Avvocato Generale JÁN MAZÁK

sulle cause di esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 92/50/CEE – Appalti pubblici di servizi – Art. 29 – Cause di esclusione dalla partecipazione ad un appalto di servizi – Tassatività – Sussiste – Previsione di ulteriori misure di esclusione da parte di uno Stato membro – Possibilità – Sussiste – Condizioni.

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 92/50/CEE – Appalti pubblici di servizi – Art. 29 – Cause di esclusione dalla partecipazione ad un appalto di servizi – Tassatività – Sussiste – Normativa nazionale – Divieto di partecipazione simultanea ad una procedura di gara di imprese che si trovano tra loro in rapporto di controllo – Compatibilità – Non Sussiste.

L’art. 29 della direttiva 92/50/CEE deve essere interpretato nel senso esso stabilisce in modo tassativo le cause, basate su considerazioni oggettive di qualità professionale, che uno Stato membro può invocare per escludere candidati dalla partecipazione ad un appalto pubblico di servizi. Tuttavia, il medesimo articolo non osta a che uno Stato membro disponga ulteriori misure di esclusione finalizzate ad assicurare il rispetto dei principi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza, a condizione che tali misure non eccedano quanto necessario per conseguire la suddetta finalità.

Il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo le finalità legittime della parità di trattamento degli offerenti e della trasparenza nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, comporti l’automatica esclusione da tali procedure degli offerenti che si trovino tra loro in rapporto di controllo, senza dare loro la possibilità di dimostrare che, nella fattispecie, il suddetto rapporto non ha comportato alcuna violazione dei principi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

JÁN MAZÁK

presentate il 10 febbraio 2009



Causa C 538/07

Assitur Srl

contro

Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano

(Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia)

I – Introduzione



1. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia chiede alla Corte di stabilire se l’art. 29 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (2) (in prosieguo: la «direttiva 92/50»), la quale prevede sette ipotesi di esclusione dalla partecipazione agli appalti di servizi, configuri un «numerus clausus» di ipotesi ostative e pertanto inibisca alla normativa nazionale di stabilire un divieto di partecipazione simultanea ad una gara di appalto per le imprese che si trovino fra loro in rapporto di controllo, quale definito dall’art. 2359 del codice civile italiano.



II – Contesto normativo



A – Normativa comunitaria

2. L’art. 29, al capitolo 2 del titolo VI della direttiva 92/50, recante il titolo «Criteri di selezione qualitativa», stabilisce quanto segue:

«Può venir escluso dalla partecipazione ad un appalto qualunque prestatore di servizi il quale:

a) sia in stato di fallimento, di liquidazione, di amministrazione controllata, di concordato preventivo, di sospensione dell’attività commerciale o si trovi in qualsiasi altra situazione analoga derivante da una procedura simile prevista dalle leggi e dai regolamenti nazionali;

b) sia oggetto di procedimenti di dichiarazione di fallimento, di liquidazione coatta o di amministrazione controllata, di un concordato preventivo oppure di qualunque altro procedimento simile previsto dalle leggi o dai regolamenti nazionali;

c) sia stato condannato per un reato relativo alla condotta professionale di prestatore di servizi, con sentenza passata in giudicato;

d) si sia reso responsabile di gravi violazioni dei doveri professionali, provate con qualsiasi elemento documentabile dall’amministrazione;

e) non abbia adempiuto obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformemente alle disposizioni legislative del paese in cui è stabilito o di quello dell’amministrazione;

f) non abbia adempiuto obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative del paese dell’amministrazione;

g) si sia reso colpevole di gravi inesattezze nel fornire le informazioni esigibili in applicazione del presente capitolo o non abbia fornito dette informazioni.

(…)».

B – Normativa italiana

3. Il decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, che ha dato attuazione alla direttiva 92/50/CEE sugli appalti pubblici di servizi (attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi) (in prosieguo: il «decreto legislativo n. 157/95») (3) non prescrive alcun divieto di partecipazione di imprese che si trovino fra loro in rapporto di controllo.

4. L’art. 10, comma 1bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (4) (legge quadro in materia di lavori pubblici) (in prosieguo: l’«art. 10, comma 1bis, della legge n. 109/94»), dispone quanto segue:

«Non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo previste dall’articolo 2359 del codice civile».

5. L’art. 2359 del codice civile, rubricato «società controllate e società collegate», statuisce quanto segue:

«Sono considerate società controllate:

1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;

2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria;

3) le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.

Ai fini dell’applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi.

Sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati».

6. L’art. 34, ultimo comma, del nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) (5) (in prosieguo: il «decreto legislativo n. 163/06») – non applicabile alla fattispecie ratione temporis) – dispone, per tutte le procedure di appalto, che «non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi».



III – Causa principale e questione pregiudiziale



7. Con bando di gara in data 30 settembre 2003, la Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (in prosieguo: la «Camera di Commercio») ha indetto un pubblico incanto per l’affidamento, in base al criterio del prezzo più basso, del servizio di corriere per il triennio 2004 2006 a favore, tra l’altro, della stessa Camera di Commercio, per l’importo a base d’asta di EUR 530 000, IVA esclusa.

8. In esito all’esame della documentazione amministrativa presentata dai concorrenti, la SDA Express Courier Spa (in prosieguo: la «SDA»), la Poste Italiane Spa (in prosieguo: la «Poste Italiane») e la Assitur Srl (in prosieguo: la «Assitur») venivano ammesse alla gara.

9. Il 12 novembre 2003 la Assitur chiedeva che, in applicazione delle prescrizioni di gara che facevano divieto alle imprese singole di partecipare anche in forma raggruppata, venisse disposta l’esclusione della SDA e della Poste Italiane in ragione dei rapporti di collegamento societario sussistenti tra delle imprese.

10. La commissione di gara, dopo aver osservato che la SDA e la Poste Italiane avevano preso parte alla gara disgiuntamente, procedeva all’apertura delle offerte economiche, per poi affidare al responsabile del procedimento l’incarico di verificare la sussistenza di rapporti di collegamento tra la SDA e la Poste Italiane che potessero assumere rilevanza ostativa ai fini della partecipazione alla gara.

11. A seguito della verifica, risultava che l’intero pacchetto azionario di SDA era posseduto dalla Attività Mobiliari Spa, a sua volta interamente partecipata dalla Poste Italiane. La commissione di gara notava tuttavia che il decreto legislativo n. 157/1995, che ha dato attuazione in Italia alla direttiva 92/50, non prevede alcun divieto di partecipazione per le imprese in rapporto di controllo e osservava altresì che non erano emersi indizi gravi e concordanti che consentissero di far dubitare della violazione dei principi di concorrenza e di segretezza delle offerte. La commissione di gara proponeva, pertanto, di aggiudicare l’appalto di servizi in favore della SDA, che aveva presentato l’offerta più bassa.

12. Con determinazione n. 712 del 2 dicembre 2003, la Camera di Commercio aggiudicava l’appalto in questione alla SDA.

13. Nel ricorso interposto dinanzi al giudice del rinvio, Assitur chiede segnatamente l’annullamento della determinazione 2 dicembre 2003 e l’accertamento del suo diritto all’aggiudicazione della gara. La Assitur deduce, tra l’altro, che la procedura di gara sarebbe stata condotta in violazione dell’art. 10, comma 1bis, della legge n. 109/94 e del bando di gara. Sostiene in particolare che, in forza dell’art. 10, comma 1bis, della legge n. 109/94, che essa ritiene applicabile anche agli appalti di servizi, l’amministrazione avrebbe dovuto escludere dalla gara le società che erano risultate in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile.

14. Il giudice del rinvio osserva che l’art. 10, comma 1bis, della legge n. 109/94 dispone con certezza l’esclusione per le società che si trovino fra loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile; si è in presenza di una presunzione juris et de jure di conoscibilità dell’offerta della controllata da parte della controllante. Il giudice del rinvio osserva inoltre che la giurisprudenza nazionale in materia riconosce all’art. 10, comma 1bis, della legge n. 109/94 valore di norma di ordine pubblico, applicabile in quanto tale non solo agli appalti di lavori pubblici ma anche agli appalti di servizi e forniture. A suo parere quindi si sarebbe indotti a concludere che la commissione di gara avrebbe dovuto disporre immediatamente l’esclusione sia della SDA sia della Poste Italiane, le quali versano pacificamente in una delle situazioni di controllo previste dall’art. 2359 del codice civile.

15. Il giudice del rinvio ritiene che il quadro normativo sopra delineato ponga tuttavia problemi interpretativi circa la compatibilità di tale regime con l’ordinamento comunitario, in particolare con l’art. 29 della direttiva 92/50, quale interpretato dalla Corte nella sentenza La Cascina e Zilch/Ministero della Difesa e a. (6). In tale causa la Corte, dopo avere precisato che l’art. 29 della direttiva 92/50 prevede sette cause di esclusione dei candidati dalla partecipazione ad un appalto, ha dichiarato che gli Stati membri non possono prevedere cause di esclusione diverse da quelle ivi indicate.

16. Il giudice del rinvio osserva tuttavia che la norma stabilita dall’art. 10, comma 1bis, della legge n. 109/94, il cui campo di applicazione è stato esteso dal decreto legislativo n. 163/06, è diretta a sanzionare ogni comportamento collusivo delle imprese strettamente collegate fra loro nell’ambito di una procedura di gara. Tale norma, dunque, favorirebbe l’esplicarsi del principio di libera concorrenza e non sarebbe in reale contrasto con l’art. 29 della direttiva 92/50.

17. Sulla base delle considerazioni che precedono, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia ha deciso, con ordinanza 5 dicembre 2006, di sospendere il procedimento e di sottoporre all’esame della Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se l’art. 29 della direttiva 92/50/CEE, nel prevedere sette ipotesi di esclusione dalla partecipazione agli appalti di servizi, configuri un “numerus clausus” di ipotesi ostative e, quindi, inibisca all’art. 10, comma 1bis, della legge n. 109/94 (ora sostituito dall’art. 34, ultimo comma, del decreto legislativo n. 163/06) di stabilire il divieto di partecipazione simultanea alla gara per le imprese che si trovino fra loro in rapporto di controllo».



IV – Procedimento dinanzi alla Corte di giustizia



18. Sono state presentate osservazioni scritte e orali dalla Camera di Commercio, dalla SDA, dalla Poste Italiane, dalla Repubblica italiana e dalla Commissione. La Assitur, inoltre, ha svolto osservazioni orali all’udienza del 4 dicembre 2008.



V – Ricevibilità



19. La Camera di Commercio e la SDA ritengono che la questione pregiudiziale sottoposta alla Corte sia irricevibile. La Camera di Commercio deduce che dall’ordinanza di rinvio risulterebbe chiaramente che secondo il giudice nazionale l’art. 29 della direttiva 92/50 sarebbe lacunoso poiché non stabilirebbe l’esclusione di società collegate. Il giudice del rinvio, pertanto, non chiederebbe un’interpretazione dell’art. 29 della direttiva 92/50, bensì un’integrazione della suddetta norma. La SDA ritiene che, dal momento che il giudice del rinvio non avrebbe accertato l’esistenza di un collegamento fra la SDA e la Poste Italiane tale da falsare la procedura di gara, esso non potrebbe chiedere alla Corte di statuire sulla questione. In realtà la questione pregiudiziale sarebbe intesa solo all’accertamento di fatti, aspetto che rientrerebbe nella competenza esclusiva del giudice nazionale.

20. Secondo una giurisprudenza consolidata, nell’ambito della cooperazione tra la Corte di giustizia e i giudici nazionali stabilita dall’art. 234 CE, spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze della causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di emettere la propria sentenza, sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte. Di conseguenza, se le questioni sollevate in via pregiudiziale vertono sull’interpretazione del diritto comunitario, la Corte, in via di principio, è tenuta a statuire (7).

21. Tuttavia la Corte ha anche affermato che, in ipotesi eccezionali, le spetta esaminare le condizioni in cui è adita dal giudice nazionale al fine di verificare la propria competenza. Secondo giurisprudenza costante, essa può rifiutare di pronunciarsi su una questione pregiudiziale sollevata da un giudice nazionale solo qualora risulti manifestamente che l’interpretazione del diritto comunitario richiesta non ha alcuna relazione con l’effettività o con l’oggetto della causa principale oppure qualora il problema sia di natura ipotetica, oppure nel caso in cui la Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per fornire una soluzione utile alle questioni che le vengono sottoposte (8).

22. Ciò non si verifica nella fattispecie.

23. A mio avviso, dall’ordinanza di rinvio risulta chiaramente che alla Corte è chiesto di chiarire se il giudice del rinvio debba, in forza del diritto comunitario e in particolare dell’art. 29 della direttiva 92/50 e della giurisprudenza in proposito, disapplicare una normativa nazionale che dispone l’esclusione dalle gare di appalto di società che si trovino tra loro in un rapporto di controllo.

24. Nella causa pendente dinanzi al giudice del rinvio, la Assitur sostiene che, ai sensi dell’art. 10, comma 1bis, della legge n. 109/94, la Camera di Commercio avrebbe dovuto escludere dalla procedura di gara le società che si trovavano in rapporto di controllo ai sensi delll’art. 2359 del codice civile. La Camera di Commercio, la SDA e la Poste Italiane, invece, sono dell’avviso che, in forza della sentenza pronunciata dalla Corte nella causa La Cascina e Zilch (9), gli Stati membri non possono prevedere cause di esclusione da gare di appalto diverse da quelle indicate all’art. 29 della direttiva 92/50. La Camera di Commercio, la SDA e la Poste Italiane osservano che l’art. 29 della direttiva 92/50 non prevede, tra le cause tassative di esclusione, l’ipotesi di società tra loro in rapporto di controllo. Il giudice del rinvio ritiene tuttavia che, dal momento che l’art. 10, comma 1bis, della legge n. 109/94 è una norma diretta a sanzionare ogni comportamento collusivo delle imprese, esso favorisce il libero esplicarsi del principio di libera concorrenza ed è pertanto strettamente aderente, segnatamente, all’art. 81 CE e segg.

25. È pertanto chiaro che la questione sottoposta si riferisce all’oggetto della causa principale, così come definito dal giudice del rinvio, e che la soluzione della stessa potrebbe essere utile al suddetto giudice per aiutarlo a decidere se l’esclusione di società dalla procedura di gara in questione ai sensi dell’art. 10, comma 1bis, della legge n. 109/94 sia conforme al diritto comunitario.

26. Inoltre, contrariamente a quanto asserito dalla SDA, la questione pregiudiziale non è, a mio parere, intesa a stabilire se e in che misura la SDA e la Poste Italiane siano di fatto collegate fra loro. Come osservato correttamente dalla SDA, la suddetta questione è di competenza esclusiva del giudice nazionale.

27. Stando così le cose, ritengo che la Corte dovrebbe dichiarare ricevibile la domanda sottoposta in via pregiudiziale.



VI – Nel merito



A – Osservazioni presentate alla Corte

28. All’udienza svoltasi il 4 dicembre 2008, la Assitur ha affermato che l’elenco di cui all’art. 29 della direttiva 92/50 non sarebbe tassativo. In un caso come quello di specie, in cui due società partecipano ad una gara d’appalto e una di esse è interamente controllata dall’altra, la loro partecipazione dovrebbe considerarsi illegittima in quando in palese violazione del principio di concorrenza che deve essere tutelato.

29. Secondo la Camera di Commercio, in assenza di norme che vietino alle società controllate la partecipazione a gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici di servizi, o di indicazioni in proposito nel bando di gara, la Poste Italiane e la SDA non avrebbero potuto essere escluse automaticamente dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione, tanto più che l’amministrazione aggiudicatrice ha verificato che il rapporto fra la SDA e la Poste Italiane non era tale da inficiare la trasparenza e la correttezza della procedura di gara. Ai sensi della normativa comunitaria, la mera partecipazione di una società al capitale di un’altra non rappresenterebbe un motivo sufficiente di esclusione da una gara laddove non sia stato accertato un nesso operativo.

30. La SDA, la Poste Italiane e la Repubblica italiana ritengono che, in adesione alla sentenza nella causa La Cascina e Zilch (10), l’art. 29 della direttiva 92/50, che prevede sette cause di esclusione dei candidati dalla partecipazione ad un appalto, garantisca che gli Stati membri non possano prevedere cause di esclusione diverse da quelle ivi indicate. Secondo la SDA, l’art. 29 della direttiva 92/50 osterebbe pertanto all’adozione di normative nazionali come quella di cui all’art. 10, comma 1bis, della legge n. 109/94.

31. La Poste Italiane ritiene inoltre che l’art. 10, comma 1bis, della legge n. 109/94, introducendo una presunzione assoluta di collusione per le società che si trovino tra loro in rapporto di controllo, ostacoli –invece di favorire – i principi di concorrenza. La suddetta norma impedirebbe la partecipazione simultanea ad una gara di società dove il rapporto di controllo non si sia di fatto tradotto in collusione, limitando così il numero dei concorrenti.

32. La Repubblica italiana osserva che, mentre l’art. 29 della direttiva 92/50 stabilisce l’esclusione di società in base alla loro situazione personale (e generale), l’art. 10, comma 1bis, della legge n. 109/94 disciplina in modo oggettivo le diverse offerte, escludendo quelle che in realtà sono il frutto di un unico centro decisionale e che, pertanto, difettano della necessaria indipendenza, serietà e affidabilità. La ratio della norma consisterebbe nel porre la stazione appaltante in condizione di garantire l’effettivo rispetto del carattere competitivo di una procedura di gara e la repressione di ogni possibile forma di collusione. La Repubblica italiana, pertanto, ritiene che l’art. 29 della direttiva 92/50 non impedisca agli Stati membri di adottare clausole di esclusione per affrontare altre situazioni oggettive, laddove una pluralità di offerte non garantisca una concorrenza effettiva fra di esse.

33. La Commissione osserva che dalla sentenza La Cascina e Zilch risulterebbe che l’art. 29 della direttiva 92/50 prevede un catalogo di sette cause di esclusione di candidati dalla partecipazione ad un appalto relative all’onestà professionale, alla solvibilità e all’affidabilità. Pertanto, gli Stati membri non possono prevedere altre cause di esclusione fondate sull’onestà professionale, la solvibilità e l’affidabilità di un candidato. Nondimeno, l’art. 29 non impedisce agli Stati membri di prevedere altre cause di esclusione che non siano relative all’onestà professionale, alla solvibilità e all’affidabilità del candidato, ma piuttosto alla necessità di garantire il corretto funzionamento della procedura di gara e, in particolare, il rispetto del principio di uguaglianza. Dal momento che l’offerta di una società controllata da un’altra sarà certamente nota e potrà persino essere «controllata» da quest’ultima, l’art. 10, comma 1bis, della legge n. 109/94 è finalizzato a garantire una concorrenza effettiva e la parità di trattamento fra i concorrenti. La Commissione evidenzia inoltre che un gruppo di società, attraverso offerte concertate, può influenzare la determinazione della soglia per offerte anormalmente basse, comportando così l’esclusione di concorrenti non facenti parte del gruppo.

34. Sebbene l’art. 10, comma 1bis, della legge n. 109/94 persegua uno scopo legittimo di garantire la parità di trattamento, la Commissione ritiene che il carattere della suddetta norma sia sproporzionato, non consentendo ai concorrenti che si trovino fra loro in posizione di controllo di dimostrare che le loro offerte sono state di fatto predisposte in totale autonomia e senza che la società controllante fosse a conoscenza del contenuto delle stesse. La Commissione ritiene pertanto che la presunzione juris et de jure di cui all’art. 10, comma 1bis, della legge n. 109/94 possa non servire affatto lo scopo del favorire la concorrenza.

B – Valutazione

35. A mio parere, dalla sentenza La Cascina e Zilch risulta chiaramente che l’art. 29 della direttiva 92/50 stabilisce in modo tassativo le sette cause che uno Stato membro può (11) invocare per escludere candidatati dalla partecipazione ad un appalto pubblico di servizi in base a criteri relativi alla loro qualità professionale, ossia la loro onestà professionale, solvibilità ed affidabilità (12).

36. L’art. 29 della direttiva 92/50, pertanto, implica che gli Stati membri non possano prevedere ulteriori cause di esclusione riferite all’onestà professionale, alla solvibilità e all’affidabilità di un candidato (13).

37. Tale impostazione è stata di fatto confermata da ultimo dalla Corte nella sentenza Michaniki (14), relativamente all’art. 24 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (15). Anche l’art. 24 della direttiva 93/37 stabilisce sette cause di esclusione della partecipazione di candidati da un appalto per motivi di onestà professionale, solvibilità e capacità economica e finanziaria degli stessi, che riflettono le cause di cui all’art. 29 della direttiva 92/50.

38. L’elenco tassativo delle sette cause di cui all’art. 29 della direttiva 92/50 non esclude tuttavia la facoltà degli Stati membri di mantenere o di adottare altre norme dirette, in particolare, a garantire, in materia di appalti pubblici, il rispetto del principio della parità di trattamento e del principio di trasparenza. I suddetti principi, che costituiscono l’essenza delle direttive relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, devono essere osservati dalle amministrazioni aggiudicatrici in ogni procedura di aggiudicazione di un appalto di tale natura e comportano, in particolare, che gli offerenti debbano trovarsi su un piano di parità sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste sono valutate dall’amministrazione aggiudicatrice. Pertanto, uno Stato membro ha il diritto di prevedere misure di esclusione destinate a garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento di tutti gli offerenti, nonché di trasparenza, nel contesto delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, a parte le sette cause di esclusione fondate su considerazioni oggettive di qualità professionale, tassativamente elencate all’art. 29 della direttiva 92/50 (16).

39. Dal momento che gli Stati membri sono nella posizione migliore per identificare, alla luce di considerazioni di ordine storico, economico o sociale che sono loro proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti idonei a provocare violazioni del rispetto dei principi di parità di trattamento di tutti gli offerenti e di trasparenza nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, la Corte ha confermato nella sentenza Michaniki che occorre riconoscere agli Stati membri un certo margine di discrezionalità ai fini dell’adozione di provvedimenti destinati a garantire il rispetto di tali principi. Tuttavia, conformemente al principio di proporzionalità, che costituisce un principio generale del diritto comunitario, siffatte misure non devono eccedere quanto necessario per raggiungere tale obiettivo (17).

40. Dall’ordinanza di rinvio risulta che il legislatore italiano, mediante l’adozione dell’art. 10, comma 1bis, della legge n. 109/94 ha inteso garantire il corretto e trasparente svolgimento delle gare ad evidenza pubblica (18). Secondo il giudice del rinvio, il legislatore italiano ritiene che il libero gioco della concorrenza e il libero confronto risulterebbero irrimediabilmente e negativamente alterati dalla presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese giuridicamente diverse, siano sostanzialmente riconducibili ad un medesimo centro di interessi. Da quanto si evince dall’ordinanza di rinvio, il legislatore italiano ritiene che la suddetta situazione si verifichi nelle ipotesi in cui le imprese siano controllate o soggette ad una notevole influenza, come enunciato all’art. 2359 del codice civile. Conseguentemente, le società controllate non sono considerate soggetti terzi rispetto alle controllanti e, quindi, non sono legittimate a presentare altra offerta nella medesima gara (19).

41. Ritengo che dalle considerazioni suesposte risulti che l’art. 10, comma 1bis, della legge n. 109/94 non si riferisca all’onestà professionale, alla solvibilità e all’affidabilità dei candidati. Nonostante alcune osservazioni svolte dalla Commissione all’udienza del 4 dicembre 2008, non ritengo che l’art. 10, comma 1bis, della legge n. 109/94 sia finalizzato ad escludere candidati che, ai sensi dell’art. 29, lett. d), della direttiva 92/50 «si sia[no] res[i] responsabil[i] di gravi violazioni dei doveri professionali, provate con qualsiasi elemento documentabile dall’amministrazione». Infatti, l’art. 10, comma 1bis, della legge n. 109/94 non riguarda il comportamento dei candidati, bensì è inteso a prevenire situazioni in cui gli stessi rapporti esistenti fra talune società partecipanti alle procedure di gara potrebbero falsare tale gara (20).

42. Ritengo pertanto, sulla base delle informazioni fornite dal giudice del rinvio, che l’art. 10, comma 1bis, della legge n. 109/94 sia finalizzato a garantire la parità di trattamento di tutti i concorrenti e la trasparenza delle procedure per l’aggiudicazione degli appalti pubblici e che il diritto comunitario debba essere interpretato nel senso di non ostare, in linea di principio, all’adozione delle suddette misure nazionali. Il provvedimento in questione, tuttavia, deve essere compatibile con il principio di proporzionalità (21).

43. Secondo il giudice del rinvio, l’art. 10, comma 1bis, della legge n. 109/94 stabilisce l’esclusione dalle procedure di gara di società che si trovino fra loro in una situazione di controllo. Inoltre l’esclusione, che è automatica, è basata sulla presunzione della conoscibilità dell’offerta della controllata da parte della controllante. Trattasi di una presunzione juris et de jure, che non può essere dunque confutata neppure fornendo la prova che la controllata abbia formulato la propria offerta in totale autonomia.

44. Ritengo che una misura nazionale come quella oggetto della causa principale, che comporta l’esclusione automatica di taluni offerenti dalle procedure di gara, sia per sua natura sproporzionata, in quanto non consente agli offerenti che si trovino fra loro in rapporto di controllo di dimostrare che le loro offerte sono state in effetti redatte in modo tale da non pregiudicare la parità di trattamento degli offerenti e la trasparenza delle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici (22).



VII – Conclusione



45. Alla luce delle considerazioni che precedono, suggerisco alla Corte di risolvere la questione sottoposta dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia nel seguente modo:

– L’art. 29 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretato nel senso che essa configura un elenco tassativo di cause, basate su considerazioni oggettive di qualità professionale, che possono giustificare l’esclusione di un operatore da un appalto pubblico di servizi. L’art. 29 della medesima direttiva, tuttavia, non osta a che uno Stato membro disponga ulteriori misure di esclusione finalizzate ad assicurare il rispetto dei principi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza, a condizione che tali misure non eccedano quanto necessario per conseguire la suddetta finalità.

– Il diritto comunitario deve essere interpretato nel senso che osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo le finalità legittime della parità di trattamento degli offerenti e della trasparenza nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, comporti l’esclusione automatica da tali procedure degli offerenti che si trovino fra loro in rapporto di controllo, quale definito dalla normativa nazionale, senza dare loro la possibilità di dimostrare che, nella fattispecie, il suddetto rapporto non ha comportato alcuna violazione dei principi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza.

________________________________________

1 – Lingua originale: l’inglese.

________________________________________

2 – GU L 209, pag. 1.

________________________________________

3 – Supplemento ordinario alla GURI n. 104 del 6 maggio 1995.

________________________________________

4 – GURI n. 41 del 19 febbraio 1994, supplemento ordinario.

________________________________________

5 – GURI n. 100 del 2 maggio 2006, supplemento ordinario n. 107.

________________________________________

6 – Sentenza 9 febbraio 2006, cause riunite C 226/04 e C 228/04 (Racc. pag. I 1347).

________________________________________

7 – Sentenze 12 aprile 2005, causa C 145/03, Keller (Racc. pag. I 2529, punto 33), e 18 luglio 2007, causa C 119/05, Lucchini (Racc. pag. I 6199, punto 43).

________________________________________

8 – Sentenze 13 marzo 2001, causa C 379/98, PreussenElektra (Racc. pag. I 2099, punto 39); 22 gennaio 2002, causa C 390/99, Canal Satélite Digital (Racc. pag. I 607, punto 19), e 11 settembre 2008, causa C 11/07, Eckelkamp e a. (Racc. pag. I 0000, punto 28).

________________________________________

9 – Cit. alla nota 6.

________________________________________

10 – Cit. alla nota 6.

________________________________________

11 – Di fatto gli Stati membri non sono obbligati ad adottare tali cause di esclusione, in quanto l’uso del termine «può» (invece di «è») all’art. 29 della direttiva 92/50 ne rende l’adozione puramente facoltativa. Sebbene possa essere difficile conciliare il fatto che l’adozione delle suddette cause di esclusione da parte degli Stati membri sia facoltativa con il carattere tassativo delle stesse, la Corte, nella sentenza La Cascina e Zilch, ha confermato che «… l’art. 29 della direttiva non prevede in materia una uniformità di applicazione delle cause di esclusione ivi indicate a livello comunitario, in quanto gli Stati membri hanno la facoltà di non applicare affatto queste cause di esclusione, optando per la partecipazione più ampia possibile alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale. In tale ambito, gli Stati membri hanno il potere di alleviare o di rendere più flessibili i criteri stabiliti dall’art. 29 della direttiva». V. punto 23.

________________________________________

12 – V., per analogia, punto 21 della sentenza La Cascina e Zilch, cit. alla nota 6.

________________________________________

13 – V., per analogia, punto 22 della sentenza La Cascina e Zilch, cit. alla nota 6.

________________________________________

14 – Sentenza 16 dicembre 2008, causa C 213/07 (non ancora pubblicata nella Raccolta, punti 41 43).

________________________________________

15 – GU L 199, pag. 54, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, GU L 328, pag. 1 (in prosieguo: la «direttiva 93/37»).

________________________________________

16 – V., a tale proposito, punti 44 47 della sentenza Michaniki e della giurisprudenza ivi cit. Al punto 47 della sentenza Michaniki, la Corte ha affermato che «[n]e consegue che uno Stato membro ha il diritto di prevedere, in aggiunta alle cause di esclusione fondate su considerazioni oggettive di qualità professionale, tassativamente elencate all’art. 24, primo comma, della direttiva 93/37, misure di esclusione destinate a garantire il rispetto dei principi della parità di trattamento di tutti gli offerenti, nonché di trasparenza, nel contesto delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici» (il corsivo è mio). Sono dell’avviso che l’uso della locuzione «in aggiunta» nel punto in questione possa dare l’impressione che sia possibile aggiungere altre cause alle sette cause di esclusione di cui all’art. 24 della direttiva 93/37 e, per analogia, a quelle di cui all’art. 29 della direttiva 92/50. È chiaro che questa non era l’intenzione della Corte. Nel testo di cui sopra ho usato la locuzione «a parte» per evidenziare che le cause di esclusione intese a garantire l’osservanza dei principi di parità di trattamento di tutti gli offerenti e di trasparenza nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici sono di una specie o di una natura diversa rispetto alle cause di esclusione di cui agli artt. 24 della direttiva 93/37 e 29 della direttiva 92/50. Il fatto che l’art. 24 della direttiva 93/37 e l’art. 29 della direttiva 92/50 contengano un elenco tassativo di cause di esclusione dei candidati basate sulla qualità professionale degli stessi è confermato, a mio avviso, dall’art. 45 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114). L’art. 45, n. 2, della direttiva 2004/18 riproduce le sette cause relative alle qualità professionali di cui all’art. 24 della direttiva 93/37 e all’art. 29 della direttiva 92/50. È stata tuttavia aggiunta una categoria di cause obbligatorie di esclusione dei candidati completamente nuova e distinta all’art. 45, n. 1, della direttiva 2004/18, fondata segnatamente sulle condanne penali dei candidati per partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione e frode.

________________________________________

17 – V, in proposito, punti 55, 56 e 48 della sentenza Michaniki (cit. alla nota 14) e la giurisprudenza ivi cit. Sebbene la causa Michaniki riguardi una norma nazionale che stabilisce un regime generale di incompatibilità fra il settore dei lavori pubblici e quello dei mezzi di informazione e comporta l’esclusione dall’aggiudicazione di appalti pubblici di lavori degli imprenditori operanti anche nel settore dei mezzi di informazione, la ratio o i principi giuridici sottesi a quella pronuncia possono, a mio parere, essere applicati in via generale nel campo delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici e non sono affatto specifici o limitati al settore dei mezzi di informazione. Pertanto, normative nazionali intese a realizzare i principi di parità di trattamento e di trasparenza e che abbiano carattere proporzionato, non costituiscono, in linea di principio, alcuna violazione delle norme comunitarie che disciplinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.

________________________________________

18 – Secondo il giudice del rinvio, l’art. 10, comma 1bis, della legge n. 109/94 è una norma di ordine pubblico. Il suddetto articolo è di applicazione generale e, pertanto, riguarda anche gli appalti di servizi e fornitura, indipendentemente dal fatto che la stazione aggiudicatrice abbia imposto specificamente tale norma. V. paragrafo 14 supra.

________________________________________

19 – In udienza, la Repubblica italiana ha evidenziato che il provvedimento nazionale in questione è stato adottato a seguito di numerosi scandali verificatisi nel settore degli appalti pubblici. Nelle sue osservazioni scritte e orali, inoltre, la Commissione ha fornito esempi del modo in cui una società che controlla un’altra può falsare una procedura di gara in cui partecipino entrambe.

________________________________________

20 – Con riserva di verifica da parte del giudice del rinvio, l’art. 10, comma 1bis, della legge 109/94 non sembra riguardare comportamenti collusivi nel senso di cui all’art. 81 CE. L’art. 10, comma 1bis, della legge n. 109/94 sembra piuttosto riguardare situazioni in cui due o più società formalmente distinte che di fatto rappresentano un’entità economica unica partecipino simultaneamente ad una procedura di gara, pregiudicando in tal modo la parità di trattamento di tutti gli offerenti e la trasparenza delle procedure per l’aggiudicazione degli appalti pubblici. In assenza, fra l’altro, di un accordo o di una pratica concordata fra imprese, l’art. 81 CE non trova applicazione. V. sentenza 24 ottobre 1996, causa C 73/95 P, Viho/Commissione (Racc. pag. I 5457, punti 48 51).

________________________________________

21 – V. paragrafo 39 supra.

________________________________________

22 – L’applicazione di una siffatta misura nazionale, infatti, può precludere la partecipazione a procedure di gara di soggetti anche laddove ciò non comporti alcun rischio relativamente alla parità di trattamento degli offerenti e alla trasparenza delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Conclusioni dell’Avv. Generale – 10/2/2009 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. I. Pelikánová, Rel. S. Soldevila Fragoso
Deutsche Post AG e DHL International (Avv.ti J. Sedemund e T. Lübbig) c.
Commissione (Ag. V. Kreuschitz e M. Niejahr)

1) Giustizia comunitaria – Aiuti di Stato – Legittimazione ad agire – Sussistenza di una qualità particolare – Necessità.

2) Aiuti di stato – Commissione – Procedimento preliminare d’esame – Decisione di compatibilità – Solo misure che non sollevano particolari difficoltà.

3) Giustizia comunitaria – Aiuti di Stato – Commissione – Gravi difficoltà – Controllo giurisdizionale.

1) Il ricorrente che metta in discussione la fondatezza della decisione di valutazione dell’aiuto in quanto tale, non può considerarsi legittimato ad agire solo in quanto interessato ai sensi dell’art. 88, n. 2, CE, ma deve dimostrare di avere una qualità particolare ai sensi della giurisprudenza scaturita dalla sentenza Plaumann. Pertanto il il ricorrente è legittimato se la sua posizione sul mercato è sostanzialmente danneggiata dal provvedimento di aiuto oggetto della decisione.

2) Il potere della Commissione di pronunciarsi sulla compatibilità di un aiuto con il mercato comune al termine del procedimento di esame preliminare è limitato dall’art. 88 CE alle sole misure che non sollevino difficoltà gravi. Inoltre, la Commissione non può rifiutarsi di avviare il procedimento formale di esame avvalendosi di circostanze quali l’interesse di terzi, considerazioni di economia procedurale o qualsiasi altro motivo di opportunità amministrativa o politica.

3) Il Tribunale effettua un controllo di legalità sull’esistenza di gravi difficoltà nella valutazione delle misure senza limitarsi alla ricerca di un errore manifesto di valutazione. Il sindacato giurisdizionale ha ad oggetto sia i presupposti dell’atto impugnato sia il suo contenuto, analizzati alla luce degli elementi in possesso della Commissione al momento della decisione sulla compatibilità degli aiuti di stato con il mercato comune.

composto dalle sig.re I. Pelikánová, presidente, K. Jürimäe e dal sig. S. Soldevila Fragoso (relatore), giudici,

cancelliere: sig.ra K. Andová, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 14 maggio 2008,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

Fatti

1 La Poste SA è l’impresa pubblica incaricata del servizio postale universale in Belgio. Con la liberalizzazione del mercato postale, La Poste è succeduta il 1° ottobre 1992 alla Régie des Postes, la quale era direttamente riconducibile al Ministero delle Poste belga. La Poste rappresenta ormai un’impresa pubblica autonoma detenuta al 100% dallo Stato belga.

2 Le missioni di servizio pubblico di La Poste, le relative tariffe, le regole di condotta nei confronti degli utilizzatori e le sovvenzioni sono stabilite dalla legge e disciplinate nel dettaglio da un contratto di gestione stipulato con lo Stato. In tal senso, a partire dal 1992 sono stati stipulati quattro contratti tra lo Stato e La Poste.

3 Oltre alla sua funzione di operatore del servizio postale universale, La Poste è incaricata di numerose altre missioni di interesse pubblico, quali attività bancarie di base offerte a tutti, la distribuzione dei giornali a tariffe ridotte, la distribuzione di volantini elettorali, il pagamento delle pensioni a domicilio, la vendita di licenze di pesca e la riscossione delle ammende amministrative. Il contratto di gestione stabilisce, segnatamente, le regole di compensazione del costo aggiuntivo netto dei servizi di interesse economico generale (in prosieguo: i «SIEG»).

4 La Poste realizza l’84% del suo fatturato nel settore dei servizi postali universali. Il settore dei colli espressi rappresenta il 4% del suo fatturato, il che corrisponde ad una quota di mercato in tale settore pari al 18%.

5 La Deutsche Post AG e la sua controllata belga DHL International (in prosieguo, congiuntamente: il «gruppo Deutsche Post»), ricorrenti, operano nel settore dei servizi postali e segnatamente sul mercato dei servizi di colli espressi. Il gruppo Deutsche Post detiene una quota che va dal 35 al 45% del mercato belga dei servizi di colli espressi.

Procedimento d’esame preliminare

6 Nel 1999 lo Stato belga ha deciso di effettuare un conferimento finanziario a La Poste, il quale era subordinato all’attuazione di un piano aziendale approvato dai suoi organi di gestione e coordinato con un piano sociale. Tale piano aziendale, adottato in data 28 giugno 2002 e mirante ad accrescere la produttività dell’impresa e la sua redditività, a migliorare la qualità del servizio offerto e a sviluppare nuove attività, comportava rilevanti investimenti.

7 L’8 ottobre 2002 il governo belga ha manifestato il proprio consenso ad un aumento di capitale di La Poste per un importo di EUR 297,5 milioni. Tale aumento di capitale doveva effettuarsi nella forma di una sottoscrizione di un aumento di capitale e doveva essere retribuito con azioni rappresentative del capitale, i cui diritti sarebbero stati identici a quelli delle azioni già emesse.

8 Con lettera 3 dicembre 2002 il Regno del Belgio ha notificato alla Commissione un progetto di aumento del capitale di La Poste per un importo di EUR 297,5 milioni, in conformità alle disposizioni dell’art. 88, n. 3, CE. Tra la Commissione e le autorità belghe si sono tenute tre riunioni il 12 dicembre 2002, il 6 febbraio e il 3 aprile 2003 e fra le stesse vi è stato un ampio scambio di corrispondenza.

9 Avendo saputo dell’esistenza di un procedimento di esame in occasione di una dichiarazione del Ministro delle Telecomunicazioni belga in data 1° luglio 2003, seguita il 14 luglio 2003 da un articolo apparso nel quotidiano belga Le Soir, con fax 22 luglio 2003, registrato il 23 luglio 2003, le ricorrenti hanno rivolto alla Commissione una domanda di informazioni sullo stato del procedimento allo scopo di prendervi eventualmente parte, conformemente a quanto disposto dall’art. 20 del regolamento (CE) del Consiglio 22 marzo 1999, n. 659, recante modalità di applicazione dell’articolo [88 CE] (GU L 83, pag. 1).

10 Il 23 luglio 2003 la Commissione ha deciso di non sollevare obiezioni a seguito del procedimento di esame preliminare previsto dall’art. 88, n. 3, CE [decisione C(2003) 2508 def.; in prosieguo: la «decisione impugnata»], dal momento che la misura notificata non costituiva aiuto di Stato.

Decisione impugnata

11 Nella decisione impugnata la Commissione espone l’argomento delle autorità belghe in merito al loro progetto d’aumento di capitale di La Poste. Le autorità belghe sostengono in tal senso di essersi poste nell’ottica dell’investitore privato operante in un’economia di mercato. Il conferimento è da ricondursi ad un programma di misure di accrescimento della produttività dell’impresa nel contesto dell’apertura dei mercati postali e mira ad aumentare il suo patrimonio netto, pur nell’attesa di una remunerazione del capitale investito. Esse ritengono che le prospettive di crescita dell’impresa, nell’ambito delle sue nuove attività, siano concrete.

12 Le autorità belghe osservano peraltro che, a partire dal 1992, La Poste ha dovuto sostenere costi relativi a taluni dei suoi obblighi di SIEG (attività postali, attività bancarie per le persone prive di conto in banca) i quali erano solo parzialmente compensati dai contributi statali. Il regime statutario dei quattro quinti degli impiegati di La Poste ha del pari cagionato rilevanti costi supplementari (versamento delle pensioni dal 1992 al 1997 anziché di contributi), nonché l’attuazione di prepensionamenti.

13 Nella sua valutazione giuridica della misura notificata, la Commissione ha preso le mosse dal rilievo che talune incombenze specifiche di interesse economico generale, corrispondenti alle missioni di servizio pubblico di La Poste, sono state conferite a quest’ultima dallo Stato mediante ciascuno dei contratti di gestione. Essa ha rilevato che, conformemente alla giurisprudenza, se le compensazioni statali di cui beneficiava La Poste non eccedevano il costo netto aggiuntivo dei SIEG che essa garantiva, siffatte misure non rappresentavano aiuti di Stato ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE. Tuttavia, anche qualora tali compensazioni avessero rappresentato aiuti di Stato, esse sarebbero nondimeno compatibili con il mercato comune in base all’art. 86, n. 2, CE.

14 Prima di svolgere la valutazione della misura notificata, la Commissione si è accertata, nell’ambito della decisione impugnata, che La Poste non avesse beneficiato, a partire dalla sua trasformazione in impresa pubblica autonoma, di misure qualificabili come aiuti di Stato incompatibili con il mercato comune ai sensi dell’art. 87 CE. Nell’ambito di tale esame essa ha individuato sei misure, consistenti in un’esenzione dal pagamento dell’imposta sulle società, nella cancellazione di un fondo pensioni pari a EUR 100 milioni nel 1997, nella possibilità di beneficiare di una garanzia statale per i prestiti contratti, in un’esenzione dall’acconto immobiliare per gli immobili destinati ad un servizio pubblico, nella sovracompensazione dei servizi finanziari di interesse generale in occasione del primo contratto di gestione (1992‑1997) e in due aumenti di capitale non notificati effettuati nel 1997 per un importo complessivo pari a EUR 62 milioni. Inoltre, la Commissione ha rilevato talune sottocompensazioni del costo netto aggiuntivo di SIEG.

15 La Commissione ha ritenuto di dover svolgere, in primo luogo, una valutazione in merito a tali sei misure, dal momento che queste ultime condizionano la legittimità dell’aumento di capitale notificato.

Misura 1: esenzione dal pagamento dell’imposta sulle società

16 Dal momento che la Commissione aveva rilevato che La Poste aveva sviluppato una perdita netta cumulativa di EUR 238,4 milioni dal 1992 al 2002, essa ha ritenuto che per tale periodo la misura in questione non potesse essere qualificata come aiuto di Stato, posto che essa non aveva comportato alcun trasferimento di risorse statali.

Misura 2: cancellazione del fondo pensioni nel 1997

17 La Commissione ha rilevato che era stato costituito un fondo per un importo di EUR 100 milioni nel 1992 in occasione della trasformazione di La Poste in impresa pubblica autonoma per coprire una parte delle prestazioni pensionistiche per i diritti acquisiti degli impiegati dal 1972 al 1992. A titolo di corrispettivo erano stati ceduti a La Poste taluni immobili necessari al servizio pubblico e che non potevano quindi essere alienati. Nel 1997, in occasione dell’allineamento al regime generale del regime pensionistico dei dipendenti postali titolarizzati, tale fondo, dal quale non era mai stato fatto alcun prelievo dal momento della sua costituzione, è stato trasferito a titolo di riserva di plusvalenza. La Commissione, ritenendo che la cancellazione del fondo non avesse procurato alcun vantaggio a La Poste, ha ritenuto che tale misura non costituisse un aiuto di Stato.

Misura 3: beneficio di una garanzia statale per i prestiti contratti

18 La Commissione ha rilevato che La Poste aveva mantenuto la possibilità, al pari della Régie des Postes, di avvalersi della garanzia dello Stato nel contrarre prestiti e che, laddove facesse ricorso a tale possibilità, essa doveva versare al Tesoro un premio annuo dello 0,25%. Dal momento che dal 1992 La Poste non aveva mai fatto ricorso a tale possibilità, la Commissione ha ritenuto che non le fosse stato concesso alcun vantaggio e che tale misura non rappresentasse un aiuto di Stato.

Misura 4: esenzione dall’acconto immobiliare per gli immobili destinati ad un servizio pubblico

19 La Commissione ha rilevato che La Poste era esentata dal pagamento dell’imposta sui beni immobili di cui era proprietaria e che erano destinati ad un servizio pubblico. Essa ha ritenuto che tale esenzione dall’acconto immobiliare, che le conferiva a priori un’agevolazione finanziaria, potesse rappresentare un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE.

Misura 5: sovracompensazione dei servizi finanziari di interesse generale in occasione del primo contratto di gestione (1992‑1997)

20 La Commissione ha ritenuto che la contabilità separata relativa al periodo 1992‑1997 facesse emergere una sovracompensazione versata dallo Stato a La Poste per i servizi finanziari di interesse generale e che tale sovracompensazione rappresentasse un potenziale aiuto di Stato ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE.

Misura 6: aumenti di capitale non notificati effettuati nel 1997 per un importo totale di EUR 62 milioni

21 La Commissione ha precisato che tali due aumenti di capitale, intervenuti nel marzo e nel dicembre 1997 e destinati ad equilibrare una compensazione insufficiente dei SIEG, rappresentavano potenziali aiuti di Stato ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE.

22 La Commissione ha poi effettuato l’esame delle misure che potevano rappresentare aiuti di Stato (misure 4-6), alla luce delle disposizioni di cui all’art. 86, n. 2, CE. Dopo aver così effettuato il saldo delle sovracompensazioni corrispondenti a tali tre misure e delle sottocompensazioni dei SIEG da essa stessa rilevate, la Commissione ha concluso che rimaneva una sottocompensazione del costo netto aggiuntivo di SIEG e che, di conseguenza, le tre misure di cui trattasi non rappresentavano aiuti di Stato ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE.

23 Del pari, la Commissione ha ritenuto che, dal momento che la sottocompensazione di costo netto aggiuntivo di SIEG per il periodo 1992‑2002 era superiore all’importo dell’aumento di capitale notificato, quest’ultimo non rappresentava, di per sé stesso, un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE, in quanto non conferiva alcun vantaggio a La Poste. La Commissione ha quindi deciso di non sollevare obiezioni in merito a tale misura.

Procedimento e conclusioni delle parti

24 Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 27 novembre 2003, le ricorrenti hanno proposto il presente ricorso.

25 Con separato atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 18 febbraio 2004, la Commissione ha sollevato un’eccezione di irricevibilità ai sensi dell’art. 114, n. 1, del regolamento di procedura del Tribunale.

26 Il 14 aprile 2004 le ricorrenti hanno presentato le loro osservazioni in merito a tale eccezione d’irricevibilità.

27 Con ordinanza del Tribunale 15 dicembre 2004, la richiesta di statuire sull’irricevibilità è stata riunita al merito.

28 Le ricorrenti concludono che il Tribunale voglia:

– annullare la decisione impugnata;

– condannare la Commissione alle spese.

29 La Commissione conclude che il Tribunale voglia:

– dichiarare il ricorso irricevibile;

– in subordine, respingere il ricorso in quanto infondato;

– condannare le ricorrenti alle spese.

In diritto

Sulla ricevibilità

30 L’eccezione d’irricevibilità sollevata dalla Commissione si basa sull’assenza di legittimazione ad agire e d’interesse ad agire delle ricorrenti.

Sulla legittimazione ad agire

– Argomenti delle parti

31 La Commissione sostiene che il ricorso non sarebbe ricevibile in quanto le ricorrenti non sarebbero individualmente interessate ai sensi dell’art. 230, quarto comma, CE.

32 In primo luogo, la Commissione spiega, nell’ambito di argomentazioni sviluppate anteriormente alla sentenza della Corte 13 dicembre 2005, causa C‑78/03 P, Commissione/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum (Racc. pag. I‑10737), che, per ammettere la ricevibilità di un ricorso proposto da un concorrente del beneficiario avverso una decisione di non sollevare obiezioni adottata all’esito del procedimento d’esame preliminare previsto dall’art. 88, n. 3, CE, la giurisprudenza richiede che la posizione del ricorrente sul mercato di cui trattasi sia sostanzialmente lesa dalla misura d’aiuto (sentenze della Corte 19 maggio 1993, causa C‑198/91, Cook/Commissione, Racc. pag. I‑2487, punti 20-26, e 15 giugno 1993, causa C‑225/91, Matra/Commissione, Racc. pag. I‑3203, punto 19).

33 In secondo luogo, la Commissione ritiene che la decisione impugnata, anche a supporre che essa riguardi le ricorrenti a qualsivoglia titolo, non riguarda individualmente queste ultime ai sensi dell’art. 230, quarto comma, CE e della giurisprudenza scaturita dalla sentenza della Corte 15 luglio 1963, causa 25/62, Plaumann/Commissione (Racc. pag. 197), nel senso che esse non sono interessate dalla decisione impugnata in misura maggiore rispetto a qualsiasi altra impresa che si trovi in un rapporto concorrenziale col beneficiario nell’uno o nell’altro mercato in cui questo sia presente.

34 La Commissione sostiene che l’affermazione delle ricorrenti secondo cui essa si riferisce, ai punti 27 e 28 della decisione impugnata, al rapporto concorrenziale diretto esistente tra un’impresa del gruppo Deutsche Post e La Poste è priva di interesse, dal momento che tale circostanza viene evocata nella parte descrittiva della decisione impugnata e che ad essa non è attribuito alcun effetto giuridico. Secondo la Commissione, gli aiuti autorizzati non avrebbero alcun rapporto con i settori di attività citati al punto 27 della decisione impugnata, che non presentano alcun particolare rilievo per La Poste.

35 Infine, la Commissione ha sottolineato in sede di udienza che, in applicazione della recente giurisprudenza della Corte (sentenze Commissione/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, punto 32 supra, e 29 novembre 2007, causa C‑176/06 P, Stadtwerke Schwäbisch Hall e a./Commissione, non pubblicata nella Raccolta), il ricorso non è ricevibile dal momento che le ricorrenti hanno dedotto la violazione delle loro garanzie procedurali solo in maniera assai generica e che, nelle loro conclusioni, esse chiedono l’annullamento della decisione impugnata e non l’avvio del procedimento formale d’esame. Essa ritiene quindi che ai fini della ricevibilità del ricorso le ricorrenti avrebbero dovuto dimostrare di essere state sostanzialmente lese dalla decisione impugnata.

36 Le ricorrenti rilevano anzitutto che la giurisprudenza riconosce ai concorrenti del beneficiario di una misura d’aiuto il diritto di impugnare la decisione della Commissione che accerta la compatibilità di tale misura con il mercato comune all’esito del procedimento d’esame preliminare previsto dall’art. 88, n. 3, CE (sentenze della Corte Cook/Commissione, punto 32 supra, punti 20-24; Matra/Commissione, punto 32 supra, punti 15-20, e 2 aprile 1998, causa C‑367/95 P, Commissione/Sytraval e Brink’s France, Racc. pag. I‑1719, punto 45). Tale giurisprudenza sancirebbe la legittimazione ad agire delle imprese interessate dal procedimento amministrativo qualora la Commissione chiuda il procedimento nella fase dell’esame preliminare senza avviare il procedimento formale d’esame previsto dall’art. 88, n. 2, CE, dal momento che, in mancanza di una siffatta legittimazione ad agire, tali imprese non potrebbero ottenere il rispetto delle garanzie procedurali collegate al procedimento formale d’esame (sentenze Cook/Commissione, punto 32 supra, punto 24, Matra/Commissione, punto 32 supra, punto 17, e Commissione/Sytraval e Brink’s France, cit., punto 40).

37 Le ricorrenti rammentano che già prima dell’adozione della decisione impugnata esse avevano chiesto alla Commissione, in data 22 luglio 2003, di essere considerate come parti interessate ai sensi dell’art. 1, lett. h), e dell’art. 20 del regolamento n. 659/1999 e che la Commissione non ha tenuto conto della loro domanda nell’adottare la decisione impugnata il 23 luglio 2003, privandole in tal modo dei loro diritti procedurali.

38 Le ricorrenti osservano altresì che le misure dichiarate compatibili con il mercato comune dalla decisione impugnata falsano la concorrenza a loro discapito, dal momento che esse operano quali concorrenti dirette di La Poste sul mercato belga, in particolare nel settore della spedizione espressa di colli. A sostegno di tale argomento, esse affermano che il gruppo Deutsche Post ha realizzato in Belgio un fatturato globale consolidato pari a EUR 124,8 milioni nel corso dell’esercizio commerciale precedente l’adozione della decisione impugnata, che, nella decisione impugnata, la Commissione rinvia espressamente al rapporto concorrenziale diretto esistente tra il gruppo Deutsche Post e La Poste, che esse rappresentano dal 35 al 45% del mercato belga nel settore della spedizione espressa di colli e di servizi riguardanti documenti [decisione della Commissione 21 ottobre 2002, che dichiara la compatibilità con il mercato comune di una concentrazione (Caso n. IV/M.2908 – DEUTSCHE POST / DHL (II), punto 23], mentre invece La Poste deterrebbe nel settore solo una quota di mercato pari al 18%, e che, sui mercati postali liberalizzati in Belgio opera solo un gruppo di quattro imprese internazionali, vale a dire la DHL/DPAG, la UPS, la TPG/TNT e la FedEx (decisione Deutsche Post/DHL, cit., punto 26).

– Giudizio del Tribunale

39 Ai sensi dell’art. 230, quarto comma, CE, una persona fisica o giuridica può proporre un ricorso contro una decisione presa nei confronti di un’altra persona soltanto se la detta decisione la riguarda direttamente e individualmente.

40 Secondo una costante giurisprudenza, i soggetti diversi dai destinatari di una decisione possono sostenere che essa li riguarda individualmente solo se detta decisione li concerne a causa di determinate qualità loro personali o di una situazione di fatto che li caratterizza rispetto a chiunque altro e, quindi, li distingue in modo analogo ai destinatari (sentenze Plaumann/Commissione, punto 33 supra, punto 223, e Commissione/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, punto 32 supra, punto 33).

41 Trattandosi di una decisione della Commissione in materia di aiuti di Stato, si deve rammentare che, nell’ambito del procedimento di controllo degli aiuti di Stato ad opera della Commissione di cui all’art. 88 CE, si deve distinguere, da un lato, la fase preliminare di esame degli aiuti disciplinata al n. 3 di tale articolo, che ha soltanto lo scopo di consentirle di formarsi una prima opinione sulla compatibilità parziale o totale dell’aiuto di cui trattasi e, dall’altro, la fase di esame approfondito prevista al n. 2 del medesimo articolo. È solo nell’ambito di tale fase, la quale è diretta a consentire alla Commissione di possedere un’informazione completa su tutti i dati del caso, che il Trattato CE prevede l’obbligo, per la Commissione, di intimare agli interessati di presentare le proprie osservazioni (sentenze Cook/Commissione, punto 32 supra, punto 22; Matra/Commissione, punto 32 supra, punto 16; Commissione/Sytraval e Brink’s France, punto 36 supra, punto 38, e Commissione/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, punto 32 supra, punto 34).

42 Qualora, senza promuovere il procedimento d’indagine formale ex art. 88, n. 2, CE, la Commissione rilevi, con una decisione adottata sulla base del n. 3 dello stesso articolo, la compatibilità di un aiuto con il mercato comune, i beneficiari di tali garanzie procedurali possono ottenerne il rispetto solamente ove abbiano la possibilità di contestare tale decisione dinanzi al giudice comunitario (sentenze Cook/Commissione, punto 32 supra, punto 23; Matra/Commissione, punto 32 supra, punto 17; Commissione/Sytraval e Brink’s France, punto 36 supra, punto 40, e Commissione/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, punto 32 supra, punto 35). Per questi motivi, è ricevibile un ricorso diretto all’annullamento di una simile decisione, proposto da un interessato ai sensi dell’art. 88, n. 2, CE, qualora l’autore di tale ricorso intenda, introducendolo, far rispettare i diritti procedurali che gli derivino dalla detta disposizione (sentenze Cook/Commissione, punto 32 supra, punti 23-26; Matra/Commissione, punto 32 supra, punti 17-20, e Commissione/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, punto 32 supra, punto 35).

43 Orbene, gli interessati ai sensi dell’art. 88, n. 2, CE, che possono quindi, conformemente all’art. 230, quarto comma, CE, proporre ricorsi di annullamento, sono le persone, imprese o associazioni eventualmente toccate nei loro interessi dall’erogazione dell’aiuto, vale a dire in particolare le imprese concorrenti dei beneficiari di tale aiuto e le organizzazioni di categoria (sentenze Commissione/Sytraval e Brink’s France, punto 36 supra, punto 41, e Commissione/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, punto 32 supra, punto 36).

44 Per contro, se il ricorrente mette in discussione la fondatezza della decisione di valutazione dell’aiuto in quanto tale, il semplice fatto che possa essere considerato interessato ai sensi dell’art. 88, n. 2, CE non è sufficiente a far ammettere la ricevibilità del ricorso. Egli deve allora dimostrare di avere una qualità particolare ai sensi della giurisprudenza scaturita dalla sentenza Plaumann, citata al precedente punto 33. Questo è quanto in particolare si verificherebbe nel caso in cui la posizione sul mercato del ricorrente fosse sostanzialmente danneggiata dal provvedimento di aiuto che costituisce oggetto della decisione di cui si tratta (v. sentenza Commissione/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, punto 32 supra, punto 37).

45 Nella fattispecie, a sostegno del loro ricorso le ricorrenti deducono sette motivi. Il primo è basato su una violazione dei diritti della difesa, dal momento che la Commissione ha messo a loro disposizione solo una versione non confidenziale della decisione impugnata, nella quale la maggior parte dei dati numerici era stata occultata in nome del rispetto del principio della segretezza degli affari. Il secondo motivo è basato sulla violazione delle disposizioni dell’art. 88, n. 3, CE, in quanto la Commissione ha deciso di non avviare il procedimento previsto dall’art. 88, n. 2, CE, pur avendo incontrato gravi difficoltà nella sua valutazione della compatibilità degli aiuti di Stato con il mercato comune. Con il terzo, quarto e quinto motivo, le ricorrenti sostengono che l’esame svolto dalla Commissione in merito alle misure corrispondenti all’esenzione dall’imposta sulle società, alla cancellazione di un fondo e alla possibilità di beneficiare di una garanzia statale per i prestiti sarebbe stato insufficiente o incompleto ed esse contestano la mancata qualifica di tali misure come aiuti di Stato. A sostegno del loro sesto motivo, le ricorrenti mettono in discussione il metodo e il contenuto del calcolo svolto dalla Commissione con riferimento al saldo degli elementi di sovracompensazione e di sottocompensazione di costo aggiuntivo di SIEG. Infine, a sostegno del loro settimo motivo, le ricorrenti deducono che, contrariamente ai principi sanciti dalla sentenza della Corte 24 luglio 2003, causa C‑280/00, Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg (Racc. pag. I‑7747; in prosieguo: la «sentenza Altmark»), la Commissione non avrebbe verificato che i SIEG fossero stati forniti al minor costo per la collettività.

46 Posto che le ricorrenti mettono in discussione, in tal modo, sia il rifiuto della Commissione di avviare il procedimento formale di esame, sia la fondatezza della decisione impugnata, allo scopo di stabilire se esse siano legittimate a proporre il presente ricorso occorre, in primo luogo, analizzare la legittimazione ad agire delle ricorrenti per contestare la fondatezza della decisione impugnata e, in secondo luogo, la loro legittimazione ad agire per ottenere il rispetto dei loro diritti procedurali.

47 In primo luogo, le ricorrenti non dimostrano che la loro posizione sul mercato possa essere sostanzialmente lesa dall’aiuto che costituisce l’oggetto della decisione impugnata.

48 Non costituisce infatti un coinvolgimento sostanziale la semplice circostanza che la decisione impugnata possa influire sui rapporti di concorrenza nel mercato rilevante e che le imprese interessate si trovino in qualche modo in concorrenza con il beneficiario della decisione (v., in tal senso, sentenza della Corte 10 dicembre 1969, cause riunite 10/68 e 18/68, Eridania e a./Commissione, Racc. pag. 459, punto 7). Un’impresa non può quindi avvalersi unicamente della sua qualità di concorrente rispetto all’impresa beneficiaria della misura in questione, ma deve provare inoltre la misura della lesione della sua posizione sul mercato (v., in tal senso, sentenza della Corte 23 maggio 2000, causa C106/98 P, Comité d’entreprise de la Société française de production e a./Commissione, Racc. pag. I‑3659, punti 40 e 41).

49 Orbene, si deve rilevare che le ricorrenti non hanno fornito alcun elemento idoneo a dimostrare la peculiarità della loro situazione concorrenziale sul mercato postale belga, limitandosi a sostenere di far parte di un gruppo di imprese presenti sul mercato cui trattasi. Peraltro, il semplice fatto di essere nominativamente citate nella decisione impugnata non è sufficiente a dimostrare che le ricorrenti siano state sostanzialmente lese dalle misure di cui ha beneficiato La Poste e che sono state autorizzate dalla decisione impugnata, in quanto, nei passaggi in questione, la Commissione si è limitata a precisare che il mercato postale belga era relativamente più aperto rispetto a quello di altri Stati membri, dal momento che La Poste detiene solamente il 18% del mercato della spedizione espressa di colli, mentre il resto è nelle mani di operatori internazionali, e che il margine operativo di La Poste per il servizio postale tradizionale, essenzialmente di corrispondenza, era molto più limitato rispetto a quello dell’operatore postale olandese TPG o della Deutsche Post World Net (v., in tal senso, ordinanza del Tribunale 27 maggio 2004, causa T‑358/02, Deutsche Post e DHL/Commissione, Racc. pag. II‑1565, punti 39-41).

50 Infine, le ricorrenti si sono richiamate ad elementi numerici relativi alla quota di mercato che esse deterrebbero nel settore della spedizione espressa di colli in Belgio.

51 Tali elementi non sono tuttavia idonei, in quanto tali, a dimostrare che la loro posizione concorrenziale, confrontata a quella degli altri concorrenti di La Poste, sia stata sostanzialmente lesa dalla decisione impugnata.

52 Per contro, nella loro veste di concorrenti dirette di La Poste sul mercato della spedizione espressa di colli, le ricorrenti hanno la qualità di interessate nel senso di cui all’art. 88, n. 2, CE.

53 In secondo luogo, si tratta quindi di verificare se, con il loro ricorso, le ricorrenti intendano effettivamente difendere i diritti procedurali loro derivanti dall’art. 88, n. 2, CE.

54 Si deve rammentare a tal proposito che il Tribunale deve interpretare i motivi dedotti da un ricorrente in base ai loro termini sostanziali, più che secondo la loro classificazione (sentenza della Corte 15 dicembre 1961, cause riunite 19/60, 21/60, 2/61 e 3/61, Fives Lille Cail e a./Alta Autorità, Racc. pag. 547). Esso può quindi esaminare altri argomenti dedotti da un ricorrente allo scopo di verificare se forniscano a loro volta elementi a sostegno di un motivo proposto dal ricorrente, che sostenga espressamente l’esistenza di dubbi che avrebbero giustificato l’avvio del procedimento previsto dall’art. 88, n. 2, CE (sentenze del Tribunale 13 gennaio 2004, causa T‑158/99, Thermenhotel Stoiser Franz e a./Commissione, Racc. pag. II‑1, punti 141, 148, 155, 161 e 167, e 20 settembre 2007, causa T‑254/05, Fachvereinigung Mineralfaserindustrie/Commissione, non pubblicata nella Raccolta, punto 48). Non spetta tuttavia al Tribunale interpretare il ricorso di un ricorrente che metta in discussione esclusivamente la fondatezza di una decisione di valutazione dell’aiuto in quanto tale, come mirante in realtà a tutelare i diritti procedurali che il ricorrente trae dall’art. 88, n. 2, CE, quando il ricorrente non abbia espressamente dedotto alcun motivo che persegua tale fine. In una simile ipotesi, l’interpretazione del motivo condurrebbe ad una riqualificazione dell’oggetto del ricorso (v., in tal senso, sentenze Commissione/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, punto 32 supra, punti 44 e 47, e Stadtwerke Schwäbisch Hall e a./Commissione, punto 35 supra, punto 25). A tal fine il Tribunale deve quantomeno basarsi su elementi proposti dal ricorrente e che consentano di concludere che questi mira, in sostanza, alla tutela dei propri diritti procedurali.

55 Le ricorrenti sostengono esplicitamente, nell’ambito del loro secondo motivo, che i diritti procedurali loro derivanti dall’art. 88, n. 2, CE sono stati violati in sede di adozione della decisione impugnata.

56 Oltretutto, emerge dal ricorso che il terzo, il quarto, il quinto e il settimo motivo forniscono elementi a sostegno del secondo motivo, posto che le ricorrenti sostengono in tal sede che, su taluni aspetti specifici, l’esame svolto dalla Commissione è stato insufficiente e incompleto e che si sarebbe dovuto avviare il procedimento formale di esame (punti 29, 37, 41 e 42 del ricorso). Del pari, il settimo motivo, basato sulla mancata verifica del fatto che i SIEG siano stati forniti al minor costo per la collettività, rappresenta un elemento che potrebbe consentire di dimostrare che la Commissione avrebbe dovuto avviare il procedimento formale d’esame. Di conseguenza, con detti motivi, che tendono ad evidenziare che nell’ambito del procedimento d’esame preliminare non era stato possibile esaminare adeguatamente le misure di cui trattasi, le ricorrenti intendono altresì sostenere che i diritti procedurali loro attribuiti dall’art. 88, n. 2, CE sono stati violati in sede di adozione della decisione impugnata.

57 Da quanto precede risulta che le ricorrenti sono legittimate ad agire.

Sull’interesse ad agire

– Argomenti delle parti

58 La Commissione afferma che il ricorso proposto dalle ricorrenti non è ricevibile dal momento che queste ultime non hanno alcun interesse alla soluzione della controversia. La giurisprudenza richiederebbe infatti che un ricorrente dimostri sempre di disporre di un interesse proprio ad agire. La questione dell’esistenza di tale interesse si valuterebbe in funzione dell’oggetto del ricorso.

59 Nella fattispecie, la Commissione ritiene che, in caso di annullamento della decisione impugnata, le ricorrenti rischino di veder confermata la sua decisione 19 giugno 2002, 2002/753/CE, relativa a misure adottate dalla Repubblica federale di Germania a favore di Deutsche Post (GU L 247, pag. 27), che le dichiara incompatibili con il mercato comune.

60 Le ricorrenti sottolineano che l’oggetto del loro ricorso è la tutela dei loro interessi in qualità di concorrenti dirette di La Poste, beneficiaria dell’aiuto in questione, e che il ricorso stesso è totalmente indipendente da altri contenziosi che esse possono avere dinanzi al Tribunale.

– Giudizio del Tribunale

61 Per quanto riguarda una decisione della Commissione in materia di aiuti di Stato, si deve ricordare che è solo nell’ambito della fase di esame approfondito prevista dall’art. 88, n. 2, CE, la quale è diretta a consentire alla Commissione di essere completamente ragguagliata su tutti i dati della questione, che il Trattato CE prevede l’obbligo, per la Commissione, di intimare agli interessati di presentare le proprie osservazioni (sentenze Cook/Commissione, punto 32 supra, punto 22; Matra/Commissione, punto 32 supra, punto 16; Commissione/Sytraval e Brink’s France, punto 36 supra, punto 38, e Commissione/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, punto 32 supra, punto 34).

62 Nella loro veste di interessate ai sensi dell’art. 88, n. 2, CE, le ricorrenti hanno interesse ad ottenere l’annullamento della decisione impugnata, assunta al termine del procedimento d’esame preliminare, dal momento che, in applicazione delle disposizioni dell’art. 88 CE, un siffatto annullamento imporrebbe alla Commissione di avviare il procedimento formale d’esame e consentirebbe loro di presentare le loro osservazioni nonché di esercitare in tal modo un’influenza sulla nuova decisione della Commissione.

63 Invece, per stabilire se le ricorrenti dispongano di un interesse ad agire, non spetta al Tribunale confrontare i motivi dedotti nell’ambito del presente ricorso con gli argomenti difensivi proposti dalle ricorrenti in un diverso contenzioso.

64 Risulta da quanto precede che le ricorrenti hanno un interesse ad agire.

65 Il ricorso è pertanto ricevibile e l’eccezione d’irricevibilità sollevata dalla Commissione dev’essere quindi respinta.

Sull’oggetto del sindacato esercitato dal Tribunale e sulla ricevibilità dei mezzi di ricorso

Sull’oggetto del sindacato esercitato dal Tribunale

66 Per quanto concerne l’oggetto del sindacato che deve essere esercitato dal Tribunale, si deve precisare che un ricorrente che miri a far tutelare i diritti procedurali attribuitigli dall’art. 88, n. 2, CE può invocare uno qualsiasi dei motivi di illegittimità tra quelli elencati nell’art. 230, secondo comma, CE, purché sia diretto all’annullamento della decisione impugnata e, in definitiva, all’avvio ad opera della Commissione del procedimento di cui all’art. 88, n. 2, CE (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 16 marzo 2004, causa T‑157/01, Danske Busvognmænd/Commissione, Racc. pag. II‑917, punto 41). Non spetta invece al Tribunale, in questa fase del procedimento d’esame di un aiuto da parte della Commissione, pronunciarsi in merito all’esistenza di un aiuto o sulla sua compatibilità con il mercato comune (conclusioni dell’avvocato generale Mengozzi nella causa C‑487/06 P, definita con sentenza 22 dicembre 2008, British Aggregates/Commissione, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 71).

67 Si devono quindi dichiarare irricevibili i motivi dedotti nel ricorso ed intesi a far sì che il Tribunale si pronunci sull’esistenza di un aiuto o sulla sua compatibilità con il mercato comune. Si tratta, nella fattispecie, per un verso, del sesto motivo, basato sul presunto metodo erroneo impiegato dalla Commissione per calcolare il saldo degli elementi di sovracompensazione e di sottocompensazione di costo aggiuntivo dei SIEG, e, per altro verso, del terzo, del quarto e del quinto motivo, nei limiti in cui tendono a dimostrare che la Commissione sarebbe incorsa in errore nel ritenere che le misure esaminate non rappresentassero aiuti di Stato.

68 Del pari, il primo motivo, basato su una violazione dei diritti della difesa, deve essere dichiarato irricevibile, posto che le ricorrenti non hanno dimostrato, e neppure sostenuto, che i dati numerici occultati nella versione non confidenziale della decisione impugnata sarebbero stati loro necessari per ottenere l’avvio, da parte della Commissione, del procedimento previsto dall’art. 88, n. 2, CE. Emerge infatti dal ricorso che esse intendevano esclusivamente avvalersi di tali dati per verificare che la Commissione non avesse commesso alcun errore nel ritenere che le misure esaminate non fossero costitutive di aiuti di Stato.

69 Invece, il secondo motivo, basato sulla violazione delle disposizioni dell’art. 88, n. 3, CE, nonché il terzo, il quarto, il quinto e il settimo motivo, laddove mirano a dimostrare che l’esame svolto dalla Commissione nel corso della fase d’esame preliminare è stato insufficiente o incompleto, possono essere esaminati dal Tribunale.

Sulla ricevibilità del motivo basato sull’insufficienza dell’esame svolto dalla Commissione con riferimento ai criteri introdotti dalla sentenza Altmark

70 Dal momento che la Commissione afferma che si tratta di un motivo nuovo, occorre esaminare la ricevibilità del settimo motivo laddove mira a dimostrare l’insufficienza dell’esame svolto dalla Commissione con riferimento ai criteri introdotti dalla sentenza Altmark, punto 45 supra.

71 A tal proposito occorre rammentare che, ai sensi dell’art. 48, n. 2, del regolamento di procedura, «[è] vietata la deduzione di motivi nuovi in corso di causa, a meno che essi si basino su elementi di diritto e di fatto emersi durante il procedimento». Viceversa, è ricevibile un motivo che costituisca l’estensione di un motivo precedentemente dedotto, direttamente o implicitamente, nell’atto introduttivo del giudizio e che presenti una connessione stretta con quest’ultimo (sentenza del Tribunale 9 marzo 1999, causa T‑212/97, Hubert/Commissione, Racc. PI pagg. I‑A‑41 e II‑185, punto 87, e ordinanza del Tribunale 25 luglio 2000, causa T‑110/98, RJB Mining/Commissione, Racc. pag. II‑2971, punto 24).

72 Nella fattispecie, nella loro replica, al titolo «Violazione dei criteri sanciti dalla sentenza [Altmark]», le ricorrenti sostengono che la Commissione ha accolto un’interpretazione erronea della nozione di aiuto di Stato e sviluppano una serie di argomenti per dimostrare che nella decisione impugnata la Commissione ha omesso di esaminare se i costi dei SIEG compensati dalla Stato belga fossero equivalenti o inferiori a quelli di un’impresa media gestita in modo efficiente, come previsto dalla sentenza Altmark, punto 45 supra. Esse tendono in tal modo a sostenere che l’esame svolto dalla Commissione nell’ambito del procedimento previsto dall’art. 88, n. 3, CE non ha consentito a quest’ultima di superare, alla fine del suo esame preliminare, le difficoltà connesse alla valutazione dell’adeguatezza del livello della compensazione concessa dallo Stato belga a La Poste.

73 Occorre rilevare che tale motivo presenta uno stretto legame con il secondo motivo, basato sulla violazione delle disposizioni di cui all’art. 88, n. 3, CE e sulla necessità di avviare il procedimento formale d’esame previsto dall’art. 88, n. 2, CE. Infatti, nel sostenere che la Commissione non ha avuto a disposizione informazioni sufficienti che le consentissero di stabilire se i servizi pubblici siano stati forniti ad un costo adeguato, le ricorrenti intendono dimostrare che la Commissione avrebbe dovuto avviare il procedimento formale d’esame. Di conseguenza, tale motivo, che rappresenta implicitamente una parte del secondo motivo del ricorso, dev’essere considerato ricevibile.

Nel merito

Argomenti delle parti

– Sul secondo motivo, basato sulla necessità di avviare il procedimento previsto dall’art. 88, n. 2, CE

74 Le ricorrenti ritengono che la Commissione abbia violato le disposizioni dell’art. 88, n. 3, CE decidendo di non procedere all’avvio del procedimento previsto dall’art. 88, n. 2, CE. Emergerebbe dalla giurisprudenza che l’avvio del procedimento formale d’esame è indispensabile laddove la Commissione incontri gravi difficoltà nella sua valutazione della compatibilità di un aiuto di Stato con il mercato comune e laddove essa non sia stata in grado di superare tutte le difficoltà sorte nell’ambito di tale valutazione in occasione del primo esame (sentenza della Corte 3 maggio 2001, causa C‑204/97, Portogallo/Commissione, Racc. pag. I‑3175, punti 33-35). Nella fattispecie, l’eccessiva durata del procedimento d’esame preliminare, l’ampiezza delle questioni da trattarsi nell’ambito dello stesso nonché il contenuto dei documenti relativi a tale procedimento prodotti dalla Commissione su domanda del Tribunale dimostrerebbero che era necessario avviare un procedimento formale d’esame.

75 Le ricorrenti intendono altresì richiamarsi al punto 35 della sentenza Portogallo/Commissione, punto 74 supra, in forza del quale la Commissione sarebbe tenuta ad esaminare tutte le considerazioni di fatto e di diritto portate a sua conoscenza da terzi, segnatamente dalle imprese danneggiate nei loro interessi per la concessione dell’aiuto.

76 Le ricorrenti sottolineano infine che le domande di informazione rivolte dalla Commissione nel corso del procedimento preliminare d’esame possono servire solo a completare la notificazione e che esclusivamente nel corso del procedimento formale d’esame possono raccogliersi informazioni complete. Orbene, nella fattispecie, sia il quantitativo di documenti prodotti sia l’ambito di indagine della Commissione sarebbero stati estremamente rilevanti.

77 La Commissione ritiene che spetti alle ricorrenti dimostrare che essa avrebbe incontrato gravi difficoltà nel valutare la compatibilità con il mercato comune della misura notificata. La Commissione ritiene del pari che la durata del procedimento preliminare d’esame non sia stata eccessiva e che essa si spieghi considerando le numerose informazioni che essa ha dovuto raccogliere, concedendo di volta in volta un termine al governo belga.

– Sul terzo motivo, nei limiti in cui si basa sull’incompletezza dell’esame svolto dalla Commissione in merito all’esenzione dall’imposta sulle società

78 Le ricorrenti osservano che la Commissione si è rifiutata di qualificare tale misura come aiuto di Stato per la sola ragione che La Poste ha sviluppato una perdita netta sul periodo che va dal 1992 al 2002. Orbene, esse ritengono che l’esame di una misura potenzialmente idonea a costituire un aiuto di Stato deve essere effettuato altresì valutandone gli effetti futuri (sentenza della Corte 7 giugno 1988, causa 57/86, Grecia/Commissione, Racc. pag. 2855, punto 10).

79 La Commissione rammenta che la decisione impugnata non ha ad oggetto lo svolgimento di un esame dell’esenzione dall’imposta sulle società con riferimento alle norme relative agli aiuti di Stato, bensì esclusivamente la verifica se tale esenzione abbia conferito a La Poste un vantaggio da prendersi in considerazione nel calcolo della compensazione tra i costi netti aggiuntivi e l’insieme delle spese pubbliche.

– Sul quarto motivo, nei limiti in cui si basa sull’incompletezza dell’esame svolto dalla Commissione in merito alla cancellazione del fondo pensioni

80 Le ricorrenti affermano che la cessione di beni immobili ad opera dello Stato belga rappresenta un vantaggio economico rilevante, anche se tali immobili sono inalienabili, e che tale punto non è stato sufficientemente esaminato dalla Commissione. Esse ritengono che La Poste abbia in tal modo acquisito beni immobili a titolo gratuito, dispensandola da considerevoli spese d’acquisto o di locazione di immobili.

81 La Commissione ritiene che La Poste non abbia mai beneficiato di un’effettiva sovvenzione destinata ad aiutarla nel finanziamento delle pensioni dei propri agenti, bensì di una semplice operazione contabile di apporto di fondi avente come contropartita taluni immobili inalienabili ceduti dallo Stato. A suo avviso, la soppressione del fondo pensioni non ha procurato alcun vantaggio a La Poste. Invece, la soppressione dell’obbligo di sostenere gli oneri delle pensioni dei propri agenti a partire dal 1997 avrebbe rappresentato un beneficio, il quale sarebbe stato tuttavia compensato dall’obbligo per La Poste di farsi carico dei contributi del datore di lavoro.

– Sul quinto motivo, nei limiti in cui è basato sull’incompletezza dell’esame svolto dalla Commissione in merito alla possibilità di beneficiare della garanzia statale per i prestiti contratti

82 Le ricorrenti ritengono che la semplice esistenza della possibilità per La Poste di beneficiare di una garanzia dello Stato per i propri prestiti le garantisca condizioni di finanziamento cui le altre imprese non hanno accesso e che la Commissione abbia peraltro svolto un ragionamento simile in talune cause relative alle garanzie offerte dalla Repubblica federale di Germania in favore delle proprie banche pubbliche ovvero dalla Francia per gli obblighi assunti dalla Électricité de France. Le ricorrenti ritengono che nella decisione impugnata la Commissione non dimostri in che modo il meccanismo di cui beneficia La Poste sarebbe privo di carattere automatico. Esse ritengono infine che la Commissione avrebbe dovuto effettuare un raffronto tra l’importo del premio annuo che La Poste è tenuta a versare allo Stato e quello che essa avrebbe dovuto versare in normali condizioni di mercato.

83 Secondo la Commissione, tale possibilità di beneficiare della garanzia dello Stato non rappresenta un aiuto di Stato, in quanto La Poste può rinunciare a tale garanzia. Essa afferma peraltro che la mera possibilità di beneficiare di una garanzia non può essere assimilata ad una garanzia effettiva nell’ambito della sua valutazione della compatibilità di una misura siffatta con il mercato comune.

– Sul settimo motivo, nei limiti in cui si basa sull’insufficienza dell’esame svolto dalla Commissione con riferimento ai criteri introdotti dalla sentenza Altmark

84 Le ricorrenti sostengono nella loro replica che la Commissione ha interpretato erroneamente la sentenza Altmark, punto 45 supra, in cui la Corte avrebbe precisato che la compensazione dei costi di SIEG rappresenta solo uno dei criteri che devono ricorrere affinché un beneficio finanziario non costituisca un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 87 CE. Esse affermano che la Commissione avrebbe dovuto verificare, in particolare, se i servizi di interesse generale fossero stati forniti al costo minore per la collettività (sentenza Altmark, punto 45 supra, punto 95), il che non sembra essere avvenuto nel caso di specie.

85 La Commissione si limita a sottolineare che tale motivo non è stato dedotto dalle ricorrenti nell’ambito del ricorso e che esso è pertanto irricevibile.

Giudizio del Tribunale

– Regole generali relative al procedimento previsto dall’art. 88 CE

86 Occorre anzitutto ricordare le regole generali concernenti il sistema di controllo degli aiuti concessi dagli Stati, istituito dal Trattato, quali sono state affermate dalla giurisprudenza (sentenza Commissione/Sytraval e Brink’s France, punto 36 supra, punti 33-39; sentenze del Tribunale 15 settembre 1998, causa T‑95/96, Gestevisión Telecinco/Commissione, Racc. pag. II‑3407, punti 49-53; causa T‑11/95, BP Chemicals/Commissione, Racc. pag. II‑3235, punti 164-166, e 15 marzo 2001, causa T‑73/98, Prayon‑Rupel/Commissione, Racc. pag. II‑867, punti 39-49).

87 Nell’ambito delle disposizioni dell’art. 88, n. 3, CE, la Commissione effettua un esame degli aiuti di Stato progettati, che ha lo scopo di consentirle di formarsi una prima opinione sulla compatibilità parziale o totale degli aiuti con il mercato comune. Il procedimento formale d’esame previsto dall’art. 88, n. 2, CE mira, quanto ad esso, a tutelare i diritti dei terzi potenzialmente interessati (v. precedenti punti 42 e 43) e deve inoltre consentire alla Commissione di essere completamente illuminata sul complesso dei dati del problema prima di adottare la propria decisione, segnatamente raccogliendo le osservazioni dei terzi interessati e degli Stati membri (sentenza della Corte 20 marzo 1984, causa 84/82, Germania/Commissione, Racc. pag. 1451, punto 13). Anche se il suo potere è vincolato quanto alla decisione di avviare tale procedimento, la Commissione fruisce tuttavia di una certa discrezionalità nella ricerca e nell’esame delle circostanze del caso di specie al fine di stabilire se queste sollevino gravi difficoltà. Conformemente allo scopo di cui all’art. 88, n. 3, CE e al dovere di buona amministrazione cui è tenuta, la Commissione può, in particolare, avviare un dialogo con lo Stato notificante o con terzi onde superare, nel corso del procedimento d’esame preliminare, talune difficoltà eventualmente incontrate (sentenza Prayon‑Rupel/Commissione, punto 86 supra, punto 45).

88 Per giurisprudenza costante, il procedimento previsto dall’art. 88, n. 2, CE è indispensabile se la Commissione si trova in gravi difficoltà nel valutare se un aiuto sia compatibile con il mercato comune (sentenze Germania/Commissione, punto 87 supra, punto 13; Cook/Commissione, punto 32 supra, punto 29, e Matra/Commissione, punto 32 supra, punto 33; v., altresì, sentenza del Tribunale 18 settembre 1995, causa T‑49/93, SIDE/Commissione, Racc. pag. II‑2501, punto 58).

89 Spetta alla Commissione stabilire, alla luce delle specifiche circostanze di fatto e di diritto della pratica considerata, se le difficoltà incontrate nella valutazione della compatibilità dell’aiuto necessitino l’avvio di tale procedimento (sentenza Cook/Commissione, punto 32 supra, punto 30). Tale valutazione deve rispettare tre criteri.

90 In primo luogo, l’art. 88 CE limita il potere della Commissione di pronunciarsi sulla compatibilità di un aiuto con il mercato comune al termine del procedimento d’esame preliminare alle sole misure che non sollevino difficoltà gravi, di modo che questo criterio riveste carattere esclusivo. Così, la Commissione non può rifiutarsi di avviare il procedimento formale d’esame avvalendosi di altre circostanze, quali l’interesse di terzi, considerazioni di economia procedurale o qualsiasi altro motivo di opportunità amministrativa o politica (sentenza Prayon‑Rupel/Commissione, punto 86 supra, punto 44).

91 In secondo luogo, la Commissione, quando è confrontata con gravi difficoltà, è tenuta ad avviare il procedimento formale e non dispone, al riguardo, di alcun potere discrezionale.

92 In terzo luogo, la nozione di gravi difficoltà riveste natura oggettiva. L’esistenza di tali difficoltà deve essere ricercata tanto nelle circostanze d’adozione dell’atto impugnato quanto nel suo contenuto, in termini oggettivi, correlando la motivazione della decisione con gli elementi di cui la Commissione disponeva al momento della pronuncia sulla compatibilità degli aiuti contestati con il mercato comune (sentenza SIDE/Commissione, punto 88 supra, punto 60). Ne discende che il controllo di legalità effettuato dal Tribunale sull’esistenza di gravi difficoltà, per sua stessa natura, va oltre la ricerca del manifesto errore di valutazione (v., in tal senso, sentenze Cook/Commissione, punto 32 supra, punti 31-38, e Matra/Commissione, punto 32 supra, punti 34-39; SIDE/Commissione, punto 88 supra, punti 60-75; BP Chemicals/Commissione, punto 86 supra, punti 164-200, e Prayon‑Rupel/Commissione, punto 86 supra, punto 47).

93 Sulle ricorrenti grava l’onere della prova dell’esistenza di gravi difficoltà, prova che esse possono fornire in base ad un insieme di indizi concordanti, relativi, per un verso, alle circostanze e alla durata del procedimento d’esame preliminare e, per altro verso, al contenuto della decisione impugnata.

94 Secondo la giurisprudenza, il trascorrere di un periodo di gran lunga superiore a ciò che è richiesto da un primo esame in base al disposto dell’art. 88, n. 3, CE può, insieme ad altri elementi, indurre ad ammettere che la Commissione ha incontrato gravi difficoltà di valutazione che richiedevano l’avvio del procedimento di cui all’art. 88, n. 2, CE (sentenza Germania/Commissione, punto 87 supra, punti 15 e 17; sentenze del Tribunale 10 maggio 2000, causa T‑46/97, SIC/Commissione, Racc. pag. II‑2125, punto 102, e Prayon‑Rupel/Commissione, punto 86 supra, punto 93).

95 Emerge altresì dalla giurisprudenza che l’insufficienza o l’incompletezza dell’esame condotto dalla Commissione in sede di procedimento d’esame preliminare rappresenta un indizio dell’esistenza di gravi difficoltà (v., in tal senso, sentenze Cook/Commissione, punto 32 supra, punto 37, e Portogallo/Commissione, punto 74 supra, punti 46-49; SIDE/Commissione, punto 88 supra, punti 61, 67 e 68, e Prayon‑Rupel/Commissione, punto 86 supra, punto 108).

– Sugli indizi di gravi difficoltà riconducibili alla durata e alle circostanze del procedimento d’esame preliminare

96 Spetta anzitutto al Tribunale verificare se la durata e le circostanze del procedimento d’esame preliminare rappresentino indizi dell’esistenza di gravi difficoltà, verificando se il procedimento condotto dalla Commissione abbia significativamente ecceduto quanto normalmente richiesto da un esame preliminare effettuato nell’ambito delle disposizioni dell’art. 88, n. 3, CE.

97 Per quanto concerne, in primo luogo, la durata del periodo tra la notifica del progetto d’aiuto e la decisione adottata dalla Commissione all’esito del procedimento d’esame preliminare, occorre ricordare che le disposizioni dell’art. 4, n. 5, del regolamento n. 659/1999 prevedono un termine di due mesi per il procedimento stesso, che può essere prorogato per mutuo consenso o laddove la Commissione abbia bisogno di informazioni supplementari.

98 Nella fattispecie, l’aiuto è stato notificato dallo Stato belga alla Commissione il 5 dicembre 2002 e la decisione impugnata è stata adottata il 23 luglio 2003, vale a dire poco più di sette mesi più tardi. Nel corso di tale periodo, tra la Commissione e le autorità belghe sono state organizzate tre riunioni nelle date del 12 dicembre 2002, del 6 febbraio e del 3 aprile 2003, e la Commissione ha formulato tre domande di informazioni supplementari al Regno del Belgio, il 23 dicembre 2002, il 3 marzo e il 5 maggio 2003. Tale durata di sette mesi ha manifestamente ecceduto la durata che la Commissione è tenuta in linea di principio a rispettare per concludere il proprio esame preliminare.

99 Per quanto concerne, in secondo luogo, le circostanze nelle quali si è svolto il procedimento, occorre precisare che, conformemente alla finalità dell’art. 88, n. 3, CE e al dovere di buona amministrazione cui è tenuta, la Commissione può, nell’ambito del procedimento d’esame preliminare, essere condotta a chiedere informazioni supplementari allo Stato notificante (v., in tal senso, sentenza Matra/Commissione, punto 32 supra, punto 38). Se contatti di tal genere non sono una prova dell’esistenza di gravi difficoltà, essi possono, se associati alla durata dell’esame preliminare, costituirne un indizio.

100 A titolo di misure d’organizzazione del procedimento, il Tribunale ha chiesto alla Commissione di produrre le domande di informazioni rivolte alle autorità belghe il 23 dicembre 2002, il 3 marzo e il 5 maggio 2003, le risposte fornite dallo Stato belga il 28 gennaio, il 3 aprile e il 13 giugno 2003 nonché i resoconti delle riunioni organizzate con le autorità belghe il 12 dicembre 2002, il 6 febbraio e il 3 aprile 2003.

101 Numerosi elementi contenuti nei documenti prodotti dalla Commissione meritano di essere segnalati. Anzitutto, da tali documenti emerge che l’ambito di indagine in cui si è mossa la Commissione nel corso del procedimento preliminare d’esame è stato assai vasto. Infatti, le riunioni e gli scambi di informazioni tra la Commissione e le autorità belghe hanno avuto ad oggetto non solo la misura notificata, ma anche taluni aumenti di capitale intervenuti nel 1997 e non notificati alla Commissione, come anche la possibile esistenza di sovvenzioni incrociate tra le attività di servizio pubblico e le attività concorrenziali nonché il regime fiscale specifico di La Poste, anche se taluni di detti elementi non figurano nella decisione impugnata.

102 Peraltro, i documenti attestano che la Commissione ha sottolineato in varie occasioni, nel corso del procedimento d’esame preliminare, la complessità del fascicolo, segnatamente nel resoconto della riunione 12 dicembre 2002, il quale precisa che «la Commissione ha osservato che, tenuto conto della complessità della situazione, in particolare riguardante il passato, di La Poste, nonché della necessità di certezza del diritto che per la stessa poteva sorgere, segnatamente, nell’ambito di un’eventuale prospettiva di privatizzazione, si imponeva l’avvio di un procedimento», nonché nel corso della riunione del 6 febbraio 2003.

103 Emerge altresì da tali documenti che la Commissione ha esitato per vari mesi in ordine alla scelta del fondamento normativo per l’adozione della sua decisione. Così, sin dalla prima riunione del 12 dicembre 2002, la Commissione ha spiegato «che un suo accordo sull’aiuto poteva assumere varie e diverse forme, potendosi trattare di una decisione che considerava le misure di cui trattasi come non costitutive di aiuti, come un aiuto destinato a sostegno del servizio pubblico ovvero come un aiuto alla ristrutturazione». In occasione della seconda riunione del 6 febbraio 2003 e a seguito di uno scambio scritto di informazioni, la Commissione si chiedeva ancora se fosse opportuno basare il proprio approccio sull’ottica dell’investitore privato operante in un’economia di mercato e, quindi, sull’art. 87 CE, ovvero sull’art. 86, n. 2, CE. Come emerge dal resoconto della riunione del 12 dicembre 2002, le autorità belghe hanno manifestato la loro netta preferenza per la prima soluzione, volendo promuovere l’idea di un investimento redditizio, mentre la Commissione sembrava nutrire dubbi in ordine al comportamento di La Poste nello sviluppo delle sue attività concorrenziali, come emerge dal resoconto della riunione del 6 febbraio 2003 nonché dalle numerose e ripetute domande di informazioni della Commissione in ordine alle ipotesi di sviluppo dell’attività di La Poste.

104 Il resoconto della riunione del 6 febbraio 2003 consente inoltre di rilevare che le autorità belghe hanno insistito sulla necessità di ottenere una decisione della Commissione in tempi brevi in ragione di una scadenza elettorale del 18 maggio 2003, che avrebbe potuto mettere in discussione l’aumento di capitale previsto.

105 Infine, la Commissione sembra aver voluto evitare l’invio di una terza domanda di informazioni, dal momento che dal resoconto della riunione del 6 febbraio 2003 emerge che il suo rappresentante « [avrebbe] tent[ato], per quanto possibile e nonostante la complessità del fascicolo, di essere il più possibile completo nel secondo elenco di quesiti per evitare una terza domanda di informazioni». Essa non vi è tuttavia riuscita, dal momento che ha inviato alle autorità belghe la terza ed ultima domanda di informazioni in data 5 maggio 2003, la quale verteva su un numero non trascurabile di punti, quali le ipotesi di sviluppo dell’attività di La Poste, i suoi progetti finanziari, il dettaglio dell’attribuzione dei servizi pubblici finanziari al servizio pubblico, la quota degli investimenti attribuiti alle attività di servizio universale, il rischio associato alla concentrazione dell’85% dei risultati delle controllate su due attività e la valutazione del ripristino di un accantonamento per prepensionamenti.

106 Alla luce di tutti questi elementi deve ammettersi che, nella fattispecie, il procedimento svolto dalla Commissione è andato significativamente oltre quanto normalmente implicato da un primo esame condotto nell’ambito delle disposizioni dell’art. 88, n. 3, CE e, pertanto, che tale circostanza rappresenta un indizio che dimostra l’esistenza di gravi difficoltà.

107 Occorre quindi verificare se taluni elementi relativi al contenuto della decisione impugnata possano anch’essi rappresentare indizi da cui risulti che la Commissione avrebbe incontrato gravi difficoltà nell’esame delle misure in questione.

– Sull’insufficienza dell’esame della cancellazione del fondo pensioni nella decisione impugnata

108 Si deve rammentare che La Poste ha costituito un fondo per un importo di EUR 100 milioni nel 1992 in occasione della propria trasformazione in impresa autonoma allo scopo di coprire una parte delle prestazioni pensionistiche per i diritti acquisiti dagli impiegati dal 1972 al 1992. A titolo di corrispettivo lo Stato belga le ha ceduto taluni immobili necessari al servizio pubblico e che non potevano quindi essere alienati. Nel 1997, in occasione dell’allineamento del regime pensionistico dei dipendenti postali titolarizzati al regime generale, tale fondo, dal quale non era mai stato fatto alcun prelievo dal momento della sua costituzione, è stato trasferito a titolo di riserva di plusvalenza.

109 Emerge tuttavia dalla decisione impugnata, nonché dai documenti prodotti dalla Commissione su richiesta del Tribunale, che la Commissione non ha ottenuto alcuna informazione che le avrebbe consentito di pronunciarsi sulla qualificazione della cessione immobiliare dello Stato belga in favore di La Poste con riferimento all’art. 87 CE, benché siffatte misure avrebbero potuto procurarle un vantaggio. La Commissione ha infatti adottato la decisione impugnata senza disporre di elementi che avrebbero potuto consentirle, segnatamente, di valutare il vantaggio arrecato dalla disponibilità a titolo gratuito di immobili. Essa avrebbe invece dovuto procedere ad un esame approfondito degli effetti di tale misura prima di pronunciarsi in merito alla sua qualificazione come aiuto di Stato.

110 Di conseguenza, il fatto che la Commissione non sia stata in grado, nell’ambito del procedimento preliminare d’esame, di svolgere un esame sufficiente del trasferimento di immobili ad opera dello Stato belga in favore di La Poste rappresenta un ulteriore indizio dell’esistenza di gravi difficoltà.

– Sull’incompletezza dell’esame del costo della fornitura dei SIEG nella decisione impugnata

111 Si deve preliminarmente ricordare che l’argomento delle ricorrenti relativo all’assenza di esame, ad opera della Commissione, del livello del costo della fornitura dei SIEG è fondato sulle condizioni enunciate dalla Corte nella sentenza Altmark, punto 45 supra, la cui pronuncia è successiva all’adozione della decisione impugnata e della quale la Commissione non poteva pertanto conoscere il contenuto al momento dell’adozione della sua decisione.

112 Orbene, è giocoforza constatare che la Corte non ha limitato, nel tempo, la portata degli enunciati operati nella sentenza Altmark, punto 45 supra. In assenza di una siffatta limitazione nel tempo, tali enunciati, risultanti da un’interpretazione dell’art. 87, n. 1, CE, sono pertanto pienamente applicabili alla situazione di fatto e giuridica della presente fattispecie quale si presentava alla Commissione allorché ha adottato la decisione impugnata (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 12 febbraio 2008, causa T‑289/03, BUPA e a./Commissione, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 158).

113 Si deve a questo proposito ricordare che l’interpretazione di una norma di diritto comunitario fornita dalla Corte si limita a chiarire e a precisare il significato e la portata della norma stessa, così come essa avrebbe dovuto essere intesa ed applicata dal momento della sua entrata in vigore. Ne deriva che la norma così interpretata può e deve essere applicata dal giudice anche a rapporti giuridici sorti e sviluppatisi prima della sentenza di cui trattasi e che solo in via eccezionale, applicando il principio generale della certezza del diritto inerente all’ordinamento giuridico comunitario, la Corte può essere indotta a limitare la possibilità per gli interessati di far valere una disposizione da essa interpretata onde rimettere in discussione rapporti giuridici costituiti in buona fede. Orbene, una siffatta limitazione può essere ammessa solo nella sentenza stessa che statuisce sull’interpretazione richiesta (v., in questo senso e per analogia, sentenze della Corte 15 marzo 2005, causa C‑209/03, Bidar, Racc. pag. I‑2119, punti 66 e 67, e 6 marzo 2007, causa C‑292/04, Meilicke e a., Racc. pag. I‑1835, punti 34‑36 e la giurisprudenza ivi citata). Il Tribunale ritiene che tali considerazioni, sorte da una giurisprudenza che contempla, in particolare, l’obbligo di applicazione del diritto comunitario da parte del giudice nazionale, valgano mutatis mutandis per le istituzioni comunitarie, qualora queste siano, a loro volta, chiamate a dare attuazione alle disposizioni di diritto comunitario oggetto di una successiva interpretazione da parte della Corte (sentenza BUPA e a./Commissione, punto 112 supra, punto 159).

114 Nella fattispecie, occorre quindi verificare se la Commissione abbia svolto un esame che le abbia consentito di stabilire se il livello della compensazione versata a La Poste fosse stato stabilito sulla base di un’analisi dei costi che un’impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata degli strumenti necessari al fine di poter soddisfare le esigenze di servizio pubblico richieste, avrebbe dovuto sopportare per adempiere tali obblighi, tenendo conto dei relativi introiti nonché di un margine di utile ragionevole per l’adempimento dei detti obblighi (v., in tal senso, sentenza Altmark, punto 45 supra, punto 93).

115 Orbene, emerge sia dalla decisione impugnata che dagli scambi di corrispondenza, nonché dai resoconti delle riunioni intervenute tra la Commissione e le autorità belghe, che la Commissione non ha mai verificato che i servizi di interesse generale forniti da La Poste fossero stati effettuati ad un costo equivalente a quello sostenuto da un’impresa media, gestita in modo efficiente, conformemente al principio sancito dalla sentenza Altmark, punto 45 supra. La Commissione si è limitata a basarsi sul carattere negativo del saldo di tutti gli elementi di sovracompensazione e di sottocompensazione del costo aggiuntivo di SIEG per ritenere che le misure esaminate non costituissero aiuti di Stato ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE.

116 Così, sulla base di tali elementi, si deve concludere che la Commissione non ha svolto un esame del costo dei servizi di interesse generale forniti da La Poste raffrontandolo con i costi che avrebbe sostenuto un’impresa media, che avrebbe potuto eventualmente consentirgli di concludere che le misure esaminate non rappresentavano aiuti di Stato.

117 Il fatto che la Commissione non sia stata in grado, nell’ambito del procedimento preliminare d’esame, di svolgere un esame completo con riferimento alla valutazione dell’adeguatezza del livello della compensazione concessa dallo Stato belga a La Poste rappresenta un ulteriore indizio dell’esistenza di gravi difficoltà.

118 Dall’esame del secondo, del quarto e del settimo motivo, nei limiti in cui essi mirano a dimostrare che l’esame svolto dalla Commissione nel corso della fase preliminare d’esame è stato insufficiente o incompleto, emerge che vi sono numerosi indizi oggettivi e concordanti, basati sulla durata eccessiva del procedimento d’esame preliminare, sui documenti che evidenziano l’ampiezza e la complessità dell’esame da svolgersi e sul contenuto parzialmente incompleto e insufficiente della decisione impugnata, che dimostrano che la Commissione ha assunto la decisione impugnata malgrado l’esistenza di gravi difficoltà. Senza che vi sia necessità di pronunciarsi sul terzo e sul quinto motivo delle ricorrenti, laddove mirano a dimostrare che l’esame della Commissione è stato incompleto o insufficiente con riferimento all’esenzione dall’imposta sulle società nonché alla possibilità di beneficiare di una garanzia dello Stato per i prestiti contratti, si deve quindi concludere che la valutazione della compatibilità con il mercato comune della misura notificata sollevava gravi difficoltà che avrebbero dovuto spingere la Commissione ad avviare il procedimento previsto dall’art. 88, n. 2, CE.

119 La decisione impugnata deve pertanto essere annullata.

Sulle spese

120 Ai sensi dell’art. 87, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. La Commissione, rimasta soccombente, dev’essere condannata a sopportare le proprie spese nonché quelle delle ricorrenti.

Per questi motivi,

IL TRIBUNALE (Seconda Sezione)

dichiara e statuisce:

1) La decisione della Commissione 23 luglio 2003, C(2003) 2508 def., di non sollevare obiezioni a seguito del procedimento preliminare di esame ai sensi dell’art. 88, n. 3, CE, con riferimento a varie misure assunte dalle autorità belghe a vantaggio di La Poste SA, impresa pubblica postale belga, è annullata.

2) La Commissione sopporterà le proprie spese nonché quelle sostenute dalla Deutsche Post AG e dalla DHL International.

Pelikánová

Jürimäe

Soldevila Fragoso

Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 10 febbraio 2009.

Firme

Indice

Fatti

Procedimento d’esame preliminare

Decisione impugnata

Misura 1: esenzione dal pagamento dell’imposta sulle società

Misura 2: cancellazione del fondo pensioni nel 1997

Misura 3: beneficio di una garanzia statale per i prestiti contratti

Misura 4: esenzione dall’acconto immobiliare per gli immobili destinati ad un servizio pubblico

Misura 5: sovracompensazione dei servizi finanziari di interesse generale in occasione del primo contratto di gestione (1992‑1997)

Misura 6: aumenti di capitale non notificati effettuati nel 1997 per un importo totale di EUR 62 milioni

Procedimento e conclusioni delle parti

In diritto

Sulla ricevibilità

Sulla legittimazione ad agire

– Argomenti delle parti

– Giudizio del Tribunale

Sull’interesse ad agire

– Argomenti delle parti

– Giudizio del Tribunale

Sull’oggetto del sindacato esercitato dal Tribunale e sulla ricevibilità dei mezzi di ricorso

Sull’oggetto del sindacato esercitato dal Tribunale

Sulla ricevibilità del motivo basato sull’insufficienza dell’esame svolto dalla Commissione con riferimento ai criteri introdotti dalla sentenza Altmark

Nel merito

Argomenti delle parti

– Sul secondo motivo, basato sulla necessità di avviare il procedimento previsto dall’art. 88, n. 2, CE

– Sul terzo motivo, nei limiti in cui si basa sull’incompletezza dell’esame svolto dalla Commissione in merito all’esenzione dall’imposta sulle società

– Sul quarto motivo, nei limiti in cui si basa sull’incompletezza dell’esame svolto dalla Commissione in merito alla cancellazione del fondo pensioni

– Sul quinto motivo, nei limiti in cui è basato sull’incompletezza dell’esame svolto dalla Commissione in merito alla possibilità di beneficiare della garanzia statale per i prestiti contratti

– Sul settimo motivo, nei limiti in cui si basa sull’insufficienza dell’esame svolto dalla Commissione con riferimento ai criteri introdotti dalla sentenza Altmark

Giudizio del Tribunale

– Regole generali relative al procedimento previsto dall’art. 88 CE

– Sugli indizi di gravi difficoltà riconducibili alla durata e alle circostanze del procedimento d’esame preliminare

– Sull’insufficienza dell’esame della cancellazione del fondo pensioni nella decisione impugnata

– Sull’incompletezza dell’esame del costo della fornitura dei SIEG nella decisione impugnata

Sulle spese

——————————————————————————–

* Lingua processuale: il tedesco

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Grande Sezione – Sentenza – 10/2/2009 n.0 proviene da Giustamm.

sulla dimostrazione della sussistenza dei requisiti in caso di avvalimento; sulla inidoneità della dichiarazione di impegno in favore del “concorrente” a dimostrare l’accordo di avvalimento; sull’interesse a ricorrere del soggetto escluso qualora deduca un vizio che travolge in radice la procedura

1. Contratti della p.a. – Appalti pubblici – Avvalimento – Dimostrazione dei requisiti del soggetto ausiliare – Necessità – Sussiste.

2. Contratti della p.a. – Appalti pubblici – Avvalimento – Allegazione del contratto di avvalimento – Contrasto con le direttive comunitarie – Insussistenza.

3. Contratti della p.a. – Appalti pubblici – Avvalimento – Allegazione del contratto – Indicazione specifica del soggetto – Necessità.

4. Giustizia amministrativa – Appalti pubblici – Soggetto escluso – Vizio idoneo a travolgere in radice la procedura – Interesse a ricorrere – Sussiste – Interesse alla rinnovazione della gara.

1. Ai fini dell’utilizzazione dell’istituto dell’avvalimento – che consente ad un’impresa (concorrente alla gara) di ricorrere alle referenze di un’altra impresa (ausiliaria), al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica, organizzativa necessari per partecipare ad una gara – occorre che il partecipante alla gara dimostri di disporre effettivamente dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica e organizzativa del soggetto di cui intende avvalersi.

2. In tema di avvalimento, la richiesta da parte della normativa interna di allegare il contratto di avvilimento non costituisce limitazione per l’operatore economico del diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti in contrasto con le direttive comunitarie (artt. 47 e 48 Direttiva n.118/2004/CE ed art 54 Direttiva n.17/2004/CE), trattandosi soltanto di un onere probatorio che può essere assolto facilmente e tendente ad eliminare incertezze in ordine all’individuazione dei soggetti responsabili per le prestazioni oggetto del contratto di appalto.

3. La dichiarazione di una società di impegnarsi a mettere a disposizione del “concorrente” (senza precisarne le generalità) i propri requisiti non costituisce prova dell’intervenuto accordo di avvalimento tra le parti ai sensi dell’art. 1321 c.c. Infatti, una tale dichiarazione, in mancanza dell’indicazione nel suo contesto dello specifico concorrente favore del quale si intende prestare ausilio, non è univoca. Né tale univocità può essere desunta dal semplice fatto che una dichiarazione del genere venga inserita nella busta contenente i documenti dell’impresa concorrente, atteso che ciò non fornisce elementi di prova sul fatto che un tale inserimento sia avvenuto a cura della società della quale si intende avvalersi.

4. Il principio secondo il quale il soggetto legittimamente escluso da una gara è privo di interesse a dolersi della mancata esclusione di altri concorrenti e dell’aggiudicazione in favore di terzi, dall’annullamento dei quali non trarrebbe alcun vantaggio concreto, non è assoluto e deve essere adeguato alle specifiche evenienze del caso concreto, sicché permane l’interesse a ricorrere, nella tipologia di quello strumentale alla rinnovazione della gara, qualora il concorrente escluso contesti l’ammissione di tutti gli altri concorrenti ovvero deduca un vizio idoneo a travolgere in radice la procedura. Ciò in quanto tali deduzioni, ove fondate, comporterebbero il dovere dell’amministrazione di indire una nuova gara alla quale il concorrente precedentemente escluso sia in grado di partecipare, con conseguente chance di divenirne aggiudicatario¹.

______________________________________________________________________

¹. Tale orientamento sebbene sia stato talvolta messo in discussione (cfr. sentenza 30 agosto 2006 n. 5067) è stato ora ribadito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione del 10 novembre 2008 n. 11, con la quale è stato pienamente riconosciuto meritevole di tutela l’interesse strumentate di ciascuna impresa alla ripetizione della gara, a prescindere dalla posizione processuale assunta in giudizio (ricorrente principale o incidentale).

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 4208/2008, proposto dal

Comune di Cittareale, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Borioni, con domicilio eletto in Roma, Via Caposile, 10 presso il suo studio;

contro

SELVA 2006 S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Di Paolo e Umberto Segarelli, con domicilio eletto in Roma, via G.B. Morgagni 2/A presso l’avv. Umberto Segarelli;

e nei confronti di

SNOW SERVICE S.r.l., non costituitasi;

per la riforma

della sentenza del TAR Lazio, Sez. 2° ter, n. 3637 del 30 aprile 2008, con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalla società Selva 2006 s.r.l. ;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Selva 2006;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza dell’11 novembre 2008, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati P. Borioni e M. Di Paolo;

Visto il dispositivo di decisione n.660/2008;

Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

1.Con la sentenza gravata, il TAR Lazio, sez. 2° ter, ha accolto il ricorso proposto dalla società Selva 2006 avverso gli atti di gara per l’affidamento della gestione per n. 6 stagioni invernali di impianti scioviari e di innevamento artificiale per la stazione sciistica di Selvarotonda per un valore complessivo di euro 30.000 (gara indetta con delibera 18.9.2007 n. 88 della Giunta comunale di Cittareale ed alla quale hanno partecipato solo due concorrenti) e relativa aggiudicazione a favore della società Snow Service s.r.l.

In particolare il Giudice di 1° grado:

– ha ritenuto illegittime sia l’esclusione della società ricorrente sia l’ammissione alla gara della società aggiudicataria;

-ha altresì ritenuto illegittime la delibera G. C. n. 118 del 20 dicembre 2007 e la conseguente determinazione dirigenziale, di affidamento temporaneo della gestione del servizio a favore della società Snow Service, fino alla conclusione del giudizio ins
– ha infine stabilito di rinviare l’esame della domanda risarcitoria a seguito della conclusione della procedura di gara che l’Amministrazione avrebbe dovuto riaprire per effetto dell’annullamento degli atti impugnati.

2.Avverso detta sentenza ha proposto appello il comune di Cittareale, deducendo quanto segue

-legittimamente la ricorrente originaria è stata esclusa dalla gara, atteso che il disciplinare di gara (punto 3 lett.8) , in conformità a quanto previsto dall’art. 49 del d. L.vo n. 163/2006, stabilisce che il concorrente può avvalersi dei requisiti di
-il disciplinare di gara sul punto riguardante il contratto di avvalimento non è stato impugnato dalla società ricorrente e perciò il TAR non poteva pronunciarsi sull’interpretazione da dare all’art 49 del D. L.vo n. 163/2006 in relazione alla normativa
-ai sensi dell’art. 49 D. L.vo n. 163/2006, l’avvalimento di altro soggetto è subordinato, tra l’altro, alla produzione del contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti ed a mettere a d
-nella specie l’offerta è stata presentata congiuntamente dalle imprese Selva 2006 e SACMIF che hanno inserito nella medesima busta due domande di partecipazione, per cui legittimamente la Commissione di gara ha rilevato che le dichiarazioni di cui ai pu
– una volta ritenuta legittima l’esclusione dalla gara della ricorrente, il ricorso di primo grado doveva essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse nella parte in cui era rivolto a sindacare l’aggiudicazione a favore della società Snow Serv
-in ogni caso è legittima l’ammissione alla gara della Snow Service, atteso che la disciplina di gara prevede che il concorrente dichiari di possedere alcuni specifici requisiti tra cui l’iscrizione presso la CCIAA ed un’idonea documentazione concernente
-la richiesta documentale integrativa, cui si riferisce il TAR, è stata formulata dall’Amministrazione, a seguito dell’intervenuta aggiudicazione provvisoria, nell’ambito della verifica della documentazione e non in sede di ammissione alla gara;

-non può considerarsi illegittimo neppure l’affidamento in via provvisoria del servizio a favore della società Snow Service, che si fonda sia sull’art 57 che sull’art. 125 D. Lvp n. 163/2006, mentre il TAR si è pronunciato solo su quest’ultima disposzione
-infine il TAR da una parte ha riconosciuto alla ricorrente la reintegrazione in forma specifica e dall’altra ha esaminato la domanda di risarcimento per equivalente nella parte in cui ha rinviato la relativa decisione al riguardo a seguito della conclusi
-il TAR ha condannato il Comune alle spese di giudizio, ma il ricorso di primo grado doveva essere respinto.

3.Costituitasi in giudizio, la ricorrente ha eccepito l’inammissibilità dell’appello per genericità e comunque ne ha rilevato l’infondatezza, richiamando la correttezza della sentenza del TAR.

Con ordinanza n. 3399/2008, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dall’appellante.

4.Con memoria conclusiva entrambe le parti hanno insistito sulle rispettive conclusioni.

All’udienza dell’11 novembre 2008, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. L’appello, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente originaria, non può ritenersi generico, in quanto in esso vengono sufficientemente contestate le argomentazioni sulla cui base il TAR ha accolto il ricorso di 1° grado.

6.L’appello è fondato in parte.

6.1.Va condivisa la doglianza dell’appellante secondo cui la società Selva 2006 era stata correttamente esclusa dalla gara per non aver prodotto, in originale o copia autentica, il contratto in virtù del quale “l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione per la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.

Occorre rammentare che ai sensi dell’art. 49 D. L.vo 12 aprile 2006 n. 163, “1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’art. 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.

Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria:

a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’articolo 48, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria;

b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all’articolo 38;

c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38;

d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;

e) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’articolo 34 né si trova in una situazione di controllo di cui all’articolo 34, comma 2 con una delle altre imprese che partecipano alla gara;

f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.

Tali disposizioni normative sono state espressamente richiamate nella disciplina di gara.

Pertanto, per l’utilizzazione dell’istituto dell’avvalimento – che consente ad un’impresa (concorrente alla gara) di ricorrere alle referenze di un’altra impresa (ausiliaria), al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica, organizzativa necessari per partecipare ad una gara – occorre che il partecipante alla gara dimostri di disporre effettivamente dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica e organizzativa del soggetto di cui intende avvalersi (V. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1856 del 22 aprile 2008).

Ciò del resto appare conforme alla normativa comunitaria (artt. 47 e 48 Direttiva n.118/2004/CE ed art 54 Direttiva n.17/2004/CE), la quale prevede che un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con quest’ultimi, ma deve provare all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie, ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto a mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie.

In particolare, nel caso di specie, in disparte la contraddittorietà della documentazione prodotta (tendente da una parte alla costituzione di un’ati tra la società Selva 2006 e la società SACMIF e dall’altra all’utilizzazione da parte di Selva 2006 dei requisiti posseduti da SACMIF) non è stato prodotto il prescritto contratto di avvalimento.

E’ pur vero, come osservato dal TAR, che la relativa normativa non richiede una particolare forma al riguardo ma comunque occorre fornire la prova dell’intervenuto accordo tra le parti ai sensi dell’art. 1321 c.c.

Nella fattispecie , tale accordo non risulta formato in quanto la società SACMIF si è limitata a dichiarare che essa si impegnava a mettere a disposizione del “concorrente” (senza precisarne le generalità) i propri requisiti.

Una tale dichiarazione, in mancanza dell’indicazione nel suo contesto dello specifico concorrente a cui favore si intende prestare ausilio, non può ritenersi univoca nel senso dell’assunzione di un impegno specifico di SACMIF nei confronti della società Selva 2006. Né tale univocità può essere desunta, come invece ritenuto dal TAR, dal semplice fatto che una dichiarazione del genere è stata inserita nella busta contenente i documenti dell’impresa Selva 2006, atteso che ciò non fornisce elementi di prova sul fatto che un tale inserimento sia avvenuto a cura della SACMIF, in quanto quest’ultima risulta aver a sua volta presentato istanza per partecipare alla gara in qualità di mandante di un futuro raggruppamento con la Società Selva 2006.

Né la richiesta da parte della normativa interna di allegare il contratto di avvilimento costituisce, contrariamente a quanto sostenuto dal,la parte appellata, limitazione per l’operatore economico del diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti in contrasto con le direttive comunitarie (artt. 47 e 48 Direttiva n.118/2004/CE ed art 54 Direttiva n.17/2004/CE), trattandosi soltanto di un onere probatorio che può essere assolto facilmente e tendente ad eliminare incertezze in ordine all’individuazione dei soggetti responsabili per le prestazioni oggetto del contratto di appalto.

6.2.Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, non può essere condivisa invece nella specie l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse del ricorso originario nella parte in cui è rivolto a sindacare l’aggiudicazione a favore della società Snow Service (unica impresa rimasta in gara), una volta ritenuta legittima l’esclusione della ricorrente.

E’ ben vero, come questo Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare ripetutamente, che il soggetto legittimamente escluso da una gara è privo di interesse a dolersi della mancata esclusione di altri concorrenti e dell’aggiudicazione in favore di terzi, dall’annullamento dei quali non trarrebbe alcun vantaggio concreto.

Tuttavia è stato precisato altresì che tale principio non è assoluto e deve essere adeguato alle specifiche evenienze del caso concreto, sicché è stata ravvisata la permanenza di interesse a ricorrere, nella tipologia di quello strumentale alla rinnovazione della gara, qualora il concorrente escluso contesti l’ammissione di tutti gli altri concorrenti ovvero deduca un vizio idoneo a travolgere in radice la procedura. Ciò in quanto tali deduzioni, ove fondate, comporterebbero il dovere dell’amministrazione di indire una nuova gara alla quale il concorrente precedentemente escluso sia in grado di partecipare, con conseguente chance di divenirne aggiudicatario (cfr., Sez. V, 4 giugno 2008 n. 2629, 25 luglio 2006 n. 4657, 29 marzo 2006 n. 1589 e 10 novembre 2005 n. 6285; Sez. IV, 15 febbraio 2002 n. 952; Sez. VI 5 febbraio 2007 n. 463).

Tale orientamento sebbene sia stato talvolta messo in discussione (V. la decisione della Sezione 30 agosto 2006 n. 5067) è stato ora ribadito dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio con la decisione 10 novembre 2008 n. 11, con la quale è stato pienamente riconosciuto meritevole di tutela l’interesse strumentate di ciascuna impresa alla ripetizione della gara, a prescindere dalla posizione processuale assunta in giudizio (ricorrente principale o incidentale).

6.3.Non merita adesione neppure la doglianza dell’appellante secondo cui la società Snow Service sarebbe stata legittimamete ammessa alla gara, dovendosi confermare sul punto la sentenza del TAR.

Risulta dal verbale di gara del 16.10.2007 che tale Società non ha prodotto dichiarazione e documentazione di elementi richiesti in termini essenziali pena l’esclusione (fatturato globale d’impresa e importo relativo ai servizi nel settore).

Pertanto, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, in tal caso non è carente solo la documentazione ma anche le relative dichiarazioni, con integrazione della sentenza del TAR sul punto, in disparte la rilevata contraddittorietà in atti (dichiarati quattro servizi di gestione scioviaria e documentato uno soltanto).

L’impresa, quindi, non ha dichiarato e documentato nei termini perentori requisiti ritenuti essenziali dalle regole di gara, per cui doveva essere esclusa dalla gara.

6.4.La sentenza del TAR merita conferma anche nella parte in cui ha ritenuto illegittimo l’affidamento temporaneo della gestione scioviaria alla Snow Service. Invero, pur riconoscendosi l’urgenza di provvedere – nel pieno della stagione sciistica 2007/2008 e nelle more del presente giudizio- occorre ribadire l’illegittimità di un affidamento diretto, consentito nella forma seguita soltanto per servizi o forniture d’importo fino a 20.000 euro (art. 125 D.Lgs. n. 163/2006). La mancanza di un termine predefinito rende indeterminabile il valore della gestione, ancorché provvisoria, e inapplicabile la formula di affidamento utilizzata dall’Amministrazione comunale.

Né vale sostenere da parte dell’appellante che nella specie sarebbe applicabile l’art. 57 D. L.vo n. 163/2006, dal momento che tale disposizione è applicabili agli appalti di rilevanza comunitaria (appalti di forniture e servizi di valore almeno pari a 137.000 euro, mentre nel caso in esame l’appalto posto in gara ha un valore complessivo non superiore a euro 30.000.

6.5. Va tenuta ferma la statuizione del TAR di rinviare l’esame della domanda risarcitoria a seguito della conclusione della procedura di gara che l’Amministrazione dovrà riaprire per effetto dell’annullamento degli atti impugnati, tenendo però presente che in sede di appello è stata ritenuta legittima l’esclusione della ricorrente originaria.

Viene meno in tal modo il rilievo dell’appellante in ordine alla duplice statuizione del TAR in ordine alla reintegrazione in forma specifica ed al risarcimento del danno, essendo ormai esclusa l’aggiudicazione della gara a favore del ricorrente originario dovendo l’Amministrazione indire una nuova gara.

6.6.Per quanto concerne la doglianza dell’appellante relativa alla condanna alle spese, essa è assorbita, dovendosi questo Giudice pronunciare sulle spese sia del giudizio di primo grado che di appello per effetto della riforma parziale della sentenza del TAR.

7. Per quanto considerato, l’appello deve essere accolto in parte.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie in parte l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma parziale della sentenza del TAR, accoglie in parte il ricorso originario come in motivazione .

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio dell’11 novembre 2008 con l’intervento dei Signori:

Pres. Domenico La Medica

Cons. Filoreto D’Agostino

Cons. Aniello Cerreto Est.

Cons. Vito Poli

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il…………….10/02/09…………