla luce di tali elementi appare evidente che il Sindaco non ha alcuna competenza in materia, né in ordine ai procedimenti di risanamento né in ordine alla delocalizzazione degli impianti né al fine di intervenire sul loro esercizio, ordinandone l’abbassamento ovvero lo spegnimento; avrebbe tutt’al più potuto promuovere il piano di risanamento secondo la procedura prevista dalla normativa vigente e in base alla legge regionale E.R. n. 30/2000.

2. Violazione di legge (art. 50 n. 5 d.lgs. 267/2000) – Eccesso di potere per erroneità della motivazione. Il provvedimento contingibile e urgente è stato assunto in difetto dei presupposti per la sua legittima adozione in quanto non ricorre, nel caso di specie, alcun accertato rischio per la salute umana, in quanto il superamento dei limiti di cautela previsti dall’art. 4 del D.M. rende doveroso procedere ad effettuare il piano di risanamento, ma non implica l’utilizzo di poteri di natura straordinaria, quale l’ordinanza contingibile e urgente.

3. Incompetenza. La situazione di fatto su cui fonda l’ordinanza impugnata è priva dei presupposti di eccezionalità e imprevedibilità che la legittimano ai sensi delle disposizioni vigenti, per cui è viziata da incompetenza, essendo le Regioni competenti a disciplinare l’installazione e la modifica degli impianti e a definire le competenze che spettano in materia alle Province e ai Comuni.

4. Violazione e falsa applicazione del D.M. n. 381/98, dell’allegato B, dell’art. 5 comma 2 e del procedimento di riduzione in conformità di cui all’allegato C erroneità dei presupposti, carenza e difetto di istruttoria per errata applicazione dei criteri di misura. Il provvedimento impugnato si fonda su sopralluoghi effettuati in supposto contraddittorio con l’ARPA di Parma e Piacenza, tuttavia le ricorrenti contestano la correttezza della metodologia utilizzata dall’ARPA; inoltre il superamento dei 20 V/m sarebbe stato riscontrato autonomamente dall’ARPA e non congiuntamente ed in contraddittorio con i tecnici delle emittenti. L’ordinanza non chiarisce quale debba essere la misura della “riduzione in conformità” e non specifica a quali sorgenti, essendovene molte nello stesso sito, debba essere applicata la riduzione. Infatti, il Comune non ha effettuato lo scorporo delle diverse sorgenti da cui derivano le emissioni e ciò in violazione delle norme rubricate.

5. Violazione e falsa applicazione della L. R. Emilia Romagna n. 30 del 31.10.2000, nonché della delibera G.R. 20.02.2001 n. 197, applicativa della suddetta legge (art. 3 comma 2, art. 5 comma 2 art. 6 comma 4), violazione e falsa applicazione dell’articolo 4 della legge 6.8.1990 n. 223, eccesso di potere per carenza dei presupposti in diritto. Il Comune ha omesso di indicare i siti alternativi in cui delocalizzare gli impianti avviando il procedimento che avrebbe dovuto portare all’adozione da parte della Provincia di Parma del Piano Provinciale per l’emittenza radio televisiva, Piano che doveva essere emanato entro sei mesi dalla entrata in vigore della legge regionale allo scopo di predisporre una pianificazione dettagliata dei siti da adibire alla installazione delle infrastrutture per la trasmissione radio televisiva. Inoltre, il Comune, nelle more dell’adozione del Piano, avrebbe dovuto rilasciare le autorizzazioni per gli impianti sulla base di un semplice parere favorevole del Comitato Tecnico Provinciale per l’emittenza radio televisiva ai sensi dell’art. 20 della L.R. n. 30/2000, cosa a cui non ha adempiuto. La ricorrente Elemedia ha riscontrato la formazione del silenzio inadempimento dell’amministrazione in ordine al Piano Provinciale di delocalizzazione e a seguito di formale diffida rivolta alla Provincia, al comitato Tecnico e al Comune, ha, conseguentemente, presentato autonomo ricorso ai sensi dell’art. 21 bis della legge 1034/1971.

Si è costituito il Comune di Parma, chiedendo la reiezione del ricorso in quanto inammissibile e infondato.

In vista dell’udienza pubblica le ricorrenti hanno depositato una memoria riepilogativa delle proprie ragioni.

Alla pubblica udienza del 12 gennaio 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Per motivi di economia processuale il Collegio ritiene di non dover esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso proposta dalla difesa del Comune di Parma.

Venendo al merito, con il primo motivo le ricorrenti rilevano che l’Amministrazione avrebbe confuso “i limiti di esposizione” e i “valori di attenzione” di cui al D.M. 381/98 e all’art. 2 del d.l. 5/01, conv. con modifiche nella legge 20 marzo 2001 n. 66; nel caso di superamento dei secondi, a differenza che nel caso di superamento dei limiti di esposizione, non sarebbe legittimo ordinare la disattivazione degli impianti, ma sarebbe necessario prevedere un piano di risanamento. Nella concreta fattispecie, sarebbero stati superati i valori cautelativi, ma non i limiti di esposizione per cui l’ordinanza impugnata si appalesa illegittima.

Il motivo è infondato in quanto nel caso di esposizione prolungata – come avviene nell’ipotesi di specie in cui gli impianti si trovino in edifici adibiti a residenza – come si evince anche dalle “Linee Guida applicative del D.M. 381/1998”, dettate dal Ministero dell’Ambiente, devono essere rispettati i valori più cautelativi rispetto ai “limiti di esposizione” per cui il parametro da rispettare è quello di 6 V/m e non quello di 20 V/m. I limiti di esposizione non devono essere superati in ambiente libero, mentre il legislatore ha ritenuto che, stante la riconosciuta pericolosità per la salute umana dell’esposizione a campi elettromagnetici, nel caso di esposizione prolungata debbano essere rispettati valori maggiormente cautelativi.

Nel caso di superamento di tali limiti la legge regionale Emilia-Romagna 30/2000, all’art. 7 comma 2, prevede che i gestori devono presentare i Piani di risanamento al fine di ricondurre a conformità gli impianti ovvero gli impianti stessi devono essere de localizzati con un procedimento che vede protagonista la Provincia. Nel caso di specie, non risulta che tale Piano sia stato presentato dai gestori, per cui il Comune ha legittimamente fatto ricorso allo strumento dell’ordinanza con tingibile e urgente per tutelare la salute dei cittadini.

2. Con il secondo motivo di ricorso è contestato proprio l’utilizzo dello strumento contingibile e urgente per il quale non ricorrerebbero i presupposti.

Il motivo è infondato posto che le ordinanze contingibili e urgenti sono emesse dal Sindaco, ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. 267/2000, anche in deroga alla disciplina vigente purché nel rispetto dei principi dell’ordinamento giuridico, al fine di prevenire e eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini. Tra i presupposti per la loro emissione vi è quindi la tutela anche preventiva della salute pubblica, purchè le evidenze scientifiche e gli accertamenti di fatto evidenzino la presenza di un serio rischio per la stessa e vi sia una correlazione di causa-effetto probabilistica tra il fattore di rischio e la salute stessa; elementi, questi, presenti nel caso di specie, come riconosciuto dalla normativa statale e regionale emanata in materia e dal sopracitato Atto di indirizzo ministeriale.

3. Con il terzo motivo viene rilevato il vizio di incompetenza, giacchè, essendo carenti i presupposti per l’emanazione di un’ordinanza contingibile e urgente, non vi sarebbe una competenza del Sindaco in materia, atteso che dovrebbero essere le Regioni a disciplinare l’installazione e la modifica degli impianti e a dover definire le competenze che spettano in materia alle Province e ai Comuni.

Il motivo è infondato, in quanto come già rilevato, la Regione Emilia-Romagna ha disciplinato la procedura che deve condurre all’emanazione del Piano risanamento, che peraltro, non è ancora stato approvato. Tuttavia, in assenza del richiamato Piano, persiste il potere sindacale a “chiusura del sistema”, di emanare atti contingibili e urgenti aventi proprio la funzione di affrontare situazioni eccezionali in tempi brevi, in cui il normale esercizio delle competenze degli altri Enti locali e dei privati comporterebbe lungaggini tali da far perdere di vista i valori principali che s’intendono tutelare. Il Sindaco pertanto nel caso di specie, ha legittimamente fatto uso di tale eccezionale potere in funzione della tutela della salute pubblica dei cittadini residenti negli immobili interessati al superamento dei limiti di esposizione ai campi elettromagnetici.

4. Con il quarto motivo le ricorrenti contestano le modalità con cui sono stati effettuati gli accertamenti tecnici da parte dell’ARPA nonché l’operato del Comune che avrebbe supinamente recepito quanto appurato dall’ARPA.

Il motivo è infondato in quanto l’ARPA è l’organismo tecnico competente ad effettuare questo genere di misurazioni, per cui la circostanza che gli esiti delle stesse siano stati comunicati al Comune di Parma e che il Comune non abbia partecipato direttamente alle misurazioni non inficerebbe comunque il provvedimento impugnato; peraltro, dalla stessa ordinanza risulta che il Comune resistente ha presenziato alle misurazioni effettuate nei condomini in questione, con suoi rappresentanti, presenti unitamente a quelli delle ricorrenti e dell’Ispettorato del Ministero delle Comunicazioni. Peraltro, trattandosi di un atto pubblico munito di forza fidefaciente ove le ricorrenti intendano dimostrare la falsità di quanto in esso attestato dovranno ricorrere agli appositi strumenti approntati dall’ordinamento (querela di falso).

In aggiunta a ciò, si rileva come esse non producono ulteriori elementi per dimostrare l’erroneità delle misurazioni effettuate in contraddittorio, limitandosi ad affermare che l’Amministrazione non ha distinto le sorgenti da cui proviene il superamento dei valori di esposizione ai campi elettromagnetici.

In ordine a tale ultimo profilo, esso è smentito da quanto esposto in modo piano nel provvedimento, in cui si afferma che ciascuna di esse apporta un contributo superiore all’1/100 all’insieme dei segnali da normalizzare concorrendo pertanto al superamento dei limiti di esposizione.

5. Con il quinto motivo, le ricorrenti si dolgono della circostanza per cui il Comune avrebbe omesso di indicare i siti alternativi in cui delocalizzare gli impianti avviando il procedimento che avrebbe dovuto portare all’adozione da parte della Provincia di Parma del Piano Provinciale per l’emittenza radio televisiva, Piano che doveva essere emanato entro sei mesi dalla entrata in vigore della legge regionale allo scopo di predisporre una pianificazione dettagliata dei siti da adibire alla installazione delle infrastrutture per la trasmissione radio televisiva. Inoltre, il Comune, nelle more dell’adozione del Piano, avrebbe dovuto rilasciare le autorizzazioni per gli impianti sulla base di un semplice parere favorevole del Comitato Tecnico Provinciale per l’emittenza radio televisiva ai sensi dell’art. 20 della L.R. n. 30/2000, cosa a cui non ha adempiuto.

Il motivo è infondato in quanto, come rilevato dalle stesse istanti, l’articolo 3 comma 1 della legge regionale n. 30/2000 prevede una competenza provinciale nell’approvare il Piano di delocalizzazione e non comunale; una volta approvato il Piano, i gestori avrebbero dovuto presentare i loro specifici progetti di delocalizzazione, cosa che non è avvenuta.

Per quanto concerne l’autorizzazione comunale ai sensi dell’articolo 6 comma 4, trattasi di un atto provvisorio che il Comune avrebbe potuto emettere nelle more dell’approvazione del Piano solo a condizione che gli impianti fossero conformi ai limiti di esposizione ai campi elettromagnetici di cui agli articoli 3 e 4 del D.M. 381/1998, elemento questo mancante nel caso di specie, per le considerazioni già svolte nei precedenti motivi di ricorso.

In ragione delle suesposte motivazioni il ricorso deve essere respinto.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, sezione di Parma, respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Parma, nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Papiano, Presidente

Italo Caso, Consigliere

Emanuela Loria, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/02/2010

(

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 10/2/2010 n.59 proviene da Giustamm.

Pres. Adamo – Rel. Macioce – P.M. Velardi
Ministero delle Politiche Agricole e Forestali (Avvocatura Generale dello Stato) c. Funiati ed altri (avv.ti D’Ambrosio, Vitale) e Regione Puglia e Comune di San Pancrazio Salentino

sull’insussistenza di un obbligo di garanzia dell’Amministrazione statale in materia di contributi ex art. 10 dl 367/90

1. – Enti pubblici – Obbligazioni pubbliche – Erogazione dovuto al creditore – Obbligo politico di somministrare fonti all’Ente competente – Distinzione.

2. – Enti pubblici – Contributi ex art. 10 dl 367/90 – Amministrazione statale – Garante – Esclusione.

1. – In materia di obbligazioni pubbliche esiste una netta distinzione tra obbligazione giuridica della P.A. di erogare il dovuto al privato creditore ed obbligo politico della stessa P.A. di somministrare all’Ente obbligato i fondi disponibili per la provvista.

2. – Per quanto riguarda i contributi previsti dall’art. 10 dl 367/90, l’Amministrazione Statale non è garante dell’obbligazione, essendo invece suo obbligo istituzionale quello di ripartire la provvista ed erogarla in quota all’Ente richiedente.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 10/2/2010 n.3047 proviene da Giustamm.

Pres. Riccio – Est. Saltelli
Autocamionale della CISA s.p.a. (Avv. V. Chierroni) c/ Comune di Podenzana(n.c.)

sulla necessità di destinare un’ordinanza contingibile ed urgente al gestore autostradale nel caso di inquinamento acustico causato dal traffico e sulla sufficienza del presupposto della prevenzione di danni futuri

1. Ambiente – Inquinamento acustico – Sindaco – Ordinanza contingibile ed urgente – Presupposti – Pericolo attuale – Situazione nota – Irrilevanza – Prevenzione danni futuri – Ammissibilità.

2. Ambiente – Inquinamento acustico – Traffico autostradale -Sindaco – Ordinanza contingibile ed urgente – Destinatario – Gestore autostradale – Ragioni.

1. In materia ambientale, ai fini della legittimità di un’ordinanza contingibile ed urgente è necessario e sufficiente la sussistenza e l’attualità del pericolo, cioè il rischio concreto di un danno grave ed imminente per la salute, a nulla rilevando che la situazione di pericolo fosse nota da tempo; inoltre con i provvedimenti in esame non solo può porsi rimedio ai danni già verificatisi, ma si possono anche prevenire possibili danni futuri.

2. E propria della natura contigibile ed urgente della ordinanza che siano destinatari di essa non solo e non tanto i titolari dei diritti sulle cose oggetto del’ordinanza, quanto coloro che si trovino nelle migliori condizioni per intervenire ai fine di porre rimedio al pericolo evidenziato. Nel caso di inquinamento acustico causato dal traffico di un’autostrada, quindi, una ordinanza per installare barriere fonoassorbenti va legittimamente diretta al gestore del’autostrada e non al titolare, salvo il diritto di rivalsa per il costo degli interventi operati.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5904 del 1998, proposto da:

S.P.A. AUTOCAMIONALE DELLA CISA, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Vittorio Chierroni, con il quale è elettivamente domiciliata presso Gian Marco Grez in Roma, Corso V.Emanuele II, n.18;

COMUNE DI PODENZANA, in persona del sindaco in carica, non costituito in giudizio;

della sentenza del TAR TOSCANA – FIRENZE :Sezione II n. 00818/1997, resa tra le parti, concernente INTERVENTI PER ABBATTIMENTO DEI RUMORI SU TRATTO AUTOSTRADA.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2009 il consigliere Carlo Saltelli e uditi per l’appellante l’avvocato Chierroni;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il Sindaco del Comune di Podenzana, con provvedimento prot. 2312 del 4 luglio 1995 ordinava, ai sensi della legge 23 dicembre 1978, n. 833, e dell’articolo 36 della legge 8 giugno 1990, n. 142, alla società Autocamionale della Cisa S.p.A., concessionaria dell’A.N.AS. per la costruzione, manutenzione e gestione dell’autostrada A/15 Parma – La Spezia, di installare barriere fonoassorbenti nei tratti dell’Autostrada A/15 interessanti il territorio comunale, indicati in rosso nella planimetria allegata al provvedimento, e di asfaltarli, utilizzando composti atti a ridurre il livello di rumorosità causato dal traffico veicolare: ciò in quanto, a seguito degli esposti di alcuni cittadini (abitanti nelle località di Bagni e Villargentina o Cà del Bosco di Podenzana) e dei conseguenti rilievi effettuati dall’Unità Sanitaria Locale n. 1° Lunigiana, era emersa la violazione dei limiti di rumorosità (di 55 d.b.a. diurno e 45 d.b.a. notturno) stabiliti dalla zonizzazione effettuata dal comune ai sensi del D.P.C.M. 1° marzo 1991 e dalle linee guida della Regione Toscana (di cui alla decisione n. 488 del 25 gennaio 1993), con conseguente pregiudizio della salute per l’elevato inquinamento acustico.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. II, con la sentenza n. 818 del 17 dicembre 1997, respingeva il ricorso proposto dalla società Autocamionale della Cisa S.p.A., ritenendo l’impugnata ordinanza sindacale immune dai vizi denunziati, incentrati sulla violazione di legge con riferimento agli artt. 32 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, 38 della legge 8 giugno 1990, n. 142, e 23 della Costituzione; sull’eccesso di potere per difetto di motivazione sui presupposti del provvedimento e per la erroneità del presupposto per inapplicabilità al caso degli standards fissati alla stregua del D.P.C.M. 1.3.1991, oltre che per difetto di istruttoria, con conseguente illogicità e difetto di funzionalità.

Con atto di appello notificato il 16 giugno 1998, la società Autocamionale della Cisa S.p.A. chiedeva la riforma della predetta sentenza, lamentandone la erroneità alla stregua di tre motivi di gravame, con i quali venivano sostanzialmente riproposte le censure sollevate in primo grado, secondo l’appellante, malamente apprezzate ed inopinatamente respinte, con motivazione carente, contraddittoria, illogica e non condivisibile.

Il Comune di Podenzana, al quale il gravame veniva ritualmente e tempestivamente notificato, non si costituiva in giudizio.

Con ordinanza n. 1431 del 28 luglio 1998 veniva accolta l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata, ai fini del riesame del provvedimento impugnato alla luce delle nuove disposizioni dettate dalla legge 26 ottobre 1995, n. 447.

Il ricorso veniva discusso all’udienza del 17 novembre 2009, ed il collegio se ne riservava la decisione.

DIRITTO

I. I motivi di appello, che per la loro intima connessione possono essere esaminati congiuntamente, sono infondati e devono essere respinti.

I.1. Occorre premettere che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, la potestà del sindaco di adottare, quale ufficiale di Governo, provvedimenti contingibili ed urgenti è strettamente finalizzata a prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini: il potere di urgenza può essere esercitato infatti solo per affrontare situazioni di carattere eccezionale ed impreviste, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento giuridico (Cons. Stato, IV, 24 marzo 2006, n. 1537) e unicamente in presenza di un preventivo e puntuale accertamento della situazione, che deve fondarsi su prove concrete e non su mere presunzioni (Cons. Stato, sez. VI, 05 settembre 2005, n. 4525).

Sebbene gli anzidetti presupposti non ricorrano allorquando il sindaco possa fronteggiare o prevenire la situazione attraverso l’uso dei normali strumenti apprestati dall’ordinamento (V, 11 dicembre 2007, n. 6366), è stato tuttavia precisato che ai fini della legittimità dell’ordinanza contingibile è necessario e sufficiente la sussistenza e l’attualità del pericolo, cioè il rischio concreto di un danno grave ed imminente per la salute, a nulla rilevando che la situazione di pericolo fosse nota da tempo (C.d.S., sez. IV, 25 settembre 2006, n. 5639; sez. V, 28 marzo 2008, n. 1322), aggiungendosi poi che con i provvedimenti in esame non solo può porsi rimedio ai danni già verificatisi, ma si possono anche prevenire possibili danni futuri (C.d.S., sez. V, 7 aprile 2003, n. 1831).

Quanto al profilo della contingibilità, la giurisprudenza ha osservato che l’intervento disposto con l’ordinanza sindacale non deve avere necessariamente il carattere della provvisorietà, giacché il suo connotato peculiare è l’adeguatezza della misura a far fronte alla situazione determinata dall’evento straordinario, il che non rende possibile la fissazione astratta di un rigido parametro di valutazione, imponendo invece la valutazione in concreto della soluzione adottata in ragione della natura del rischio da fronteggiare (C.d.S., sez. V, 9 febbraio 2001, n. 580; sez. IV, 22 giugno 2004, n. 4402; 16 ottobre 2003, n. 6168).

I.2. Ciò premesso, la Sezione è dell’avviso che, diversamente da quanto sostenuto dalla società appellante, correttamente il sindaco del Comune di Podenzana abbia emanato l’ordinanza n. 7 del 4 luglio 1995, sussistendone i presupposti dell’urgenza di provvedere e della contingibilità, a tutela della salute pubblica, con specifico riguardo all’inquinamento acustico derivante dall’esercizio dell’autostrada.

I.2.1. Innanzitutto non è revocabile in dubbio che, indipendentemente dall’occasione che ha sollecitato i poteri di istruttoria e di verifica della situazione di nocumento alla salute pubblica (occasione che, come si ricava dalla motivazione del provvedimento impugnata, è stata determinata dagli esposti di alcuni cittadini), l’esistenza di una effettiva situazione di inquinamento acustico è stata accertata attraverso vari rilievi fonometrici effettuati dal Servizio Igiene e Prevenzione dell’Unità Sanitaria Locale n. 1 della Lunigiana, da cui è emersa la violazione dei limiti di 55 d.b.a. diurno e di 45 d.b.a. notturno, stabilito dalla zonizzazione effettuata dall’amministrazione comunale ai sensi del D.P.C.M. 1° marzo 1991 e dalle linee giuda regionali (di cui alla decisione n. 488 del 25 gennaio 1993).

I risultati di tali rilievi, della cui correttezza non è dato ragionevolmente dubitare, provenendo da una competente struttura pubblica, non sono stati, peraltro, neppure contestati dalla società appellante, la quale, invero, ha opposto l’inapplicabilità al caso di specie della normativa di cui al richiamato D.P.C.M. 1° marzo 1991, adducendo che i limiti ivi indicati riguardavano le “sorgenti sonore fisse”, tra cui non potevano collocarsi le autostrade, che di per sé non erano fonti di rumore (quest’ultimo provenendo in realtà dagli automezzi che transitavano sull’autostrada), tant’è che solo con legge 26 ottobre 1995, n. 447 (cioè successivamente all’adozione del provvedimento contestato), era stata puntualmente disciplinata la delicata tematica della tutela dal rumore proveniente anche dalle infrastrutture autostradali (escludendo, tra l’altro, espressamente per esse l’applicabilità del citato D.P.C.M. 1° marzo 1991).

La suggestiva argomentazione non è tuttavia meritevole di favorevole considerazione.

La circostanza che solo con la legge 26 ottobre 1995, n. 447 (Legge quadro sull’inquinamento acustico) il legislatore abbia puntualmente disciplinato anche il fenomeno dell’inquinamento acustico derivante dall’esercizio di una infrastruttura autostradale, collocando espressamente tra le sorgenti sonore fisse proprio le infrastrutture stradali, non costituisce alcun ragionevole prova del fatto che precedentemente non potesse essere ammessa la tutela della salute dall’inquinamento acustico derivante dall’esercizio di una infrastruttura stradale: una simile conclusione sarebbe invero irragionevole ed inammissibile, perché in stridente ed insanabile contrasto con la previsione costituzionale della tutela della salute.

In realtà deve ragionevolmente sostenersi che con la nuova normativa il legislatore, prendendo atto del rilievo assunto dal fenomeno dell’inquinamento acustico e della necessità di apprestare le più opportune misure di tutela, anche di natura preventiva, abbia inteso colmare le lacune della precedente normativa, inserendo espressamente nell’ambito delle “sorgenti sonore fisse” anche le infrastrutture stradali, così, per un verso, eliminando ogni problema interpretativo per il futuro, ma contemporaneamente dando sostanzialmente atto della correttezza della interpretazione estensiva della stessa espressione, contenuta nell’articolo 6 del D.P.C.M. 1° marzo 1991, come comprensiva anche delle infrastrutture autostradali: ciò del resto conformemente alle stesse finalità del ricordato D.P.C.M. che significativamente aveva ad oggetto “Limiti massimi di esposizione al rumore negli ambienti abitativi e negli ambienti esterni”.

Né alcun rilievo ai fini della legittimità del provvedimento impugnato assume la sentenza della Corte Costituzionale n. 517 del 30 dicembre 1991.

Occupandosi proprio della legittimità del D.P.C.M. 1° marzo 1991, la Corte ha dichiarato, per un verso, spettare allo Stato di adottare, con apposito decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, proprio le disposizioni contenute negli articoli 1, quarto comma, 2, 3, primo comma, prima proposizione, e, per altro verso, non spettare allo Stato di adottare, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, in mancanza di apposita copertura legislativa, le disposizioni contenute nell’art. 3, primo comma, seconda e terza proposizione, nonché dagli artt. 4 e 5, annullandole.

Sennonchè tale annullamento non ha travolto né l’articolo 2 (secondo cui, per quanto qui interessa – comma 1 -“ai fini della determinazione dei limiti massimi dei livelli sonori equivalenti, i comuni adottano la classificazione in zone riportata nella tabella 1. I limiti massimi dei livelli sonori equivalenti, fissati in relazione alla diversa destinazione d’uso nel territorio, sono indicati nella tabella 2”), né l’articolo 6 che fissa i limiti di accettabilità per le sorgenti sonore, nell’attesa della suddivisione del territorio comunale nelle zone di cui alla tabella 1, potendo pertanto escludersi qualsiasi vizio di legittimità del provvedimento impugnato derivante dall’avvenuta zonizzazione del Comune, laddove l’eventuale illegittimità delle linee guida regionali non è di per sé idonea e sufficiente a travolgere l’intero provvedimento: ciò in omaggio al principio della nullità parziale (vitiatur, sed non vitiat) e della conservazione degli atti giuridici, anche senza tale presupposto il provvedimento essendo del tutto idoneo e capace di conseguire gli effetti suoi propri.

L’accertata esistenza della situazione di pericolo per la salute pubblica a causa dell’inquinamento acustico derivante dall’esercizio dell’autostrada integrava sicuramente il presupposto dell’urgenza di provvedere.

I.2.2. Con riguardo al presupposto della contigibilità, la Sezione deve rilevare che la società appellante non ha contestato né che il Sindaco poteva adottare rimedi diversi da quelli concretamente indicati nell’ordinanza impugnata (installazione di barriere fonoassorbenti e asfaltatura dei tratti autostradali interessanti il comune di Podenzana), né che gli stessi fossero inadatti allo scopo perseguiti, limitandosi ad eccepire, per un verso, di non poter eseguire gli interventi in ragione della sua qualità di concessionaria dell’A.N.A.S., a suo dire unico soggetto legittimato ad autorizzare l’esecuzione dei predetti interventi, e, per altro verso, che l’inquinamento acustico non proveniva neppure direttamente o esclusivamente dall’esercizio dell’infrastrutturale autostradale.

Anche tali argomentazioni non sono idonee a fondare un giudizio di illegittimità del provvedimento impugnato.

E’ sufficiente al riguardo rilevare innanzitutto che le problematiche attinenti ai rapporti concessori tra la società appellante, quale concessionaria dell’autostrada A/15, e l’A.N.A.S. circa i tempi, le modalità e, soprattutto, la eventuale ripartizione dell’onere finanziario, per l’esecuzione delle opere idonee ad eliminare, prevenire o quanto meno a limitare i danni alla salute pubblica derivanti dall’inquinamento acustico per l’esercizio dell’autostrada sono assolutamente irrilevanti, non potendo ammettersi che la tutela della salute pubblica possa essere in qualche modo limitata da questioni di carattere economico – finanziario; tanto più che, come si è avuto modo di rilevare che non è stata provata l’erroneità degli accertamenti compiuti dall’U.S.L. n. 1 Lunigiana e non è stata neppure dedotta la eventuale inidoneità delle misure individuate nell’ordinanza sindacale. Comunque è propria della natura contigibile ed urgente della ordinanza che siano destinatari di essa non solo e non tanto i titolari dei diritti sule cose oggetto del’ordinanza, quanto coloro che si trovino nelle miglio cose per intervenire ai fine di porre rimedio al pericolo evidenziato. Nel caso di specie, quindi, legittimamente la ordinanza è stata diretta al gestore del’autostrada e non al titolare, salvo il diritto di rivalsa per il costo degli interventi operati.

La circostanza poi che la fonte dell’accertato inquinamento acustico non sarebbe ricollegabile soltanto all’esercizio della infrastruttura autostradale, ma anche alla vicina strada comunale, così come ha affermato il consulente di parte appellante in un’apposita relazione, non inficia il provvedimento impugnato, sia perché non esclude che le fonti di rumore provengano anche dell’infrastruttura stradale, sia perché è più che ragionevole ritenere che, secondo l’id quod plerumque accidit, la maggior parte della rumorosità provenga proprio dall’infrastruttura autostradale, così che la sua diminuzione è idonea ad evitare il superamento dei limiti di tollerabilità.

E’ appena il caso di rilevare che sono del tutto inaccettabili le osservazioni contenute nella ricordata relazione di parte circa i rischi che deriverebbero dall’installazione delle barriere antirumore per la loro possibile caduta, essendo del tutto evidente che tale rischio attiene non alla misura ritenuta dal sindaco idonea ad eliminare l’inquinamento acustico, quanto piuttosto alla sua materiale sistemazione che deve avvenire nel rispetto delle norme tecniche e delle ordinarie misure di sicurezza, per evitare danni o pericolo di danni a persone o cose.

II. Alla stregua di tali osservazioni l’appello deve essere respinto.

Non vi è luogo a provvedere sulle spese del presente grado di giudizio, stante la mancata costituzione della parte appellata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dalla società Autocamionale della Cisa S.p.A. avverso la sentenza del tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. II, n. 818 del 17 dicembre 1997, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Stenio Riccio, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/02/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/2/2010 n.670 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo, est. De Michele
Massa (Avv. Andrea Abbamonte) c. Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II di Napoli (Avv. Antonio Nardone) e Università degli Studi di Napoli Federico II (Avvocatura Generale dello Stato

il risarcimento del danno da demansionamento di un professore universitario, responsabile di Area Funzionale di un’Azienda Ospedaliera Universitaria, e la pregiudiziale amministrativa

1. Giustizia Amministrativa – Domanda di risarcimento danni – Demansionamento – Professore Universitario Ordinario impossibilitato all’espletamento delle funzioni didattiche e assistenziali – Non connessa alla richiesta di annullamento di un atto amministrativo – E’ ammissibile.

2. Giurisdizione e competenza – Domanda di Domanda di risarcimento danni – Demansionamento – Professore Universitario Ordinario impossibilitato all’espletamento delle funzioni didattiche e assistenziali – Giurisdizione – E’ del G.A.

3. Università – Responsabilità dell’Azienda Ospedaliera Universitaria nei confronti di Professore Ordinario, responsabile di Area Funzionale – Per la mancata assegnazione di idonee risorse all’Area Funzionale – Ha natura contrattuale.

4. Università – Professore universitario titolare dell’incarico di responsabilità di Area Funzionale in Azienda Ospedaliera Universitaria – Domanda risarcitoria per demansionamento – In caso di mancata assegnazione all’Area Funzionale di risorse esclusive – Va accolta.

1. E’ ammissibile la domanda risarcitoria proposta da un Professore Universitario Ordinario di Medicina che non è messo in condizione dall’Azienda Ospedaliera Universitaria di espletare le funzioni didattiche ed assistenziali, indipendentemente dalla richiesta di annullamento di un atto amministrativo, nell’ipotesi in cui il danno risarcibile è connesso non alle modalità di esercizio del potere organizzativo dell’Azienda ma alle concrete modalità di attuazione del modello strutturale prescelto.

2. La domanda risarcitoria proposta da un Professore Universitario Ordinario di Medicina che non è messo in condizione dall’Azienda Ospedaliera Universitaria di espletare le funzioni didattiche ed assistenziali rientra nella giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.

3. Ha natura contrattuale la responsabilità dell’Azienda Ospedaliera Universitaria nei confronti del Professore Ordinario, responsabile di Area Funzionale, che non è messo in condizione di espletare le proprie funzioni apicali per la mancata assegnazione di idonee risorse all’Area Funzionale dallo stesso diretta.

4. E’ fondata la domanda risarcitoria per demansionamento proposta da un Professore Universitario Ordinario di Chirurgia, Responsabile di un’Area Funzionale dell’Azienda Ospedaliera Universitaria, che deduca di non essere posto dall’Azienda datrice di lavoro in condizione di espletare le proprie mansioni apicali didattiche ed assistenziali a causa della mancata dotazione, all’Area Funzionale medesima, di concrete possibilità operative (personale, spazi, attrezzature) (Nella fattispecie il Consiglio di Stato ha ritenuto “censurabile già l’assenza di qualsiasi documentata iniziativa, volta a meglio coordinare il modello gestionale centralizzato con una ordinata ed efficace assegnazione di risorse alle singole Aree funzionali, fra cui segnatamente quella assegnata all’odierno appellato, in rapporto alle carenze definitivamente accertate” e ha ulteriormente precisato che “Con estremo scrupolo, tuttavia, la situazione di fatto riscontrabile è stata oggetto di rinnovata istruttoria, in esito alla quale sono emersi dati significativi di gestione non ottimale delle risorse (a titolo esemplificativo: assenza di criteri per l’assegnazione dei posti letto, scarsa chiarezza sulle scelta da effettuare per gli interventi chirurgici, in base all’urgenza, ovvero per la fruizione degli ambulatori), con ulteriore mancanza di qualsiasi risposta ad alcuni dei quesiti formulati (modalità con cui l’attuale appellato può accedere all’ambulatorio, relazione comparativa sulle modalità di attribuzione degli ambulatori agli altri responsabili delle diverse aree funzionali, specificazione del numero di turni assegnati”). (1)

— *** —

1. Conferma TAR Campania Napoli, Sezione II, sentenza 8 maggio 2009 n. 2480, già pubblicata in questa rivista.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 6780 del 2009, proposto dalla

Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Nardone, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, piazza del Popolo, 18;

Universita’ degli studi di Napoli Federico II, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ria ex lege presso la sede di Roma, via dei Portoghesi, 12;
Salvatore Massa, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via degli Avignonesi N. 5;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE II n. 02480/2009, resa tra le parti, concernente ASSEGNAZIONE AREA FUNZIONALE DI CHIRURGIA GENERALE IN AZIENDA OSPEDALIERA (RISARCIMENTO DANNI).

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Universita’ degli studi di Napoli Federico II e di Salvatore Massa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2009 il consigliere Gabriella De Michele e uditi per le parti gli avvocati Presutti per delega di Nardone, Abbamonte e l’Avv. dello Stato Borgo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

L’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II sottopone all’esame del Collegio – con atto di appello notificato il 27.7.2009 – la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli, sez. II, n. 2480 in data 8.5.2009 (che non risulta notificata), con la quale è stato in parte respinto ed in parte accolto il ricorso del prof. Salvatore Massa, docente universitario, titolare della cattedra di chirurgia generale presso la facoltà di Medicina e chirurgia della citata università, nonché responsabile dell’Area funzionale di chirurgia generale dell’Azienda Ospedaliera universitaria omonima. La vicenda oggetto di causa trae origine da una pronuncia del Consiglio di Stato (sez. VI, n. 2758 del 30.5.2007), nella quale si affermava il legittimo esercizio, da parte dell’Azienda Ospedaliera di cui trattasi, della propria potestà di autoorganizzazione, circa l’assegnazione e la gestione delle risorse, necessarie per il funzionamento dell’Area funzionale affidata allo stesso Prof. Massa; a quest’ultimo, tuttavia, veniva riconosciuto il diritto a percepire una somma (€. 55.000,00) a titolo di risarcimento del danno, per non avere potuto espletare con pienezza le proprie funzioni didattiche e assistenziali, a causa dell’operato “negligente e manchevole” dell’Amministrazione.

Con la sentenza attualmente appellata si prende atto della segnalata persistenza dei problemi, oggetto della pregressa vicenda contenziosa, anche dopo l’approvazione del nuovo piano regionale ospedaliero per il triennio 2007/2009 (legge reg. Campania n. 24/2006, chiarificatrice dei criteri da seguire per l’organizzazione dei Dipartimenti e delle strutture complesse, o Aree funzionali).

In rapporto a tale piano, veniva infatti inoltrato dal più volte citato prof. Massa, nel mese di settembre 2007, atto di diffida, finalizzato ad ottenere risorse umane, finanziarie e tecnologiche, in modo tale da assicurare l’autonomia gestionale della struttura complessa di cui trattasi e l’effettivo esercizio delle funzioni apicali, assegnate per la direzione della medesima. Con nota del 17.11.2007 del direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera interessata e con determinazione in data 30.10.2007 della Giunta del Dipartimento di chirurgia generale, le scelte organizzative dell’Azienda venivano invece ribadite, con negazione del diritto all’assegnazione di personale medico, paramedico e amministrativo, nonché di spazi e attrezzature, per chi fosse chiamato a dirigere l’Area funzionale di Chirurgia di cui trattasi. Tali determinazioni erano ritenute dall’interessato contrastanti con la ricordata legge regionale n. 24/2006, nonché con gli articoli 1 e seguenti del D.Lgs. n. 517/1999, con l’art. 15 del D.Lgs. n. 502/1992 e con l’art. 2103 cod. civ.

Nella sentenza in esame si esclude che le argomentazioni difensive, sopra sintetizzate, dovessero essere proposte in sede di giudizio di ottemperanza, essendo sollevata in giudizio una questione nuova, riferita al periodo successivo a quello oggetto di precedenti pronunce; viene esclusa, inoltre, la sussistenza di un vero e proprio diritto alla allocazione di determinate risorse, essendo perseguibile in vari modi l’obiettivo della piena funzionalità del servizio, con conseguente infondatezza delle censure, prospettate avverso le modalità gestionali decise dall’Azienda Ospedaliera. Premesso quanto sopra, si riconosce però la necessità valutare ex post la concreta funzionalità del modello organizzativo prescelto, nonché la conseguente lesione di diritti fondamentali del prestatore di lavoro, preposto alla struttura di cui trattasi, senza che ciò debba comportare problematiche, connesse alla cosiddetta pregiudiziale amministrativa (ovvero, al previo annullamento degli atti di autoorganizzazione presupposti). Nel merito, la pretesa risarcitoria del ricorrente viene accolta, tenuto conto delle risposte fornite dall’Amministrazione ad una serie di quesiti, riguardanti il concreto funzionamento e l’efficienza del servizio di cui trattasi, quali parametri cui rapportare il riconosciuto demansionamento; il danno liquidato risulta commisurato al 50% delle retribuzioni percepite nel periodo da considerare, per l’importo complessivo di €. 67.138,50, con ulteriore riconoscimento in via equitativa di €. 40.000,00 a titolo di danno esistenziale, per un totale di €. 107.138,50.

In sede di appello, l’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II contesta in primo luogo l’omessa valutazione di legittimità degli atti di autoorganizzazione dell’Azienda stessa, in quanto il danno lamentato sarebbe diretta conseguenza delle scelte organizzative effettuate. Gli atti organizzativi in questione, pertanto, si sarebbero potuti eventualmente considerare come atti meramente confermativi, ma non come espressione di valutazioni di merito insindacabili. L’omessa pronuncia sugli atti presupposti violerebbe dunque i principi, riconducibili alla pregiudiziale amministrativa, ovvero costituirebbe inammissibile sindacato di un mero comportamento dell’Amministrazione. Inapplicabili al caso di specie, inoltre, sarebbero gli articoli 52 del D.Lgs. n. 165/2002 e 2103 cod. civ., in quanto riferiti al personale pubblico contrattualizzato, mentre il personale non contrattualizzato resta disciplinato dal rispettivo ordinamento di settore. Non chiarita, inoltre, sarebbe la natura contrattuale o extracontrattuale della responsabilità addossata all’Amministrazione, fermo restando che solo la prima rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo. L’esistenza di un rapporto contrattuale, inoltre, non sarebbe stata documentata e le riscontrate disfunzioni organizzative non risulterebbero in realtà sussistenti, potendosi al contrario individuare uno scarso apporto collaborativo ed una sostanziale violazione dei propri doveri da parte del prof. Massa. Quest’ultimo, costituitosi in giudizio, ribadisce invece puntualmente tutte le proprie argomentazioni difensive.

Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene che la sentenza appellata meriti conferma.

La questione attualmente sottoposta a giudizio, infatti, è parte di una vicenda più complessa, sulla quale è già intervenuta una pronuncia passata in giudicato (Cons. St., sez. VI, n. 2758/07 del 30.5.2007), dalla quale possono evincersi i seguenti principi e statuizioni:

a) tardività del primo ricorso, avverso gli atti di autoorganizzazione dell’azienda ospedaliera in questione;

b) insussistenza di diritti soggettivi, in rapporto ai medesimi atti autoorganizzativi;

c) adozione in astratto legittima, nel caso di specie, di misure organizzative finalizzate alla realizzazione di servizi comuni all’intero Dipartimento, per ragioni di economicità ed efficienza;

d) inadeguatezza, tuttavia, delle concrete disposizioni attuative dettate dall’azienda stessa, che non avrebbe assicurato l’autonomia tecnico-professionale e lo svolgimento delle funzioni direzionali ed organizzative del responsabile dell’area funzionale di cui trattasi;

e) riconoscimento del diritto del predetto responsabile al risarcimento del danno, per l’impedimento subito nel legittimo esercizio delle proprie funzioni di dirigente sanitario.

La situazione, attualmente dedotta in giudizio, è quella della reiterazione di analoghe misure organizzative, in data 30.10.2007 e 17.11.2007, anche dopo l’approvazione del nuovo piano regionale ospedaliero, adottato in base alla legge della Regione Campania n. 24/2006, che avrebbe ancor meglio chiarito i criteri organizzativi dei dipartimenti e delle strutture complesse in genere. Già la citata sentenza del Consiglio di Stato n.2758/07, in ogni caso, avrebbe imposto con ogni evidenza una revisione dei criteri adottati, se non sotto il profilo generale del previsto accorpamento, quanto meno in merito all’individuazione di momenti di raccordo, fra le funzioni dei dirigenti amministrativi e quelle dei responsabili del servizio sanitario.

Già nell’indicare le ultime misure organizzative adottate quali “atti meramente confermativi”, pertanto, l’attuale appellante rivela inadeguata comprensione della necessità di modifiche, postulata in sede giurisdizionale (anche, quindi, a prescindere dal piano regionale ospedaliero), per porre rimedio alle cause di quella, che è stata individuata come lesione delle prerogative – e quindi dei diritti contrattuali – del responsabile dell’area funzionale di cui trattasi: in dichiarata assenza di qualsiasi mutamento della situazione organizzativa in atto, infatti, contrasterebbe con le ragioni recepite nel giudicato la negazione di qualsiasi intervento correttivo (a partire dall’adozione di ordini di servizio, per disciplinare l’attribuzione “a turno” alle singole Aree funzionali di spazi, strutture e attrezzature, comuni all’intero Dipartimento).

Di tale situazione, del resto, la stessa parte appellante sembra essere consapevole, avendo eccepito l’inammissibilità del gravame avverso la conferma delle misure organizzative preesistenti, in quanto le contestazioni relative avrebbero dovuto essere proposte in sede di ottemperanza: evidentemente, in rapporto ad una possibile configurazione delle stesse come atti elusivi del giudicato.

Sulla natura e sull’efficacia di dette misure organizzative, in ogni caso, deve ritenersi formato il giudicato parziale, in quanto nell’appellata sentenza del TAR n. 2480/09 si afferma che il piano regionale ospedaliero non avrebbe comportato innovazioni, in ordine alle funzioni di coordinamento e direzione del Dipartimento, di modo che non sarebbe stata ammissibile la pretesa del prof. Massa di ottenere risorse proprie ed esclusive dell’Area funzionale dal medesimo diretta: tale capo della sentenza non è stato contestato dalle parti in causa, anche se fa perno sulla stessa la prima articolata censura di inammissibilità, contenuta nell’atto di appello.

Secondo l’Azienda Sanitaria appellante, infatti, il risarcimento del danno richiesto sarebbe corrispondente ad una affermata lesione dell’interesse legittimo, contrapposto alla potestà di auto-organizzazione dell’Azienda stessa: non avrebbe pertanto potuto eludersi, in tale ottica, la complessa problematica della cosiddetta “pregiudiziale amministrativa”, che vede contrapposto al diverso indirizzo della Corte di cassazione a sezioni unite un prevalente orientamento giurisdizionale del Consiglio di Stato, circa l’inammissibilità del risarcimento del danno per lesione di interesse legittimo, non preceduto da tempestiva impugnazione e annullamento del provvedimento amministrativo, ritenuto lesivo (Cass. SS.UU. pronunce nn. 13659 e 13660 del 13.6.2006, n. 13 del 5.1.2007, n. 1139 del 19.1.2007 e 9040 in data 8.4.2008; Cons. St., Ad. Plen. 22.10.2007, n. 12).

Correttamente, tuttavia, la difesa dell’appellato prof. Massa rileva l’estraneità della problematica sopra accennata alla domanda risarcitoria, proposta nel presente giudizio (domanda, peraltro, reiterativa di quella già accolta, per il periodo pregresso, con la ricordata pronuncia del Consiglio di Stato n. 2758/07, anche in tal caso indipendentemente dall’annullamento delle misure organizzative, adottate dall’ente).

Il danno risarcibile, in effetti, appare nel caso di specie connesso non alle modalità di esercizio del potere organizzativo in questione – di cui è stata ribadita l’ampia discrezionalità – ma alle concrete modalità di attuazione del modello strutturale prescelto, che è risultato incompatibile con l’efficiente espletamento delle funzioni didattiche e assistenziali, affidate al medesimo prof. Massa, in quanto funzioni implicanti autonomia tecnico-professionale, direzione della struttura complessa in rapporto alle relative finalità sia diagnostiche che di cura, nonché utilizzazione delle strutture anche per scopi di didattica e di ricerca.

All’esercizio delle funzioni sopra sintetizzate, d’altra parte, corrispondeva un diritto nascente dal contratto di lavoro del professionista interessato, contratto in ordine al quale deve ritenersi corretta la riconosciuta cognizione esclusiva del giudice amministrativo, rientrando in tale cognizione le questioni attinenti al rapporto di impiego dei professori universitari, a norma degli articoli 3 e 63, comma 4 del D.Lgs. 30.3.2001, n. 165, con estensione della giurisdizione alle controversie concernenti il trattamento giuridico ed economico del personale medico delle cliniche universitarie, investito anche di funzioni docenti, data la stretta compenetrazione fra attività didattiche e assistenziali (cfr. anche, in tal senso, Cass.SS.UU., 8.7.2003, n. 10734, 5.4.2005, n. 7000, 30.3.2005, n. 6635 e 11.3.2004, n. 5054; Cons. St., sez. VI, 9.3.2005, n. 977, 18.12.2002, n. 701930, 9.3.2009, n. 1343, nonché – per quanto qui interessa – ancora Cons. St., sez. VI, 5.2007, n. 2758 cit., seguita da ordinanza confermativa, in punto di giurisdizione, Cass. SS.UU., n. 18628); l’estensione di tale giurisdizione al risarcimento del danno, inoltre, è codificata dall’art. 7, comma 3 della legge n. 1034/71, come modificato con legge n. 205/2000.

La responsabilità di cui nel caso di specie si chiede l’accertamento, quindi, ha senza dubbio carattere contrattuale ed erronea appare al riguardo la prospettazione, contenuta nel secondo motivo di appello, del carattere affievolito dei diritti del lavoratore, incisi da atti autoritativi, con conseguente riconduzione del caso alla lesione di interessi legittimi: è noto infatti che – se deve riconoscersi da una parte una potestà autoritativa di auto-organizzazione dell’Amministrazione – esiste innegabilmente dall’altra un rapporto paritetico, relativo alla gestione contrattuale dei rapporti di lavoro, in cui emergono veri e propri diritti soggettivi non degradabili (cfr. anche in tal senso, per il principio, Cons. St., sez. VI, 15.4.2008, n. 1739).

Infondato appare, a tale riguardo, il terzo motivo di appello, nel quale si afferma che il TAR non avrebbe individuato la normativa di riferimento del rapporto contrattuale di cui trattasi, mentre è vero al contrario che risultano puntualmente individuate, nella sentenza appellata, le funzioni direttive e terapeutiche dei dirigenti sanitari in questione, in base ai decreti legislativi nn. 502/1992 e 517/1999. Non condivisibile inoltre appare l’argomentazione, contenuta nel quarto motivo di gravame, secondo cui sarebbe causa di inammissibilità l’omessa specificazione della tipologia – contrattuale o extracontrattuale – della responsabilità perseguita, trattandosi di qualificazione rimessa all’interprete e deducibile sia dal “petitum” che dalla “causa petendi” dell’impugnativa (quanto sopra, anche a prescindere dall’eccezione dell’appellato, circa l’inammissibile deduzione di tale censura per la prima volta in sede di appello).

Ugualmente infondato appare il quinto motivo di gravame, che torna a prospettare la riferibilità del risarcimento di cui trattasi alla lesione di diritti fondamentali della persona, con conseguente sussistenza di giurisdizione del giudice ordinario: è già stato sopra illustrato, infatti, come la sentenza appellata abbia individuato – anche attraverso attività istruttoria – le concrete modalità attuative attraverso cui un assetto organizzativo, in astratto discrezionalmente adottabile, dovesse ritenersi incompatibile con specifici diritti del ricorrente in primo grado, inerenti l’esercizio delle proprie funzioni.

Il sesto motivo di appello, in cui si censura l’omessa prova in giudizio del rapporto contrattuale in corso, appare privo di pregio, in quanto tale contratto avrebbe dovuto essere esibito solo ove l’Amministrazione ne avesse eccepito l’inesistenza, mentre dal contesto delle deduzioni, anche dalla medesima svolte, la sussistenza di un rapporto di lavoro in corso, di cui sono stati richiamati in corso di causa gli atti costitutivi, deve ritenersi pacifica tra le parti.

Gli ultimi motivi di appello (settimo e ottavo) investono le conclusioni raggiunte in primo grado di giudizio, sulla base dell’istruttoria espletata, le cui risultanze sarebbero state “apprezzate dal TAR a senso unico, in certi casi piegando letteralmente i dati fattuali alla tesi della responsabilità dell’Azienda Universitaria”, peraltro dopo che già nel precedente giudizio il “modello centralizzato prescelto” era stato ritenuto non censurabile. Il direttore della struttura complessa, pertanto, sarebbe responsabile solo delle risorse a lui attribuite dal Direttore del Dipartimento, al quale soltanto dovrebbe rispondere il personale; il modello organizzativo in questione, inoltre, risulterebbe non contestato dai responsabili delle altre Aree funzionali, tanto che dovrebbe ritenersi censurabile, piuttosto, la resistenza passiva dell’attuale appellato, il cui scarso apporto alle attività assistenziali dipartimentali potrebbe qualificarsi come “desolante risultato prestazionale”, anziché come frutto di emarginazione lavorativa: quanto sopra, con vera e propria inversione dell’onere della prova, essendo stata posta a carico dell’Amministrazione la documentazione di circostanze, da addebitare invece all’originario ricorrente (che non avrebbe mai richiesto sale operatorie, ricoveri, spazi per le visite o altri concreti supporti alla propria attività, ricevendo un rifiuto).

Le argomentazioni sopra sintetizzate, tuttavia, non risultano convincenti, non solo in rapporto agli ineccepibili titoli professionali del prof. Massa, il cui trasferimento alla facoltà di medicina dell’Università Federico II di Napoli era stato approvato all’unanimità dal Consiglio di facoltà (con successivo unanime affidamento della direzione dell’Area funzionale di cui trattasi), ma anche in considerazione degli esiti del precedente giudizio, conclusosi con sentenza passata in giudicato, in cui si riconosceva “l’esistenza di disposizioni concrete ed attuative dell’Azienda….che, non trovando copertura in provvedimenti amministrativi, non hanno consentito al (medesimo) professore Massa….di espletare al pieno le proprie funzioni didattiche e assistenziali, nonché di svolgere attività operatoria”; tale situazione avrebbe comportato “la violazione di quella soglia minima, che si rinviene nella normativa di riferimento, al cui rispetto è tenuta anche l’Azienda sanitaria”.

In tale contesto, appare censurabile già l’assenza di qualsiasi documentata iniziativa, volta a meglio coordinare il modello gestionale centralizzato con una ordinata ed efficace assegnazione di risorse alle singole Aree funzionali, fra cui segnatamente quella assegnata all’odierno appellato, in rapporto alle carenze definitivamente accertate. Con estremo scrupolo, tuttavia, la situazione di fatto riscontrabile è stata oggetto di rinnovata istruttoria, in esito alla quale sono emersi dati significativi di gestione non ottimale delle risorse (a titolo esemplificativo: assenza di criteri per l’assegnazione dei posti letto, scarsa chiarezza sulle scelta da effettuare per gli interventi chirurgici, in base all’urgenza, ovvero per la fruizione degli ambulatori), con ulteriore mancanza di qualsiasi risposta ad alcuni dei quesiti formulati (modalità con cui l’attuale appellato può accedere all’ambulatorio, relazione comparativa sulle modalità di attribuzione degli ambulatori agli altri responsabili delle diverse aree funzionali, specificazione del numero di turni assegnati al prof. Massa).

I precedenti accertamenti giudiziali, in ordine ad una non dissimile situazione precedente, l’ulteriore conferma di disfunzioni organizzative (non affrontate, come sarebbe stato doveroso, attraverso una fase di coordinamento e integrazione, fra le esigenze strutturali ed economiche del dipartimento e quelle squisitamente assistenziali delle singole Aree funzionali) ed infine le conseguenze previste, sul piano processuale, in caso di insoddisfacente adempimento all’istruttoria inducono a ritenere, conclusivamente, che anche le censure da ultimo esaminate non possano trovare accoglimento.

Per le ragioni esposte, in conclusione, il Collegio ritiene che l’appello debba essere respinto; le spese giudiziali – da porre a carico della parte soccombente – sono liquidate nella misura di €. 4.000,00 (Euro quattromila/00).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sez. VI, definitivamente pronunciando sull’appello specificato in epigrafe, lo respinge; condanna la parte appellante al pagamento delle spese giudiziali, a favore del prof. Massa, nella misura di €. 4.000,00 (Euro quattromila/00).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Aldo Fera, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/02/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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