Pres.Giorgio Giovannini Rel. Francesco Caringella
s.p.a. C.M.C.(Avv.ti Scotto,. Laudario,Parrella)c. Comune di Napoli (Avv.ti Barone; Tarallo);Ministero dei beni culturali e ambientali(Avvocatura generale dello stato)

in tema di vincoli paesaggistici e condono di opere abusive

1)Edilizia e urbanistica-Abuso Edilizio-Ordinanza di demolizione-adozione a distanza di un cospicuo lasso temporale dal verificarsi dell’abuso.
2)Edilizia e Urbanistica-Abuso edilizio-Immobile in area soggetta a vincolo paesaggistico-condonabilità-Esclusione-Parere favorevole del comune sulla condonabilità-Possibilità di annullamento del parere da parte dell’amministrazione statale-Sussiste-Ragioni

3)Edilizia ed urbanistica- istanza di sanatoria-Parere ex art.32 l. 47/85-Valutazione dei vincoli paesaggistici imposti successivamente all’intervento abusivo-Necessità.

1)L’ esercizio del potere sanzionatorio, nella specie l’ordinanza di demolizione della P.A. in materia urbanistico-edilizia e paesistica non è soggetta a prescrizione. Pertanto l’accertamento dell’illecito amministrativo paesistico e l’applicazione della relativa sanzione possono intervenire anche dopo il decorso di un rilevante lasso temporale dalla consumazione dell’abuso.

2)Spettano alle regioni ex l. 431/85 le funzioni amministrative per la protezione delle bellezze naturali,per quanto attiene alla loro individuazione,tutela e sanzioni.Tuttavia,qualora le amministrazioni regionali rimangano inerti o rilascino autorizzazioni paesaggistiche illegittime, l’amministrazione statale può direttamente provvedere, a difesa del paesaggio in quanto valore costituzionale di carattere primario. Pertanto è legittimo il D.M.che annulla il parere comunale favorevole sulla condonabilità di un immobile sito in area paesaggistica vincolata.

3)Il parere prescritto ex art. 32 l. n. 47/ 1985 deve essere acquisito con riguardo a vincoli esistenti al momento della valutazione dell’ istanza di sanatoria quand’anche imposti successivamente alla realizzazione dell’ intervento abusivo.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 54 del 1997, proposto dalla

s.p.a. C.M.T. (Compagnia meridionale turismo), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ferdinando Scotto, Felice Laudadio e Domenico Parrella, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via L. Mantegazza n. 24, presso lo studio del signor Luigi Gardin;

contro

– il Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Edoardo Barone e Giuseppe Tarallo, ed elettivamente domiciliato in Roma, al Lungotevere Flaminio n. 46, pal. IV sc. B, presso lo studio del dott. Gian- il Ministero dei beni culturali e ambientali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sez. II, 6 novembre 1995, n. 470, e per l’accoglimento dei ricorsi di primo grado;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli, depositato in data 24 maggio 2004;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dei beni culturali e ambientali;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Data per letta la relazione del Consigliere di Stato Francesco Caringella alla pubblica udienza del 21 giugno 2005;

Uditi l’avv. Barone, l’avv. Parrella e l’avv. dello Stato Galluzzo;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. In relazione ad un’area sita sulla collina dei Camaldoli, acquistata dalla s.p.a. C.M.T., il Comune di Napoli ha emesso:

a) l’ordinanza n. 599 del 9 gennaio 1985, di demolizione di opere realizzate abusivamente;
b) il parere favorevole n. 222 (senza data), per la sanatoria ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47 del 1985 (poi annullato dal Ministero per i beni culturali e ambientali, in data 29 novembre 1991);
c) l’ordinanza n. 167 del 16 novembre 1992, con cui – a seguito della determinazione del Ministero – ha annullato la concessione edilizia n. 135 del 20 novembre 1991;
d) l’ordinanza n. 1283 UOA CA2/85, di demolizione di opere abusive
La s.p.a. C.M.T. ha impugnato tali atti del Comune e del Ministero innanzi al TAR per la Campania, con i ricorsi n. 1508 del 1985, n. 6298 del 1992, nn. 1809 e 11514 del 1993, n. 1458 del 1995.
Con la sentenza n. 470 del 1995, il TAR – previa loro riunione – ha respinto i ricorsi n. 6298 del 1992 e n. 1809 del 1993, ha dichiarato improcedibile il ricorso n. 1508 del 1985 ed ha disposto la sospensione del giudizio n. 11514 del 1993, condannando la ricorrente al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio.
Col gravame in epigrafe, la s.p.a. C.M.T. ha chiesto, in riforma della sentenza impugnata, l’accoglimento dei ricorsi nn. 6298 del 1992, 1809 e 1458 del 1993, 11514 del 1993.
Il Comune di Napoli e il Ministero per i beni culturali e ambientali hanno depositato distinti atti di costituzione in giudizio e documenti.
Con ordinanza interlocutoria LA Sezione ha disposto l’acquisizione di elementi istruttori.
Le parti hanno affidato al deposito di memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.
All’udienza del 21 giugno 2005 la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. L’appello è infondato.
3. Non colgono nel segno in prima battuta le censure rivolte all’indirizzo del capo della sentenza gravata con il quale i Primi Giudici hanno dichiarato l’inammissibilità e l’irricevibilità del ricorso proposto avverso il citato decreto sindacale n. 222 dell’1.10.1991 del Sindaco del Comune di Napoli recante l’autorizzazione, ex art. 7 della legge n. 1497/1939, sulla domanda di condono presentata dalla ricorrente.
Il Collegio osserva che non sussiste interesse alla contestazione dell’autorizzazione ex se intesa, vertendosi in tema di atto positivo, per definizione inidoneo ad arrecare pregiudizio alcuno nei confronti del destinatario. Ne deriva l’inammissibilità delle censure poste nei confronti del decreto di autorizzazione,e, per l’effetto, l’assorbimento dell’ ulteriore questione della tardività del ricorso spiegato in prime cure. Resta ferma la rilevanza della questione della necessità dell’autorizzazione paesaggistica in relazione sul piano della legittimità del successivo decreto ministeriale di annullamento; questione della quale ci si occuperà nel prosieguo.
4. Si può ora passare allo scrutinio delle censure proposte all’indirizzo del decreto ministeriale di annullamento del suddetto decreto sindacale di autorizzazione.
Anche dette censure si appalesano destituite di giuridico fondamento.
4.1. Principiando dalla questione logicamente pregiudiziale della tardività del decreto ministeriale, la Sezione non ha motivo di discostarsi dall’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale a tenore del quale il provvedimento ministeriale di annullamento del nulla osta paesaggistico per una costruzione edilizia non ha natura di atto recettizio, per cui il termine perentorio di sessanta giorni a tal fine previsto dall’art. 82 comma 9 d.P.R. 24 luglio 1977 n. 616, attiene al solo esercizio del potere di annullamento da parte dell’amministrazione statale e non anche alla sua comunicazione o notificazione ai destinatari del provvedimento stesso (vedi, ex plurimis. Cons. Stato, sez. VI, 30 dicembre 2004, n. 2985; 7 giugno 2005, n. 2911).
4.2. Risulta del pari confutata dal costante indirizzo giurisprudenziale della Sezione l’affermazione svolta dall’appellante in ordine al non assoggettamento del parere di cui all’articolo 32 della legge n. 47/1985 al potere statale di annullamento. In generale, la giurisprudenza ha avuto modo di ribadire l’applicabilità della norma attributiva del potere in questione anche nelle ipotesi di condono edilizio: ciò appare conforme alla natura degli interessi pubblici perseguiti ed alla generalità del potere riconosciuto dalla disposizione di che trattasi. Al riguardo, è stato ricordato che l’art. 32 comma 1 l. 28 febbraio 1985 n. 47, modificato dall’art. 4 d.l. 23 aprile 1985 n. 146, subordina la concessione e l’autorizzazione in sanatoria per opere edilizie eseguite su aree sottoposte a vincoli, al parere delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso, che è un atto vincolante, il quale esprime il consenso o il dissenso di autorità diverse da quelle operanti in materia urbanistica; posto allora che per individuare l’autorità competente ad esprimere il parere in questione occorre fare riferimento alle disposizioni che individuano nelle varie materie l’organo competente al rilascio di nullaosta o autorizzazioni, per le aree soggette a vincolo paesaggistico deve applicarsi la disciplina dettata dalla l. 8 agosto 1985 n. 431, che, modificando l’art. 82 d.P.R. 24 luglio 1977 n. 616, conferma la delega alle regioni a statuto ordinario delle funzioni amministrative statali per la protezione delle bellezze naturali, “per quanto attiene alla loro individuazione, alla loro tutela e alle relative sanzioni”, ferme restando le misure (di sostituzione in caso di inerzia e di annullamento in caso di autorizzazione illegittima) la cui adozione è riservata al Ministero per i beni culturali (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 28 gennaio 1998, n. 114).
Invero, il parere previsto dall’art. 32 cit., ai fini del rilascio della concessione edilizia in sanatoria, ha natura e funzioni identiche all’autorizzazione paesaggistica ex art. 7 l. 29 giugno 1939 n. 1497: infatti, entrambi gli atti costituiscono il presupposto che legittima la trasformazione urbanistico edilizia della zona protetta; pertanto, resta fermo il potere ministeriale di annullamento del parere favorevole alla sanatoria di un manufatto realizzato in zona vincolata, in quanto strumento affidato dall’ordinamento allo Stato, come estrema difesa del paesaggio, valore costituzionale primario.
4.3. Inammissibili e, comunque, infondate si appalesano poi le doglianze tese a stigmatizzare la deviazione funzionale da cui sarebbe stato affetto l’esercizio del potere di annullamento alla luce dei condizionamenti rivenienti dal collegamento con la procedura ablatoria alla quale era interessata l’Agensud con riferimento alle stesse aree ovvero di interessi esorbitanti dalla funzione di tutela del vincolo paesaggistico.
La Sezione non ravvisa in atti prova alcuna in merito alla ricorrenza di detto condizionamento nei confronti di un potere ministeriale che risulta per converso esercitato in ragione del riscontro, debitamente motivato ed adeguatamente istruito, dell’incompatibilità del provvedimento autorizzatorio con le ragioni di tutela ambientale poste a sostegno della statuizione vincolistica gravante sull’area.
4.4. Non merita accoglimento neanche il motivo di appello con il quale parte ricorrente torna a sostenere l’assunto della non necessità dell’autorizzazione paesaggistica con riferimento ad interventi realizzati in epoca risalente e, comunque, non qualificabili alla stregua di meri interventi di manutenzione, consolidamento e restauro. La Sezione non reputa necessario soffermarsi sull’ascrizione in capo all’istante dell’onere di specifica indicazione della precisa collocazione cronologica degli interventi abusivi -segnatamente con riguardo alla loro collocazione temporale nonché sui profili di illegittimità, sul piano della perplessità dell’azione amministrativa e del difetto di motivazione, che il residuare di elementi di incertezza al riguardo, che si estendono anche all’identificazione dei responsabili, può sortire sull’autorizzazione ambientale
Il Collegio reputa infatti assorbente la circostanza che le opere interessate dalla procedura di condono abbiano riguardato la realizzazione di interventi su nove corpi di fabbrica per una superficie totale di mq 1134,83, in difformità dalla licenza abitativa n. 852/1958 e consistenti, oltre che nel cambio di destinazione d’uso in un aumento di superficie (vedi provvedimento 20.11.1989, prot. 135/89). La circostanza pacifica della derivazione di un aumento di superficie dagli interventi oggetto di condono rende nella sostanza irrilevante l’esatta identificazione dell’autore degli interventi abusivi nella stessa società ricorrente o nei precedenti danti causa; così come la puntuale collocazione cronologica degli interventi abusivi medesimi.
A fronte infatti di incrementi di superficie non coperti dalla pregressa autorizzazione del 1958 –nonché dello spirare degli effetti temporali dell’autorizzazione medesima e della connessa concessione edilizia intervenute nella stesso anno- inquadrati nell’ambito di un più ampio progetto di profonda trasformazione funzionale impressa all’area (da stabilimento avicolo in complesso turistico-residenziale suddiviso in mini appartamenti), non è seriamente dubitabile la ricorrenza di quella sostanziale alterazione dello stato dei luoghi che comporta la necessità di acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica; di qui la non pertinenza del richiamo al dettato dell’articolo 82 del d.P.R. n. 611/1977 nella parte in cui esclude la necessità dell’autorizzazione in parola per gli interventi di manutenzione, risanamento e restauro che non alterino lo stato dei luoghi e l’aspetto esteriore degli edifici.
Si deve poi soggiungere che in assenza di modifiche permanenti e sostanziali dello stato dei luoghi non risulterebbe comprensibile la decisione della società di avvalersi, proprio per dette opere, dello strumento del condono edilizio.
L’incisività delle trasformazioni apportate all’area, come enunciate nella documentazione e specificate nel decreto ministeriale di annullamento e nella connessa relazione istruttoria, rende poi ragione della non sussistenza della causa di esclusione della necessità dell’autorizzazione stabilita dall’articolo 32, comma primo, della legge n. 47/1985, ove si sia al cospetto di violazioni riguardanti l’altezza, i distacchi, la cubatura o la superficie coperta che non eccedano il 2 per cento delle misure prescritte.
Non assume poi rilievo la pretesa anteriorità dei lavori realizzati dal Bettocchi e poi, nell’estate del 1983, dalla stessa CMT, rispetto all’emanazione dei decreti previsti dall’articolo 1 quinquies del D.L. 27 giugno 1985, n. 312 (convertito dalla legge 8 agosto 1985, n. 431).
In prima battuta si deve rimarcare che l’annullamento è motivato con riferimento all’incompatibilità degli interventi con il vincolo di inedificabilità relativa apposto sull’area sin dall’anno 1958 (DM 25-1-1958).
Soccorre poi il pacifico indirizzo giurisprudenziale a guisa del quale il parere prescritto dall’art. 32 l. n. 47 del 1985 (anche ai fini della formazione del silenzio assenso) deve essere reso ed acquisito con riguardo ai vincoli esistenti al momento della valutazione dell’istanza di sanatoria quand’anche imposti successivamente alla realizzazione dell’intervento abusivo (Cons. Stato, sez. IV, 30 giugno 2005, n. 3542). L’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, con decisione n. 20 del 22.07.1999, ha infatti rimarcato che nel procedimento finalizzato al c.d. condono edilizio delle opere realizzate in difetto del prescritto titolo abilitativo in zone sottoposte a vincolo, l’obbligo di acquisire il parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, previsto dall’art. 32 della legge 28.02.1985, n. 47, sussiste anche nei casi in cui la disciplina di salvaguardia della zona sia intervenuta in data successiva al completamento dei lavori (cfr. anche Cons. Stato,s ez. VI, n. 3186 del 06.06.2003; n. 4812 del 23.02.2002; n. 3143 del 04.06.2002).
Da tale orientamento – che, nel coordinamento degli interessi pubblici di diverso contenuto afferenti all’utilizzazione edilizia del territorio, non considera recessivi, al momento del rilascio del provvedimento di concessione edilizia postuma, quelli che con carattere di attualità attengono alla salvaguardia dei concorrenti valori paesaggistici, ambientali, della sicurezza dei luoghi e dello svolgimento della attività umane, coinvolti dalla consumazione dell’abuso edilizio – il Collegio non ravvisa ragioni di doversi discostare in ordine al caso di specie (vedi anche Cons. Stato, sez. VI 16 febbraio 2005, n. 492).
In ordine poi al dedotto consolidarsi di un affidamento per effetto del decorso del tempo, si deve osservare che per definizione non può considerarsi legittimo l’affidamento derivante dalla realizzazione di un abuso soggettivamente qualificato; e che, in ogni caso, alla stregua di un indirizzo giurisprudenziale anch’esso costante, l’esercizio del potere di controllo e sanzionatorio della p.a. in materia urbanistico-edilizia e paesistica non è soggetto a prescrizione. Ne consegue che l’accertamento dell’illecito amministrativo paesistico e l’applicazione della relativa sanzione, così come la verifica in sede di condono della ricorrenza di un profilo preclusivo di incompatibilità, può intervenire anche dopo il decorso di un rilevante lasso temporale dalla consumazione dell’abuso, al quale deve riconoscersi natura permanente sino al conseguimento della titolo autorizzatorio (Cons. Stato, sez. VI, 15 novembre 2004, n. 7405).
La ricordata scadenza dei termini stabiliti nella concessione e nell’autorizzazione intervenute nel 1958 e, soprattutto, il principio pacifico dell’attualità della valutazione di compatibilità ambientale in relazione all’epoca dell’emissione del parere ex art. 32 cit., alla luce dei valori ambientali da tutelare nella situazione in atto sulla scorta di valutazioni discrezionali connesse anche al mutamento storico della sensibilità ambientale, rendono inconferenti i rimproveri mossi dall’appellante in merito alla perplessità dell’azione amministrativa e, una volta ancora, alla tutela dell’affidamento consolidato con il fluire del tempo.
Il provvedimento ministeriale sfugge poi ai rimproveri di merito mossi dall’appellante in quanto poggia su di una valutazione, debitamente istruita e congruamente motivata, della ricorrenza di una modifica significativa dello stato dei luoghi non debitamente scrutinata in sede di provvedimento autorizzatorio in ordine alla compatibilità con le ragioni del vincolo. Di qui la sottolineatura della violazione dell’onere motivazionale che la giurisprudenza afferma pacificamente ricorrere con riferimento alle statuizioni recanti l’autorizzazione paesaggistica nonostante il tenore positivo dell’atto ed indipendentemente dalla circostanza che la valutazione, come appunto in sede di parere ex art. 32 cit., impinga su opere già realizzate. E’ poi logico, nella prospettiva di una armonica composizione degli interessi in rilievo, che l’amministrazione statale, con riferimento ad opere in fase di completamento, abbia valutato l’intervento anche in una prospettiva dinamica, curandosi di valutare il pregiudizio complessivo al contesto ambientale derivante dal completamento dell’iniziativa edificatoria; tanto anche in ragione della reversibilità delle alterazioni paesaggistiche arrecate da interventi ancora in via di realizzazione.
5. Possono a questo punto essere esaminati i motivi di appello riguardanti i capi della sentenza gravata relativi al provvedimento di annullamento in autotutela del condono edilizio ed alle ordinanze di demolizione.
Dette censure sono manifestamente infondate alla stregua dei rilievi che seguono:
a) in base a pacifica giurisprudenza l’acquisizione del parere di compatibilità ambientale costituisce preventiva condizione di legittimità del provvedimento di condono in guisa che l’annullamento di detto parere comporta, in sede di autotutela vincolata, l’annullamento dell’atto di condono;
b) per le considerazioni sopra svolte non ricorre un affidamento meritevole di considerazione comparativa a fronte di un atto di annullamento costituente la conseguenza indefettibile dell’assenza del necessario parere di compatibilità ambientale e salva restando la riesercitabilità del potere autorizzatorio nel rispetto delle indicazioni contenute nel decreto statale di annullamento;
c) la natura vincolata dell’annullamento della concessione rende ininfluente, giusta l’innovativa regola di cui al secondo comma dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990, il vizio dato dall’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento concluso con l’annullamento della concessione in sanatoria n. 135/1989;
5. Va infine dichiarata inammissibile, in quanto esulante dai confini del giudizio di legittimità in tema di interessi legittimi, la domanda, proposta con l’ultimo motivo di appello, intesa all’accertamento dell’intervento del silenzio assenso sulla domanda di autorizzazione di cui alla pratica n 30/1985, presentata il 25-1-1985, ai sensi degli articoli 48 della legge n. 457/1978 e 7 della legge 94/1992.
6. Le considerazioni che precedono impongono la reiezione dell’appello.
Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), respinge l’appello.
Spese compensate.
Ordina che presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 21 giugno 2005 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giorgio GIOVANNINI Presidente

Sabino LUCE Consigliere

Carmine VOLPE Consigliere

Domenico CAFINI Consigliere

Francesco CARINGELLA Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 10/02/2006

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 10/2/2006 n.528 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, est. De Nictolis
Comune di Duino Aurisina (Avv.ti G. Sbisà, L. Sampietro, M. Sanino) c. W.W.F. Onlus, Italia Nostra Onlus (Avv.ti G. Ceruti e A. Petretti)

sul rapporto tra autorizzazione paesaggistica e concessione edilizia nella disciplina antecedente alla L. 42/2004, e sulla competenza del Sindaco al rilascio dei titoli abilitativi in materia edilizia

1- Edilizia e urbanistica –Disciplina antecedente alla L.n. 42/04 – Concessione edilizia – Rilascio – Presupposti – Piena efficacia del nulla osta paesaggistico – Non necessaria
2- Enti locali – Organi – Sindaco – Competenza – Rilascio titoli edilizi – Disciplina statale – Attiene all’organizzazione degli uffici – Derogabilità con legge regionale – Sussiste

1- Nel regime antecedente alla L.n. 42/2004, l’autorizzazione paesaggistica costituisce una condizione di efficacia e non di validità della concessione edilizia, di modo che non può ritenersi precluso il rilascio di quest’ultima quando l’autorizzazione paesaggistica è stata rilasciata ma non è ancora efficace.

2- La disciplina statale, che attribuisce al dirigente del settore edilizio e non più al Sindaco la competenza al rilascio dei titoli abilitativi in materia edilizia (artt. 107, D.lgs. 267/2000 e 13, D.P.R. 380/2001), attiene alla organizzazione degli uffici degli enti locali e come tale è derogabile da parte di diversa disciplina regionale. Nel caso specifico, la l.r. Friuli Venezia Giulia n. 52/91, all’art. 82, consente agli statuti comunali di indicare l’organo competente al rilascio della concessione edilizia.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 548/2005 proposto dal

Comune di DUINO AURISINA, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Sbisà, Luciano Sampietro, Mario Sanino, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, viale Parioli, n. 180;

contro

W.W.F. – associazione italiana per il world wide fund for nature ONLUS e Italia Nostra ONLUS, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentate e difese dall’avv. Gianluigi Ceruti e dall’avv. Alessio Petretti, ed elettivamente domiciliate presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via degli Scipioni, n. 268/A;

Regione Autonoma del Friuli Venezia Giulia, in persona del Presidente della giunta in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Vinicio Martini ed elettivamente domiciliata presso l’ufficio distaccato del Gabinetto della Regione medesima, in Roma, piazza Colonna, n. 355, anche appellante incidentale;

società immobiliari S.G.P. SS Gervasio e Protasio s.r.l. e ST SISTIANA – Sviluppo Turistico Sistiana s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentate e difese dagli avvocati Renato Fusco e Franco Gaetano Scoca, ed elettivamente domiciliate presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Giovanni Paisiello, n. 55, anche appellanti incidentali;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia, 18 dicembre 2004, n. 711, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visti gli appelli incidentali adesivi della Regione Friuli Venezia Giulia e delle società immobiliari indicate in epigrafe;
visto l’atto di costituzione in giudizio del W.W.F. e di Italia Nostra;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
vista l’ordinanza 19 luglio 2005, n. 3844 con cui la sezione ha disposto adempimenti istruttori;
visti gli atti depositati dal Comune e dalla Regione in esecuzione di detta istruttoria;
visti tutti gli atti della causa;
relatore alla pubblica udienza del 29 novembre 2005 il consigliere Rosanna De Nictolis e uditi l’avvocato Sanino per il Comune appellante principale, l’avvocato Martini per la Regione appellante incidentale, l’avvocato Scoca e l’avvocato Fusco per le due società immobiliari appellanti incidentali, l’avvocato Petretti e l’avvocato Ceruti per le due associazioni ambientaliste appellate;
ritenuto e considerato quanto segue.

1. Con il ricorso di primo grado le associazioni ambientaliste odierne appellate (W.W.F. Italia e Italia Nostra) hanno impugnato:
– il provvedimento della Regione Friuli Venezia Giulia 28 novembre 2003 prot. N. P.T./15711/1.410.LTR, recante autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art. 15, t.u. n. 490/1999 per opere di modellamento del fronte e del fondo della ex cava Sistiana – L
– la concessione edilizia 11 febbraio 2004, prot. 3415, rilasciata dal Comune di DUINO AURISINA alle due società immobiliari odierne appellanti incidentali, per opere di modellamento della ex cava Sistiana, opere preordinate alla successiva realizzazione 1.1. Hanno articolato sei motivi di ricorso.
Il T.a.r. adito, con la sentenza in epigrafe indicata, ha accolto il primo e il quarto motivo di ricorso, e ha assorbito il secondo, terzo, quinto e sesto.
In particolare il T.a.r. afferma che:
– l’autorizzazione paesaggistica non sarebbe adeguatamente motivata (primo motivo di ricorso);
– la concessione edilizia non avrebbe potuto essere rilasciata prima che l’autorizzazione paesaggistica diventasse efficace (quarto motivo di ricorso).
Il T.a.r. ha inoltre ritenuto che l’autorizzazione paesaggistica e la concessione edilizia fossero viziate da invalidità derivata, essendo state emesse sul presupposto dell’esistenza e dell’efficacia del piano particolareggiato di iniziativa privata (d’ora innanzi PRPC) Ambito A8 Baia di Sistiana e della variante n. 21 al piano regolatore generale comunale (d’ora innanzi PRGC). Tali due strumenti urbanistici sono stati infatti annullati nel corso di altro giudizio, con la sentenza del T.a.r. per il Friuli Venezia Giulia 22 maggio 2004, n. 287.
1.2. Contro la sentenza in epigrafe indicata hanno proposto appello principale il Comune di Duino Aurisina e appelli incidentali la Regione Friuli Venezia Giulia e le due società immobiliari indicate in epigrafe.
Si sono costituite le due associazioni ambientaliste appellate, che hanno anche chiesto l’esame dei quattro motivi di ricorso che il T.a.r. ha assorbito.

2. Va anzitutto rilevato che sia gli appelli, sia il ricorso di primo grado, rimangono procedibili nonostante che nel frattempo la Regione e il Comune hanno adottato, in esecuzione della sentenza di primo grado, una nuova autorizzazione paesaggistica e una nuova concessione edilizia, che sono state ritenute legittime (su nuovo ricorso delle due associazioni ambientaliste) dalla sentenza del T.a.r. per il Friuli Venezia Giulia 3 novembre 2005, n. 847, esibita nel presente giudizio.
Invero, da un lato tali nuovi atti sono stati emessi con efficacia ex nunc sul presupposto della caducazione dei precedenti, dall’altro gli stessi sono ancora sub sudice (pendendo il termine per l’appello avverso la sentenza di primo grado).
2.1. Quanto alla posizione degli appellanti, da un lato, le appellanti principale e incidentali hanno interesse a far accertare la legittimità dei provvedimenti originari, che sono di data anteriore ai nuovi (e dunque legittimano l’attività edilizia svolta fino al momento dell’adozione dei due nuovi provvedimenti), e dall’altro lato hanno interesse a una definizione del contenzioso in data odierna e in grado di appello, non potendo essere paghe di una definizione solo in primo grado, quale è quella attuale sui due nuovi provvedimenti.
2.2. Quanto alla posizione delle associazioni ambientaliste appellate, originarie ricorrenti, neppure si può ritenere che i due nuovi provvedimenti abbiano reso improcedibile il ricorso di primo grado delle due associazioni ambientaliste, perché gli stessi non sono autonomi dai precedenti, ma emessi sul presupposto della caducazione dei precedenti.
Sicché, una dichiarazione di improcedibilità del ricorso originario, con conseguente annullamento senza rinvio della sentenza di primo grado, rimetterebbe in vita i due originari provvedimenti facendo cadere i due sopravvenuti, e tale soluzione non gioverebbe all’interesse delle due associazioni ambientaliste, che hanno interesse a veder giudicare (e se del caso cadere) i due originari provvedimenti.

3. Passando all’esame del merito, l’appello principale e i due incidentali possono essere esaminati congiuntamente perché sollevano identiche questioni.
Lamentano, anzitutto, che la sentenza del T.a.r., laddove afferma che autorizzazione paesaggistica e concessione edilizia sono affette da invalidità derivata dall’annullamento degli strumenti urbanistici (asseritamente) presupposti (variante n. 21 al PRGC e piano particolareggiato relativo alla Baia di Sistiana) si sarebbe pronunciata extrapetita, non avendo le associazioni ambientaliste mai articolato tale motivo di ricorso.
3.1. La censura è fondata.
Dalla lettura dei sei motivi del ricorso di primo grado si evince che in nessuno di essi è stato dedotto il vizio di illegittimità derivata dalla illegittimità degli strumenti urbanistici a monte, impugnati dalle due associazioni ambientaliste in un altro giudizio.
Tale motivo ben avrebbe potuto essere articolato sin dall’originario ricorso, atteso che le due associazioni avevano impugnato i due strumenti urbanistici suddetti in un altro giudizio, e dunque potevano, nel presente giudizio, lamentare la illegittimità derivata dai vizi degli atti (asseritamente) presupposti.
Al limite si sarebbe potuto proporre tale motivo con motivi aggiunti di ricorso (salvo a verificarne la tempestività), una volta che, in corso di causa, era sopraggiunta la sentenza n. 287/2004, che tali strumenti urbanistici ha annullato.
Ma nulla di tutto ciò è accaduto.
Le associazioni ambientaliste non hanno dedotto il vizio di illegittimità derivata né con il ricorso né con successivi motivi aggiunti.
E’ irrilevante che il motivo in questione sia stato dedotto con memorie depositate nel giudizio di primo grado, perché, trattandosi di un motivo di ricorso del tutto nuovo e diverso dai sei articolati con il ricorso originario, andava proposto tempestivamente con atto notificato alle altre parti, e non poteva essere dedotto solo con memoria non notificata.
Pertanto, erroneamente il giudice di primo grado, sostituendosi alle parti, ha ritenuto sussistente, ammissibile e fondato, un motivo di ricorso mai proposto ritualmente.
Sotto tale profilo, va riformato il capo di sentenza, e si deve escludere che autorizzazione paesaggistica e concessione edilizia siano affette da invalidità derivata dal sopravvenuto annullamento degli strumenti urbanistici (asseritamente) presupposti.

4. Deve anche essere ritenuto insussistente, perché mai dedotto con il ricorso di primo grado, il vizio della concessione edilizia di illegittimità derivata dalla dichiarata illegittimità (da parte della sentenza qui appellata) dell’autorizzazione paesaggistica (sul punto c’è specifico motivo di appello da parte del Comune).

5. L’accoglimento delle suesposte censure rende improcedibile per difetto di interesse la subordinata censura secondo cui in ogni caso non sussisterebbe il vizio di illegittimità derivata perché l’autorizzazione paesaggistica e la concessione edilizia sarebbero state rilasciate sulla base del vigente piano regolatore, e non si sarebbero fondate sui sopravvenuti strumenti urbanistici (variante di piano regolatore e piano particolareggiato) annullati dal T.a.r.

6. Un altro motivo di censura si rivolge contro il capo di sentenza che, in accoglimento del quarto motivo del ricorso di primo grado, ha ritenuto che la concessione edilizia non poteva essere rilasciata prima che il nulla osta paesaggistico diventasse efficace.
6.1. La censura è fondata.
E’ vero che in base alla legislazione regionale del Friuli Venezia Giulia l’autorizzazione paesaggistica diventa efficace novanta giorni dopo il suo rilascio.
Tuttavia, tale temporanea inefficacia non impedisce il rilascio della concessione edilizia.
Anzitutto, si deve premettere che è irrilevante la soluzione ora accolta dal sopravvenuto codice per i beni culturali e per il paesaggio (d.lgs. n. 42/2004) in tema di rapporto tra nulla osta paesaggistico e concessione edilizia (artt. 146 e 159, relativi al procedimento dell’autorizzaizone paesaggistica rispettivamente dopo e prima l’adozione dei piani paesaggistici).
Invero (impregiudicata ogni valutazione sul se nella nuova disciplina l’autorizzazione paesaggistica sia o meno condizione di validità del permesso di costruire), la concessione edilizia per cui è processo è stata rilasciata nel vigore della precedente disciplina (il codice, pubblicato in G.U. del 24 febbraio 2004, è entrato in vigore, per espresso dettato del suo art. 183, il 1° maggio 2004).
Quale che sia la soluzione da accogliere nel vigore del nuovo codice n. 42/2004, il Collegio ritiene che, per il passato, l’autorizzazione paesaggistica sia condizione di efficacia e non di validità della concessione edilizia, e in ogni caso non può ritenersi precluso il rilascio della concessione edilizia quando l’autorizzazione paesaggistica è stata già rilasciata ma non è ancora efficace.
Più volte la giurisprudenza di questo Consesso ha affermato che la concessione edilizia può essere rilasciata anche in mancanza di autorizzazione paesaggistica, fermo restando che è inefficace, e i lavori non possono essere iniziati, finché non interviene il nulla osta paesaggistico (in termini v. Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2005, n. 2073; Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 1995, n. 376; Cons. Stato, sez. V, 1 febbraio 1990, n. 61;Cons. Stato, sez. II, 10 settembre 1997, n. 468, in Cons. Stato, 1999, I, 746).

7. Con altra censura, gli appellanti lamentano che l’autorizzazione paesaggistica sarebbe congruamente motivata e che pertanto non avrebbe dovuto essere annullata dal T.a.r.
7.1. La censura è fondata.
Da una disamina complessiva del progetto presentato, della motivazione dell’autorizzazione paesaggistica, dei vincoli esistenti sull’area e dei precedenti provvedimenti sulla questione emessi dall’Autorità preposta alla tutela del paesaggio, il Collegio trae la conclusione che il provvedimento autorizzatorio ha dedicato adeguata attenzione alla verifica della compatibilità paesaggistica dell’intervento.
Non è contestato tra le parti che l’area della ex cava Sistiana, che si affaccia sul mare, è sottoposta a vincolo paesaggistico sia in virtù di specifico d.m. sia ex lege, e rientra altresì tra i siti di importanza comunitaria.
Il c.d. modellamento della ex cava Sistiana (oggetto del progetto) non è preordinato soltanto al recupero ambientale dell’area (il che si sarebbe potuto realizzare mediante eliminazione o attenuazione dell’attuale vuoto provocato dall’attività di escavazione, nonché mediante rimboschimento dell’area), bensì anche alla futura edificazione di un complesso turistico.
Allo scopo, il progetto prevede una ulteriore escavazione (con estrazione di 780.000 metri cubi di pietra calcarea), finalizzata ad un terrazzamento dell’area e la ulteriore distruzione di circa 16.000 mq. di area boscata, oltre che un arretramento del ciglio naturale di circa 30 metri.
In passato, più volte l’autorità preposta alla tutela del paesaggio si è pronunciata sugli interventi relativi all’area della ex cava, osservando che il ciglio naturale alla sommità del costone roccioso va conservato nel suo profilo attuale (parere 885 II del 3 aprile 1992 del Ministero per i beni e le attività culturali; parere n. 4867 del 21 novembre 2002 della Soprintendenza per il Friuli Venezia Giulia; nota n. 2374 del 6 marzo 2003 della medesima Soprintendenza; nota prot. 885 del 3 aprile 1992 del Comitato di settore per i beni ambientali e architettonici; parere 12220/27 del 7 febbraio 1991 della Soprintendenza, su un precedente progetto di valorizzazione turistica).
L’autorità regionale che ha rilasciato l’autorizzazione paesaggistica è ben consapevole, dandosene atto sia nell’autorizzazione che nel presupposto parere, che l’intervento di modellamento della cava è preordinato alla futura edificazione.
Il progetto sottoposto al suo vaglio indica con chiarezza come gli interventi ipotizzati sono diversi, in senso più conservativo del paesaggio, rispetto a precedenti progetti.
L’autorità regionale dà adeguatamente conto di come l’intervento progettato, ancorché finalizzato a futura edificazione (il che è consentito dallo strumento urbanistico vigente, ancorché previa approvazione di piano particolareggiato), sia migliorativo dell’ambiente, allo stato degradato a causa della precedente attività estrattiva.
Non può poi non essere considerato che l’autorizzazione paesaggistica è stata sottoposta al controllo della Soprintendenza statale, che si è pronunciata in senso favorevole con provvedimento 25 marzo 2004, prot. 2839/865.
Tale parere è stato reso a seguito di istruttoria, di sopralluogo nel sito della ex cava, e di esame di tutti gli atti.
Il parere dà atto che il progetto è conforme alle prescrizioni espresse dal Consiglio nazionale con la nota 885 II del 3 aprile 1992 circa il rispetto del ciglio superiore del Carso, da non superare con le nuove costruzioni, e circa il fronte delle nuove costruzioni, che dovrà essere continuo.
Si deve pertanto ritenere che la valutazione di compatibilità paesaggistica sia stata accurata ed adeguatamente motivata, essendo stata compiuta sia dall’autorità regionale che dall’autorità statale, con riguardo anche ai precedenti pareri e previa attenta considerazione che il nuovo progetto rispetta anche le prescrizioni dei precedenti pareri.

8. L’accoglimento dei motivi degli appelli principale e incidentali impone di passare all’esame dei quattro motivi del ricorso di primo grado che il T.a.r. ha assorbito.
Con il secondo motivo del ricorso di primo grado si lamenta che sia l’autorizzazione paesaggistica che la concessione edilizia contrasterebbero con il vigente PRGC di DUINO AURISINA. Infatti in relazione all’Ambito A8 – Baia di Sistiana il vigente PRGC consentirebbe le operazioni di modellamento della cava solo sulla base di un progetto unitario.
Non sarebbe un progetto unitario quello presentato solo in relazione agli interventi di scavo e disboscamento, in quanto sarebbe stato necessario prevedere anche tutti gli interventi edilizi e infrastrutturali.
8.1. La censura è infondata.
Dalla lettura del PRGC nella parte di interesse, e in particolare nella parte relativa all’Ambito A 8 – Baia di Sistiana, si evince che sono previsti due gruppi di interventi, i primi eseguibili prima che sia adottato il piano particolareggiato, i secondi ammissibili solo dopo che sia adottato il piano particolareggiato.
Occorre nell’esame della censura fare riferimento agli interventi consentiti prima dell’adozione del piano particolareggiato, in quanto è in relazione ad essi che la censura è articolata.
In base al PRGC vigente all’epoca di adozione degli atti impugnati, le “trasformazioni fisiche” effettuabili “antecedentemente all’entrata in vigore dello strumento di pianificazione urbanistica di specificazione” (id est del piano particolareggiato) sono divise in cinque gruppi.
I primi quattro gruppi prevedono attività edilizie e infrastrutturali (p.es. conservazione e restauro di edifici esistenti – punto 1), opere viarie – punto 4).
Il quinto gruppo contempla “le operazioni di modellamento del fronte e del fondo della cava, sulla base di un progetto unitario, ove sia conseguito al relativo progetto il parere favorevole del Comune e delle ulteriori autorità competenti”.
Una lettura sistematica dello strumento urbanistico induce il Collegio a ritenere che il “progetto unitario” richiesto per il modellamento della cava si riferisca al solo “modellamento” e non anche alle ulteriori opere edilizie e infrastrutturali.
Infatti il progetto unitario è richiesto dal citato punto 5) con specifico riferimento al modellamento della cava. Invece le altre attività edilizie sono contemplate in altri punti, e anche per esse si richiede un progetto unitario (vedi punto 2), ma distinto dal progetto unitario del modellamento.
Se fosse esatto l’assunto delle associazioni ambientaliste, secondo cui il progetto unitario del modellamento dovrebbe essere esteso alle opere edilizie e infrastrutturali, lo strumento urbanistico non avrebbe considerato, come invece ha fatto, in punti distinti tali tipologie edilizie (modellamento della cava, edifici, infrastrutture viarie).

9. Con il terzo motivo del ricorso di primo grado si lamenta sia in relazione all’autorizzazione paesaggistica sia in relazione alla concessione edilizia che l’avvio dei relativi procedimenti avrebbe dovuto essere comunicato alle due associazioni ambientaliste, che avrebbero avuto una posizione differenziata, avendo partecipato ai presupposti procedimenti relativi agli strumenti urbanistici, e avendo impugnato questi ultimi.
9.1. La censura è infondata.
La giurisprudenza di questo Consesso, cui si ritiene di aderire, ha osservato che l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7, l. n. 241/1990 presuppone che i terzi ai quali possa essere arrecato pregiudizio dal provvedimento siano individuati o facilmente individuabili; detto requisito non ricorre in materia di concessione edilizia o di nulla osta paesaggistico, stante l’ampiezza e la eterogeneità degli interessi suscettibili di incisione per effetto dell’atto di assenso; ne deriva la non ricorrenza dell’obbligo di comunicazione ai proprietari frontisti (C. Stato, sez. VI, 15-09-1999, n. 1197).
E, ancora, non vi è identità tra le posizioni di coloro che siano legittimati ad impugnare il provvedimento finale di concessione edilizia e coloro che possono intervenire o hanno titolo a ricevere l’avviso di avvio del procedimento; infatti, ove sia stata proposta una domanda di concessione edilizia, di autorizzazione paesistica, il vicino del richiedente o il soggetto legittimato ai sensi dell’art. 18, 5º comma, l. 8 luglio 1986 n. 349, possono intervenire nel procedimento ed impugnare il provvedimento che accoglie l’istanza, ma non hanno titolo a ricevere l’avviso di avvio predetto (C. Stato, sez. VI, 14-03-2002, n. 1533).
La circostanza che, nella specie, le associazioni ambientaliste avessero partecipato al procedimento di formazione degli strumenti urbanistici e li avessero poi impugnati, non rende le medesime soggetti agevolmente individuabili, controinteressati nei procedimenti a valle relativi all’autorizzazione paesaggistica e al permesso di costruire.
In ogni caso, neppure risulta che la partecipazione ai procedimenti di rilascio della concessione edilizia e dell’autorizzazione paesaggistica avrebbe avuto una efficienza causale tale da consentire un diverso esito dei medesimi.

10. Con il quinto motivo del ricorso di primo grado si lamenta la incompetenza del Sindaco a rilasciare la concessione edilizia, alla luce dell’art. 107, t.u. enti locali n. 267/2000 e dell’art. 13, t.u. dell’edilizia n. 380/2001, che tale competenza assegnano alla dirigenza.
10.1. La censura è infondata.
La disciplina statale, che attribuisce al dirigente del settore edilizio e non più al Sindaco la competenza al rilascio dei titoli abilitativi in materia edilizia (art. 107, t.u. n. 267/2000 e 13, t.u. n. 380/2001) attiene alla organizzazione degli uffici degli enti locali e come tale è derogabile da parte di diversa disciplina regionale. Nel caso specifico, la l.r. Friuli Venezia Giulia n. 52/1991, all’art. 82, consente agli statuti comunali di indicare l’organo competente al rilascio della concessione edilizia. Nel Comune di Duino l’art. 30 dello statuto attribuisce la competenza al Sindaco.

11. Con il sesto motivo del ricorso di primo grado si lamenta la violazione degli artt. 2 e ss. L.R. n. 35/1986 e 12 bis, L.R. n. 25/1992, che disciplinano l’attività di cava, in quanto il c.d. modellamento, comportando escavazione e asporto di materiale, sarebbe una vera e propria attività di cava, che andava svolta nel rispetto del prescritto procedimento.
11.1. La censura è infondata, perché nella specie non è stata prevista un’attività estrattiva di cava, ma un movimento di terra finalizzato alla sistemazione dell’area e alla successiva attività edilizia.
In ogni caso, l’eventuale necessità di autorizzazione dell’attività estrattiva ai sensi della legislazione regionale in materia di cave, incide sulla attività esecutiva del progetto, ma non sulla legittimità dell’autorizzazione paesaggistica e della concessione edilizia, che non sono condizionate dal previo rilascio dell’autorizzazione per l’attività di cava

12. Per quanto esposto, vanno accolti l’appello principale e gli appelli incidentali, e va invece respinto il ricorso di primo grado.
In considerazione della complessità delle questioni, le spese di lite possono essere compensate, in relazione ad entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, accoglie l’appello principale e gli appelli incidentali, e respinge il ricorso di primo grado.
Spese compensate in relazione ad entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 29 novembre 2005 con la partecipazione di:

Claudio Varrone – Presidente

Sabino Luce – Consigliere

Luigi Maruotti – Consigliere

Carmine Volpe – Consigliere

Rosanna De Nictolis – Cons. rel. ed est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…10/02/2006
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 10/2/2006 n.547 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, Rel. De Nictolis
Q 8 Quaser S. r. l. (Avv. P. Gonnelli) C. Autorità garante della concorrenza e del mercato (n. c.) ed altri

sull’ammissibilità delle prove indiziarie in materia di pratica concordata anticoncorrenziale

1. Mercato – Concorrenza – Accordo – Pratica concordata – Differenze – Prova indiziaria della pratica concordata – Ammissibilità

2. Mercato – Concorrenza – Rapporto di partecipazione azionaria tra imprese – Comportamento anticoncorrenziale dell’impresa a partecipazione maggioritaria – Indizio a carico dell’impresa partecipata – Sussiste

3. Mercato – Pratica concordata restrittiva della concorrenza – Singola azione anticoncorrenziale nel quadro di azioni concordate – Indizio – Sussiste

4. Mercato – Concorrenza – Illiceità dell’associazione temporanea di imprese a scopo distortivo della concorrenza – Sussiste

5. Mercato – Violazione delle norme sulla concorrenza – Prova documentale delle strategie di gara anticoncorrenziali – Riferibilità della prova anche ad imprese terze – Attendibilità delle dichiarazioni autoincriminanti – Riferibilità degli scritti documentali a soggetto dipendente dell’impresa

1. Nell’ottica dell’articolo 2 della Legge n. 287/1990, mentre la fattispecie dell’accordo ricorre quando le imprese hanno espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo, la pratica concordata si realizza attraverso comportamenti di più imprese, ripetuti e non episodici, uniformi e paralleli, che appaiano frutto di concertazione, non di iniziative unilaterali e che non possano essere spiegati in maniera alternativa rispetto allo scopo anticoncorrenziale del comportamento. Poiché la pratica concordata tende a sostituire la competizione concorrenziale con una collaborazione pratica e non rintracciabile in un accordo espresso, la prova può essere, oltre che documentale, anche indiziaria, purché si tratti di indizi seri, precisi e concordanti quali la durata, l’uniformità ed il parallelismo dei comportamenti, gli incontri tra le imprese, gli impegni, ancorché generici ed apparentemente non univoci, i segnali e le informative reciproche, il successo pratico dei comportamenti che non possa derivare da iniziative unilaterali, ma da condotte concertate.

2. La partecipazione azionaria tra due imprese, la maggiore delle quali abbia senza dubbio tenuto un comportamento anticoncorrenziale, rappresenta un serio indizio, rilevante ai fini dell’accertamento del coinvolgimento della partecipata nella condotta illecita della prima.

3. Il concorso di una impresa ad una pratica concordata restrittiva della concorrenza può essere desunto anche da una singola azione anticoncorrenziale quando tale azione corrisponda ad uno schema standard di comportamento posto in essere in maniera omogenea, uniforme e ripetuta da altre imprese anche in altre gare, ovvero, tale azione sia frutto di concertazione e coordinamento tra una pluralità di imprese (nella specie: partecipazione ad una singola gara pubblica sulla base di uno schema concordato per assicurare l’aggiudicazione ad una data concorrente).

4. E’ illecita la costituzione dell’associazione temporanea di imprese quando essa sia finalizzata alla riduzione del numero delle offerte in gara e dunque, all’elisione della concorrenza tra le stesse imprese riunite per ottenere l’aggiudicazione esercitando comunque pressioni per distogliere le altre imprese dalla partecipazione alla gara.

5. I documenti di cui è accertata l’attendibilità esplicano la loro rilevanza probatoria anche nei confronti di imprese diverse da quelle presso le quali sono stati materialmente reperiti, o alle quali sono attribuibili ed è altresì difficile ammettere che un’impresa possa avere assolutamente inventato il contenuto di uno scritto relativo ad un comportamento che possa esporla a sanzioni. Sono riferibili all’impresa anche i documenti redatti da soggetti privi del potere di rappresentanza, se alla condotta tenuta da questi in prossimità della gara segua un comportamento correlato da parte dell’impresa (nella fattispecie, presso un’impresa dell’a.t.i. era stato rinvenuto uno scritto contenente una specifica strategia di gara che poi aveva trovato puntuale riscontro nell’effettivo svolgimento delle gare).

— *** —

Con nota di Silvana Schiavilla

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 916/2005 proposto da

Q 8 Quaser s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo GONNELLI, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Tacito, n. 41;

contro

Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del Presidente in carica, non costituita in appello;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. per il Lazio – Roma, sez. I, 7 ottobre 2004, n. 10443, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
vista la memoria depositata dall’appellante per l’udienza odierna;
visti tutti gli atti della causa;
relatore alla pubblica udienza del 29 novembre 2005 il consigliere Rosanna De Nictolis e udito l’avvocato Gonnelli per l’appellante;
ritenuto e considerato quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Con provvedimento in data 20 febbraio 2003, reso nel procedimento I474/A, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) ha accertato, tra l’altro, e per quel che qui interessa, la sussistenza di una illecita intesa restrittiva della concorrenza, intervenuta tra svariate imprese operanti nel commercio di prodotti petroliferi, lubrificanti e combustibili, relativamente alle gare bandite dall’Azienda Trasporti milanesi (ATM) di Milano negli anni 1999 e 2000, gare aventi ad oggetto la fornitura del gasolio per autotrazione extra – rete.
Il provvedimento ha in particolare ritenuto che l’intesa sia stata posta in essere sotto forma di pratica concordata (cfr. §§ 300 e ss.), e che a tale intesa abbia preso parte anche la società Biella Commerciale s.p.a., (che nel corso del procedimento davanti all’AGCM si è fusa con altre società dando vita alla società Q 8 Quaser)
Per l’effetto, l’AGCM ha applicato alla società Q 8 Quaser, subentrata per effetto della fusione a Biella Commerciale, la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 30.322.
1.1. Contro il provvedimento dell’AGCM ha proposto ricorso al T.a.r. del Lazio, nei limiti del proprio interesse, la società Q 8 Quaser.
Il T.a.r. ha respinto il ricorso con la sentenza in epigrafe.
1.2. Contro la sentenza, che non risulta notificata, ha proposto appello l’originaria ricorrente, con atto tempestivamente notificato in data 31 gennaio 2005 (e dunque entro il termine legale di centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza, divisato dall’art. 23 bis, l. TAR), e depositato il successivo 3 febbraio 2005.

2. Con il primo motivo di appello si ripropongono gli argomenti di cui al punta A) del primo motivo dell’originario ricorso, con cui si lamentava che il provvedimento di AGCM sarebbe viziato da difetto di motivazione, per non aver preso in considerazione le memorie depositate da Q 8 Quaser nel corso della fase istruttoria.
2.1. Il T.a.r. ha disatteso tale censura osservando che non sussisterebbe il difetto di motivazione del provvedimento, in quanto le deduzioni della società sarebbero state prese in considerazione da AGCM, ma disattese.
2.2. L’appellante lamenta che, al contrario, il provvedimento dell’Autorità avrebbe totalmente pretermesso tutte le argomentazioni difensive addotte dalla società. E siffatta omissione non potrebbe trovare rimedio nelle argomentazioni postume dedotte in giudizio dalla difesa erariale dell’AGCM.
2.3. La censura è infondata.
L’AGCM ha valutato in più punti del provvedimento la posizione della Biella Commerciale e tanto basta per far ritenere che abbia tenuto conto delle giustificazioni da questa prodotte, ma non le abbia ritenute sufficienti a scalfire l’impianto accusatorio.
Non è invece esigibile che l’AGCM confuti punto per punto le deduzioni di parte, essendo sufficiente una motivazione complessiva, ancorché sintetica.

3. Il secondo, terzo, quarto e quinto motivo di appello possono essere trattati congiuntamente, in quanto necessitano di una analisi sistematica.
3.1. Con il secondo e terzo motivo di appello si ripropongono le censure di cui ai paragrafi B), C), D), del primo motivo del ricorso di primo grado.
Si era lamentato in prime cure che, secondo la stessa impostazione seguita da AGCM, l’intesa si sarebbe realizzata sotto forma di “pratica concordata”, ossia mediante una pluralità di comportamenti ripetuti.
Ma tale elemento mancherebbe nei confronti della Biella Commerciale, che ha partecipato, in a.t.i., ad una sola gara indetta dalla ATM.
Non vi sarebbe inoltre prova del preteso avvicendamento di Biella Commerciale con Europetrol, altra società del gruppo Kuwait Petroleum Italia s.p.a.
3.2. Il T.a.r. ha disatteso tali censure osservando che sarebbe corretta la tesi dell’AGCM secondo cui anche Biella Commerciale avrebbe preso parte all’intesa restrittiva della concorrenza.
L’AGCM avrebbe accertato che la pratica concordata sarebbe consistita nell’approntamento di un meccanismo di formazione delle offerte al ribasso che avrebbe consentito ai soggetti partecipanti alle gare di aggiudicarsi, a turno, una fornitura, e sempre con ribassi minimi, in una logica di spartizione dei pubblici appalti.
Dai documenti rinvenuti presso la società Tamoil si desumerebbe la prova che anche la Biella Commerciale avrebbe preso parte alla concertazione.
La circostanza della partecipazione ad una sola gara non sarebbe idonea ad escludere che la società avesse comunque preso parte alla concertazione, non potendosi escludere che proprio in attuazione di tale concertazione la società si impegnava a partecipare ad una sola gara. Ad avviso del T.a.r. occorrerebbe invece considerare che la condotta della Biella Commerciale sarebbe stata complementare a quelle delle altre società, e connessa con queste sotto il profilo finalistico.
3.3. Parte appellante critica siffatte statuizioni della sentenza osservando che il T.a.r. si sarebbe inammissibilmente sostituito all’AGCM, adottando una motivazione della condanna diversa da quella adottata dall’Autorità.
3.4. Con il quarto motivo di appello si ripropongono le censure di cui al punto E) del primo motivo del ricorso originario.
Si lamentava che non sarebbe corretto l’assunto dell’AGCM secondo cui l’utilizzo delle associazioni temporanee di imprese per partecipare alle gare sarebbe indice dell’intesa restrittiva della concorrenza. Inoltre nel caso di specie la scelta di partecipare in a.t.i. da parte di Biella Commerciale sarebbe suscettibile di spiegazione alternativa alla pratica antitrust.
3.5. Il T.a.r. ha disatteso tali censure osservando che l’affermazione dell’AGCM secondo cui l’utilizzo delle a.t.i. sarebbe indizio dell’intesa restrittiva andrebbe contestualizzato, in quanto nel caso specifico effettivamente lo strumento delle a.t.i. avrebbe agevolato il raggiungimento degli scopi spartitori concordati.
Né era onere di AGCM dimostrare che l’utilizzo dell’a.t.i. non poteva avere spiegazione alternativa a quella di una intesa antitrust, in quanto l’onere di dimostrare la inesistenza di motivi che possano spiegare diversamente un dato comportamento sussiste solo quando l’intesa non emerga già da prove documentali o indizi univoci.
Nel caso specifico essendovi tali prove, non sarebbe occorsa l’ulteriore dimostrazione dell’insussistenza di giustificazioni alternative.
3.6. Parte appellante critica la sentenza in parte qua osservando che il T.a.r. avrebbe modificato l’iter logico del provvedimento impugnato, e che comunque nel caso specifico la società, sia nel procedimento davanti ad AGCM sia davanti al T.a.r., avrebbe fornito elementi relativi ad una giustificazione alternativa della condotta, che andavano presi in considerazione. In particolare, si trattava della prima gara importante nel settore pubblico cui Biella Commerciale partecipava, il che spiegherebbe la scelta di non partecipare individualmente ma in a.t.i., anche perché la società disponeva della logistica occorrente per distribuire il prodotto, ma non del prodotto avente le caratteristiche merceologiche richieste specificamente da ATM, e non da altre aziende di trasporto pubblico, come riconosciuto dalla stessa Autorità (gasolio BTA, vale a dire gasolio autotrazione a basso contenuto di aromatici).
Inoltre il T.a.r. non avrebbe risposto alle censure articolate in primo grado, perché laddove afferma che nel caso specifico l’a.t.i. ha agevolato l’intesa, con inversione logica pretenderebbe di dimostrare la verità del concetto assumendo come presupposto la conclusione, confondendo le premesse con la sintesi.
3.7. Con il quinto motivo di appello si ripropone la censura di cui al punto F) del primo motivo del ricorso di primo grado. Si lamentava che nel caso specifico non sarebbero stati dimostrati comportamenti della Biella Commerciale, né vi sarebbero documenti da essa provenienti, dimostrativi della sua partecipazione alla pratica concordata.
Non sarebbero utilizzabili contro la società gli appunti rinvenuti presso la TAMOIL, redatti da dipendente di detta società, e relativi alla gara del secondo semestre 2000, indetta da ATM, cui Tamoil partecipò come capogruppo dell’ATI di cui faceva pare anche la Biella Commerciale.
Non potrebbe attribuirsi in alcun modo la paternità e responsabilità di tali appunti alla Biella Commerciale.
Un soggetto terzo potrebbe dire e scrivere qualunque cosa, e dunque tali appunti non potrebbero valere come indizio nei confronti della società.
3.8. Il T.a.r. ha disatteso tale censura osservando che non vi sarebbe alcuna preclusione probatoria a utilizzare nei confronti di una data società un documento proveniente da una terza società, posto che qualsiasi elemento è utilizzabile come prova.
3.9. Parte appellante critica la sentenza osservando che le regole del processo logico deduttivo che dominano la prova sarebbero stravolte dalla sentenza impugnata.

4. Nell’esaminare congiuntamente i suesposti motivi di appello, ritiene il Collegio che occorre:
esaminare i fatti come ricostruiti dall’AGCM e le prove poste alla base della affermazione di responsabilità della società Biella Commerciale;
esaminare la qualificazione giuridica data ai fatti dall’AGCM;
valutare se la ricostruzione dei fatti sia ragionevole, le prove raccolte sufficienti, la qualificazione giuridica corretta (C. Stato, sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926).
4.1. Nell’ambito di un più complesso accertamento operato con il provvedimento qui impugnato per quanto di ragione, l’AGCM ha accertato la sussistenza di una illecita intesa restrittiva della concorrenza, intervenuta tra svariate imprese operanti nel commercio di prodotti petroliferi, lubrificanti e combustibili, relativamente alle gare bandite dall’Azienda Trasporti milanesi (ATM) di Milano negli anni 1999 e 2000, gare aventi ad oggetto la fornitura del gasolio per autotrazione extra – rete.
Il provvedimento ha in particolare ritenuto che l’intesa sia stata posta in essere sotto forma di pratica concordata (cfr. §§ 300 e ss.), tra le seguenti imprese: Agip Petroli s.p.a., Atriplex s.r.l., Beta Import s.p.a., Cam Petroli s.r.l., Eredi Campidonico s.p.a., Eliolub di Silvano Banchelli s.a.s., Elyo Italia s.r.l., Europetrol s.p.a., Gorla s.p.a., Iplom s.p.a., Maxcom Petroli s.r.l., Ambrogio Moro s.p.a., Nelsa s.r.l., Olicar s.p.a., Opam Oils s.p.a., Tamoil Petroli s.p.a., Termoil s.a.s. di Banchelli Lorenzo & C. (già Termoil s.a.s. di Banchelli Maria Piera & C.), Total Fina Elf Italia s.p.a., Q8 Quaser s.r.l. (incorporante Biella Commerciale s.p.a.)
L’Autorità ha dunque ritenuto che a tale intesa abbia preso parte anche la società Biella Commerciale s.p.a., nel corso del procedimento incorporata dalla società Q 8 Quaser.
Il provvedimento dell’AGCM ha ritenuto che stanti le particolarità e l’oggetto della domanda di gasolio da parte di ATM, tramite pubbliche gare, tale domanda è idonea ad individuare uno specifico mercato rilevante (§ 85).
Risulta dall’accertamento operato dall’Autorità che ATM nell’anno 1999 ha indetto dieci gare per appalti di fornitura di gasolio di durata mensile, mentre nell’anno 2000 ha indetto due gare semestrali (§§ 148 e 149).
L’effetto dell’intesa è stato che si è verificato un avvicendamento nelle aggiudicazioni, nel senso che ciascun partecipante all’intesa si è aggiudicato, individualmente o in a.t.i., una gara nel corso del 1999 (§ 157).
Nel corso del 2000 quasi tutti i soggetti che avevano conseguito un lotto nel 1999 risultano vincitori, singolarmente o in a.t.i. Non si aggiudicano lotti nel 2000 l’a.t.i. DARM/LM Petroli, la società BETA, e le società già in a.t.i. nel 1999 Europetrol-Campidonico-Opam Oils (§ 159).
Non è contestato che la Biella Commerciale abbia partecipato ad una sola gara nel secondo semestre 2000, indetta da ATM, riunita in a.t.i. con Tamoil (capogruppo) e Fina.
4.2. L’AGCM ritiene provata la sussistenza di una concertazione, per le gare di ATM dell’anno 2000, sulla base di taluni documenti:
– il documento n. 681, proveniente dal sig. Mazzi – ufficio gare della Tamoil, che elenca le società che avrebbero partecipato alle gare ATM, e formula ipotesi e previsioni sul relativo esito, sulla base di un vero e proprio “piano”, volto a garantire che
Secondo l’AGCM è difficile credere che le previsioni formulate dal sig. Mazzi potessero spingersi fino al punto di individuare quali concorrenti avrebbero formulato una offerta minima e quali nessuna offerta, senza avere avuto alcun contatto con i soggetti interessati (§ 199);
– il documento n. 682, acquisito sempre presso la Tamoil, per le gare ATM del secondo semestre ipotizza due a.t.i. come assegnatarie di due lotti in gara (a.t.i. Tamoil – Biella – Fina e a.t.i. Nelsa – Termoil – Olicar); indica quali sono i soggetti (vinc
Osserva l’AGCM che i due attori dell’azione di persuasione (vale a dire Tamoil e Biella Commerciale) fanno parte della medesima a.t.i., in cui Biella Commerciale ha una “condizione di forte dipendenza. La società ha, infatti, dichiarato che la sua partecipazione all’ATI guidata da TAMOIL era determinata dalla necessità di approvvigionarsi da quest’ultima del prodotto richiesto dall’ATM di Milano. Ne consegue che Biella Commerciale aveva i maggiori incentivi (e pressioni) a porre in essere “actions” volte a scoraggiare la partecipazione delle imprese già associate nel 1999 nell’ATI guidata dalla propria consociata Europetrol” (ultima parte del § 201).
4.3. Sulla base di tali elementi di fatto, l’AGCM perviene alla conclusione che le imprese hanno posto in essere intese, nelle forme di pratiche concordate, nell’ambito delle gare di appalto bandite da ATM nel 1999 e nel 2000 (§ 299).
Questi gli argomenti giuridici utilizzati dall’AGCM:
– “(…) una pratica concordata non presenta tutte le caratteristiche di un accordo ma consiste in una forma di coordinamento delle imprese che costituisce in pratica una consapevole collaborazione tra le imprese stesse a danno della concorrenza, con la con
– “Considerato che è principio fondamentale di concorrenza l’autonoma e indipendente determinazione della propria condotta imprenditoriale da parte dei soggetti operanti nel mercato, le imprese non possono coordinarsi, anche senza spingersi all’attuazione
– “Sotto il profilo probatorio, la dimostrazione dell’esistenza di una pratica concordata può naturalmente fondarsi su documenti formali che provino direttamente la concertazione, ma anche ricavarsi da comportamenti che costituiscano un complesso di indiz
4.4. Sulla base di tali accertamenti di fatto e di siffatto inquadramento giuridico, l’Autorità ritiene che “relativamente alle gare bandite dall’ATM di Milano nel 1999 e nel 2000 è stata accertata la realizzazione di pratiche concordate (…). Tali pratiche sono consistite nell’organizzazione di un sistema di turnazione nelle forniture di gasolio autotrazione relative alle gare mensili per le forniture dell’anno 1999 e, successivamente alle modifiche apportate alle condizioni di gara per l’anno 2000 dall’ente appaltante, nel mantenere la ripartizione storica delle forniture tra tutte le imprese qualificate anche attraverso il ricorso strumentale al raggruppamento di imprese in ATI” (§ 304).
Con specifico riferimento alla prova della partecipazione di Biella Commerciale alla pratica concordata, l’Autorità osserva che:
– Europetrol e Biella Commerciale, entrambe partecipate da Kuwait, si sono avvicendate tra le gare del primo e secondo semestre 2000 (§ 315);
– “ai fini dell’individuazione delle esatte responsabilità soggettive, si ritiene che nel descritto disegno collusivo rientri l’avvicendamento dal 1999 al 2000 tra Europetrol e Biella Commerciale (ora Q 8 Quaser) , determinatosi per effetto della comune p

5. Ad avviso del Collegio la ricostruzione operata dall’Autorità è congruamente motivata e rispondente ai fatti, debitamente comprovati, sicché deve ritenersi sussistente la prova, ancorché indiziaria, della partecipazione di Biella Commerciale all’intesa restrittiva della concorrenza.
5.1. Va premesso che con il ricorso di primo grado non si muovono contestazioni al provvedimento nella parte in cui stabilisce l’ambito del mercato rilevante e accerta la sussistenza di una intesa restrittiva della concorrenza, ma si deduce solo l’estraneità di Biella Commerciale s.p.a. (e per essa della incorporante Q 8 Quaser) a siffatta intesa.
Pertanto, nei confronti di Biella Commerciale devono ritenersi non più contestabili le statuizioni del provvedimento dell’Autorità circa il mercato rilevante e la sussistenza di una intesa. Ciò che Q 8 Quaser contesta è la propria partecipazione all’intesa.
5.2. Nella specie l’intesa è stata posta in essere, secondo la ricostruzione di AGCM, sotto forma di pratica concordata.
In diritto, giova premettere che l’art. 2, l. n. 287/1990, punisce, come illecito anticoncorrenziale, le intese che hanno come scopo o come effetto la restrizione della concorrenza sul mercato nazionale o su una sua parte rilevante.
Le intese di cui all’art. 2, possono estrinsecarsi, in accordi espressi, o in pratiche concordate, o in deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari.
Mentre la fattispecie dell’accordo ricorre quando le imprese hanno espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo, la pratica concordata corrisponde ad una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce consapevolmente una pratica collaborazione fra le stesse ai rischi della concorrenza (Corte giustizia CE 8 luglio 1999, causa C-49/92P, Commissione c. Anic; Corte di Giustizia CE, 31 marzo 1993, C. – 89, 104, 114, 116 – 117, 125 – 129/95; Trib. I grado Comunità europee, 15-03-2000, n. 25, 26, 30-32, 34-39/95; C. Stato, sez. VI, 20 marzo 2001, n. 1671; C. Stato, sez. VI, n. 926/2004, cit.).
I criteri del coordinamento e della collaborazione, che consentono di definire tale nozione, vanno intesi alla luce dei principi in materia di concorrenza, secondo cui ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che intende seguire sul mercato; la suddetta esigenza di autonomia vieta rigorosamente che fra gli operatori abbiano luogo contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato (Trib. I grado Comunità europee, 15-03-2000, n. 25, 26, 30-32, 34-39/95).
L’intesa restrittiva della concorrenza mediante pratica concordata richiede comportamenti di più imprese, ripetuti e non episodici, uniformi e paralleli, che appaiano frutto di concertazione e non di iniziative unilaterali.
Il concetto di “pratica” si riferisce a condotte di più soggetti e che si ripetono costanti nel tempo, e implica dunque che:
vi siano comportamenti di più imprese;
detti comportamenti si ripetano costantemente nel tempo, e non siano meramente episodici;
detti comportamenti siano, per le varie imprese, uniformi e paralleli, quanto meno nella impostazione di fondo;
detti comportamenti appaiano il frutto non di iniziative unilaterali, ma di una concertazione;
gli stessi siano insuscettibili di una spiegazione alternativa rispetto allo scopo anticoncorrenziale.
Nella pratica concordata manca, o comunque non è rintracciabile da parte dell’investigatore, un accordo espresso, il che è agevolmente comprensibile, ove si consideri che gli operatori del mercato, ove intendano porre in essere una pratica anticoncorrenziale, ed essendo consapevoli della sua illiceità, tenteranno con ogni mezzo di celarla, evitando accordi scritti, e anche accordi verbali espressi, e ricorrendo invece a reciproci segnali volti ad addivenire ad una concertazione di fatto.
Ne consegue che la prova della pratica concordata, oltre che documentale, può essere indiziaria, purché gli indizi siano seri, precisi e concordati.
Nella pratica concordata la esistenza dell’elemento soggettivo della concertazione deve perciò desumersi in via indiziaria da elementi oggettivi, quali:
la durata, uniformità e parallelismo dei comportamenti;
l’esistenza di incontri tra le imprese;
gli impegni, ancorché generici e apparentemente non univoci, di strategie e politiche comuni;
i segnali e le informative reciproche;
il successo pratico dei comportamenti, che non potrebbe derivare da iniziative unilaterali, ma solo da condotte concertate.
Deve per completezza osservarsi che nella logica dell’art. 2, l. n. 287/1990, la nozione di “intesa” è oggettiva e tipicamente comportamentale anziché formale, avente al centro l’effettività del contenuto anticoncorrenziale ovvero l’effettività di un atteggiamento comunque realizzato che tende a sostituire la competizione che la concorrenza comporta con una collaborazione pratica (Cass. civ., sez. I, 1 febbraio 1999, n. 827; C. Stato, VI, 20 marzo 2001, n. 1671).
Sotto il profilo dell’onere probatorio, va rilevato che in presenza di un sistematico scambio di informazioni tra imprese, in relazione alle quali vi sono ragionevoli indizi di una pratica concordata anticoncorrenziale, grava sulle imprese indagate l’onere probatorio di una diversa spiegazione lecita delle loro condotte (Corte di Giustizia UE, 8 luglio 1999, C. 49/92, Anic; Cons. Stato, VI, n. 926/2004, cit.).
5.3. Facendo applicazione di tali consolidati principi di diritto alla fattispecie concreta, ritiene il Collegio che la circostanza che Biella Commerciale abbia partecipato, tra il 1999 e il 2000, ad una sola gara indetta da ATM non è sufficiente a far escludere il suo concorso alla pratica concordata.
Dirimente è la duplice considerazione:
– in punto di fatto, che nonostante Biella Commerciale abbia partecipato ad un’unica gara ATM tra il 1999 e il 2000, di quella gara sia stata aggiudicataria, e non individualmente, ma raggruppata in a.t.i. con due società (Fina e Tamoil) che in virtù dell
– in punto di diritto, che i “comportamenti ripetuti” occorrenti per la pratica concordata sono i comportamenti ripetuti da più imprese, e non necessariamente i comportamenti ripetuti da una singola impresa, sicché acquistano rilevanza anche singoli compo
5.4. L’analisi dei singoli elementi di fatto raccolti dall’AGCM evidenzia che Biella Commerciale ha preso parte alla pratica concordata e che la spiegazione alternativa fornita da Biella è inattendibile.
Anzitutto, non è contestato da parte ricorrente che lo scopo e l’effetto della pratica concordata, come acclarato dall’AGCM, è stato di fare in modo che ciascuna impresa partecipante alla concertazione si aggiudicasse almeno una gara nel 1999, e del pari almeno una gara nel 2000.
Neppure è contestato da parte ricorrente che la pratica concordata vi sia stata, e sia stata posta in essere da altre diciotto imprese, sanzionate da AGCM per la vicenda delle gare ATM 1999 – 2000.
Significativi indizi della partecipazione di Biella Commerciale alla pratica concordata sono:
1) il raggruppamento in a.t.i. con due società per le quali non è contestato che abbiano preso parte alla pratica concordata;
2) l’esito vittorioso della gara;
3) la circostanza dell’avvicendamento, nelle gare del 2000, con Europetrol, società che, come Biella Commerciale, faceva capo a Kuwait Petroleum;
4) i documenti 681 e 682 rinvenuti presso Tamoil.
5.4.1. In relazione ai primi due elementi, deve rimarcarsi che Biella Commerciale, pur avendo partecipato ad una sola gara tra il 1999 e il 2000, è risultata aggiudicataria, e lo è stata nell’ambito di un’a.t.i. costituita con altre due imprese (Tamoil e Fina) che hanno partecipato alla concertazione e ad altre gare nel 1999 e nel 2000.
Appare ben strano, se fosse vero l’assunto dell’estraneità di Biella Commerciale alla concertazione, che “l’ultima arrivata” riesca ad aggiudicarsi una gara, nonostante ci siano numerose altre imprese (l’Autorità ne ha sanzionate altre 18, oltre a Q 8 Quaser, per la vicenda degli appalti ATM 1999-2000)che hanno posto in essere una concertazione.
Appare invece molto più verosimile che Biella Commerciale si sia inserita consapevolmente nella concertazione, partecipando a quella a.t.i. che, secondo la strategia pianificata, le avrebbe consentito l’aggiudicazione della gara.
5.4.2. Quanto al terzo elemento, Europetrol era partecipata al 50% da Kuwait, e Biella Commerciale era partecipata dalla stessa Kuwait in misura quasi totalitaria.
Il controllo o quanto meno l’influenza dominante di Kuwait su entrambe le società costituisce un serio indizio che l’avvicendamento di Europetrol e Biella Commerciale nelle due gare del primo e secondo semestre del 2000, non sia frutto del caso, ma di una comune concertazione.
5.4.3. Quanto al quarto elemento, vale a dire i due documenti rinvenuti presso Tamoil, quello 681 contiene la pianificazione delle imprese e raggruppamenti che avrebbero partecipato alle gare indette da ATM nel 2000, e quello 682 indica che alla gara del secondo semestre non avrebbe partecipato, tra l’altro, Europetrol, in virtù delle “actions” che su di essa avrebbe esercitato Biella Commerciale.
5.4.3.a. Ora, se è vero, in astratto, quanto afferma l’appellante, e cioè che un terzo in un proprio scritto potrebbe affermare qualunque cosa, tuttavia questo non comporta l’assoluta inutilizzabilità del documento proveniente dal terzo, bensì la necessità di una valutazione dello stesso che sia particolarmente rigorosa e critica.
Invero, lo scritto proveniente da un terzo è avvicinabile ad una prova testimoniale, di cui va vagliata l’attendibilità.
La giurisprudenza di questo Consesso e la giurisprudenza comunitaria hanno del resto già più volte affermato che i documenti di cui è accertata l’attendibilità esplicano la loro rilevanza probatoria anche nei confronti di società diverse da quelle presso le quali sono stati materialmente reperiti, o alle quali sono attribuibili (C. Stato, sez. VI, 2 marzo 2001, n. 1191).
L’utilizzo come prova a carico di documenti provenienti da terzi è stato ammesso dalla Corte di giustizia Ce (cfr. Corte giust. 16 dicembre 1975, cause riunite 40-48, 50, 54-56, 111, 113 e 114/73, Suiker Unie, par. 159 ss.), che ha ritenuto che sia difficile ammettere che un’impresa possa avere assolutamente inventato il contenuto di uno scritto relativo ad un comportamento che possa esporla a sanzioni.
Nulla vieta, quindi, di ammettere, come prova del comportamento di un’impresa, documenti provenienti da terzi, purché il contenuto degli stessi sia attendibile per quanto si riferisce al comportamento stesso.
Inoltre, non è rilevante il ruolo svolto all’interno dell’impresa dai soggetti che materialmente hanno posto in essere i comportamenti vietati o hanno predisposto i documenti rinvenuti durante le ispezioni, ma anzi deve ritenersi che la condotta da parte del singolo dipendente, accompagnata dal conseguente comportamento della società, sia sufficiente per rendere gli impegni assunti o gli atti rinvenuti riferibili alla società (cfr. Corte giust. 21 febbraio 1984, causa 86/82, Hasselblad).
Pertanto, sono riferibili alle imprese anche documenti redatti da soggetti privi del potere di rappresentanza (C. Stato, sez. VI, n. 1191/2001, cit., che ha mediamente superato l’opposto orientamento espresso da C. Stato, sez. VI, 30 dicembre 1996, n. 1792).
5.4.3.b. Nel caso specifico, i documenti 681 e 682 appaiono attendibili, sia in considerazione dell’epoca in cui sono stati redatti, sia in considerazione delle ragioni che ne hanno determinato la redazione, e dei successivi esiti delle gare.
Tali documenti sono stati redatti in prossimità temporale delle gare ATM del 2000, allo scopo di perpetrare, per l’anno 2000, la logica spartitoria delle gare ATM già sperimentata con successo l’anno precedente.
Chi ha compilato tali documenti non ha fatto previsioni e ipotesi casuali, ma ha elaborato una specifica strategia di gara che ha poi trovato puntuale riscontro nell’effettivo svolgimento delle gare.
Quanto alle pressioni che Biella Commerciale avrebbe dovuto esercitare su Europetrol, se è vero che delle stesse non si ha prova piena, tuttavia, vi sono ragionevoli indizi che le stesse vi siano effettivamente state, e che l’artefice sia stata Biella Commerciale.
E, invero:
– Europetrol e Biella Commerciale erano partecipate in misura consistente da Kuwait Petroleum;
– l’autore del documento 682, che mostra di avere perfetta conoscenza della dinamica delle gare ATM, individua proprio in Biella Commerciale il soggetto incaricato delle actions nei confronti di Europetrol, e non vi sono elementi per ritenere che s
– con puntuale aderenza alle previsioni del documento 682, Europetrol, che aveva partecipato in a.t.i. alla gara ATM del primo semestre 2000, non partecipa alla gara del secondo semestre 2000;
– l’a.t.i. cui ha partecipato Biella Commerciale si aggiudica la gara del secondo semestre 2000.
5.4.4. Va altresì sul punto considerato che, avendo la capogruppo Tamoil programmato che Biella Commerciale esercitasse “actions” nei confronti di Europetrol, ed essendosi poi in concreto verificato che Europetrol non ha partecipato alla gara, se ne deve ragionevolmente desumere che Biella Commerciale è stata quanto meno resa edotta di tale “programma”, ed essa ha partecipato dunque alla gara nella consapevolezza dell’esistenza di condotte restrittive della concorrenza.
Anche tale elemento è fonte di imputazione dell’illecito antitrust: giova ricordare sul punto la giurisprudenza comunitaria secondo cui “la nozione di pratica concordata presuppone l’esistenza di contatti contraddistinti dalla reciprocità; tale requisito di reciprocità è soddisfatto quando la divulgazione, effettuata da un concorrente a un altro delle intenzioni o della condotta futura del primo sul mercato sia stata richiesta o, quanto meno, accettata dal secondo; lo stesso dicasi allorché il colloquio nel corso del quale una parte è stata informata dal suo concorrente delle sue intenzioni o del comportamento futuro di quest’ultimo sia stato richiesto da tale parte e risulti dal resoconto redatto da quest’ultima che essa non ha formulato alcuna riserva o obiezione quando il suo concorrente gli ha comunicato le proprie intenzioni; alla luce di ciò, il comportamento di tale parte, in occasione del colloquio, non può essere confinato ad un ruolo meramente passivo, di destinatario delle informazioni che il suo concorrente avrebbe deciso unilateralmente di comunicargli, senza nessuna richiesta da parte sua. Integra gli estremi di una pratica concordata vietata dall’art. 85, n. 1, del trattato (divenuto art. 81, n. 1, Ce) qualsiasi contatto diretto o indiretto tra operatori economici che possa rivelare ad un concorrente il comportamento che l’interessato ha deciso, o prevede, di tenere egli stesso sul mercato, quando tali contatti abbiano l’oggetto o l’effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato; per dimostrare l’esistenza di una pratica concordata non è quindi necessario provare che un operatore economico si sia formalmente impegnato, nei confronti di uno o più terzi, ad adottare una qualsiasi condotta o che i concorrenti abbiano stabilito d’accordo il loro comportamento futuro sul mercato; è sufficiente che, mediante la sua dichiarazione di intenti, l’operatore economico abbia eliminato o quanto meno, sostanzialmente ridotto l’incertezza relativa al comportamento che si può ipotizzare che esso tenga sul mercato” (Trib. I grado Comunità europee, 15-03-2000, n. 25, 26, 30-32, 34-39/95).
5.5. A fronte di tali elementi, appare riduttivo sostenere, come fa l’appellante, che Biella Commerciale, in quanto partecipante a singola gara, non avrebbe tenuto comportamenti reiterati, che sono necessari ai fini della partecipazione a una pratica concordata.
5.5.1. Come già osservato, la ripetizione va valutata avuto riguardo ai comportamenti omogenei di una pluralità di imprese, e assume rilievo anche il comportamento singolo di una impresa, che tuttavia si inserisca nell’ambito di una pluralità di comportamenti omogenei di altre imprese.
Ciò che rileva è che il comportamento anticoncorrenziale dell’impresa singola, ancorché unico, sia rispondente ad uno “schema di comportamento” standard, ripetuto costantemente anche da altre imprese.
Per la singola impresa deve darsi rilievo non solo alla unicità o pluralità di azioni anticoncorrenziali, ma all’inserimento della azione, o delle azioni, in un programma complessivo concertato con altri soggetti.
Giova poi per completezza ricordare che la giurisprudenza di questo Consesso ha riconosciuto l’esistenza di una pratica concordata anche in relazione ad una singola gara, osservando che “la carenza del requisito della ripetizione delle condotte nel tempo trova spiegazione nell’unicità dell’episodio, cui i comportamenti erano finalizzati (aggiudicazioni nella gara Consip) e non costituisce ostacolo per configurare una pratica concordata” (C. Stato, sez. VI, n. 926/2004, cit.).
In definitiva, il concorso di una impresa ad una pratica concordata restrittiva della concorrenza può essere desunto anche da una singola azione anticoncorrenziale (nella specie: partecipazione ad una singola gara pubblica sulla base di uno schema concordato per assicurare l’aggiudicazione ad una data concorrente), laddove o tale azione risponda ad uno schema standard di comportamento antitrust, posto in essere in maniera omogenea, uniforme e ripetuta, da altre imprese anche in altre gare, ovvero tale azione sia, in relazione ad una gara che costituisca un mercato rilevante, frutto di concertazione e coordinamento tra una pluralità di imprese.
5.5.2. Nel caso specifico la “singola” azione anticoncorrenziale, ossia la partecipazione ad una gara previo allontanamento da essa di altri concorrenti:
– risponde ad uno schema di comportamento omogeneo a quello di altre imprese;
– non è frutto del caso e non è suscettibile di spiegazione alternativa;
– non si è concretata nella pura e semplice partecipazione ad una gara di appalto, ma si è articolata in una pluralità di condotte preparatorie e preordinate: la scelta della giusta a.t.i. per poter vincere almeno una gara; la partecipazione alla gara for
Non appare pertanto attendibile la spiegazione alternativa fornita da Q 8 Quaser, che fa leva sull’”ultima arrivata”, che, per inserirsi sul mercato delle gare ATM, si associa in a.t.i.
E’ infatti inverosimile che l’”ultima arrivata” riesca “per caso” ad aggiudicarsi una gara, in un contesto in cui un consistente numero di altre imprese (l’AGCM ne ha sanzionate altre 18, oltre a Biella Commerciale) partecipa alle gare di ATM sulla base di una specifica strategia di avvicendamento e di formulazione delle rispettive offerte, e per di più vi riesca non individualmente, ma riunita in un’a.t.i. di cui la capogruppo è l’autrice degli specifici documenti da cui risulta la pianificazione della partecipazione alle gare di tutte le imprese concertanti.
5.6. Quanto agli argomenti addotti da Biella Commerciale in relazione alla liceità dell’utilizzo dell’a.t.i. e alla giustificazione alternativa della sua partecipazione in a.t.i., gli stessi non sono fondati.
Che l’a.t.i. sia un lecito strumento di partecipazione alle gare di pubblici appalti non è contestabile e non è contestato dall’AGCM.
Tuttavia nel caso specifico uno strumento lecito è stato impiegato come mezzo per poter meglio attuare lo scopo di un’intesa illecita.
Infatti il raggruppamento delle imprese concertanti in svariate a.t.i. ha consentito la riduzione del numero delle offerte in gara (anziché una pluralità di offerte individuali, un numero più ristretto di offerte presentate dai soggetti raggruppati) e ha dunque consentito sia di elidere la concorrenza tra le imprese riunite in a.t.i., sia un migliore coordinamento reciproco al fine della formulazione delle offerte delle a.t.i. in gara.
Come acclarato dall’Autorità, la costituzione delle a.t.i., oltre a consentire alle società un più stabile coordinamento per la ripartizione delle forniture (§ 328) è stata anche uno strumento che ha consentito di far coincidere il numero dei soggetti qualificati con il numero dei lotti messi in gara annualmente (§ 329).
5.7. Quanto all’assunto di parte appellante, di essersi associata in a.t.i. trattandosi della prima volta che partecipava a gara pubblica e in quanto l’ATI richiedeva un prodotto con particolari caratteristiche merceologiche, disponibile solo presso due fornitori (AGIP e Tamoil) nell’area milanese, ad avviso del Collegio correttamente l’Autorità non ha ritenuto tale giustificazione sufficiente ad integrare una spiegazione alternativa all’intesa antitrust.
Infatti non è illecita in sé la partecipazione in a.t.i. e dunque non viene imputata a Biella Commerciale la pura e semplice partecipazione all’a.t.i. (potendosi anche ritenere plausibili le ragioni addotte), ma è illecito l’uso che si è fatto di siffatta partecipazione, e lo scopo con essa perseguito, di ottenere comunque l’ aggiudicazione, esercitando pressioni per distogliere altre imprese dalla partecipazione alla medesima gara.

6. Con il sesto motivo di appello si ripropone il secondo motivo del ricorso di primo grado, con cui si lamentava che sarebbe stata illegittimamente determinata la sanzione posta a carico di Q 8 Quaser nella misura di euro 30.322.
Avendo la società partecipato solo alla gara del secondo semestre 2000, si dovrebbe ritenere insussistente la prova della partecipazione all’intesa per il periodo precedente (1999 e primo semestre 2000). Pertanto illegittimamente l’Autorità avrebbe quantificato la sanzione per Q 8 Quaser nella stessa percentuale ritenuta congrua per le imprese che hanno partecipato all’intesa per l’intero biennio.
Se per gli altri operatori è stata quantificata la sanzione sulla base di una percentuale del 4%, la stessa percentuale non potrebbe essere applicata a Q 8 Quaser.
6.1. Il T.a.r. ha disatteso tale censura osservando che:
– la condotta della ricorrente si inserirebbe in un insieme di condotte concertate;
– la condotta della ricorrente sarebbe comunque di particolare gravità avendo supportato e attuato l’intesa per l’anno 2000.
6.2. Parte appellante critica tale capo di sentenza osservando che il T.a.r. suppone erroneamente la partecipazione della società all’intesa anche per l’anno 1999 e ipotizza una responsabilità per concorso successivo, non prevista dall’ordinamento.
6.3. La censura è infondata e va disattesa ma sulla base di argomenti diversi da quelli utilizzati dal T.a.r.
E’ infatti erroneo in fatto l’assunto di parte appellante, in quanto, contrariamente a quanto sostenuto, l’AGCM ha differenziato la percentuale di calcolo della sanzione proprio in considerazione del diverso ruolo assunto dalle singole imprese nella concertazione.
Risulta dal provvedimento impugnato che la sanzione è stata quantificata in base al criterio dettato dall’art. 15, l. n. 287/1990, prima delle modifiche introdotte dall’art. 11, co. 4, l. n. 57 del 2001, in quanto le condotte contestate sono anteriori all’entrata in vigore di tale ultima legge (§ 391 e ss.).
Nel quantificare la sanzione in termini percentuali, l’Autorità ha preso a base di calcolo il “fatturato dei prodotti oggetto dell’intesa”, e ha inteso per tale “il fatturato ottenuto dalle imprese aggiudicandosi le gare illecitamente alterate” (§ 392).
La identica percentuale del 4% applicata a ciascuna impresa, è stata calcolata per ognuna di esse, e dunque anche per l’odierna appellante, sul fatturato conseguito in virtù delle gare illecitamente alterate.
Non vi è stata pertanto discriminazione in danno dell’appellante, in quanto per essa, come per le altre società, la sanzione è stata commisurata sul vantaggio effettivamente conseguito.
Va poi considerato che la percentuale del 4% è stata incrementata dell’1% nei confronti delle imprese che si sono aggiudicate forniture sia nel 1999 che nel 2000 (§ 393). Ed è stata incrementata di un ulteriore 1% nei confronti di Agip Petroli s.p.a. e Tamoil Petroli s.p.a., in considerazione della maggiore gravità della loro condotta.
Risulta pertanto smentito per tabulas l’assunto di parte appellante, in quanto l’Autorità ha adeguatamente differenziato le sanzioni distinguendo:
– imprese che hanno conseguito l’aggiudicazione di gare solo in un anno;
– imprese che hanno conseguito l’aggiudicazione di gare in entrambi gli anni;
– imprese che hanno avuto un ruolo particolarmente significativo nella intesa illecita;
– in ogni caso calcolando la percentuale sul fatturato conseguito in virtù delle gare a cui si è riferita la pratica concordata, e dunque sul vantaggio illecito conseguito da ciascuna impresa.
La società Q 8 Quaser è stata ascritta al primo gruppo e sanzionata in misura meno severa.

7. Per quanto esposto l’appello va respinto.
Nulla per le spese in difetto di costituzione di controparte.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 29 novembre 2005 con la partecipazione di:

Claudio Varrone – Presidente

Sabino Luce – Consigliere

Luigi Maruotti – Consigliere

Carmine Volpe – Consigliere

Rosanna De Nictolis – Cons. rel. ed est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il….10/02/2006
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 10/2/2006 n.548 proviene da Giustamm.

Pres. Vitrone – Rel. Benini
Ministero dei beni culturali ed ambientali (Avv. Stato) c.Loria Emilio(Avv. Chiucchiarelli)

sull’appartenenza di beni di interesse archeologico al patrimonio indisponibile dello Stato

1) Patrimonio indisponibile dello Stato – Oggetti di interesse archeologico rinvenuti nel sottosuolo – Proprietà Pubblica – Presupposti.

2) Patrimonio indisponibile dello Stato – rinvenimento di oggetti – riconoscimento dell’interesse culturale dell’ oggetto – condizioni.

3) Patrimonio indisponibile dello Stato – oggetti di interesse archeologico-Presunzione di Proprietà pubblica – conseguenze.

1) In tema di proprietà degli oggetti archeologici rinvenuti nel sottosuolo, la semplice appartenenza del bene alla categoria delle cose di interesse storico, archeologico ,paleontologico,paletnologico e artistico da chiunque e in qualunque modo ritrovate nel sottosuolo comporta l’assegnazione al patrimonio indisponibile dello Stato.

2) Ai fini della qualificazione dell’ oggetto come rientrante nella categoria di bene archeologico, non è necessario l’espresso riconoscimento dell’ interesse culturale dell’ oggetto,tramite la notifica, di conseguenza il fatto che non vi sia stata notifica non significa né che gli stessi oggetti non abbiano valore culturale,né che non appartengano al patrimonio pubblico,al contrario la stessa notifica potrebbe significare una presunzione di proprietà,in realtà basta solo la presenza nell’ oggetto dell’ interesse storico,artistico,archeologico,anche semplice, o generico indipendentemente dalla circostanza se questo abbia costituito o meno oggetto di accertamento.

3) L’attribuzione ai privati delle cose scoperte,in luogo dell’ indennità di occupazione, o come premio per il ritrovamento,integra in ogni caso un trasferimento dallo Stato in quanto riservatario della proprietà,indipendentemente dal rilievo storico e dal pregio artistico dell’oggetto. Tale riserva allo Stato sancita dagli artt. 822 e 826 cod. civ.,non esclude la possibilità (che il privato,che legittimamente possieda le cose dovutegli in premio per il ritrovamento, o cedutegli dallo Stato, ovvero acquisite in data anteriore all’entrata in vigore della legge n. 364 del 1909), superi la presunzione di proprietà pubblica delle stesse, fornendo la prova del titolo o del fatto costitutivo del suo diritto.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 10/2/2006 n.2995 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone – Est. Montedoro
R.V. (Avv. Padroni) / Ministero dell’Interno (Avvocatura dello Stato)

se il giudizio di opposizione al decreto di perenzione, dettato solo per il giudizio di primo grado, sia destinato a disciplinare solo il decreto emesso in primo grado o tale incidente sia trasponibile in appello avverso l’erronea declaratoria della perenzione

Processo amministrativo – perenzione – erronea declaratoria in primo grado della perenzione – mancata opposizione del decreto dichiarativo della perenzione – appello – riproponibilità della censura avverso l’erronea declaratoria della perenzione – preclusione

Il giudizio di opposizione al decreto di perenzione, dettato solo per il giudizio di primo grado e concluso da ordinanza appellabile, non é destinato a disciplinare solo il decreto emesso in primo grado; al contrario, deve ritenersi che operi una trasposizione in appello anche di tale incidente avverso l’erronea declaratoria della perenzione. A tale conclusione non si oppone la circostanza per cui l’art. 9 della legge n. 205/2000 (che ha novellato l’art. 26 della legge sui Tar) non preveda espressamente al suo ult. comma il riferimento ai decreti pronunciati dal Consiglio di Stato, mentre tale riferimento è testualmente previsto al terzo comma dello stesso articolo 26 per le sentenze succintamente motivate poiché tale argomentazione meramente testuale è smentita dall’inopportunità di prevedere discipline differenziate a seconda del grado di giudizio in cui pende il processo. Pertanto, in presenza di un decreto presidenziale di primo grado dichiarativo – pur erroneamente – della perenzione del ricorso, il Consiglio di Stato, in sede di appello, deve dichiarare d’ufficio che il procedimento è stato dichiarato perento con provvedimento non opposto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da

ROSSI VALLONE DIANA rappresentata e difesa dall’avv. Mauro Padroni, ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma via G. Cesare n. 128;

contro

MINISTERO DELL’INTERNO rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato per legge presso i suoi uffici in Roma alla via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma, Sezione I ter – n. 770 del 1999;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero appellato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla camera di consiglio del 28 ottobre 2005 relatore il Consigliere Giancarlo Montedoro.
Uditi gli avv.ti Colacino per delega dell’avv. Padroni e l’avv. dello Stato Ferrante;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

L’appellante, con ricorso di primo grado, faceva presente di essere stata in servizio nell’amministrazione civile dell’Interno, transitando poi nei ruoli della Polizia di Stato.
Inizialmente era stata inquadrata, con decorrenza 1 novembre 1986, nei ruoli tecnici della Polizia di Stato, nella qualifica di operatore tecnico scelto, con il trattamento stipendiale del IV livello retributivo e con anzianità in detta qualifica dal 16 dicembre 1986.
Successivamente veniva di nuovo inquadrata, ai sensi della legge n. 312/1980 e delle leggi di settore, nella V qualifica funzionale, profilo professionale di operatore amministrativo, con decorrenza dal 16 dicembre 1981, e, conseguentemente, veniva rettificato il precedente inquadramento nella qualifica di operatore tecnico con anzianità dal 16 dicembre 1981.
Per effetto del riconoscimento retroattivo dell’anzianità veniva promossa per merito assoluto nella qualifica di collaboratore tecnico capo, con effetti giuridici dal 1 gennaio 1989 ed economici dal 1 luglio 1989, qualifica che, a seguito del riordino delle carriere, diveniva quella di vice revisore tecnico.
Ella ritiene che, ai sensi di quanto disposto dagli artt. 24 della legge n. 668 del 1986 e 46 del d.p.r. n. 337 del 1982, ed al fine di evitare numerosi profili di eccesso di potere dell’azione amministrativa avrebbe dovuto essere inquadrata, sin da principio, quanto meno nella qualifica iniziale del ruolo dei revisori tecnici, in quanto corrispondente al livello retributivo e funzionale di provenienza, ed ha chiesto al Tribunale di accertare il diritto alla rettifica dell’iniziale inquadramento con ogni conseguenza giuridica ed economica, impugnando due note ministeriali con le quali, in data 15 aprile 1996 le era stato negato tale beneficio.
Il Tribunale ha dichiarato l’infondatezza della domanda di annullamento del diniego, giustificato dal fatto che, a suo tempo, l’interessata non aveva presentato alcuna istanza di inquadramento superiore ai sensi dell’art. 46 della normativa citata; sulla domanda di accertamento del diritto all’inquadramento superiore il Tribunale ha dichiarato la stessa inammissibile.
Appella l’originaria ricorrente.
Resiste l’amministrazione.

L’appello è infondato.
In primo luogo va rilevato che il ricorso è stato dichiarato perento con decreto presidenziale del 14/12/2002 che non risulta opposto nei termini.
Va rilevato che tale decreto è stato pronunciato senza considerare l’istanza di prelievo depositata in data 20 luglio 2001, ma esso avrebbe dovuto impugnarsi nei modi e nei termini previsti dal novellato articolo 26 della legge sui Tar (novellato dalla legge n. 205/2000).
Tale disposizione prevede che: “la rinuncia al ricorso, la cessazione della materia del contendere, l’estinzione del giudizio e la perenzione sono pronunciate, con decreto, dal Presidente della Sezione competente o da un magistrato da lui delegato. Il decreto è depositato in segreteria che ne dà comunicazione alle parti costituite. Nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione, ciascuna delle parti costituite può proporre opposizione al Collegio, con atto notificato a tutte le altre parti e depositato presso la Segreteria del giudice adito entro dieci giorni dall’ultima notifica. Nei trenta giorni successivi il Collegio decide sull’opposizione in camera di consiglio, sentite le parti che ne facciano richiesta, con ordinanza che, in caso di accoglimento dell’opposizione, dispone la reiscrizione del ricorso nel ruolo ordinario. Nel caso di rigetto, le spese sono poste a carico dell’opponente, e vengono liquidate dal Collegio nella stessa ordinanza, esclusa la possibilità di compensazione , anche parziale. L’ordinanza è depositata in segreteria, che ne dà comunicazione alle parti costituite. Avverso l’ordinanza che decide sull’opposizione può essere proposto ricorso in appello. Il giudizio di appello procede secondo le regole ordinarie, ridotti a metà tutti i termini processuali.”
Il giudizio innanzi al Consiglio di Stato prevede all’art. 40 del t.u. (che trova un suo puntuale riferimento nell’art. 25 della legge sui Tar) la regola per cui “ i ricorsi si avranno per abbandonati , se per il corso di due anni non sia fatto alcun atto di procedura”.
L’art. 45 del r.d. 17 agosto 1907 n. 642 prevede poi che “la perenzione del ricorso opera di diritto e può essere rilevata anche di ufficio.” Ed aggiunge: “Nel caso di perenzione, ciascuna delle parti sopporta le proprie spese nel giudizio perento”.
Occorre chiedersi se il giudizio di opposizione al decreto di perenzione, dettato solo per il giudizio di primo grado e concluso da ordinanza appellabile sia destinato a disciplinare solo il decreto emesso in primo grado, o se, anche ai sensi dell’art. 28 ult. co. della legge sui Tar – a tenore del quale “in ogni caso, il Consiglio di Stato in sede di appello esercita gli stessi poteri giurisdizionali di cognizione e di decisione del giudice di primo grado” – vi sia una trasposizione in appello anche di tale incidente avverso l’erronea declaratoria della perenzione.
Ritiene il Collegio che l’art. 26 ult. co. della legge sui Tar, disciplini una forma di giudizio in opposizione avverso i decreti che definiscono il giudizio in via breve, per le cause ivi previste, destinata ad operare anche in grado di appello, con l’unica differenza di non dare luogo, in tal caso alla pronuncia di un’ordinanza appellabile, ma ad un provvedimento decisorio inappellabile.
La circostanza per cui l’art. 9 della legge n. 205/2000 (che ha novellato l’art. 26 della legge sui Tar) non preveda espressamente al suo ult. comma il riferimento ai decreti pronunciati dal Consiglio di Stato, mentre tale riferimento è testualmente previsto al terzo comma dello stesso articolo 26 per le sentenze succintamente motivate potrebbe far propendere per la tesi negativa, che porti a ritenere inapplicabile l’opposizione al giudizio in appello innanzi al Consiglio di Stato.
Però tale argomentazione meramente testuale si rivela debole, alla luce dell’inopportunità di prevedere discipline differenziate a seconda del grado di giudizio in cui pende il processo con rischi di regimi asistematici e fuorvianti.
Nella specie, il procedimento è stato reiscritto sul ruolo, superando il decreto presidenziale, con provvedimento presidenziale successivo, evidentemente sul presupposto dell’inapplicabilità del giudizio di opposizione in grado di appello innanzi al Consiglio di Stato.
Tale linea interpretativa è stata seguita dalla giurisprudenza che con C. Stato, sez. IV, 27-12-2001, n. 6428 ha ritenuto che l’art. 26, ultimo comma, l. 6 dicembre 1971 n. 1034 (modificato dall’art. 9 l. 21 luglio 2000 n. 205) non si applica nel giudizio innanzi al consiglio di stato; per tale ragione, e in virtù dell’art. 27 n. 1 l. 6 dicembre 1971 n. 1034, la perenzione deve essere dichiarata dal consiglio di stato in sede collegiale.
Analogo orientamento ha manifestato C. Stato, sez. IV, 27-12-2001, n. 6425 secondo cui la pronuncia di cessazione della materia del contendere nel giudizio innanzi al consiglio di stato, è ancora riservata al collegio, non potendosi fare applicazione della norma sancita dall’art. 26, ultimo comma, legge Tar – novellato dall’art. 9 l. n. 205 del 2000 – che riserva al presidente della sezione competente o ad un magistrato da lui delegato, il compito di dichiarare la rinunzia al ricorso, la cessazione della materia del contendere, l’estinzione del giudizio e la perenzione; ciò perché tale norma tace accuratamente sulla possibilità che la speciale procedura trovi applicazione innanzi al Consiglio di Stato.
Tuttavia tale orientamento, se volto a valorizzare la collegialità normalmente operante innanzi al Consiglio di Stato, oblitera la ratio della riforma che ha previsto svariate occasioni di interventi individuali del giudice amministrativo, affidandogli il compito di adottare pronunce di mero rito allo scopo di alleggerire il pesante fardello dell’arretrato nei ruoli giudiziari.
L’orientamento predetto è stato superato dal Consiglio di Stato Ad. plen. 23 marzo 2004 n. 6 che ha ritenuto applicabile l’art. 9, ivi compreso il giudizio in opposizione, anche al grado d’appello, sulla base della decisiva considerazione che l’art. 9 della legge n. 205/2000, ove interpretato escludendone l’applicazione al giudizio di appello comporterebbe un aggravamento del procedimento .
Il Collegio, sulla scorta di tale insegnamento, ritenuta necessaria l’opposizione a decreto, d’ufficio rileva che il procedimento è stato dichiarato perento con provvedimento non opposto e non rimosso.
Nel merito, tuttavia, va rilevato che, in ogni caso, il ricorso di primo grado è inammissibile.
Esso è incentrato su una domanda di accertamento del diritto alla qualifica superiore, in presenza di numerosi atti non impugnati (atto del 23 novembre 1989, con il quale si rigetta la domanda volta a sostenere la prova pratica per l’accesso al ruolo superiore “in quanto dall’esame degli atti formali non è risultato che ella avesse svolto per almeno due anni alla data di entrata in vigore della legge citata mansioni proprie di un profilo professionale del ruolo dei revisori; nonché atto del 10 luglio 1990 di inquadramento nel ruolo tecnico degli operatori).
Va ricordato il pacifico insegnamento (C. Stato, sez. V, 22-05-2001, n. 2819; C. Stato, sez. V, 24-10-2001, n. 5597; C. Stato, sez. V, 01-08-2001, n. 4186) secondo il quale poiché l’atto d’inquadramento dei pubblici dipendenti ha natura autoritativa, ancorché vincolata, l’interessato ha l’onere d’impugnarlo entro il termine di decadenza, la quale non può essere elusa attraverso un’azione d’accertamento del preteso diritto ad una determinata posizione di lavoro.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 28 ottobre 2005 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Claudio VARRONE – Presidente

Sabino LUCE – Consigliere

Luigi MARUOTTI – Consigliere

Giuseppe ROMEO – Consigliere

Giancarlo MONTEDORO – Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il..10/02/2006
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 10/2/2006 n.531 proviene da Giustamm.

Pres. Schinaia, est. De Nictolis
CODACONS (Avv. C. Rienzi) c. Ministero della giustizia, Autorità garante della concorrenza e del mercato, Autorità per la protezione dei dati personali (Avv. Stato), Poste italiane s.p.a. (Avv. A. Sandulli, M. Filippetto e M. Molé)

sui limiti del diritto d’accesso riconosciuto alle associazioni dei consumatori

1. Procedimento amministrativo – Accesso agli atti – Art. 22 l. 241/1990 – Presupposti – Interesse all’accesso per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti – Operatività anche nei confronti delle associazioni di consumatori – Insufficienza della titolarità o rappresentatività degli interessi diffusi

2. Procedimento amministrativo – Accesso agli atti – Art. 22 l. 241/1990 – Presupposti – Interesse all’accesso per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti – Esclusione di un diritto d’accesso generale per le associazioni dei consumatori – Ragioni

3. Procedimento amministrativo – Accesso agli atti – Domanda di associazione di consumatori – Oggetto – Conoscenza dei costi delle prestazioni della P.A. acquisiti mediante contratti – Inammissibilità – Ragioni

4. Procedimento amministrativo – Accesso agli atti – Domanda di associazione di consumatori – Oggetto – Richiesta all’Autorità per la protezione dei dati personali concernente l’espletazione o meno di una determinata attività istruttoria – Inammissibilità

5. Pubblica amministrazione – Privacy – Accesso agli atti da parte di associazioni per tutelare la privacy della generalità indifferenziata dei consumatori – Inconfigurabilità – Ragioni

1. Sussiste, in astratto, la legittimazione di un’associazione di tutela dei consumatori ad esercitare il diritto di accesso ai documenti dell’amministrazione o di gestori di servizi pubblici in relazione ad interessi che pertengono a consumatori ed utenti. Tuttavia, l’art. 22, l. 241/1990 consente l’accesso non come forma di azione popolare, bensì a tutela di “situazioni giuridicamente rilevanti”; pertanto la titolarità o la rappresentatività degli interessi diffusi, riconosciuta a tali associazioni, non giustifica un generalizzato e pluricomprensivo diritto alla conoscenza di tutti i documenti riferiti all’attività del gestore del servizio e non collegati alla prestazione dei servizi all’utenza, ma solo un più limitato diritto alla conoscenza di atti, relativi a servizi rivolti ai consumatori, che incidono in via diretta e immediata, e non in via meramente ipotetica e riflessa, sugli interessi dei consumatori.

2. Dalla normativa in materia di tutela dei consumatori di cui alla l. 281/1998 (trasfusa adesso nel codice del consumo, d.lgs. 206/2005) non può desumersi che le associazioni di tutela dei consumatori siano portatrici di una situazione giuridicamente qualificata ad essere edotte delle cause determinanti l’inefficienza e l’inefficacia dei servizi pubblici. Infatti la l. 281/1998 non contempla un generale potere di accesso a fini ispettivi, ma esplicitamente limita la tutela (per la quale sono legittimate ad agire le associazioni) ad ipotesi specifiche quali l’“inibitoria” giudiziale degli atti e comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti, l’adozione di misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate, la pubblicazione del provvedimento su quotidiani nazionali o locali.

3. E’ inammissibile una domanda di accesso che non sia finalizzata alla tutela dell’interesse, giuridicamente rilevante, dell’associazione di consumatori alla economicità ed equità delle tariffe dei servizi pubblici, ma, bensì, a conoscere i costi delle prestazioni che una pubblica amministrazione acquisisce mediante contratti, in funzione di un generico e indistinto interesse al contenimento della spesa pubblica e della imposizione fiscale. Non rientra infatti tra i diritti specifici dei consumatorianche l’interesse generale – che è indistintamente dell’intera collettività, e che allo stato non è tutelabile su iniziativa dei singoli cittadini o di loro associazioni – alla economicità dei contratti della pubblica amministrazione e al contenimento della spesa pubblica e dell’imposizione fiscale.

4. E’ inammissibile la domanda d’accesso, proposta da una associazione di consumatori, che sia volta a richiedere all’ Autorità per la protezione dei dati personali non un documento, bensì la notizia sull’eventuale espletamento di una determinata attività istruttoria.

5. Dagli artt. 1 e 7 d.lgs. 196/2003 (codice della privacy) e 2, d.lgs. 206/2005 (codice del consumo) si desume che le associazioni di tutela dei consumatori non possono agire a tutela della privacy indifferenziata dei consumatori, ma solo a tutela di un proprio specifico interesse alla privacy, o a tutela della privacy di soggetti determinati da cui abbiano ricevuto specifica procura scritta.

sui limiti del diritto d’accesso riconosciuto alle associazioni dei consumatori

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 555/2006 Reg. Dec.
N. 8610 Reg.Ric.
ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8610/2005, proposto dal

CODACONS, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Rienzi, ed elettivamente domiciliato presso il suo studio, in Roma viale G. Mazzini, n. 73;

contro

il Ministero della giustizia, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici per legge domicilia, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

e nei confronti di

Autorità garante della concorrenza e del mercato, Autorità per la protezione dei dati personali, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici domiciliano, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

Poste italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Sandulli, dall’avv. Marco Filippetto e dall’avv. Marcello Molé, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 15;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. per il Lazio – Roma, sez. I, 3 settembre 2004, n. 8325, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio della parte appellata e delle altre parti evocate in giudizio;
visti gli scritti difensivi;
visti tutti gli atti della causa;
relatore all’udienza in camera di consiglio del 22 novembre 2005 il consigliere Rosanna De Nictolis e udito l’avvocato Rienzi per l’appellante, l’avvocato dello Stato Tortora per il Ministero della giustizia, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, e l’Autorità per la protezione dei dati personali, e l’avv. Molé per Poste italiane s.p.a.;
ritenuto e considerato quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Il CODACONS presentava domanda di accesso, in data 16 marzo 2004, rivolta al Ministero della giustizia, al procuratore generale della Corte dei conti, all’Autorità per la protezione dei dati personali, all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, alle Poste italiane s.p.a., e per conoscenza alla Procura della Repubblica di Roma, volta ad avere atti e notizie relativi ad una probabile convenzione intercorsa tra il Ministero della giustizia e Poste italiane, in ordine al servizio di notifica degli atti giudiziari.

1.1. Nessuna amministrazione destinataria della richiesta rispondeva e, pertanto, il Codacons adiva il T.a.r. del Lazio avverso il silenzio – rigetto.

1.2. Il T.ar. adito, con la sentenza in epigrafe, respingeva il ricorso, osservando che:
– quanto agli atti preparatori della convenzione, l’istanza di accesso non sarebbe sorretta da un interesse attuale, in quanto la convenzione non era ancora venuta in essere, sicché non vi sarebbe alcuna prova della sua potenziale lesività per gli interessi dei consumatori;
– quanto alle altre notizie oggetto della domanda di accesso, l’istanza non avrebbe ad oggetto atti puntuali, ma presupporrebbe un’attività di elaborazione di dati da parte dell’amministrazione;
– scopo reale della domanda di accesso sarebbe quello di effettuare un inammissibile monitoraggio complessivo sull’attività di Poste italiane s.p.a.

2. Avverso tale sentenza, non notificata, il Codacons ha proposto appello, notificato alle altre parti evocate nel giudizio di primo grado entro il termine lungo annuale, in date 17 e 18 ottobre 2005.
Con l’unico motivo di appello, articolato in sette paragrafi, si lamenta che:
– sussisterebbe l’interesse all’accesso da parte del Codacons, quale associazione di tutela dei diritti dei consumatori, in quanto la convenzione tra Ministero della giustizia e Poste italiane s.p.a., avente ad oggetto il servizio di notificazione degli atti giudiziari, comporterebbe un aumento delle tariffe di notifica;
– successivamente alla pubblicazione della sentenza impugnata, e in particolare in data 15 luglio 2004, è intervenuta la stipulazione della convenzione, il che renderebbe attuale e fondata la domanda di accesso formulata dal Codacons;
– sussisterebbe l’interesse all’accesso anche prima della stipula della convenzione;
– il Codacons avrebbe un potere esplorativo e di vigilanza sull’attività dell’amministrazione preparatoria di provvedimenti potenzialmente lesivi dei diritti dei consumatori;
– l’accesso è consentito non solo a tutela di diritti soggettivi e interessi legittimi, ma più in generale a tutela di situazioni giuridicamente tutelate, e tale sarebbe l’interesse di un’associazione di tutela dei consumatori a conoscere tempestivamente di iniziative in corso, lesive dei diritti dei consumatori.

3. L’appello è infondato.

3.1. In punto di diritto, giova premettere che, secondo gli orientamenti espressi dalla giurisprudenza di questo Consesso, e ora codificati anche dalla l. n. 15/2005 che, benché inapplicabile alla fattispecie in esame ratione temporis, assume valore di canone interpretativo della disciplina vigente all’epoca della domanda di accesso proposta in data 16 marzo 2004:
– non si può in astratto negare la legittimazione del Codacons ad impugnare provvedimenti che fissano tariffe relative a servizi pubblici (argomenta da C. Stato, VI, n. 3166/2003; C. Stato, VI, n. 4098/2002; C. Stato, VI, n. 565/2002, e, a contrario, da C. Stato, VI, n. 3876/2003), fermo restando che essendo i provvedimenti tariffari atti generali, il Codacons può spontaneamente intervenire nel relativo procedimento, ma non ha titolo ad avere avviso di avvio del medesimo (C. Stato, VI, n. 565/2002);
– la domanda di accesso deve avere un oggetto determinato o quanto meno determinabile, e non può essere generica;
– la domanda di accesso deve riferirsi a specifici documenti e non può pertanto comportare la necessità di un’attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta (C. Stato, sez. VI, 20-05-2004, n. 3271; C. Stato, sez. VI, 10-04-2003, n. 1925; C. Stato, sez. V, 01-06-1998, n. 718);
– la domanda di accesso deve essere finalizzata alla tutela di uno specifico interesse giuridico di cui il richiedente è portatore (C. Stato, sez. VI, 30-09-1998, n. 1346);
– la domanda di accesso non può essere uno strumento di controllo generalizzato dell’operato della pubblica amministrazione ovvero del gestore di pubblico servizio nei cui confronti l’accesso viene esercitato (C. Stato, sez. IV, 29-04-2002, n. 2283; C. Stato, sez. VI, 17-03-2000, n. 1414, resa sulla domanda di accesso esercitata da CONDACONS per ottenere dalla OMNITEL la documentazione relativa alla collocazione e potenza degli impianti fissi della rete di telefonia mobile della città di Bologna);
– la domanda di accesso non può essere un mezzo per compiere una indagine o un controllo ispettivo, cui sono ordinariamente preposti organi pubblici, perché in tal caso nella domanda di accesso è assente un diretto collegamento con specifiche situazioni giuridicamente rilevanti (C. Stato, sez. IV, 29-04-2002, n. 2283; T.a.r. Lazio, sez. II, 22-07-1998, n. 1201, resa sulla domanda di accesso del CONDACONS mirante a prendere conoscenza di tutto il materiale – reclami, denunce, provvedimenti disciplinari, spese per risarcimento – inerente a casi di smarrimento o furto verificatisi in occasione di spedizioni postali nell’arco di più anni);
– alle associazioni a tutela dei consumatori, quale è il Codacons, l’ordinamento non riconosce un diritto di accesso diverso da quello attribuito in generale dalla l. n. 241/1990 (ex plurimis, v. C. Stato, sez. IV, 29-04-2002, n. 2283).

3.2. Quanto, in particolare, a quest’ultimo profilo, giova considerare che non può disconoscersi, in astratto, la legittimazione di un’associazione di tutela dei consumatori ad esercitare il diritto di accesso ai documenti dell’amministrazione o di gestori di servizi pubblici in relazione ad interessi che pervengono ai consumatori e utenti di pubblici servizi, come ha già avuto occasione di ritenere la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. sul punto, tra le tante, C. Stato, sez. IV, 29-04-2002, n. 2283; C. Stato, sez. IV, 26-11-1993, n. 1036 e C. Stato, sez. VI, 27-03-1992, n. 193).
Ma anche alle associazioni di tutela dei consumatori si applica l’art. 22, l. n. 241/1990, che consente l’accesso non come forma di azione popolare, bensì a tutela di “situazioni giuridicamente rilevanti”, e dunque anche per dette associazioni occorre verificare la sussistenza di un interesse concreto e attuale all’accesso (C. Stato, sez. IV, 6-10-2001, n. 5291, resa sulla domanda di accesso esercitata dal CONDACONS in relazione agli atti inerenti lo svolgimento della lotteria Italia 1999, collegata alla trasmissione televisiva «Carramba che fortuna».).
Vero è, come questo Consesso ha già osservato (C. Stato, sez. V, 16-01-2004, n. 127, resa sulla domanda di accesso esercitata dal CODACONS in relazione agli atti della gara espletata dalla ATAC s.p.a. per la realizzazione di tessere elettroniche a microprocessore), che l’interesse che legittima la richiesta di accesso ai documenti amministrativi va considerato in termini particolarmente ampi tutte le volte in cui esso risulta funzionale alla tutela di vaste categorie di soggetti, coinvolti nell’esercizio di funzioni amministrative o nell’espletamento di servizi pubblici; questa esigenza di una lettura estesa della posizione legittimante l’accesso si manifesta, in particolare, quando la richiesta di accesso è proposta per la tutela di interessi diffusi, direttamente connessi alla pretesa collettiva alla trasparenza ed efficienza (nonché sicurezza) dei servizi pubblici (v. ora art. 2, d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, codice del consumo, in relazione ai diritti dei consumatori e utenti, e loro associazioni)
Tuttavia, pur così delineato nei suoi ampi confini, il diritto di accesso non si configura mai come un’azione popolare (fatta eccezione per il peculiare settore dell’accesso ambientale), ma postula sempre un accertamento concreto dell’esistenza di un interesse differenziato della parte che richiede i documenti.La titolarità (o la rappresentatività) degli interessi diffusi non giustifica un generalizzato e pluricomprensivo diritto alla conoscenza di tutti i documenti riferiti all’attività del gestore del servizio e non collegati alla prestazione dei servizi all’utenza, ma solo un più limitato diritto alla conoscenza di atti, relativi a servizi rivolti ai consumatori, che incidono in via diretta e immediata, e non in via meramente ipotetica e riflessa, sugli interessi dei consumatori.
L’interesse alla conoscenza, d’altro canto, non può essere negato a priori, ma va provato, di volta in volta, considerando accuratamente tutti i concreti profili della richiesta di accesso.
Pertanto, anche se il diritto di accesso è volto ad assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e a favorirne lo svolgimento imparziale (come recita l’art. 22, l. n. 241/1990), rimane fermo che l’accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti stessi, direttamente o indirettamente si rivolgono, e che se ne possano eventualmente avvalere per la tutela di una posizione soggettiva; la quale, anche se non deve assumere necessariamente la consistenza del diritto soggettivo o dell’interesse legittimo, deve essere però giuridicamente tutelata non potendo identificarsi con il generico ed indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell’ attività amministrativa.

3.3. Né dalla normativa in materia di tutela dei consumatori di cui alla l. 30 luglio 1998, n. 281 (in vigore all’epoca della domanda di accesso, e ora trasfusa nel codice del consumo, d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206) si può desumere che le associazioni di tutela dei consumatori sarebbero portatrici di una situazione giuridicamente qualificata ad esser edotti delle cause determinanti l’inefficienza e l’inefficacia dei servizi pubblici.
In proposito giova rilevare che, se è vero che la l. n. 281/1998 riconosce e garantisce “i diritti e gli interessi individuali e collettivi dei consumatori e degli utenti”, ciò avviene (e può avvenire) ai soli fini e nelle sole forme previste dalla legge: in particolare gli artt. 1 e 3, nel disciplinare le modalità di tutela degli interessi collettivi dei consumatori ed utenti, non contempla un generale potere di accesso a fini ispettivi, ma esplicitamente limita la tutela (per la quale sono legittimate ad agire le associazioni) ad ipotesi specifiche e cioè:
– alla “inibitoria” giudiziale degli atti e comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti (lett. a);
– alla adozione di « misure idonee » a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate (lett. b);
– alla pubblicazione del provvedimento su quotidiani nazionali o locali (lett. c) (C. Stato, sez. VI, 01-03-2000, n. 1122).
Invece, la legge a tutela dei consumatori non attribuisce alle associazioni dei consumatori un potere di vigilanza a tutto campo da esercitare a mezzo del diritto all’acquisizione conoscitiva di atti e documenti che consentano le necessarie verifiche al fine di stabilire se l’esercizio del servizio pubblico possa ritenersi svolto secondo le prescritte regole di efficienza.
Siffatto potere di controllo, generale e preliminare, è del tutto ultroneo alla norma sull’accesso, che non conferisce ai singoli funzioni di vigilanza, ma solo la pretesa individuale a conoscere dei documenti collegati a situazioni giuridiche soggettive. L’associazione non è titolare di una situazione soggettiva che valga a conferirle un potere di vigilanza sull’ente che offre il pubblico servizio, ma solo della legittimazione ad agire perché vengano inibiti comportamenti od atti che siano effettivamente lesivi.
Immaginare un «potere esplorativo» significa non solo eccedere la dimensione comunque soggettiva del diritto di accesso, aprendo gli orizzonti a fenomeni di giurisdizione di diritto oggettivo, ma soprattutto trascurare gli equilibri sottesi alla disposizione dell’art. 22; ciò perché l’interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi è destinato alla comparazione con altri interessi rilevanti, tra i quali anche l’interesse dell’amministrazione a non subire eccessivi intralci nella propria azione gestoria, che, nei limiti del predetto equilibrio tra valori, trova rispondenza anche nel catalogo dei principî costituzionali, in particolare quelli previsti dagli artt. 41 e 97 Cost.
La disciplina sull’accesso tutela solo l’interesse alla conoscenza e non l’interesse ad effettuare un controllo sull’impresa o sull’amministrazione, allo scopo di verificare eventuali (e non ancora definite) forme di lesione all’interesse dei consumatori (C. Stato, sez. IV, 6-10-2001, n. 5291).

4. Ciò premesso in diritto, si deve osservare, in punto di fatto, che la richiesta di accesso, per come formulata, non meritava accoglimento.

4.1. Nella parte relativa agli atti preparatori della convenzione tra Poste e Ministero della giustizia, l’istanza di accesso deve essere ritenuta non sorretta da un interesse concreto e attuale.
Da un lato, all’epoca della domanda di accesso, la convenzione non era ancora venuta in essere, sicché non vi era alcuna prova della sua portata lesiva per i diritti dei consumatori.
Non è rilevante che la convenzione è poi stata effettivamente stipulata, dopo la pubblicazione della sentenza di primo grado, in quanto la fondatezza o meno di una domanda di accesso va valutata avuto riguardo al momento in cui è formulata.
Dall’altro lato, se è vero che il Codacons ha legittimazione ad impugnare i provvedimenti tariffari relativi a servizi pubblici, e che dunque non si può negare un <> volto a conoscere gli atti del procedimento che sfocia nella adozione delle tariffe, tuttavia nel caso di specie il procedimento che è sfociato nella convenzione non può essere considerato un procedimento tariffario in senso tecnico.
Si tratta invece di un procedimento contrattuale, assimilabile ad un appalto di servizi, in cui Poste gestisce il servizio di notificazioni nei confronti del Ministero della giustizia, in relazione alle notificazioni di ufficio. Solo in via eventuale, il servizio è estensibile alle notificazioni a istanza di parte (articolo 6 della convenzione).
In tale procedimento non è stata pertanto fissata una tariffa direttamente operante nei confronti degli utenti, bensì un prezzo a carico del Ministero della giustizia.
Pertanto, la domanda di accesso non risulta finalizzata alla tutela dell’interesse, giuridicamente rilevante, di Codacons alla economicità ed equità delle tariffe dei servizi pubblici, bensì, più genericamente ed inammissibilmente, a conoscere i costi delle prestazioni che una pubblica amministrazione acquisisce mediante contratti, in funzione di un generico e indistinto interesse al contenimento della spesa pubblica e della imposizione fiscale.
Non rientra tra i diritti specifici dei consumatori (il cui catalogo è ora recato dall’art. 2, codice del consumo approvato con d.lgs. n. 206/2005) anche l’interesse generale – che è indistintamente dell’intera collettività, e che allo stato non è tutelabile su iniziativa dei singoli cittadini o di loro associazioni – alla economicità dei contratti della pubblica amministrazione, e al contenimento della spesa pubblica e dell’imposizione fiscale.

5. La restante parte dell’originaria istanza di accesso mira a conoscere:
– <>;
– <>, e in particolare a conoscere se Poste abbia il possesso de requisiti di capacità tecnica ordinariamente richiesti ai prestatori di servizi (elenco dei principali servizi nell’ultimo triennio, elenco dei titoli di studio e professionali, descrizione delle attrezzature tecniche, ettc.);
– ulteriori dati relativi alla convenzione, quali il tipo di controllo successivo, le modalità di esecuzione e i subappalti, i dati dell’attività di sperimentazione già realizzata presso il Tribunale di Roma;
– <>, sul presupposto che secondo articoli di stampa sarebbe stata annunciata una convenzione tra Mediolanum, banca on line priva di sportelli, e di proprietà del Premier, e Poste italiane, in virtù della quale la banca utilizzerebbe gli sportelli di Poste italiane, e dunque ne potrebbe conseguire un conflitto di interessi nella vicenda della convenzione Ministero giustizia – Poste italiane.

5.1. Quanto alla richiesta contenuta nella originaria domanda di accesso, volta a conoscere se è stato chiesto il parere dell’Autorità per la protezione dei dati personali, la stessa è inammissibile perché non ha per oggetto la richiesta di un documento, bensì è volta a conoscere se è stata espletata un’attività istruttoria (la richiesta di un parere).
Nel ricorso di primo grado, l’associazione odierna appellante ha modificato la originaria richiesta, perché nel riprodurre il contenuto della domanda di accesso, ha chiesto di prendere visione del parere dell’Autorità per la protezione dei dati personali (e non semplicemente di conoscere se tale parere fosse stato acquisito).
Il T.a.r., senza valutare se tale istanza fosse o meno ammissibile, perché formulata per la prima volta in giudizio, la ha respinta.
Sul punto, nell’atto di appello non viene formulato alcun motivo di ricorso (sia il ricorso di primo grado che l’appello sono essenzialmente incentrati sulla legittimazione del Codacons all’accesso <> e sulla potenziale lesività della convenzione sotto il profilo della tariffa del servizio notificazioni).
Solo in sede di discussione orale davanti a questo Collegio, il Codacons ha formulato argomenti a sostegno del proprio interesse a visionare il parere dell’Autorità garante per la protezione dei dati personali, sotto il profilo della potenziale lesività che possono arrecare alla privacy le notificazioni (specie in materia penale) affidate a Poste Italiane.
A prescindere dalla inammissibilità della richiesta, perché formulata per la prima volta in sede di discussione orale davanti al giudice di appello, il Collegio deve rilevare come la stessa sia infondata per difetto di legittimazione e di interesse.
Va anzitutto rilevato che la privacy è un diritto inviolabile riconosciuto a chiunque, ma, proprio perché si tratta di privacy, limitatamente a fatti, dati e notizie che riguardano in via immediata e diretta il soggetto.
Il codice della protezione dei dati personali (d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196) dispone che chiunque ha diritto alla protezione dei dati personali che lo riguardano (art. 1), e tale diritto può essere esercitato o in prima persona, o tramite terzi soggetti (ivi compresi enti o associazioni), purché muniti di specifica delega o procura scritta (art. 7).
Il codice citato detta inoltre specifiche disposizioni relative al trattamento dei dati personali giudiziari (artt. 20, 21, 22).
Coerentemente, lo statuto dei consumatori non riconosce ai consumatori in quanto tali, né a loro associazioni, il diritto alla privacy (art. 2 codice del consumo approvato con d.lgs. n. 206/2005), proprio perché si tratta di diritto individuale del soggetto (persona fisica o anche ente giuridico), insuscettibile di una azione di categoria, e dunque di una azione da parte del Codacons, in difetto di specifica delega o procura scritta da parte degli interessati.
Pertanto, nel caso di specie, Codacons non ha legittimazione ad agire a tutela di un interesse alla privacy dei consumatori, né a tutela di un proprio interesse alla privacy, in quanto:
– non ha dimostrato di avere specifica procura scritta da parte di soggetti singoli;
– non ha evidenziato in che modo la convenzione Ministero giustizia – Poste violerebbe un interesse alla privacy del Codacons in quanto tale.
Deve inoltre rimarcarsi che il codice della privacy ha modificato la disciplina delle notificazioni a mezzo del servizio postale, imponendo che l’atto da notificare sia inserito in plico chiuso, su cui non possono essere apposti segni o indicazioni di alcun genere dai quali possa desumersi il contenuto dell’atto (art. 1, l. 20 novembre 1982, n. 890, come modificato dal d.lgs. n. 196/2003).
In conclusione su tale questione, dagli artt. 1 e 7 d.lgs. n. 196 del 2003 (codice della privacy) e dall’art. 2, d.lgs. n. 206/2005 (codice del consumo) si desume che le associazioni di tutela dei consumatori non possono agire a tutela della privacy indifferenziata dei consumatori, ma solo: a tutela di un proprio specifico interesse alla privacy, o a tutela della privacy di soggetti determinati da cui abbiano ricevuto specifica procura scritta.

5.2. Per le restanti richieste, l’istanza di accesso è inammissibile perché:
a) ha un oggetto generico e indeterminato;
b) è finalizzata ad un controllo generalizzato sull’operato dei destinatari dell’istanza;
c) per taluni profili non riguarda documenti esistenti, ma postula una attività di elaborazione di dati;
d) per buona parte del suo oggetto, non evidenzia uno specifico interesse in relazione a reali o probabili lesioni degli interessi dei consumatori, ma mira, in una logica di sospetto, a ottenere dati per verificare la possibilità di violazioni;
e) mira ad un controllo di tipo investigativo – preventivo.
Invero la domanda di accesso non riguarda atti specifici, ma mira ad acquisire notizie che:
– in parte presuppongono un’attività di elaborazione dati da parte dell’amministrazione (laddove si chiede conto del tipo di iter procedimentale che si sta seguendo);
– in parte sono rivolte, in una logica di sospetto, prima ancora che di monitoraggio generalizzato e preventivo, a controllare l’idoneità tecnica di Poste italiane e la sussistenza di un potenziale conflitto di interessi, in via di mera ipotesi ricadente sulla specifica convenzione in virtù di un’altra vicenda, non dimostrata, e dedotta nell’istanza solo come ipotetica (l’utilizzo degli sportelli di Poste italiane da parte di una Banca on line di proprietà del Presidente del Consiglio dei Ministri).
Si deve invece ribadire che il diritto di accesso non è uno strumento di controllo generalizzato sull’attività del soggetto destinatario dell’accesso, bensì uno strumento per acquisire atti e documenti puntuali.
Il Codacons è tenuto pur sempre, da un lato, a indicare gli specifici interessi, nell’ambito di quelli generalissimi della efficienza e economicità dei servizi pubblici, a tutela dei quali esercita la richiesta di accesso e, dall’altro lato, a indicare con ragionevoli confini gli atti e documenti in relazione ai quali si paventa la lesione, in atto o in potenza, degli interessi di cui è portatore.
In tal senso, la giurisprudenza di questo Consesso ha già affermato, in una vicenda che vedeva il Codacons protagonista di una richiesta di accesso nei confronti della Società Autostrade, che <<l’interesse che=”” l=”” muove=””> Una simile finalità, in quanto mira a trasformare il diritto di accesso in uno strumento di ispezione « popolare » sull’efficienza del servizio – con il quale il Codacons finirebbe per sostituirsi agli organi deputati dall’ordinamento ad effettuare i previsti controlli interni – non concreta quella “situazione giuridicamente rilevante” che ai sensi dell’art. 22 legge n. 241/1990 legittima l’esercizio del diritto di accesso>> (C. Stato, sez. IV, 29-04-2002, n. 2283).

6. Quanto, infine, agli argomenti dedotti nell’atto di appello, a sostegno della richiesta di accesso, che fanno leva sulla l. n. 15/2005, gli stessi non possono essere presi in considerazione, (ammesso che la l. n. 15/2005 abbia realmente portata innovativa in tema di legittimazione e interesse all’accesso, e non di mera codificazione del diritto vivente), in quanto la l. n. 15/2005 non è applicabile al caso di specie, svoltosi anteriormente. Da un lato tale legge non è retroattiva nel suo complesso, e dall’altro lato proprio l’efficacia delle disposizioni da essa dettate in materia di accesso è stata differita sino alla data di entrata in vigore del nuovo regolamento governativo sull’accesso.

7. Per quanto esposto, l’appello va respinto.
La complessità e (parziale) novità delle questioni giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 22 novembre 2005 con la partecipazione di:
Mario Egidio Schinaia – Presidente
Sabino Luce – Consigliere
Giuseppe Romeo – Consigliere
Lanfranco Balucani – Consigliere
Rosanna De Nictolis – Cons. rel. ed est.
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…10/02/2006
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186) </l’interesse>

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 10/2/2006 n.555 proviene da Giustamm.

Pres. C. Adamo, Est. A. Lento
L.P. contro Assessorato Reg. Lavori Pubblici

in materia di ricorso incidentale e di offerte anomale

1. Processo amministrativo – ordine logico delle questioni – ricorso incidentale c.d. paralizzante – pregiudizialità.

2. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Subprocedimento di verifica dell’anomalia della offerta – Giudizio negativo su voci rilevanti ed incidenti – impugnazione – Accoglimento del ricorso – Effetti sul procedimento di gara.

3. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Subprocedimento di verifica dell’anomalia della offerta – Giustificazioni sulla remuneratività della offerta – Riferimento a tariffe sul costo del lavoro – Illegittimità.

1. Il ricorso incidentale va esaminato prima di quello principale quando viene proposto dalla aggiudicataria di un appalto ed è finalizzato ad escludere dalla gara l’impresa ricorrente in via principale, la quale, in caso di accoglimento dello stesso, perderebbe definitivamente la possibilità che la propria offerta venga valutata in comparazione con quella delle altre concorrenti.

2. Nei giudizi, aventi ad oggetto il sub-procedimento di verifica dell’anomalia della offerta, l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sull’attendibilità dell’offerta riguarda voci particolarmente rilevanti ed incidenti, che rendono l’operazione economica non plausibile.

3. Le imprese partecipanti ad aste pubbliche non possono allegare giustificazioni sulla remuneratività dell’offerta riferite alle tariffe sul costo del lavoro e le Amministrazioni non possono tenere conto di quelle eventualmente prodotte.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sede di Palermo, Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 2299/05 proposto da

“LA PERLA IMPRESA DI PULIZIA E SERVIZI”, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso, giusta procura a margine del ricorso, sia congiuntamente che disgiuntamente, dagli avvocati Corrado Diaco, Simona Gambardella e Carmelo Giurdanella, elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Palermo, via G. Serpotta, n. 66;

l’Assessorato Regionale dei Lavori Pubblici – Dipartimento Lavori Pubblici, in persona dell’Assessore pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in via Alcide De Gasperi, n. 81, è domiciliato per legge;

– della società “Pulisan” s.a.s., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso, giusta procura a margine del ricorso incidentale, dall’avv. Massimiliano Mangano, presso il cui studio in Palermo, via Nunzio Morell

– della soc. coop.va “Europa Servizi” a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio;

1) del provvedimento di aggiudicazione del “servizio di pulizia giornaliera e straordinaria dei locali sede degli uffici dell’Assessorato Regionale dei Lavori Pubblici, siti in Palermo, via Leonardo da Vinci, n. 161” (importo a b.a. annuo € 208.258,20, triennale € 624.774,60), di data ed estremi sconosciuti, in favore della società “Pulisan” s.a.s.;
2) del verbale di gara del 5 agosto 2005, relativamente alla parte in cui non dispone l’esclusione dalla gara delle imprese “Pulisan” S.a.s. ed “Europa Servizi” a r.l., ma aggiudica provvisoriamente l’appalto alla prima;
3) della nota prot. n. 2094 del 28 luglio 2005, con la quale l’Ispettorato ha espresso parere favorevole in ordine alle giustificazioni prodotte dalle imprese “Pulisan” S.a.s. ed “Europa Servizi” a r.l.;
4) di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente, ivi compresi gli eventuali atti di approvazione delle operazioni di gara.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per l’Assessorato Regionale dei Lavori Pubblici;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale della controinteressata “Pulisan” s.a.s., con le relative deduzioni difensive;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista l’ordinanza n. 417 del 2 dicembre 2005;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il referendario Aurora Lento;

Uditi alla pubblica udienza del 3 febbraio 2006 l’avv. Rosaria Zammataro, in sostituzione dell’avv. Carmelo Giurdanella, per la ricorrente, l’avvocato dello Stato Marcello Pollara per l’Amministrazione resistente e l’avv. Massimiliano Mangano per la controinteressata;

Ritenuto e considerato:

Con ricorso, notificato il 10 ottobre 2005 e depositato il giorno 13 successivo, la ditta “La Perla Impresa di Pulizia e Servizi” (in prosieguo, per brevità, “La Perla”) ha impugnato il provvedimento con il quale il seggio di gara, all’esito dell’incanto per l’appalto del “servizio di pulizia giornaliera e straordinaria dei locali sede degli uffici dell’Assessorato Regionale dei Lavori Pubblici, siti in Palermo, via Leonardo da Vinci, n. 161” (importo a b.a. annuo € 208.258,20, triennale € 624.774,60), ha aggiudicato l’appalto alla società “Pulisan” s.a.s., nonché la nota prot. n. 2094 del 28 luglio 2005, con la quale l’Ispettorato tecnico regionale ha espresso parere favorevole in ordine alle giustificazioni prodotte da tale impresa e dalla “Europa Servizi” s.c.r.l., che con una offerta del 27,97% era risultata seconda classificata.

Ha rappresentato che qualora i chiarimenti forniti dalle imprese in questione a giustificazione delle rispettive offerte non fossero stati ritenuti adeguati dalla stazione appaltante, l’appalto le sarebbe stato aggiudicato, stante che la sua offerta era la terza migliore in assoluto e le giustificazioni dalla stessa prodotte erano state accettate dalla Amministrazione.

La ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e con vittoria di spese, dei provvedimenti impugnati, per il seguente unico articolato motivo:

1) Violazione dell’art. 25, comma 2, del d.lgs.vo n. 157/1995. Violazione dell’art. 1 della l. 327/2000. Eccesso di potere per arbitrarietà manifesta.

Il seggio di gara avrebbe errato nel ritenere giustificate le offerte presentate dalle imprese “Pulisan” S.a.s. ed “Europa Servizi” a r.l.. nella parte relativa al costo orario del lavoro. Non avrebbe, in particolare, tenuto conto del fatto che, considerati i valori medi indicati nel decreto ministeriale del 1° giugno 2004 e le agevolazioni di cui alla l. n. 407/1990, il costo orario minimo non avrebbe potuto essere inferiore ad € 11,301, mentre la prima impresa aveva calcolato un costo di € 8,65 e la seconda di € 10,04 per 3 unità, € 12,86 per 6 unità, nonché € 7,38 per 8 unità.
Per l’Assessorato Regionale dei Lavori Pubblici si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato.

Anche la ditta “Pulisan” s.a.s. si è costituita in giudizio ed ha chiesto che, vinte le spese, il ricorso fosse rigettato, in quanto infondato stante che il costo medio orario dalla stessa indicato sarebbe stato pari non ad € 8,65, ma “ad una percentuale pari all’11,24” e che nel calcolo delle agevolazioni di cui alla l. n. 407/1990 avrebbe dovuto essere considerate anche “le percentuali per sgravi contributivi sulla tredicesima, quattordicesima, per ferie, per permessi e TFR, che determinano un ulteriore abbattimento dei costi”.

Ha, inoltre, proposto ricorso incidentale, notificato il 17 novembre 2005 e depositato lo stesso giorno, con il quale ha dedotto l’improcedibilità del ricorso principale per il seguente unico motivo:

– Violazione dell’art. 25 del D.lgs.vo 17 marzo 1995, n. 157. Violazione dell’art. 1 della legge 7 novembre 2000, n. 327. Eccesso di potere per arbitrarietà manifesta.
L’offerta della ricorrente principale sarebbe anomala, in quanto nel calcolo del costo medio orario del lavoro avrebbe calcolato i benefici di cui alla legge n. 407/1990, senza tener conto dell’obbligo di assunzione degli addetti alle dipendenze dell’impresa che aveva svolto il servizio in precedenza, ai sensi dell’art. 4 del CCNL del 5 maggio 2001, espressamente richiamato dall’art. 16 del capitolato speciale d’appalto. Solo una parte del personale della ditta uscente avrebbe potuto, infatti, essere assunto dall’impresa subentrante con la possibilità di fruire di tali agevolazioni.
La ricorrente principale ha prodotto memoria, con la quale ha replicato alle deduzioni della controinteressata ed ha insistito nelle domande formulate in precedenza.

La controinteressata (e ricorrente incidentale) ha depositato vari documenti a sostegno delle proprie deduzioni.

Con ordinanza n. 417 del 2 dicembre 2005 l’istanza cautelare è stata accolta ai fini della fissazione della udienza.

Con memoria depositata in vista della udienza la ricorrente principale ha insistito nelle proprie domande.

Anche la controinteressata ha depositato una memoria, con la quale, oltre ad illustrare le deduzioni in precedenza articolate, ha insistito per l’accoglimento del ricorso incidentale, producendo ulteriore documentazione a sostegno dello stesso.

L’Avvocatura dello Stato ha, a sua volta, depositato una memoria.

Alla pubblica udienza del 3 febbraio 2006, il ricorso, su conforme richiesta dei difensori delle parti, è stato posto in decisione.

1. – La controversia concerne l’appalto del “servizio di pulizia giornaliera e straordinaria dei locali sede degli uffici dell’Assessorato Regionale dei Lavori Pubblici, siti in Palermo, via Leonardo da Vinci, n. 161” (importo a b.a. annuo € 208.258,20, triennale € 624.774,60), aggiudicato alla “Pulisan” s.a.s., in seguito alla valutazione da parte del seggio di gara positiva delle giustificazioni dalla stessa prodotte relativamente alla propria offerta di ribasso del 28,6%, che era risultata eccedente la soglia di anomalia determinata ai sensi dell’art. 25, comma 3, del D.lgs.vo n. 157/1995.

Tale aggiudicazione è stata impugnata dalla ditta “La Perla Impresa di Pulizia e Servizi”, che aveva offerto un ribasso del 27,32%, il quale era superiore alla soglia di anomalia del 24,30% e le cui giustificazioni erano state accettate dalla Amministrazione.

La ricorrente ha rappresentato che la propria offerta era la migliore dopo quella della prima aggiudicataria e della ditta “Europa Servizi” s.c.r.l. (seconda classificata), la cui offerta era del 27,97% e le cui giustificazioni erano state ritenute congrue dalla Amministrazione.

L’aggiudicataria ha, a sua volta, proposto ricorso incidentale, con il quale ha dedotto che l’offerta della ricorrente principale sarebbe anomala e che le giustificazioni dalla stessa prodotte non avrebbero potuto, pertanto, essere accolte.

2. – Va preliminarmente rilevato che il ricorso incidentale ha carattere paralizzante, in quanto l’aggiudicataria fa valere una causa di esclusione relativa alla impresa ricorrente principale, cosicché, alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale (ex plurimis C.G.A., sez. giur., 13 giugno 2005, n. 357 e 15 maggio 2001, n. 205; Consiglio di Stato, IV, 13 aprile 2005, n. 1699; TAR Sicilia, Palermo, II, 7 marzo 2003, n. 314), deve essere esaminato prima di quello principale, dato che, qualora si pervenga al suo accoglimento, la ricorrente principale perderebbe definitivamente la possibilità che la propria offerta venga valutata in comparazione con quella delle altre concorrenti.

3. – Al riguardo, va fatto un sintetico riferimento alle principali disposizioni in materia di verifica dell’anomalia della offerta nell’appalto di servizi ed, in particolare, all’art. 25, comma 1, del D.lgs.vo 17 marzo 1995, n. 157 ed all’art. 1, comma 4, della legge 7 novembre 2000, n. 327.

3.1 L’art. 25, comma 1 del D.lgs.vo 157/1995 prevede che, in presenza di offerte anomale, “l’amministrazione aggiudicatrice, prima di escluderle, chiede per iscritto le precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta ritenuti pertinenti e li verifica tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute”.

Tale disposizione struttura la verifica dell’offerta anomala come un sub procedimento, che, pur essendo collegato a quello di evidenza pubblica finalizzato alla aggiudicazione dell’appalto, ha, sotto il profilo formale, un preciso e distinto rilievo (Consiglio di Stato, VI, 3 aprile 2002, n. 1853).

Lo scopo perseguito è, infatti, quello di garantire, attraverso la richiesta di chiarimenti e la verifica/valutazione degli stessi, il rispetto dei principi comunitari della libertà di concorrenza e della par condicio dei concorrenti, nonché di quelli della legalità, imparzialità e buon andamento della azione amministrativa, di cui all’articolo 97 della Costituzione, nell’ambito dei quali trovano adeguata tutela anche gli interessi delle ditte le cui offerte sono state sospettate di anomalia (in tal senso Consiglio di Stato, V, 13 dicembre 2005, n, 7059).

In tale contesto la motivazione della valutazione effettuata circa l’anomalia delle offerte rappresenta l’elemento decisivo ai fini della verifica giurisdizionale, poiché consente di controllare la logicità della stessa, senza che, però, il giudice possa sostituirsi alla Pubblica Amministrazione e trasmodare in determinazioni attinenti al merito dell’azione amministrativa.

In tema di sindacabilità della discrezionalità tecnica si è, infatti, affermato l’orientamento giurisprudenziale, secondo il quale il giudice amministrativo deve limitarsi al controllo formale dell'”iter” logico seguito nell’attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano elementi tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche, fermo restando che esula dai compiti dello stesso il riesame delle autonome valutazioni dell’interesse pubblico effettuate dalla P.A. sulla base delle cognizioni tecniche acquisite (Consiglio di Stato, V, 12 novembre 2004, n. 7346)

Ne consegue che nella verifica dell’anomalia l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguarda voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibile e, per l’effetto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante, e ciò a causa del residuare di dubbi circa l’idoneità dell’offerta minata da spie strutturali di inaffidabilità a garantire l’efficace perseguimento dell’interesse pubblico (Consiglio di Stato, VI, 3 maggio 2002, n. 2334).

3.2. – L’art. 1, comma 4, della legge 7 novembre 2000, n. 327, prevede, a sua volta, che debbano essere considerate anormalmente basse, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 25 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, le offerte che si discostino in modo evidente dai parametri di cui alle disposizioni contenute nei precedenti commi ed, in particolare nel primo, il quale dispone che il valore economico delle offerte deve essere adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro come determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale.

Trattasi di una specificazione della disposizione di cui al surrichiamato art. 25, in quanto viene introdotto un parametro certo, rappresentato dalle tabelle ministeriali sul costo del lavoro, al quale riferire la valutazione di anomalia delle offerte.

Tale norma è interpretata dalla giurisprudenza amministrativa prevalente nel senso che non può aversi la allegazione da parte delle imprese partecipanti ad aste pubbliche di giustificazioni sulla remuneratività dell’offerta riferite alle tariffe sul costo del lavoro, con la conseguenze che le Amministrazioni non possono tenere conto di quelle eventualmente prodotte. La ratio legis è, infatti, quella di garantire un’ulteriore forma di tutela del lavoro ed assicurare l’affidabilità delle imprese selezionate nelle gare pubbliche (in tal senso Consiglio di Stato, V, 31 dicembre 2003, n. 9318)

4. – Tutto ciò premesso, può procedersi all’esame del ricorso incidentale, con il quale si deduce che l’offerta presentata dalla odierna ricorrente principale “La Perla” sarebbe anomala, in quanto nella quantificazione del costo medio orario del lavoro sarebbero state calcolate le agevolazioni contributive di cui alla legge n. 407/1990, senza tener conto dell’obbligo di assunzione del personale dell’impresa uscente, addetto al servizio in questione, previsto dall’art. art. 4 del CCNL del 5 maggio 2001, espressamente richiamato dall’art. 16 del capitolato speciale. Solo una parte del personale della ditta uscente avrebbe, infatti, potuto essere assunto con la fruizione di tali agevolazioni.

La doglianza è fondata.

Dall’analisi dei costi inoltrata all’Amministrazione resistente dalla ditta “La Perla” risulta che il costo orario della manodopera, quantificato in € 11,301, è stato calcolato “in base alla legge 407/1990 dove il costo orario della manodopera in base ad accordi sindacali è di € 11,481 meno l’incidenza IRES di € 0,180 in quanto (..) è una ditta individuale e quindi non soggetta a IRES”.

La quantificazione del costo è, pertanto, avvenuta sulla base dell’art. 8, comma 9, della legge 29 dicembre 1990, n. 407, il quale prevede che: “A decorrere dal 1° gennaio 1991 nei confronti dei datori di lavoro di cui ai commi 1, 2 e 3 in caso di assunzioni con contratto a tempo indeterminato di lavoratori disoccupati da almeno ventiquattro mesi o sospesi dal lavoro e beneficiari di trattamento straordinario di integrazione salariale da un periodo uguale a quello suddetto, quando esse non siano effettuate in sostituzione di lavoratori dipendenti dalle stesse imprese per qualsiasi causa licenziati o sospesi, i contributi previdenziali ed assistenziali sono applicati nella misura del 50 per cento per un periodo di trentasei mesi. A tal fine sarà costituita in ogni regione apposita lista dalla quale le assunzioni possono essere effettuate con richiesta nominativa, secondo le modalità indicate entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge con decreto del Ministro del lavoro e della previdenza sociale. Nelle ipotesi di assunzioni di cui al presente comma effettuate da imprese operanti nei territori del Mezzogiorno di cui al testo unico approvato con D.P.R. 6 marzo 1978, n. 218, ovvero da imprese artigiane, non sono dovuti i contributi previdenziali e assistenziali per un periodo di trentasei mesi”.

Orbene, sostiene la ricorrente incidentale che tale disposizione non avrebbe potuto trovare applicazione per tutte le unità utilizzate nel servizio, in quanto avrebbe dovuto procedersi alla assunzione dei dipendenti della precedente aggiudicataria e di questi solo alcuni darebbero diritto al beneficio in questione.

Va, a tal proposito, precisato che nel ricorso incidentale era stato dedotto che i dipendenti da assumere erano 24 e che solo per 14 si sarebbe potuto fruire dei benefici di che trattasi. Tale deduzione è stata, però, successivamente rettificata, in quanto si è precisato che dovevano essere assunte (non ventiquattro, ma) diciotto unità e che solo per nove di esse poteva trovare applicazione l’art. 8 surrichiamato. A sostegno di tale ultima affermazione sono state prodotte in giudizio le diciotto lettere di comunicazione alla sezione circoscrizionale per l’impiego di Palermo di assunzione, da parte dell’aggiudicataria “Pulisan”, del personale della precedente aggiudicataria, dalle quali effettivamente risulta che per nove unità su diciotto non si poteva fruire delle agevolazioni in questione. Tale situazione ricorre, in particolare, per i seguenti soggetti: Castiglione G., Castaldo A., Lo Coco G., Lo Coco S., Palazzotto R., Paxia P., Piazzese T., Richici M., Ventimiglia G..

Orbene, la ricorrente principale, la quale aveva controdedotto in ordine al numero delle unità da assumere (diciotto, e non ventiquattro), versando in atti una dichiarazione dell’impresa precedente appaltatrice, nulla ha dedotto in merito alle predette lettere di assunzione.

Risulta, pertanto, provato per tabulas che per almeno nove unità di personale l’impresa “La Perla” (ricorrente principale) non poteva fruire dei benefici di cui all’art. 8, comma 9, della legge 29 dicembre 1990, n. 407, sicché l’offerta dalla stessa presentata risulta in effetti anomala e avrebbe dovuto, quindi, essere esclusa.

Per completezza, va rilevato che nessuna deduzione è stata svolta dalla ricorrente principale in ordine alla effettiva sussistenza dell’obbligo di assunzione dei dipendenti della precedente aggiudicataria di cui all’art. 4 del CCNL del 5 maggio 2001, espressamente richiamato dall’art. 16 del capitolato speciale. Trattasi, pertanto, di un punto che va considerato incontroverso tra le parti.

Concludendo, per quanto suesposto, il ricorso incidentale è fondato e va accolto.

Poiché ciò comporta che la ricorrente principale andava esclusa dalla gara, ne segue l’improcedibilità del ricorso della stessa per sopravvenuta carenza di interesse, che ne preclude l’esame nel merito.

Si ravvisano sufficienti motivi, avuto riguardo agli specifici profili della controversia, per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sede di Palermo, Sezione Seconda, accoglie il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata impresa “Pulisan”; dichiara improcedibile il ricorso principale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 3 febbraio 2006, con l’intervento dei Signori Magistrati:

#NOME? – Presidente

#NOME? – Consigliere

#NOME? – Referendario Estensore

Depositato in Segreteria il 10.2.2006

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