Pubblicato il 10/12/2020
N. 07877/2020REG.PROV.COLL.
N. 04326/2020 REG.RIC.
N. 04727/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4326 del 2020, proposto da P. S.p.A. in proprio e quale capogruppo del r.t.i. con P. S.p.A. ed E. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Guido Greco, Andrea Manzi, Luigi Manzi, Manuela Muscardini, Gabriele Tricamo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Istituto Nazionale di Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonietta Coretti, Emanuele De Rose, Lelio Maritato, Antonino Sgroi, Carla D’Aloisio, domiciliato presso l’Avvocatura centrale dell’Istituto in Roma, via Cesare Beccaria n. 29;
nei confronti
Consorzio Servizi Integrati, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Gentile, Gianluca Mignacca, Nicola Bruno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Domenico Gentile in Roma, via Virginio Orsini 19; E. Hermes S.A. Rappresentanza Generale per L’Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Scofone e Lorenzo Scofone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Filippo Sciuto in Roma, via Emanuele Gianturco 6; K. Caregiver Coop. Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Enrico Di Ienno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale G. Mazzini, 33;

sul ricorso numero di registro generale 4727 del 2020, proposto da E. S.r.l., in proprio e quale Mandante del Costituendo r.t.i. con P. S.p.A. e P. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Enrico Di Ienno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Enrico Di Ienno in Roma, viale G. Mazzini, 33;
contro
Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Istituto Nazionale Previdenza Sociale non costituito in giudizio;
nei confronti
Consorzio Servizi Integrati, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Gentile, Gianluca Mignacca, Nicola Bruno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Domenico Gentile in Roma, via Virginio Orsini 19;
E. Hermes S.A. Rappresentanza Generale per L’Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Scofone, Filippo Sciuto, Lorenzo Scofone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Filippo Sciuto in Roma, via Emanuele Gianturco 6;
Anac – Autorita’ Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
P. S.p.A., Quale Mandataria del Costituendo r.t.i. con P. S.p.A. ed E. S.r.l., non costituito in giudizio;
per la riforma
quanto ad entrambi i ricorsi:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 04529/2020, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip S.p.A. e di Consorzio Servizi Integrati e di E. Hermes S.A. Rappresentanza Generale per L’Italia e di K. Caregiver Coop. Sociale e di Istituto Nazionale di Previdenza Sociale e di Consip S.p.A. e di Consorzio Servizi Integrati e di E. Hermes S.A. Rappresentanza Generale per L’Italia e di Anac – Autorita’ Nazionale Anticorruzione;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 novembre 2020 il Cons. Giovanni Tulumello e uditi per le parti gli avvocati Guido Greco, Andrea Manzi, Gabriele Tricamo, Carla D’Aloisio, Enrico Di Ienno, Domenico Gentile, Gianluca Mignacca, Ruggero Barile su delega di Carlo Scofone e Lorenzo Scofone e l’avvocato dello Stato Giorgio Santini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con sentenza n. 4529/2020 il T.A.R. del Lazio, sede di Roma, ha respinto i ricorsi proposti dalla s.p.a. P. e dalla s.r.l. E., rispettivamente in qualità  di mandataria e di mandante del costituendo r.t.i. con P. s.p.a., contro il provvedimento di esclusione dell’offerta del predetto raggruppamento dalla gara a procedura aperta ai sensi del D. Lgs. 163/2006 per l’affidamento dei servizi di pulizia, di sanificazione ed altri servizi per gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale – ID 1460″ di cui al bando pubblicato sulla G.U.U.E. serie S-248 del 24/12/2014 e sulla G.U.R.I. n. 147 del 24/12/2014, così¬ come modificato dagli Avvisi di rettifica pubblicati sulla G.U.U.E. serie S-15 del 22/01/2015 e sulla G.U.R.I. n.9 del 21/01/2015 – Lotto 8, nonchè contro i provvedimenti ad esso connessi.
Con ricorso in appello notificato il 29 maggio 2020 e depositato il successivo 3 giugno, rubricato al n. di r.g. 4326/2020, la sentenza è stata impugnata dalla P. s.p.a.
Si sono costituiti in tale giudizio, per resistere al ricorso, Consip s.p.a., l’I.N.P.S., il Consorzio Servizi Integrati (che in data 23 giugno 2020 ha depositato una memoria di costituzione con nuovo difensore) ed E. Hermes s.a. rappresentanza generale per l’Italia.
Si è invece costituita ad adiuvandum KGS Caregiver cooperativa sociale.
Con distinto ricorso in appello notificato il 15 giugno 2020 e depositato il successivo 16 giugno, rubricato al n. di r.g. 4727/2020, la sentenza è stata impugnata anche dalla E. s.r.l.
Si sono costituiti in tale giudizio, per resistere al ricorso, Consip s.p.a., l’Autorità  nazionale anticorruzione, il Consorzio Servizi Integrati (che in data 7 luglio 2020 ha depositato una memoria di costituzione con nuovo difensore) ed E. Hermes s.a. rappresentanza generale per l’Italia.
In entrambi i giudizi è stata accolta – rispettivamente con ordinanze nn. 4147/2020 e 4151/2020 – la domanda cautelare proposta dalle parti appellanti limitatamente all’effetto della sentenza relativo all’incameramento della cauzione.
All’udienza del 26 novembre 2020 entrambi i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.
L’udienza si è svolta ai sensi dell’art. 4, comma 1, del decreto-legge del 30 aprile 2020 n. 28, e dell’art. 25, secondo comma del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, attraverso videoconferenza, secondo le modalità  previste della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.
2. Preliminarmente va disposta la riunione dei ricorsi, trattandosi di appelli proposti avverso la stessa sentenza.
3. Il provvedimento impugnato in primo grado ha disposto l’esclusione dell’offerta del raggruppamento P./E./Pappalini dalla gara sopra indicata, in relazione al lotto 8, che era stato provvisoriamente aggiudicato proprio a tale raggruppamento, a seguito della verifica di una irregolarità  contributiva per l’importo di € 126.742,93, alla data del 5 aprile 2019, di una delle imprese ausiliarie (K. Cargiver Coop. Sociale).
In particolare, risulta dalla ricostruzione del fatto posta a fondamento della sentenza gravata che “La stazione appaltante con nota del 12 luglio 2019 avviava quindi il contraddittorio con le imprese interessate chiedendo di produrre “idonei documenti giustificativi delle risultanze emerse” a seguito dei controlli. Nel corso del contraddittorio veniva fornita in data 17 luglio 2019 l’attestazione di regolarità  contributiva e previdenziale alla data del 5 aprile 2019 (data della richiesta dell’impresa, coincidente con la data di emissione del “durc-on line”). Consip quindi provvedeva in data 29 agosto 2019 a richiede all’Inps di verificare la posizione dell’impresa ausiliaria nel periodo tra il 13 marzo 2019 (data della richiesta Consip) e il 5 aprile 2019 (data dell’emissione dell’esito da parte dell’Inps). L’Inps riscontrava la predetta istanza in data 30 agosto 2019 confermando che l’impresa si trovava in una posizione non regolare alla data del 13 marzo 2019, mentre era in posizione regolare alla data del 5 aprile.2019 a seguito dei pagamenti effettuati dall’impresa (in adesione all’invito alla regolarizzazione del 18 marzo 2019). Con il provvedimento del 3.10.2019, la stazione appaltante dava atto che la documentazione trasmessa dal raggruppamento aggiudicatario non era idonea a dimostrare la regolarità  contributiva dell’impresa sia alla data del 13.3.2019 che nell’arco temporale dal 13 marzo 2019 al 5 aprile 2019 e quindi non era possibile “verificare, basandosi sulla documentazione ricevuta, la permanenza della regolarità  contributiva lungo tutto il periodo di svolgimento della procedura”. Pertanto, risultando accertata in capo all’ausiliaria di un’impresa mandante un’irregolarità  contributiva durante lo svolgimento della procedura di gara, “alla luce di quanto previsto all’art. 38, comma 1, lett. i), e comma 2, e all’art. 49, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 163/2006, e nel Disciplinare di gara”, la stazione appaltante disponeva “l’esclusione del concorrente RTI costituendo P. S.p.A. (mandataria) – P. S.p.A. (mandante) – E. S.r.l (mandante) dalla gara in oggetto per il Lotto 8”“.
Il T.A.R. rigettava quindi il ricorso proposto avverso tale provvedimento, richiamandosi al principio del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione alla gara da parte dell’impresa ausiliaria, ed osservando in concreto che “assume valore dirimente il mancato versamento dei contributi previdenziali per l’importo complessivo di Euro 20.000,25 che l’impresa ausiliaria ha corrisposto soltanto in data 26 marzo 2019 ossia entro il termine di 15 giorni decorrente dall’invito a regolarizzare la posizione inoltrato dall’Inps in data 18 marzo 2019 (c.d. preavviso di durc negativo). La definitività  dell’accertamento dell’irregolarità  del durc, nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, non viene meno in caso di regolarizzazione postuma a seguito della comunicazione del c.d. preavviso di durc negativo in quanto la regolarizzazione postuma riguarda esclusivamente la posizione debito/credito del rapporto interno tra l’impresa e l’Inps. Ne deriva che la condotta posta in essere dall’operatore economico, da un lato, attesta la regolarizzazione postuma del requisito generale di partecipazione alla gara avvenuta nel corso della procedura e, dall’altro lato, attribuisce carattere di definitività  al mancato possesso del requisito genarle di partecipazione al momento della partecipazione alla gara. Risulta quindi incontrovertibile che l’impresa ausiliaria alla data del 26 marzo 2019 non era in regola con i contributi previdenziali ossia non lo era durante il periodo in cui avrebbe dovuto esserlo a pena di esclusa dalla procedura ad evidenza pubblica“.
Il primo giudice ha, in particolare, escluso la rilevanza nella fattispecie di una possibile “compensazione amministrativa o legale tra l’impresa ausiliaria e l’Inps con riferimento al rapporto di debito/credito intercorrente tra i due soggetti“, sia in ragione dell’effetto solutorio del versamento tardivo, che ha estinto l’obbligazione in modo satisfattivo per il creditore pubblico, il che escluderebbe spazi per l’istituto della compensazione (che peraltro suppone un’iniziativa di parte); sia in considerazione del fatto che il “meccanismo della compensazione amministrativa previsto dall’art. 3, comma 2, lett. c), d.m. 30.1.2015 fa riferimento al c.d. durc interno ossia alla procedura che riguarda i rapporti contributivi tra l’impresa e l’Inps; tale istituto e i sui esiti non sono estensibili alla diversa fattispecie della verifica della posizione contributiva che la stazione appaltante è tenuta ad effettuare d’ufficio nell’ambito della procedure ad evidenza pubblica in cui occorre accertare il regolare e continuativo possesso dei requisiti genali di partecipazione. In quest’ambito la stazione appaltante è tenuta innanzitutto a svolgere d’ufficio le verifiche di competenza avvalendosi dell’ente previdenziale, unico soggetto istituzionalmente deputato a verificare la regolarità  della posizione previdenziale dell’impresa. Quindi è tenuta a recepire l’accertamento trasmesso dall’Inps contenuto nel durc che costituisce una “dichiarazioni di scienza” assistita da fede pubblica privilegiata ai sensi dell’art. 2700 c.c., facente piena prova fino a querela di falso“.
Ha concluso quindi sul punto osservando che “non risulta che il durc negativo sia stato rilasciato dall’Inps in violazione della legge“.
4. Il primo motivo di entrambi i ricorsi in appello deduce l’insussistenza dell’irregolarità  contributiva, e conseguentemente l’illegittimità  del provvedimento impugnato in primo grado perchè fondato su un DURC (relativo all’ausiliaria K.) erroneo, in quanto il relativo debito contributivo sarebbe stato in parte oggetto di contenzioso giudiziario (“con ricorsi presentati al Tribunale di Bergamo in data 19 marzo 2019 e 5 aprile 2019“), in parte “compensabile” con crediti di K. nei confronti dell’INPS, e in parte relativo a partite “ampiamente superate“.
Specifica l’appello E. che “L’oggettiva preesistenza di un credito ben pìù ampio degli € 20.000,35 porta a far sì¬ che il versamento prudenzialmente corrisposto il 26 marzo 2019 non poteva – e non può – essere considerato alla stregua “di una regolarizzazione postuma della propria posizione debitoria”, non essendo la K. CAREGIVER un debitore dell’INPS quanto un suo creditore, e per una somma ben pìù alta. In sostanza, deve essere esclusa in radice la riconducibilità  del versamento di € 20.000,35 a una “regolarizzazione postuma” poichè quest’ultima presuppone una posizione debitoria che in realtà  la K. CAREGIVER non aveva al 26 marzo 2019 in quanto già creditore dell’INPS della maggior somma di € 102.422,00“.
L’appellante P. afferma in proposito la sindacabilità  incidentale (della legittimità ) del DURC nel giudizio avente ad oggetto il provvedimento di esclusione per irregolarità  contributive.
Censura inoltre la sentenza gravata per ultrapetizione e “indebita integrazione della motivazione dell’atto impugnato“, nonchè per violazione dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm (trattandosi di “questione sollevata d’ufficio e non preannunciata alle parti“) nella parte in cui ha ritenuto che “Con riferimento all’esposizione debitoria dell’ausiliaria relativa alla somma di Euro 4.085,95 indicata nel durc del 13 marzo 2019, è stato in effetti dimostrato che tale esposizione non sussisteva dal momento che in data 26 luglio 2018 era stata versato l’importo dovuto. Il pagamento effettuato in data 26 luglio 2018 non è tuttavia idoneo ad escludere la violazione del principio di continuità  dei requisiti generali e speciali di partecipazione alla gara sopra richiamato. Difatti, il pagamento è avvenuto nel corso della procedura di gara il che dimostra che al momento della presentazione della domanda di partecipazione ed anche nel corso della procedura di gara l’impresa non era in regola con la propria posizione previdenziale“.
Ad avviso dell’appellante “la sentenza di primo grado ha ritenuto di poter sollevare d’ufficio -e senza neanche un ricorso incidentale, che la legittimasse- una causa autonoma di discontinuità  nella regolarità  contributiva dell’impresa, del tutto estranea al DURC negativo, di cui si è finora parlato, e al provvedimento di esclusione della gara adottato da CONSIP. (&.) Ma al di la di tale di per sè dirimente aspetto, ciò che rende ulteriormente erronea la sentenza impugnata è il fatto che con essa il TAR abbia semplicisticamente considerato il pagamento che K. ha effettuato nel luglio 2018 alla stregua di una non consentita “regolarizzazione postuma” in corso di gara. Ebbene, come si è ampiamente dimostrato e allegato (sia pure ad altri fini), K., dapprima, ha giudizialmente contestato l’esistenza di siffatto debito, e poi, nelle more del relativo giudizio, ha aderito al meccanismo della definizione agevolata ai sensi del D.L. n. 148/2017“.
Dal che viene altresì¬ dedotto il difetto d’istruttoria del provvedimento CONSIP.
4.1. L’appello E. contesta specificamente il capo di sentenza relativo alla non riconosciuta compensazione, osservando che “se un creditore estingue, in via prudenziale, di propria sponte la pertinente (successiva) posizione passiva, ciò non lo priva di certo della posizione preventivamente attiva di creditore, che quindi continua a sussistere; con la conseguenza che non è possibile sostenere la perdita del possesso continuativo del requisito regolarità  contributiva, in realtà  mai venuto meno essendo anticipatamente creditore dell’INPS“.
4.2. La K. Caregiver il 23 giugno 2020 ha depositato in giudizio la sentenza del Tribunale di Bergamo, sez. lavoro, del 9 giugno 2020, che ha parzialmente accolto il ricorso presentato dalla predetta società  avverso dell’avviso di addebito n. 319 2019 00001648 35 000.
5. Ritiene il Collegio che l’esame dei vari profili di censura dedotti con gli indicati motivi di appello, inerenti l’esistenza (o meno) di un debito contributivo dell’ausiliaria K. Caregiver, debba muovere dal rilievo, in fatto, della circostanza per cui l’esclusione è stata disposta sulla base del d.u.r.c. richiesto dalla Consip in data 13 marzo 2019, dal quale emerge che a quella data la posizione della K. era irregolare (irrilevanti essendo i successivi, uno dei quali positivo in quanto conseguente a regolarizzazione postuma).
Le parti appellanti, quanto alla parte di debito asseritamente estinta per compensazione, contestano l’affermazione del primo giudice in merito alla portata solutoria – e, dunque, estintiva dell’obbligazione (come tale ostativa rispetto ad una diversa e concorrente modalità  di estinzione, quale l’affermata compensazione) – del pagamento effettuato in corso di gara, sostenendo per un verso che la compensazione opera con effetti ex tunc, vale a dire sin dal momento in cui v’è stata coesistenza delle rispettive posizioni creditorie e debitorie; e, per altro verso, che il successivo pagamento del debito dell’impresa non esclude che, in fase anteriore (alla data della verifica), questo fosse in realtà  inesistente perchè compensato o compensabile.
Lo scrutinio di tali argomenti di censura suppone una ricognizione del paradigma normativo applicabile alla fattispecie dedotta, con specifico riguardo al profilo in contestazione.
6. Va anzitutto osservato che la gara in questione era soggetta, ratione temporis, alla disciplina portata dall’articolo 38, comma 1, lett. i), del d. lgs. n. 163 del 2006, il quale stabilisce che “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti (&.) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti“.
Il successivo comma 2 precisa che “Ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità  contributiva di cui all’articolo 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266“.
La sentenza della V Sezione di questo Consiglio di Stato, n. 3385/2018, ha in proposito affermato che “in tema di gare ad evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i, del d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare le gravi violazioni delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, ed in particolare dal d.u.r.c.; ne consegue che la verifica della regolarità  contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con l’Amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto (Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8)“.
L’indicata pronuncia, peraltro, è stata resa in fattispecie nella quale è stato ritenuto legittimo un provvedimento di esclusione basato su di un d.u.r.c. negativo, ed è stata conseguentemente riformata la sentenza appellata nella parte in cui ha escluso la definitività  della violazione alle norme in materia di contributi in ragione della proposizione, davanti al competente Tribunale, di un ricorso finalizzato ad accertare la regolarità  della posizione contributiva dell’impresa esclusa perchè destinataria del d.u.r.c. negativo (fattispecie, dunque, strutturalmente sovrapponibile a quella dedotta nel presente giudizio, con riguardo alla parte di debito sub judice).
Ritiene tuttavia il Collegio che nel caso di specie assuma rilievo dirimente il profilo di censura inerente il capo della sentenza impugnata relativo alla posta debitoria rappresentata dalla somma che si assume compensata o compensabile.
7. In base alla disciplina normativa sopra richiamata la violazione ostativa rispetto alla partecipazione alla gara è quella indicata nel d.u.r.c.: nondimeno, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire che “In presenza di DURC irregolare che non corrisponde alla reale situazione contributiva dell’operatore economico, e che abbia comportato l’adozione di un provvedimento espulsivo da parte della stazione appaltante, è consentita l’impugnazione delle determinazioni cui è giunta la stazione appaltante dinanzi al giudice amministrativo, il quale ha la possibilità  di compiere un accertamento puramente incidentale, ai sensi dell’art. 8 Cod. proc. amm., sulla regolarità  del rapporto previdenziale (secondo il principio di diritto espresso dall’Adunanza plenaria 25 maggio 2016, n. 10, ribadito da Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2018, n. 3385)” (V Sezione, sentenza n. 4188/2019).
La questione devoluta dalla censura in esame, inerente il sindacato incidentale del d.u.r.c. irregolare con riferimento all’allegata inesistenza del debito per avvenuta compensazione, va dunque risolta alla stregua della disciplina recata dal citato art. 38, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 163/2006.
Il regime delle “violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità  contributiva” (così¬ il citato comma 2 dell’art. 38), proprio in quanto individuato mediante rinvio al d.u.r.c., è integrato dal regolamento adottato con decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015 in attuazione dell’art. 4 del decreto-legge 20 marzo 2014, n. 34, convertito dalla legge 16 maggio 2014, n. 78 (recante «Semplificazioni in materia di Documento Unico di Regolarità  Contributiva»).
Esso stabilisce che la situazione di regolarità  dell’impresa sussiste in caso di “crediti in fase amministrativa oggetto di compensazione per la quale sia stato verificato il credito, nelle forme previste dalla legge o dalle disposizioni emanate dagli Enti preposti alla verifica e che sia stata accettata dai medesimi Enti” [art. 3, comma 2, lett. c)].
Tale decreto, vigente all’atto dell’adozione del provvedimento impugnato con il ricorso di primo grado, integra il precetto normativo dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006, nella misura in cui concorre a definire la disciplina delle violazioni contributive rilevanti ai fini dell’esclusione dalla procedura di gara relativa all’aggiudicazione di un contratto pubblico (il citato art. 4, comma 1, del decreto-legge n. 34/2014 rimette infatti a tale disciplina la verifica della “regolarità  contributiva nei confronti dell’INPS“: con la conseguenza che l’accertamento delle “violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali“, di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006, deve essere operato alla stregua di tale normativa).
In altre parole, accedendo alla tesi delle appellanti, nella parte in cui richiede di superare (e di sindacare) le risultanze del d.u.r.c. in punto di inesistenza (per avvenuta compensazione) di parte del debito, il passaggio logico-giuridico successivo, vale a dire l’accertamento dell’esistenza di un controcredito da portare in compensazione (in tesi tale da dimostrare la regolarità  contributiva dell’impresa) va comunque scrutinato sulla base della specifica disciplina di settore.
Quest’ultima richiede la verifica del credito e l’accettazione da parte dell’ente debitore: presupposti che nel caso di specie non sussistono, essendosi l’impresa limitata ad opporre la compensazione del debito, e contemporaneamente a pagarlo, solo a seguito del rilascio del d.u.r.c. negativo.
8. A conclusioni non dissimili si giunge se si invoca, come fanno le appellanti, il diritto comune.
La compensazione (legale), quale modalità  – satisfattiva – di estinzione dell’obbligazione diversa dall’adempimento, opera – con riferimento a crediti omogenei, liquidi ed esigibili: art. 1243, primo comma, cod. civ. – dal momento della loro coesistenza, ma solo a seguito di eccezione della parte convenuta in giudizio per l’adempimento del debito (art. 1242, primo comma, cod. civ.): la ratio di tale disposizione è comunemente individuata nella tutela dell’interesse del debitore a valutare l’interesse anche al proprio adempimento (dal che l’esclusione dell’automaticità  dell’estinzione: richiedendosi comunque, anche se in via stragiudiziale, un “atto decisionale del debitore”).
Si ritiene, in particolare, che il “fatto-coesistenza” non abbia di per sè effetti estintivi (tanto che il creditore, in mancanza dell’eccezione, può chiedere ed ottenere l’adempimento), ma l’effetto modificativo-costitutivo del sorgere del diritto di opporre la compensazione (al cui esercizio soltanto segue l’effetto estintivo ex tunc).
In disparte la compatibilità  strutturale della richiamata disciplina del codice civile (implicante una difesa processuale, o comunque una dialettica sostanziale, diretta a neutralizzare la domanda del creditore) con la fattispecie di sindacato incidentale del d.u.r.c. in sede di impugnazione del provvedimento espulsivo, ciò che appare ancor pìù problematico è il coordinamento, sul piano funzionale, con la specificità  delle regole in materia di procedimenti di evidenza pubblica.
L’argomento è stato recentemente indagato dalla sentenza n. 4188/2019 della V Sezione di questo Consiglio di Stato (resa in fattispecie relativa all’applicazione dell’art. 80 d. lgs. n. 50/2016, ma con riferimento ad un profilo indifferente alla successione di norme): con riguardo anche al profilo diacronico, avendo la pronuncia giustamente sottolineato l’esigenza che l’iniziativa, anche stragiudiziale, del debitore si collochi comunque in epoca anteriore a quella della “presentazione dell’offerta in gara“.
Perchè la compensazione operi nel senso di “correggere” un d.u.r.c. irregolare, è dunque necessario che il meccanismo legale disciplinato dal codice civile si coordini con le specifiche regole della disciplina del procedimento di gara.
D’altra parte lo stesso art. 1246, n. 5), del codice civile esclude che la compensazioni operi nei casi di divieto (espresso o tacito) previsto dalla legge: a tutela dell’interesse creditorio, ma anche di interessi superindividuali presidiati da norme imperative.
La dottrina civilistica ha in proposito escluso che le esigenze contabili dell’amministrazione possano supportare l’affermazione di un generale limite alla compensazione operante nei confronti degli enti pubblici: ma ha comunemente osservato che l’operatività  dell’istituto rimane subordinata al rispetto delle forme e delle iniziative prescritte dalle normative di settore.
9. Non è casuale, pertanto, che la pur articolata analisi operata dalla decisione da ultimo richiamata, che ha ricostruito sul piano dei princìpi i margini di compatibilità  dell’istituto con la disciplina del procedimento di evidenza pubblica, sia stata seguita, sul piano normativo, dalla modifica dell’art. 80, comma 4, quinto periodo del d. lgs. n. 50/2016, introdotta dall’art. 8, comma 5, del decreto-legge 17 luglio 2020, n. 76 (convertito dalla legge 11 settembre 2020, n. 120): che ha aggiunto l’inciso finale secondo cui rilevano, nel senso di impedire l’esclusione dalla gara, anche le cause di estinzione di estinzione del debito tributario o previdenziale diverse dall’adempimento, “purchè l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande“.
Fino all’entrata in vigore di tale disposizione l’esclusione dalla gara era evitata – secondo il previgente testo del citato art. 80 – soltanto dal pagamento del debito, ovvero dall’impegno vincolante a pagare.
La necessità , in sede di disciplina del potere della stazione appaltante di escludere le imprese con irregolarità  contributive, di introdurre una specificazione normativa relativa alla rilevanza di cause estintive diverse dall’adempimento, dimostra che nel precedente assetto normativo tale eventualità  assumeva rilevanza unicamente alle condizioni stabilite dalla richiamata disciplina del d.u.r.c.
Ne consegue che tale disposizione avrebbe d’ora in avanti l’effetto di avere rimosso un divieto tacito di operatività  del regime di diritto comune della compensazione (recte: dei modi di estinzione diversi dall’adempimento) nella materia dei debiti contributivi e tributari ostativi alla partecipazione alle gare pubbliche, aprendo lo spazio per accertamenti incidentali sulla compensazioni di tali debiti prima evidentemente limitati allo specifico regime delle obbligazioni di diritto pubblico e ai relativi provvedimenti.
Quand’anche non dovesse attribuirsi a tale disposizione portata innovativa, ma semplicemente ricognitiva e di coordinamento, rimarrebbe insuperato il precedente rilievo, relativo alla disciplina contenuta nel d.m. 15 gennaio 2015, che rappresenta la valutazione normativa della (forma di) compatibilità  dell’istituto della compensazione con le regole del procedimento di gara, a presidio degli interessi sottesi a quest’ultimo (chiaramente indicati dalla richiamata decisione n. 4188/2019 della V Sezione di questo Consiglio di Stato).
In ogni caso, nella materia di disciplina del procedimento di evidenza pubblica, delle due l’una: o si ritiene che l’effetto immediato (ma non automatico) della compensazione legale possa determinare l’inesistenza di un debito portato dal d.u.r.c. solo a decorrere dall’entrata in vigore della recente modifica all’art. 80 del codice dei contratti pubblici; ovvero si ammette che l’istituto fosse applicabile, in via interpretativa e sul piano dei princìpi, anche prima di tale novella, ma pur sempre con lo sbarramento temporale, per l’atto decisionale del debitore (di estinguere l’obbligazione mediante compensazione anzichè mediante adempimento), della presentazione dell’offerta in gara (come affermato dalla sentenza n. 4188/2019 nell’indagine tesa a verificarne la praticabilità  in un’ottica di compatibilità  con le regole dell’evidenza pubblica).
È appena il caso di osservare che la circostanza che l’ente debitore dell’impresa ausiliaria fosse proprio l’I.N.P.S., e non altra amministrazione, non rileva in senso contrario rispetto allo scrutinio delle censure per come prospettate dalle parti ricorrenti in primo grado e riproposte in appello, non concretando alcuna peculiarità  o diversità  rispetto alla ricostruzione normativa appena esposta.
La censura è pertanto, per questa parte, infondata.
10. Il rigetto della censura relativa alla partita di debito che si assume compensata rende superfluo l’esame degli ulteriori profili concernenti il debito attualmente sub judice e quello che si assume pagato, dal momento che residua comunque una posta debitoria accertata, di importo tale da legittimare il d.u.r.c. irregolare della cui legittimità  incidentalmente si discute.
11. Con il secondo motivo del ricorso in appello P. la sentenza impugnata viene censurata in relazione all’applicazione al caso di specie del principio del possesso dei requisiti.
11.1. Nel gravame si rappresenta anzitutto una circostanza di fatto: la gara in questione, bandita nel 2014, nell’ottobre 2016 ha visto l’aggiudicazione provvisoria in favore di altra impresa (la Romeo Gestioni s.p.a.), successivamente esclusa dalla gara stessa con provvedimento del marzo 2018; quindi “con comunicazione del 12 aprile 2019 (&.), Consip ha in seguito aggiudicato provvisoriamente la gara all’esponente RTI e ha richiesto a quest’ultimo i documenti a comprova del possesso dei requisiti di capacità  economica e finanziaria e tecnica, ai sensi dell’art. 48, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006; documentazione richiesta con termine perentorio di 10 giorni dal ricevimento della nota del 12 aprile 2019. (&.) Successivamente, con comunicazione del 24 giugno 2019 (doc 15), Consip ha richiesto all’esponente RTI, per un’ulteriore volta, di voler confermare, entro il 10 luglio 2019, la validità  della propria offerta e di estendere (per l’ennesima volta) la durata della cauzione provvisoria sino al 31 ottobre 2019. E a tale richiesta il RTI P. ha dato correttamente seguito“.
Lamenta quindi l’appellante che “con nota 12 luglio 2019 (&), Consip, facendo leva su un DURC recante una data antecedente a quella in cui aveva chiesto al RTI P. l’ultima proroga dell’offerta e l’ultimo rinnovo della cauzione (estratto dalla stessa Consip in data 13/3/2019), ha comunicato al RTI P. di “aver proceduto ad effettuare i controlli volti a verificare il possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del d.lgs n. 163/2006” e all’esito delle suddette verifiche sarebbero “emerse irregolarità  nel versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali nei confronti dell’ausiliaria K. Cargiver Coop. Sociale”, che avrebbero determinato il rilascio di un DURC della suddetta ausiliaria non regolare. In tale occasione, Consip ha dunque richiesto al RTI la “produzione di idonei documenti giustificativi delle risultanze emerse&”.“.
11.2. Date le superiori vicende, il gravame contesta la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che il principio di continuità  nel possesso dei requisiti concerna il concorrente in quanto tale e non l’aggiudicatario, ed assume che dal momento dell’individuazione dell’aggiudicatario provvisorio Romeo (ottobre 2016) gli altri concorrenti fossero “liberati” dal relativo onere.
L’argomento prova troppo: giacchè, a volerlo portare alle coerenti conseguenze nel caso di specie, la successiva aggiudicazione disposta in favore del r.t.i. appellante avrebbe determinato una reviviscenza di tale onere fin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara (posto che le parti appellanti non pongono in discussione che la continuità  va accertata da tale momento fino all’aggiudicazione), senza dunque alcuna ricaduta pratica di segno diverso rispetto a quanto ritenuto dalla stazione appaltante.
Laddove l’appello P. afferma, a pag. 26, che “solo a far data dal 12/4/2019 (doc 13), il RTI P. sia stato formalmente indicato quale aggiudicatario della procedura di cui si tratta. Dal che consegue che solo a partire da tale preciso momento il RTI medesimo era nuovamente onerato al continuativo possesso dei requisiti“, tralascia di considerare che il “continuativo possesso” decorre evidentemente dalla data di presentazione dell’offerta.
11.3. Rispetto a tale conclusione obietta la parte appellante che la peculiarità  anche temporale della gara in esame avrebbe dovuto comportare una diversa declinazione del principio.
Deduce quindi l’appellante che “si è preteso che tutta la compagine dell’esponente RTI, ivi compresi ausiliari e soggetti terzi, mantenesse il possesso dei requisiti: (i) ininterrottamente per oltre cinque anni dal momento in cui l’offerta fu presentata; (ii) anche a fronte della disposta aggiudicazione nell’ottobre 2016 dell’appalto ad altra concorrente, che aveva determinato la conclusione delle operazioni di gara“.
In argomento osserva il Collegio che se è vero che la durata della procedura in questione è risultata anomala (peraltro per ragioni non imputabili alla stazione appaltante), è altresì¬ vero che il r.t.i. appellante, inizialmente classificatosi secondo e interpellato circa un interesse a subentrare alla prima, avrebbe del tutto legittimamente potuto allegare la perdita d’interesse all’aggiudicazione, in ragione del tempo trascorso (e delle vicende e scelte imprenditoriali delle aziende coinvolte): ma il determinarsi nel senso opposto (altrettanto legittimo) ha comportato evidentemente l’adesione alle relative regole, pur a fronte dell’anomala durata della procedura (oggetto di valutazione proprio a seguito di interpello).
11.4. L’appellante contesta altresì¬ la sentenza gravata nella parte in cui non ha accolto la censura fondata sui princìpi giurisprudenziali elaborati in sede di applicazione dell’art. 140 d. lgs. 163/2006.
Replica in argomento l’appellato Consorzio Servizi Integrati richiamando la sentenza di questa Sezione n. 1050/2017, secondo la quale “solamente quando la gara è aggiudicata (definitivamente – n.d.r.) ed il contratto stipulato, deve differenziarsi la posizione dell’aggiudicatario da quella delle imprese concorrenti collocatesi in posizione non utile“.
Questa censura replica il vizio prospettico della precedente: assumendo come presupposto interpretativo della fattispecie l’individuazione della conclusione del procedimento nell’aggiudicazione provvisoria, ma riferendosi unicamente a quella – poi rimossa – disposta in favore della ditta Romeo, senza considerare la successiva aggiudicazione in proprio favore, e nella sostanza costruendo quest’ultima come l’atto terminale di un nuovo ed autonomo procedimento, e non piuttosto – quale essa è – quale atto terminale del medesimo procedimento iniziato con la presentazione delle offerte.
La tesi di parte appellante si fonda su di una forzatura del dato letterale contenuto nell’art. 48, comma 2, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (applicabile ratione temporis alla fattispecie dedotta), relativo richiesta di comprovare il possesso dei requisiti, laddove si riferisce ad una “nuova aggiudicazione”: “La richiesta di cui al comma 1 è, altresì¬, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione“.
Tale formula lessicale non ha, evidentemente, il significato auspicato dall’appellante con un sillogismo argomentativo eccessivamente semplicistico (“Se l’aggiudicazione è “nuova”, giocoforza deve esservene una “originaria” che la antecede; se vi è un’aggiudicazione, vi è stata giocoforza la conclusione della procedura di gara“), implicante una cesura netta fra le due fasi della procedura, ma la pìù modesta funzione di indicare che all’esito della rideterminazione della soglia di anomalia, causata dalla verifica negativa del possesso dei requisiti, la stazione appaltante deve procedere una seconda volta ad aggiudicare la gara all’impresa prima classificata.
Assumere che la procedura sia terminata nel 2016 per le concorrenti non aggiudicatarie (pag. 26 del ricorso in appello) tralascia di considerare le successive vicende del procedimento di gara.
11.5. L’appellante censura poi la sentenza nella parte in cui non ha condiviso il richiamo al principio di matrice anglosassone del c.d. estoppel.
In argomento questo Consiglio di Stato (sez. VI, sentenza n. 5940/2013) ha chiarito che tale principio, declinato nella cultura giuridica continentale nell’espressione nemo auditur suam turpitudinem allegans, implica che l’amministrazione risulti avvantaggiata dal “proprio illegittimo operare”.
Il che, evidentemente, non ricorre nella fattispecie in esame, risultando la censura ancora una volta viziata da erroneità  del presupposto interpretativo, consistente in un indimostrato giudizio di valore sull’operato dell’amministrazione, dal quale discenderebbe la scusabilità  di qualsivoglia inadempimento della parte, che deriverebbe in via automatica dal giudizio di fatto sulla anomalia dei tempi della procedura.
L’appellante si dilunga in proposito in una serie di – indimostrate – valutazioni di segno negativo sull’operato della stazione appaltante nella gestione dei tempi dell’ultima fase del procedimento: che, a tacer d’altro, concretano un venire contra factum proprium a fronte dell’accettazione della pur tardiva aggiudicazione nel 2019.
12. Il terzo motivo di appello P., ed il secondo motivo dell’appello E., concernono la mancata sostituzione dell’ausiliaria che versava in situazione d’irregolarità  contributiva, e sollecitano un’interpretazione evolutiva dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 “alla luce del sopravvenuto art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 (e prima ancora dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE)“.
Il T.A.R. sul punto ha affermato che “La giurisprudenza comunitaria ha già valutato la legittimità  europea della disciplina recata dall’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 (Corte di giustizia, 14 settembre 2017, causa C-223/16). Tale valutazione è stata compiuta alla luce della Direttiva 2004/18 ritenuta (unica) disciplina applicabile ratione temporis dal momento che la successiva Direttiva 2014/24 non era invocabile quale parametro di legittimità  poichè, secondo un principio generale, sono “inapplicabili le disposizioni di una direttiva il cui termine di recepimento sia scaduto dopo” la data di pubblicazione del bando (nel caso esaminato dalla Corte la Direttiva 2014/24 doveva ancora essere recepita al momento di pubblicazione del bando). La Corte ha quindi stabilito la conformità  al diritto euro-unitario della disciplina contenuta nell’art. 49 che l’ordinamento interno interpreta nel senso di escludere la possibilità  per l’operatore economico di sostituire un’impresa ausiliaria che ha perduto i requisiti di partecipazione, circostanza che comporta l’esclusione automatica dell’operatore. Del resto, ha evidenziato ancora la Corte, la Direttiva 2014/24 non potrebbe neppure invocarsi quale criterio di interpretazione ponendo a raffronto la disciplina recata dagli 47 e 48 della Direttiva 2004/18 con quella recata dall’art. 63 della Direttiva 2014/24 dal momento che la Direttiva del 2014 ha introdotto un istituto nuovo nell’ordinamento comunitario (la sostituzione dell’ausiliaria), non previsto in precedenza“.
Le parti appellanti insistono per un’interpretazione evolutiva dell’allora vigente, ed oggi abrogato, art. 49 del d. lgs. 163/2006, sia alla luce della disciplina sopravvenuta, sia “in ossequio ai principi, aventi anzitutto fondamento nel diritto nazionale (art. 3 Cost. e 1 l.n. 241/1990), di uguaglianza sostanziale e proporzionalità “, alla luce della sentenza della Corte di giustizia 30 gennaio 2020 in causa C-395/2019, relativa alla non imputabilità  al concorrente del fatto del subappaltatore.
13. La censura è infondata, in relazione a tutti i profili nei quali è stata articolata.
13.1. La disposizione regolante l’esercizio del potere de quo non consentiva infatti alla stazione appaltante alcuna diversa determinazione, sicchè non può predicarsi l’illegittimità  dei provvedimenti impugnati alla stregua di un parametro normativo sopravvenuto.
Non è neppure praticabile l’interpretazione evolutiva di detto parametro, atteso che si tratterebbe di un’esegesi in aperto contrasto con il significato letterale e normativo della disposizione: è proprio il confronto con la normativa sopravvenuta a porre in evidenza tale contrasto, sicchè un’applicazione della regola successivamente introdotta ad una fattispecie anteriore avrebbe l’effetto di vanificare e porre nel nulla l’evidente diversità  del comando normativo contenuto nelle due disposizioni, sovrapponendo una simile soluzione a quella legislativa.
L’interpretazione evolutiva sollecitata si sostanzierebbe infatti in un’applicazione retroattiva per via giurisprudenziale della nuova norma, che neppure il legislatore ha ritenuto di prevedere.
13.2. Neppure può sostenersi che la previgente disposizione presentasse dei profili di contrasto con il diritto dell’U.E., o comunque necessitasse di un’interpretazione conforme (nei limiti in cui questa sia possibile senza trasmodare in una forma di interpretatio abrogans o di disapplicazione).
Alle condivisibili motivazioni della sentenza impugnata occorre aggiungere gli argomenti, in punto di esatta individuazione del parametro comunitario nella successione temporale delle direttive, che si traggono dall’ordinanza di questa Sezione n. 2005/2020, che dubita – e che in proposito solleva questione pregiudiziale d’intepretazione – della compatibilità  con il diritto dell’U.E. della vigente disciplina italiana di sostituzione dell’ausiliaria per fatto di quest’ultima.
Il rinvio pregiudiziale ha riguardato infatti la disciplina della sostituzione dell’ausiliaria, nella parte in cui esclude la misura sostitutiva “nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale“.
Si tratta, in altre parole, di un’eccezione che il legislatore nazionale ha previsto alla regola della sostituzione, rispetto alla quale il dubbio di compatibilità  con il diritto dell’U.E. non è collegato al fatto in sè della non sostituibilità , ma alla diversità  di regime rispetto alle altre ipotesi di fatto dell’ausiliario: “non può ragionevolmente sostenersi che solo nella fattispecie della dichiarazione mendace l’operatore economico disponga di una capacità  di prevenzione e di controllo dei requisiti dichiarati dall’impresa ausiliaria, tale da renderlo motivatamente corresponsabile dell’attestazione inveritiera resa da quest’ultima“.
Nel caso di specie si è invece in presenza di una disciplina interna che come regola generale non prevedeva la sostituzione dell’impresa ausiliaria, e che in quanto tale non contrastava con il parametro comunitario.
Proprio l’ordinanza n. 2005/2020 chiarisce infatti che l’individuazione, sul piano cronologico, di tale parametro influenza il relativo giudizio di compatibilità : solo con l’art. 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 si è infatti imposta, in materia di avvalimento, “la sostituzione dell’impresa ausiliaria in tutte le ipotesi in cui sussistano in capo alla stessa motivi obbligatori di esclusione. È risaputa l’innovatività  della direttiva sul punto, recepita nel nuovo corpo normativo dei contratti pubblici del 2016. In precedenza, sotto la vigenza del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, la modificazione soggettiva dell’offerta era consentita solo nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese, per i motivi ivi previsti (art. 37, comma 19, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) e solamente nella fase di esecuzione del contratto (così¬ Cons. Stato, sez. V, n. 169/2015)“.
13.3. Quanto, infine, ad un’esegesi orientata al rispetto del principio di uguaglianza, va osservato che il diseguale trattamento di situazioni analoghe, conseguente alla scelta di legislatore di modificare la disciplina di una fattispecie a decorrere dalla data di entrata in vigore della disposizione modificativa, non configura un contrasto con il principio di uguaglianza, dal momento che concreta un effetto naturale, sul piano diacronico, della successione di norme.
È in facoltà  del legislatore accompagnare simili fenomeni da una disciplina transitoria ovvero dall’interpretazione autentica delle previgenti disposizioni: ma ciò non è accaduto nel caso di specie.
Nè il divieto di sostituzione può ritenersi lesivo del principio di proporzionalità , dal momento che esso risponde al principio dell’immodificabilità  soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonchè di coloro di cui intende avvalersi e, per questa via, della stessa offerta), posto a presidio di valori non incompatibili con il diritto dell’U.E. fino alla ricordata direttiva, rispetto ai quali esso appare come non sproporzionato dal momento che è l’unica forma giuridica possibile per preservare la ridetta immodificabilità .
13.4. Qualora il richiamo al principio di uguaglianza debba intendersi invece riferito alla differenza con la disciplina del subappalto, in relazione alla invocata sentenza della Corte di Giustizia dell’U.E., II Sezione, 30 gennaio 2020 in causa C-395/2019, è sufficiente osservare che tale sentenza ha scrutinato la compatibilità  comunitaria dell’esclusione automatica (e non già dell’esclusione in quanto tale) per fatto del subappaltatore consistente nella violazione della disciplina nazionale a tutela del lavoro dei disabili (nell’ottica, ispirata al principio di conservazione, del c.d. selfcleaning da parte del concorrente: situazione strutturalmente disomogenea rispetto a quella dell’inadempienza contributiva dell’impresa ausiliaria, non altrimenti surrogata); ma soprattutto, che essa è stata resa assumendo quale parametro la (sopravvenuta) direttiva 2014/24/UE, del cui carattere innovativo si è già detto.
14. In argomento le parti appellanti hanno sviluppato un ulteriore profilo di censura affermando che “La sentenza impugnata risulta illegittima anche nella parte in cui ha rigettato l’ulteriore argomento fatto valere, in via subordinata, sempre con il III motivo di ricorso, col quale si è dedotto in primo grado che qualora l’art. 49 non fosse interpretabile come da noi sostenuto, il provvedimento di esclusione (e prima ancora il citato art. 49) risulterebbe comunque illegittimo per patente violazione del principio della retroattività  in mitius. Il quale, come noto, trova fondamento: – a livello sovranazionale nell’art. 7 CEDU e nell’art. 49 della Carta di Nizza; – e a livello nazionale nell’art. 3 Cost. che “impone, in linea di massima, di equiparare il trattamento sanzionatorio dei medesimi fatti a prescindere dalla circostanza che essi siano stati commessi prima o dopo l’entrata in vigore della norma che ha disposto (&) la modifica mitigatrice” (Corte cost., n. 63/2019, § 6.1)“.
Il T.A.R. ha in proposito ritenuto che “il provvedimento di esclusione dalla gara che, nel caso di specie, comporta l’escussione di una cauzione pari ad Euro 1.350.000, non ha natura sostanzialmente “penale” alla luce dei c.d. criteri Engel. (&.) In conclusione, nel provvedimento di esclusione da cui consegue l’escussione della cauzione provvisoria manca il presupposto (la natura sostanzialmente penale) per l’applicazione della disciplina prevista dagli art. 7 CEDU e dagli art. 49 e 52 della Carta di Nizza e quindi non si applica il principio di retroattività in mitius”.
Le parti appellanti sottolineano in merito la portata afflittiva dell’escussione della cauzione, anche in ragione del suo importo.
15. Anche questa censura è infondata.
La sentenza n. 34 del 2014 dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato ha confermato la qualificazione dell’istituto dell’incameramento della cauzione provvisoria in termini di “misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati“.
La successiva giurisprudenza ha in proposito chiarito che “Risulta coerente con la lettera della legge la configurazione dell’escussione della cauzione come misura che consegue automaticamente al provvedimento di esclusione, in presenza dei soli presupposti che legittimano quest’ultimo. Nè si rinviene nel codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 alcun ulteriore dato testuale da cui desumere che sia rimessa alla valutazione della stazione appaltante l’applicabilità , nel caso concreto, della misura dell’escussione della cauzione, così¬ come configurata dal legislatore ordinario, con una scelta discrezionale allo stesso spettante (reputata conforme a costituzione, non arbitraria e non irragionevole, anche da parte della Corte Costituzionale: cfr. ordinanza 13 luglio 2011, n. 211, che si è espressa nel presupposto dell’applicazione automatica della misura in conseguenza dell’adozione del provvedimento di esclusione)” (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 6148/2017).
La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è dunque pacifica nel ritenere che “dall’esclusione dalla gara per l’accertamento dell’insussistenza del requisito (nel caso, di regolarità  contributiva) consegue automaticamente l’escussione della cauzione provvisoria, senza che all’uopo possano rilevare gli stati soggettivi del concorrente in ordine alle circostanze che hanno determinato il provvedimento espulsivo, ricollegandosi detta esclusione solamente alla mancata prova del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati al momento della presentazione dell’offerta ed al conseguente provvedimento di esclusione (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 29 maggio 2017, n. 2529; 15 marzo 2017, n. 1172; 13 giugno 2016, n. 2531)” (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 3385/2018).
L’istituto è dunque privo della funzione punitiva che deve connotare le sanzioni amministrative secondo i cc.dd. Engel criteria: dal momento che, come la giurisprudenza (sia convenzionale che costituzionale) ha avuto modo di chiarire, anche aderendo ad un orientamento sostanzialistico nell’applicazione di tali criteri la (sola ) afflittività  della misura (nella specie, patrimoniale) non è elemento sufficiente a fini qualificatori.
Le fattispecie in relazione alle quali la Corte EDU ha ricollegato alla “severità ” della sanzione la ridetta qualificazione, hanno infatti sempre implicato una finalità  punitiva della relativa misura rispetto a comportamenti antigiuridici: così¬ in materia di violazione di norme volte a disciplinare la circolazione stradale (Varuzza c. Italia, 9 novembre 1999), o di sanzioni (di notevole entità ) irrogate dalle autorità  di regolazione preposte alla vigilanza creditizia (Grande-Stevens e altri c. Italia, 4 marzo 2014) o alla tutela della concorrenza (A. Menarini Diagnostics Srl c. Italia, 27 settembre 2011).
L’istituto in esame prescinde del tutto da un simile ambito categoriale, in ragione dell’assenza di qualsivoglia finalità  punitiva (del resto confermata dall’irrilevanza dell’elemento psicologico dell’agente): la cauzione infatti “costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa; sicchè essa si pone come strumento di garanzia della serietà  ed affidabilità  dell’offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all’osservanza dell’impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, in ordine alle dichiarazioni rese anche con riguardo al possesso dei requisiti di ammissione alla procedura” (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 2181/2018).
Tale istituto, peraltro, opera all’interno di una relazione procedimentale in cui la cauzione è prestata volontariamente, ed è incamerata quale conseguenza di un inadempimento negoziale (così¬ la citata sentenza n. 2181/2018: “La cauzione provvisoria costituisce, dunque, &. naturale effetto della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati“): difettando dunque, anche sul piano della posizione dei soggetti, il presupposto istituzionale della sanzione.
16. In via subordinata l’appello P. ripropone le medesime censure fatte valere con il quarto motivo di ricorso in primo grado, in merito all’escussione della garanzia provvisoria disposta da Consip.
16.1. La censura è infondata in primo luogo perchè assume che Consip avrebbe aggiudicato provvisoriamente la gara al raggruppamento appellante allo scopo di incamerare la cauzione.
Tale assunto, oltre che indimostrato, appare contraddetto dalla circostanza che l’iter procedimentale che ha portato all’adozione dei provvedimenti censurati è risultato esente dalle censure articolate contro i relativi atti: nonostante l’anomala durata del procedimento, la stazione appaltante non ha adottato alcun comportamento negligente o contrario a buona fede nel domandare l’estensione della validità  dell’offerta e della cauzione successivamente al D.U.R.C. negativo, dal momento che in tale fase era in corso la verifica dei requisiti di partecipazione, che avrebbe potuto condurre ad un esito favorevole al raggruppamento aggiudicatario.
D’altra parte l’argomento è reversibile, e prova troppo: anche le parti appellanti erano in condizione di conoscere (sicuramente pìù della stazione appaltante) della situazione d’irregolarità  contributiva risultata a carico dell’ausiliaria allorchè hanno, volontariamente, confermato l’offerta e la relativa cauzione.
16.2. In secondo luogo, il profilo di censura che assume essere il raggruppamento appellante, a quella fase, mero concorrente e non anche aggiudicatario provvisorio riproduce l’erronea impostazione della cesura procedimentale già negativamente delibata.
16.3. In terzo luogo, la censura rivolta contro l’art. 2 del disciplinare è pure infondata.
Deduce l’appellante che “non può non sottolinearsi sin d’ora come il Giudice non si sia avveduto che la disposizione in parola fosse stata oggetto di specifica impugnazione con il ricorso e con i motivi aggiunti, e di come il RTI P. lamentasse proprio l’illegittima estensione dell’ambito di operatività  della garanzia provvisoria rispetto a quello previsto dalla legge, che l’art. 75, comma 9 del Codice lega al provvedimento di aggiudicazione; giammai alla stipula del contratto. Il che conduce -anche sotto questo profilo- al vizio di omessa pronuncia”.
Osserva il Collegio che l’art. 75 del d. lgs. n. 163 del 2006 stabilisce, ai commi 5 e 6, che “5. La garanzia deve avere validità  per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta. Il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità  maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì¬ prescrivere che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura. 6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo“.
Ne consegue la piena conformità  a tale parametro della norma del disciplinare censurata sicchè, al di là della censura di omessa pronuncia, in ogni caso la previsione del disciplinare è esente dal vizio dedotto.
L’appellante invoca il comma 9 del citato art. 75: “La stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia di cui al comma 1, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall’aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di validità  della garanzia“.
Tale impostazione replica evidentemente, come già osservato, il vizio delle censure, in precedenza esaminate, che assumono come unica aggiudicazione rilevante quella disposta in favore della ditta Romeo.
16.4. Quanto, infine, al fatto che Consip abbia “preteso “(non già il possesso dei requisiti, ma) la continuità  del possesso per un periodo indefinito, durante il quale non c’è alcuna competizione, alcuna attività  valutativa dell’amministrazione”; di poi ha irragionevolmente preteso che detto periodo indefinito fosse garantito dalla cauzione provvisoria“, la censura ancora un volta risulta infondata per la sua dipendenza logica dal motivo, già rigettato, relativo alla continuità  nel possesso dei requisiti, e per la sua contrarietà  all’impegno, volontariamente assunto, di estensione dell’offerta e della cauzione.
17. I ricorsi in appello sono pertanto infondati, e come tali devono essere respinti.
Sussistono le condizioni di legge, avuto riguardo alla peculiarità  della fattispecie, per disporre la compensazione fra le parti delle spese del giudizio.
18. La conferma della sentenza gravata, determinando l’accertamento della legittimità  dei provvedimenti impugnati in primo grado, comporta l’esclusione di qualsivoglia effetto invalidante o caducante sugli atti e i contratti a valle, e da essa logicamente e giuridicamente dipendenti.
19. La presente sentenza è redatta ai sensi dell’art. 120, commi 9 (come modificato dall’art. 4, comma 4, lett. a), del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito dall’art. 1, comma 1, della legge 11 settembre 2020, n. 120) e 10, del codice del processo amministrativo
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, riuniti i ricorsi, li rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giulio Veltri, Presidente FF
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
Giovanni Pescatore, Consigliere
Ezio Fedullo, Consigliere
Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

Pubblicato il 10/12/2020
N. 06057/2020 REG.PROV.COLL.
N. 02395/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2395 del 2019, proposto da
Carmela Esposito, rappresentata e difeso dall’avvocato Antonio Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Casoria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonietta Rubino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’ottemperanza
al giudicato formatosi sulla sentenza n. 1164/2016, resa dal Giudice di Pace di Casoria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Casoria;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2020 la dott.ssa Maria Laura Maddalena e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del d.l. 137/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Parte ricorrente agisce nel presente giudizio per l’esecuzione della sentenza n. 1164/2016, resa dal Giudice di Pace di Casoria, con cui il Comune di Casoria è stato condannato a pagare in favore di Esposito Carmela la somma complessiva di euro 2.285,23 oltre interessi legali dal dì del dovuto al soddisfo.
Il Comune di Casoria si è costituito e ha rappresentato che il Consiglio Comunale di Casoria, giusta delibera n. 22 del 05.08.2020, ha dichiarato il dissesto finanziario dell’Ente.
Il difensore, dunque, ha richiamato l’art. 248 TUEL co. 2 che stabilisce che: “Dalla data della dichiarazione di dissesto e sino all’approvazione del rendiconto di cui all’articolo 256 non possono essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti dell’ente per i debiti che rientrano nella competenza dell’organo straordinario di liquidazione. Le procedure esecutive pendenti alla data della dichiarazione di dissesto, nelle quali sono scaduti i termini per l’opposizione giudiziale da parte dell’ente, o la stessa benchè proposta è stata rigettata, sono dichiarate estinte d’ufficio dal giudice con inserimento nella massa passiva dell’importo dovuto a titolo di capitale, accessori e spese” e ha quindi chiesto la declaratoria di inammissibilità  del ricorso.
All’odierna udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.
Occorre premettere che l’art. 248 TUEL è applicabile in via analogica anche ai giudizi di ottemperanza, al fine di realizzare la c.d. cristallizzazione dei debiti a tutela della par condicio creditorum.
Infatti, come ha in plurime occasioni ritenuto la giurisprudenza, il divieto di azioni esecutive individuali nei confronti del Comune in stato di dissesto va esteso a tutte le azioni aventi il medesimo contenuto, tra le quali il giudizio di ottemperanza rivolto all’esecuzione di una sentenza, o atto equiparato, del G.O. di condanna al pagamento di una somma di denaro ( cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 27 giugno 2018, n. 3949, da ultimo, cfr. anche T.A.R. Napoli, Sez. VIII, 24 giugno 2020, n. 2612).
Il giudizio di ottemperanza nei confronti degli Enti dissestati è peraltro ammissibile solo quando il giudicato da ottemperare necessita di ulteriore attività  giurisdizionale a carattere cognitivo (in genere, ai fini della determinazione del quantum da inserire nella massa passiva formata dall’organo straordinario di liquidazione), non anche quando l’importo dovuto dall’amministrazione sia stato definitivamente quantificato e non occorre altra attività  che quella del materiale adempimento, che deve avvenire nella sede propria della procedura concorsuale (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 11/02/2019, n.1768).
Pertanto, ai sensi dell’art. 248 del T.U.E.L., dalla data della dichiarazione di dissesto e sino all’approvazione del rendiconto di cui all’art. 256 non possono essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti dell’ente per i debiti che rientrano nella competenza dell’organo straordinario di liquidazione. Ciò in quanto la suddetta procedura di liquidazione è dominata dal principio della par condicio dei creditori e la tutela della concorsualità  comporta, in linea generale, l’inibitoria anche del ricorso di ottemperanza, in quanto misura coattiva di soddisfacimento individuale del creditore (T.A.R. Napoli, (Campania) sez. VIII, 11/01/2019, n.171 v. inoltre T.A.R. Napoli, (Campania) sez. VII, 04/03/2019, n.1172).
In tale quadro, essendosi il titolo ottemperando formato in data antecedente alla dichiarazione di dissesto e considerato che dopo la proposizione del ricorso in esame, il Comune di Casoria ha dichiarato il dissesto finanziario, deve ritenersi che il credito per il quale parte ricorrente agisce rientri nella sfera di applicazione dell’art. 248, comma 2, citato e che il giudizio debba essere dichiarato estinto. (cfr. Tar Napoli, sez. II, 25/09/2020, n. 4034)
Le spese possono essere compensate, sussistendo giusti motivi, in ragione della specificità  della disciplina applicata e della sua finalità , volta a promuovere il risanamento dell’Ente
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara l’estinzione del giudizio.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2020, tenutasi in collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:
Paolo Corciulo, Presidente
Maria Laura Maddalena, Consigliere, Estensore
Antonella Lariccia, Primo Referendario

 

Il criterio discretivo per stabilire se si tratta di fornitura con o senza posa in opera deve essere individuato nella fruibilità  o meno, da parte del destinatario, dei beni oggetto della fornitura, nel senso che laddove si rendano necessarie attività  ulteriori – strumentali, accessorie e secondarie per loro natura – rispetto alla mera consegna del bene, l’appalto si configura come posa in opera.
Nella “mera consegna del bene” deve ricomprendersi anche una snella, semplice, agevole installazione e un altrettanto immediato semplice collaudo delle apparecchiature senza il dispendio di particolari energie lavorative di carattere manuale, che possano acquistare rilievo al punto da configurare, propriamente, una posa in opera.

Pubblicato il 10/12/2020
N. 02471/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01364/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1364 del 2020, proposto da
– Eos S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Piero Mazzola e Federico Mazzola e domiciliata ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm.;
contro
– l’A.S.S.T. – Grande Ospedale Metropolitano Niguarda di Milano, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Manuela Carone e Marco Finotti ed elettivamente domiciliata in Milano, Piazza Ospedale Maggiore n. 3, presso la propria sede legale;
nei confronti
– INPECO IT S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giuliano Berruti e Rosemarie Serrato ed elettivamente domiciliata presso lo studio della seconda in Milano, Via Agnello n. 12;
per l’annullamento
– della deliberazione dirigenziale dell’A.S.S.T. Grande Ospedale Metropolitano Niguarda di Milano n. 697 del 2 luglio 2020, notificata a mezzo p.e.c. in data 6 luglio 2020, avente ad oggetto l’aggiudicazione della procedura aperta, ai sensi dell’art. 95, comma 2, del D. Lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i., del contratto di fornitura quinquennale a noleggio di n. 14 dispositivi per l’etichettatura automatica di provette da destinare ai centri prelievo dell’A.S.S.T. Niguarda e del Presidio ospedaliero territoriale di Villa Marelli all’impresa INPECO IT S.r.l.;
– del verbale di valutazione tecnica redatto in data 7 maggio 2020 dalla Commissione, della graduatoria in esso stilata con riferimento ai punteggi attribuiti in relazione alle caratteristiche preferenziali della strumentazione offerta e dei punteggi stessi attribuiti ai singoli criteri;
– del verbale redatto in data 26 maggio 2020 dalla Commissione in seduta pubblica, durante la quale si è proceduto alla lettura dei punteggi tecnici assegnati, all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche e a comunicare l’aggiudicazione provvisoria in favore di INPECO IT S.r.l.;
– del verbale redatto in data 4 febbraio 2020 dalla Commissione in seduta pubblica;
– del verbale redatto in data 11 febbraio 2020 dalla Commissione in seduta pubblica;
– di tutti i restanti verbali, nonchè di ogni atto o comportamento presupposto, preordinato anche successivo, connesso e correlato con gli atti oggetto del presente ricorso;
– nonchè per l’accertamento dell’illegittimità  e la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato tra l’A.S.S.T. Grande Ospedale Metropolitano Niguarda di Milano e l’aggiudicataria INPECO IT S.r.l. per l’acquisizione di quanto costituisce oggetto del Bando, ed in via di estremo subordine per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto il decreto n. 1065/2020 con cui è stata accolta la domanda di sospensione proposta e fissata la camera di consiglio per la trattazione collegiale dell’istanza cautelare;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.S.S.T. – Grande Ospedale Metropolitano Niguarda di Milano e di INPECO IT S.r.l.;
Vista l’ordinanza n. 1106/2020 con cui è stata respinta la domanda cautelare e fissata l’udienza pubblica per la trattazione del merito della controversia;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Designato relatore il consigliere Antonio De Vita;
Tenutasi l’udienza in data 3 dicembre 2020 e uditi per le parti i difensori mediante collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso notificato in data 30 luglio 2020 e depositato il 31 luglio successivo, la ricorrente ha impugnato, tra l’altro, la deliberazione dirigenziale dell’A.S.S.T. Grande Ospedale Metropolitano Niguarda di Milano n. 697 del 2 luglio 2020, notificata a mezzo p.e.c. in data 6 luglio 2020, avente ad oggetto l’aggiudicazione all’impresa INPECO IT S.r.l. della procedura aperta, ai sensi dell’art. 95, comma 2, del D. Lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i., per la fornitura quinquennale a noleggio di n. 14 dispositivi per l’etichettatura automatica di provette da destinare ai centri prelievo dell’A.S.S.T. Niguarda e del Presidio ospedaliero territoriale di Villa Marelli.
Con deliberazione n. 1114 del 5 dicembre 2019, trasfusa nel bando inviato per la pubblicazione alla Gazzetta dell’Unione Europea il 19 dicembre 2019, è stata indetta dall’A.S.S.T. Grande Ospedale Metropolitano Niguarda di Milano una procedura aperta per l’aggiudicazione della fornitura quinquennale a noleggio di dispostivi per l’etichettatura automatica di provette e relativo materiale di consumo da destinare ai centri prelievi dell’A.S.S.T. Grande Ospedale Metropolitano Niguarda e del Presidio Ospedaliero Territoriale Villa Marelli, per un valore complessivo stimato di € 470.000,00 oltre I.V.A., da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa; alla gara hanno partecipato due società , ossia INPECO IT S.r.l. e la ricorrente Eos S.r.l. In seguito all’apertura delle buste, l’offerta tecnica di INPECO ha ottenuto 66 punti su 70 e quella di Eos 36,69 punti su 70, mentre INPECO ha offerto un prezzo di € 343.000,00, equivalente a un punteggio economico di 15,94 punti, ed Eos ha offerto un prezzo di € 265.155,10, pari a 30 punti. Il punteggio complessivo è risultato di 81,94 punti per INPECO, aggiudicataria provvisoria, e di 66,59 punti per Eos. Con p.e.c. del 6 luglio 2020 è stata comunicata ad Eos la deliberazione dirigenziale dell’A.S.S.T. Grande Ospedale Metropolitano Niguarda n. 697 del 2 luglio 2020 di aggiudicazione della gara in favore di INPECO.
Assumendo l’illegittimità  della predetta aggiudicazione, la ricorrente ne ha chiesto l’annullamento, in primo luogo, per violazione dell’art. 95, comma 10, del D. Lgs. n. 50 del 2016.
Ulteriormente sono stati dedotti la violazione e falsa applicazione dell’art. 68 del D. Lgs. n. 50 del 2016, degli artt. 5.11, 5.12, 4 e 4.1 del Capitolato tecnico e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, per difetto di motivazione, per illogicità , per contraddittorietà  e per travisamento dei fatti.
Infine, sono stati eccepiti la violazione e falsa applicazione dell’art. 15 del Disciplinare di gara e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, per difetto di motivazione, per illogicità , per contraddittorietà , per travisamento dei fatti in relazione all’attribuzione del punteggio relativo ai criteri di valutazione dell’offerta tecnica.
È stato altresì¬ evidenziato il superamento da parte della ricorrente della prova di resistenza con riguardo alla contestazione dell’assegnazione dei punteggi tecnici.
Con decreto n. 1065/2020 è stata accolta la domanda di sospensione proposta ed è stata fissata la camera di consiglio per la trattazione collegiale dell’istanza cautelare.
Si sono costituite in giudizio l’A.S.S.T. – Grande Ospedale Metropolitano Niguarda di Milano e INPECO IT S.r.l., che hanno chiesto il rigetto del ricorso.
Con l’ordinanza n. 1106/2020 è stata respinta la domanda cautelare ed è stata fissata l’udienza pubblica per la trattazione del merito della controversia.
In prossimità  dell’udienza di merito, i difensori delle parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive posizioni.
All’udienza del 3 dicembre 2020, uditi i difensori delle parti mediante collegamento da remoto in videoconferenza, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso è infondato.
2. Con la prima doglianza si assume che, in presenza di un appalto di fornitura con posa in opera, qual è quello oggetto della procedura de qua, la mancata indicazione dei costi per la manodopera nell’offerta economica presentata da INPECO, poi aggiudicataria, avrebbe dovuto determinarne l’esclusione dalla gara, stante la natura cogente ed eterointegrativa del bando della disposizione di cui all’art. 95, comma 10, del D. Lgs. n. 50 del 2016.
2.1. La doglianza è infondata.
La ricorrente assume che la portata eterointegrativa dell’obbligo dichiarativo sui costi della manodopera di cui all’art. 95, comma 10, del D. Lgs. n. 50 del 2016, pur nel silenzio della lex specialis, avrebbe dovuto indurre la controinteressata aggiudicataria INPECO a fornire, a pena di esclusione dalla procedura di gara, tale dichiarazione; non essendo stato adempiuto siffatto onere, la Stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’esclusione di INPECO e di conseguenza aggiudicare l’appalto ad essa ricorrente, quale unica concorrente rimasta in gara.
A fondamento del proprio assunto Eos pone la circostanza che la gara oggetto del presente contenzioso sarebbe da qualificare quale fornitura con posa in opera poichè, sebbene si tratti di una procedura avente ad oggetto il noleggio di macchinari, gli stessi prima di poter essere utilizzati dalla Stazione appaltante richiederebbero l’effettuazione di un rilevante numero di attività  da parte dell’appaltatore (svariate procedure di installazione e attività  di formazione del personale), che renderebbero del tutto incongruente una differente qualificazione; a supporto di tale conclusione, la ricorrente richiama il cronoprogramma contenuto nell’offerta di INPECO (all. 12 septies al ricorso), secondo il quale i dispositivi prima di essere fruibili richiedono (i) la creazione di Macchine Virtuali T-HUB e D.A.S e la fornitura delle stesse tramite cartelle .ovf per importazione successiva da parte dei Sistemi Informativi Aziendali e l’installazione dei SW applicativi T-HUB e D.A.S. (tempo previsto 2 giorni lavorativi, con richiesta di assistenza del personale dei Sistemi Informativi), (ii) la consegna, installazione, messa in rete (elettrica e dati) e in esercizio delle componenti hardware del Sistema ProTube (previsti 4 giorni lavorativi, con l’assistenza del personale infermieristico e dei Sistemi Informativi per testing prese di rete e raggiungibilità  Server T-Hub), (iii) la configurazione della piattaforma software (previsti 2 giorni lavorativi, con il supporto del personale Laboratorio Analisi e Infermieristico del Centro Prelievi), (iv) l’attivazione delle interfacce con i sistemi aziendali di accoglienza CUPWEB (previsti 2 giorni lavorativi, con il supporto del personale della Società  Hi. Tech), (v) l’attivazione delle interfacce con i sistemi aziendali di elimina code SmartQUEUE (previsti 2 giorni lavorativi, con il supporto della Società  Solari) e l’affiancamento del personale infermieristico durante il lavoro di routine (previsti 4 giorni lavorativi, con il supporto del personale infermieristico del Centro Prelievi).
La suesposta prospettazione attorea non appare condivisibile.
Secondo la pìù recente giurisprudenza, il criterio discretivo per stabilire se si tratta di fornitura con o senza posa in opera deve essere individuato nella fruibilità  o meno, da parte del destinatario, dei beni oggetto della fornitura, «nel senso che laddove si rendano necessarie attività  ulteriori – strumentali, accessorie e secondarie per loro natura – rispetto alla mera consegna del bene, l’appalto si configura come posa in opera» (Consiglio di Stato, III, 19 marzo 2020, n. 1974; 9 gennaio 2020, n. 170).
Nella specie, applicando tale criterio, le attività  in precedenza descritte non determinano la qualificazione dell’appalto come fornitura con posa in opera, essendo evidente che si tratta di prestazioni del tutto marginali e di minima entità , tali da non scalfire la natura dell’appalto in cui rileva soltanto la messa a disposizione di macchine perfettamente funzionanti e utilizzabili, senza particolari e rilevanti oneri aggiuntivi in capo al fornitore che deve procedere esclusivamente alla loro installazione.
In un fattispecie similare a quella oggetto dell’odierno giudizio, consistente nella fornitura di macchinari per la produzione di sistemi di preparazione di provette e, pìù precisamente, nell’etichettatura delle provette da prelievo, la giurisprudenza ha ritenuto non necessaria la prestazione di manodopera di significativa onerosità  o complessità , risultando le attività  installative di carattere prodromico o ancillare al funzionamento dei macchinari, affatto irrilevanti e non prevalenti rispetto alla finalità  della gara. Del resto, si è chiarito che nella “mera consegna del bene” deve ricomprendersi anche una snella, semplice, agevole installazione e un altrettanto immediato semplice collaudo delle apparecchiature senza il dispendio di particolari energie lavorative di carattere manuale, che possano acquistare rilievo al punto da configurare, propriamente, una posa in opera; le prestazioni richieste dal disciplinare di gara non richiedono un peculiare sforzo nella messa in funzione delle macchine nè postulano particolari competenze specialistiche necessarie alla continuazione della fruizione del bene (cfr. Consiglio di Stato, III, 27 luglio 2020, n. 4764).
Nella fattispecie de qua, tutte le attività  descritte nel cronoprogramma in precedenza richiamato hanno a che fare con attività  di messa in funzione dei macchinari, con la creazione e installazione dei programmi operativi, e con la predisposizione dei collegamenti con la rete delle Aziende sanitarie destinatarie dei macchinari, che ben possono essere svolti “da remoto” e senza la presenza fisica di tecnici presso i locali delle predette Aziende; all’atto della consegna dei beni, inoltre, basta effettuare un semplice collegamento con la rete elettrica e avviare i programmi già installati sugli stessi in modo da verificarne il regolare funzionamento. L’affiancamento per 4 giorni del personale infermieristico durante il lavoro di routine non sembra così¬ rilevante da snaturare la tipologia della fornitura.
2.2. Da quanto evidenziato discende il rigetto del primo motivo del ricorso.
3. Con la seconda doglianza si assume che l’aggiudicataria non avrebbe affatto indicato, secondo le previsioni degli artt. 5.11 e 5.12 del Capitolato tecnico, il dimensionamento di RAM, CPU e DISCO oltre alla banda necessaria di collegamento di ogni server necessario e i sistemi operativi, application server e database in termini di brand e versione, nè utilizzando la scheda server riportata, nè ricorrendo a modalità  alternative.
3.1. La doglianza è infondata.
L’aggiudicataria, pur non avendo utilizzato (e compilato) la scheda predisposta dalla Stazione appaltante indicata dall’art. 5.11 del Capitolato tecnico (all. 4 al ricorso), ha comunque riportato nella Relazione tecnica allegata alla propria offerta le caratteristiche dei prodotti proposti in gara, secondo quanto richiesto dalla lex specialis (cfr. all. 10 di INPECO, pagg. 9 e 10). Avendo la scheda di cui al citato art. 5.11 carattere esemplificativo, nessuna conseguenza espulsiva per la mancata compilazione può discenderne a carico di INPECO. Del resto dalla lettura della Relazione tecnica si ricava la descrizione completa dei prodotti offerti, con l’evidenziazione delle caratteristiche richieste dalla Stazione appaltante, ritenute pienamente satisfattive dalla Commissione di gara.
Nè con riguardo alle caratteristiche asseritamente mancanti e non descritte nell’offerta di INPECO – sebbene indicate e censurate in maniera puntuale soltanto nella memoria finale di Eos, ossia ben oltre il termine decadenziale – si può predicarne l’essenzialità , visto che la parte ricorrente non ha indicato in maniera specifica tali caratteristiche ritenute non presenti e la Commissione di gara ha comunque ammesso al confronto competitivo l’offerta di INPECO, in quanto completa ed esaustiva.
3.2. Ciò determina il rigetto della scrutinata doglianza.
4. Con la terza censura si assume che la Commissione, nell’applicazione dei criteri di valutazione delle offerte tecniche, abbia operato in maniera illogica, contraddittoria e travisata, utilizzando un approccio pìù favorevole nei confronti di INPECO rispetto a quanto avvenuto nei confronti di Eos.
4.1. La doglianza è complessivamente infondata.
Prima di esaminarla nel merito, va premesso che «il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio della propria attività  valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte nonchè l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità  tecnica riconosciuta a tale organo. (&) Le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perchè sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità  della scelta tecnica (v., tra le pìù recenti, Cons. St., sez. V, 8 gennaio 2019, n. 173; Cons. St., sez. III, 21 novembre 2018, n. 6572). (&) Ne deriva che, come da consolidato indirizzo giurisprudenziale, per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità , dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità  e l’evidente insostenibilità  del giudizio tecnico compiuto (&)» (Consiglio di Stato, III, 2 settembre 2019, n. 6058; altresì¬ 28 settembre 2020, n. 5634; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 23 ottobre 2020, n. 1985; 13 febbraio 2020, n. 306).
Sempre in via di premessa – seppure da un punto di vista fattuale – va segnalato che il caricatore delle provette offerto da Eos consente di gestire contemporaneamente 14 tipologie di provette, a fronte dell’esigenza della Stazione appaltante di utilizzarne 17, con la conseguente necessità  di individuare uno spazio ulteriore in cui collocare le ulteriori tre tipologie, che devono quindi essere analizzate separatamente (cfr. all. 17 al ricorso e pag. 11 della memoria dell’A.S.S.T.); ciò ha evidentemente avuto un peso non indifferente sulle valutazioni espresse dalla Commissione di gara.
4.2. Passando all’esame puntuale della prima parte della censura, va segnalato che la Commissione, in applicazione del sub criterio n. 1 dell’art. 15.1 del Disciplinare di gara – Adattabilità  del sistema (dispositivi e supporto) alle stanze di destinazione – (all. 2 al ricorso), ha attribuito 10 punti all’offerta di INPECO e 2 punti a quella di Eos, evidenziando che quest’ultima ha offerto uno strumento pìù ingombrante e che per la parte di collegamento informatico ha offerto un laptop anzichè un tablet (all. 6 al ricorso).
Tuttavia, secondo la ricorrente tale valutazione non sarebbe corretta, poichè lo strumento di Eos è pìù lungo di soli 30 cm rispetto a quello di INPECO, sebbene, a differenza di questo, disponga di un caricatore interno per le provette tale da determinare un ingombro finale molto pìù ridotto.
La Commissione, nella sua ampia discrezionalità , considerata la ridotta dimensione dei locali in cui devono essere ubicati, ha ritenuto di dare rilevanza alle differenti dimensioni dei macchinari offerti, valutando pìù favorevolmente quelli meno ingombranti e valorizzando altresì¬ il minore spazio occupato dal dispositivo informatico (laptop) offerto da INPECO rispetto al computer portatile proposto da Eos; quanto alla presenza del caricatore nella macchina offerta da Eos, non presente in quella di INPECO, si è ritenuta circostanza irrilevante poichè ciò non avrebbe consentito comunque l’integrale sostituzione degli appositi carrelli di prelievo, non richiesti ai concorrenti, già in dotazione all’A.S.S.T.: attraverso questi si procede allo stoccaggio di tutti i dispositivi occorrenti presso i box prelievo (provette, guanti, aghi e tutto il materiale necessario alla attività  di prelievo), la cui indispensabilità  nell’attività  svolta non può essere messa in dubbio.
Ne discende il rigetto della suesposta parte di censura.
4.3. Ulteriore contestazione riguarda il sub criterio n. 2, ossia il riconoscimento delle provette in base alle caratteristiche di produzione es. tappo, peso, etc, che ha visto l’attribuzione di 10 punti a INPECO e 0 ad Eos. La motivazione data dalla Commissione – ossia che dalla scheda tecnica si evince che lo strumento deve essere precaricato con le provette in alloggiamenti predefiniti dall’operatore e comunque con contenuto limitato e definito e che non risulta specificato come lo strumento sia in grado di identificare errori di precaricamento delle provette (all. 6 al ricorso) – risulterebbe inconferente e illogica, perchè il caricatore non servirebbe a riconoscere le provette, ma solo a velocizzare il procedimento di analisi, e la macchina sarebbe dotata di un sensore per il riconoscimento del colore e quindi in grado di rilevare l’errore in caso di provetta sbagliata, segnalandolo all’operatore.
La Commissione ha rilevato che il riconoscimento delle provette debba avvenire non sulla base del solo colore, ma anche in ragione delle dimensioni delle stesse (lunghezza e diametro); in mancanza di un sistema automatico di riconoscimento di tali caratteristiche, l’etichettatura potrebbe avvenire ugualmente senza che l’operatore si accorga dell’errore, realizzando quindi una non corrispondenza tra etichetta e provetta; oltretutto, nel sistema offerto da Eos non risulta presente un codice di errore in grado di segnalare automaticamente l’errato riconoscimento del tipo di provetta, con la conseguenza che una tale responsabilità  sarà  totalmente in capo all’operatore e quindi maggiormente soggetta al verificarsi di errori umani.
Ne discende il rigetto della suesposta parte di censura.
4.4. In relazione al sub criterio n. 6, ossia alla tipologia di operazioni manuali residue non automatizzate, sono stati attribuiti 2 punti ad Eos e 8 a INPECO, sul presupposto che le etichette ausiliarie da manipolare da parte dell’operatore che utilizza l’apparecchiatura di Eos sono in numero maggiore rispetto al concorrente, con un incremento di rischi di errore nell’apposizione dell’etichetta sul contenitore (all. 6 al ricorso).
Secondo la ricorrente nessuna operazione manuale sarebbe richiesta per la macchina da essa offerta, se non quella di precaricamento delle provette da parte dell’operatore, cui seguirebbero attività  del tutto automatizzate; al contrario, a dover essere caricato manualmente dall’operatore con le provette idonee da lui scelte è il dispositivo offerto da INPECO.
In realtà , avendo Eos offerto un apparecchio con una limitata capacità  di alloggiamento delle provette, si pone la necessità  di etichettarne manualmente un maggior numero, da cui discende una rilevante riduzione della etichettatura automatica e una significativa implementazione delle operazioni manuali di etichettatura da parte dell’operatore sanitario per tutte le tipologie di provette non precaricate. Difatti in presenza di una macchina pìù performante, viene facilitato anche il compito dell’operatore che deve caricare manualmente le provette, tenuto conto che in tale operazione quest’ultimo è guidato da uno specifico software che opera attraverso immagini mostrandogli la foto della provetta da caricare corredata di riferimenti fisici alle dimensioni e colore del tappo. L’operatore quindi non sceglie arbitrariamente nè le provette, nè il loro ordine di classificazione, limitando notevolmente i rischi di errore nel processo di etichettatura delle provette.
Anche tale rilievo risulta dunque infondato.
4.5. Con riguardo al sub criterio n. 7, ovvero alla tipologia e numero di ulteriori alert per la gestione del campione rispetto a quelli richiesti all’art. 4.17 dell’Allegato tecnico, sono stati assegnati 6 punti a INPECO e 0,67 punti ad Eos poichè “la gestione degli alert predefiniti dall’utente (parte integrante del processo di prelievo) non prevede una forma di interazione e di conferma del recepimento dello stesso da parte dell’operatore, e quindi non risulta tracciabile una eventuale conferma del recepimento dello stesso da parte dell’operatore” (all. 6 al ricorso). Tale valutazione è assunta come illogica dalla ricorrente, sebbene in maniera del tutto generica e indimostrata.
L’aggiudicataria INPECO ha previsto una tipologia di alert con una modalità  interattiva/ostativa, mentre Eos ha indicato gli alert in maniera descrittiva; nel primo caso, si può procedere all’effettuazione dell’ultima operazione, quella di check out della provetta, previo necessario ottenimento della conferma del rispetto della procedura richiesta dall’alert, mentre nel sistema proposto da Eos l’operatore non è tenuto a fare alcuna operazione di verifica, con il rischio di invalidazione dell’intera attività  di prelievo.
Ne discende l’infondatezza anche di tale parte della censura.
4.6. Quindi, a quanto evidenziato in precedenza segue la reiezione dell’intera doglianza.
5. In conclusione, all’infondatezza delle esaminate censure, segue il rigetto del ricorso.
6. In relazione alle peculiarità  della vicenda processuale, le spese di giudizio possono essere compensate tra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Italo Caso, Presidente
Antonio De Vita, Consigliere, Estensore
Laura Patelli, Referendario

sul ricorso numero di registro generale 8282 del 2019, proposto da E. s.c. a r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con l’Università  degli Studi di Genova, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambe rappresentate e difese dall’avvocato Gianfranco D’Angelo, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ilaria Cocco in Roma, alla via dei Gandolfi, n. 6;
contro
INAPP – Istituto Nazionale per l’Analisi delle Politiche Pubbliche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;
nei confronti
Università  degli Studi di Napoli “Federico II”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12; N. Sondaggi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Ceceri e Antonio Nardone, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sede di Roma, sez. III, n. 6942/2019, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto Nazionale per l’Analisi delle Politiche Pubbliche, dell’Università  degli Studi Napoli “Federico II” e di N. Sondaggi s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 settembre 2020 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati D’Angelo e Chierroni per delega di Ceceri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1.- Con bando pubblicato in data 11 luglio 2018, l’INAPP – Istituto Nazionale per l’Analisi delle Politiche Pubbliche (ex ISFOL) indiceva una procedura aperta per l’affidamento, secondo il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, dei “servizi di supporto alla pianificazione e realizzazione dell’indagine di campo attraverso interviste a stakeholder su misure e policies regionali in materia di contrasto alla dispersione e analisi delle politiche Europee rilevanti“, per un importo complessivo pari ad € 560.875,00, IVA esclusa.
Espletata la gara, con determina n. 446 del 27 novembre 2018 l’appalto veniva aggiudicato al costituendo R.T.I. composto dal Dipartimento di Scienze Politiche dell’Università  degli Studi di Napoli “Federico II” (mandataria) e dalla N. Sondaggi s.r.l. (mandante).
2.- Con ricorso al Tribunale amministrativo per il Lazio, integrato da successivi motivi aggiunti, E. s.c. a r.l., mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo con l’Università  degli Studi di Genova, collocatosi al secondo posto in graduatoria, impugnava la detta aggiudicazione, lamentando:
a) che l’offerta formulata dal raggruppamento concorrente (afferente all’Università  Federico II e non al Dipartimento di Scienze Politiche della medesima Università ), non risultava presentata e sottoscritta dal legale rappresentante della stessa Università , ma solo (e, perciò, in guisa asseritamente irrituale) dal Direttore del Dipartimento (ciò che era, di fatto, confermato dalla successiva “ratifica” rettorale;
b) che i servizi dichiarati, ai fini della dimostrazione dei requisiti di capacità  tecnica e professionale richiesti dal disciplinare, non fossero riferibili all’arco temporale utile per la gara;
c) che, nella medesima prospettiva, non fossero intellegibili i dati di fatturato indicati ai fini del requisito di capacità  economico-finanziaria, non essendo chiaro se tali dati fossero riferibili al Dipartimento ovvero all’Ateneo;
d) che, in ogni caso ed in via subordinata, la gara fosse stata complessivamente inficiata dalla violazione del principio di pubblicità  delle sedute relative all’esame della documentazione amministrativa integrativa.
3.- Nella resistenza della stazione appaltante e del raggruppamento controinteressato (che proponeva ricorso incidentale avverso le disposizioni della lex specialis, ove interpretate in senso ostativo alla legittima partecipazione alla gara dei Dipartimenti universitari), con sentenza n. 6142 del 31 maggio 2019 il Tribunale amministrativo respingeva il ricorso principale, dichiarando improcedibile quello incidentale.
Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, il raggruppamento capeggiato da E.I.D.T. insorge avverso la decisione, di cui lamenta la complessiva erroneità  ed ingiustizia, auspicandone l’integrale riforma.
Si sono costituiti in giudizio l’INAPP e il raggruppamento capeggiato da N. Sondaggi s.r.l., che ha devolutivamente affidato alla memoria difensiva anche le ragioni di doglianza di cui al ricorso incidentale di prime cure.
4.- Alla pubblica udienza del 17 settembre 2020, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa è stata riservata per la decisione.
 
DIRITTO
1.- L’appello non è fondato e va respinto.
2.- Con il primo motivo di doglianza, l’appellante E. s.c. a r.l. lamenta, sotto un primo profilo, che l’appellata sentenza ha frainteso – e, per ciò solo, erroneamente disatteso, con argomentazione intrinsecamente contraddittoria – la censura con cui aveva inteso criticamente evidenziare che la domanda di partecipazione alla procedura oggetto di causa era stata sottoscritta, senza averne il potere, dal Direttore del Dipartimento di Scienze politiche dell’Università  partenopea, a nulla rilevando (se non, semmai, a confermare l’irritualità  della formalizzazione della proposta negoziale del raggruppamento controinteressato e l’originaria e insanabile carenza di legittimazione) la postuma (e, perciò, irrilevante) ratifica operata con decreto rettorale n. 5240 del 14 dicembre 2018.
2.1.- Con il secondo motivo, l’appellante contesta la competenza la competenza del Direttore del Dipartimento a partecipare alla gara, sull’assunto che solo l’Università  (e non un suo Dipartimento) potrebbe essere considerato “operatore economico“, ai fini di cui al d. lgs. n. 50/2016.
2.2.- I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente, non sono fondati.
L’assunto della sentenza, in effetti, malgrado l’eccessivo rilievo attribuito alla ratifica rettorale, appare corretto.
La questione riguarda la qualificazione dei Dipartimenti universitari (e, segnatamente, di quelli che strutturano, in virt๠della disciplina statutaria, l’organizzazione dell’Università  degli Studi di Napoli “Federico II”), sotto il profilo della riconducibilità  alla categoria di “operatori economici” ammessi “a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici“, ai sensi degli artt. 45 e 3 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
A tal fine, importa rammentare che l’art. 3, comma 1, lett. p), del Codice dei contratti pubblici definisce l’operatore economico come “una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità  giuridica [&] che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi“.
Privilegiando il dato sostanziale, la disposizione – in attuazione dei principi eurounitari (cfr. il considerando n. 14 della Dir. 2014/24/UE; il considerando n. 49 della Dir. 2014/23/UE e il considerando n. 17 della Dir. 2014/25/UE) – è orientata ad assumere un concetto lato della nozione, tale da ricomprendervi – nei limiti dell’affidamento dei terzi e della responsabilità  patrimoniale, che postula la personalità  giuridica – qualunque aggregazione riconducibile ad unità  economica, sia esso persona o ente, indipendentemente dalla sua forma giuridica.
La disposizioni eurounitarie, dunque, sembrano non accogliere una nozione di “operatore economico che offre servizi sul mercato” ristretta agli operatori dotati di un’organizzazione d’impresa, nè introdurre condizioni particolari per porre limitazioni preclusive delle procedure di gara in ragione della forma giuridica e dell’organizzazione interna degli operatori economici: è infatti nell’interesse della concorrenza, la cui cura è obiettivo primario del diritto UE, assicurare la partecipazione pìù ampia di offerenti a una gara d’appalto (cfr. CGCE, sentenza 19 maggio 2009, causa C 538/07).
Non è, perciò, necessario – quando si tratti di strutture organizzate – il carattere della personalità  giuridica: è invece (necessario e) sufficiente un adeguato grado di autonomia organizzativa, contabile e dispositiva, tali da supportare – nella concreta prospettiva del contratto di cui si verte – un’autonoma “offerta” di prestazioni.
Ciò posto, va osservato che, relativamente alla struttura organizzativa dell’Università  degli Studi di Napoli – Federico II, quale definita dalle previsioni statutarie ed in coerenza all’art. 2, comma 2, della legge 30 dicembre 2010, n. 240 (Norme in materia di organizzazione delle università , di personale accademico e reclutamento, nonchè delega al Governo per incentivare la qualità  e l’efficienza del sistema universitario), i Dipartimenti rappresentano articolazioni interne e “strutture portanti” dell’Ateneo, create in adesione a principi di autonomia, decentramento e di sussidiarietà  (artt. 6, comma 2, e 29, comma 1 dello Statuto, approvato con D.R. n. 1660 del 15 maggio 2012); sono retti da un Direttore che siede nel Senato accademico (art. 18, comma 1, lett. b); gestiscono risorse per attività  di ricerca (art. 19, comma 2, lett. o); svolgono attività  di ricerca scientifica, didattiche, formative, nonchè le correlate ed accessorie attività  rivolte all’esterno (art. 29, comma 1, lett. a), b) e c); godono, a tal fine, di “autonomia gestionale, organizzativa, regolamentare“, nonchè “autonomia di spesa, secondo quanto previsto dal Regolamento di Amministrazione e contabilità ” e proprie dotazioni strumentali (art. 29, comma 6); possono “stipulare contratti e convenzioni con soggetti pubblici e privati per attività  di ricerca, di consulenza e di servizio in conto terzi” (art. 29, comma 13, lett. e); hanno loro organi (Consiglio, Giunta e Direttore: art. 29, comma 14).
Da tale configurazione è, per quanto concerne il diritto dei contratti pubblici e dunque dal punto di vista della stazione appaltante e degli altri aspiranti contraenti, consentito dedurre che – nei limiti della riconosciuta autonomia organizzativa, negoziale e contabile, che fa capo (nel rispetto della autonomia universitaria garantita dalla Costituzione (cfr. art. 33) – i Dipartimenti rappresentano articolazioni interne dell’Università  all’occorrenza abilitate – impregiudicati, dal punto di vista degli assetti universitari, i necessari rapporti interni di legittimazione a contrarre come di provvista finanziaria e contrattuale; e ferme comunque la responsabilità  patrimoniale dell’ente e l’ineludibile responsabilità  contabile di chi agisce – ad offrire per conto della rispettiva Università  degli studi prestazioni sul mercato concorrenziale, senza l’esplicitato e formale coinvolgimento dell’Ateneo di appartenenza nella procedura di formazione del contratto. Altrimenti detto, un tale coinvolgimento è necessario per le appena indicate ragioni, ma la sua previa esplicitazione non appare indispensabile per i fini di scelta del contraente qui in questione.
Alla luce di ciò, la pur necessaria “ratifica” da parte del Rettore dell’operato del Dipartimento di Scienze Politiche definisce i detti necessari rapporti interni, ferma restando (nei termini e sotto le responsabilità  che si sono dette) la sufficiente idoneità  della domanda di partecipazione alla procedura evidenziale in contestazione.
3.- Con il terzo motivo, l’appellante denunzia l’erroneità  della sentenza nella parte in cui ha respinto la censura di mancanza del requisito della capacità  economico-finanziaria del raggruppamento aggiudicatario (segnatamente, del requisito di cui al § 4.3, lett. b), del disciplinare di gara, relativo al volume di affari [fatturato] globale riportato dall’impresa negli ultimi tre esercizi finanziari chiusi ed approvati alla data di pubblicazione del bando riferito alle annualità  2015, 2016 e 2017 non inferiore, per il detto triennio, ad € 600.000,00 Iva esclusa): ciò in quanto il Dipartimento universitario, quand’anche abilitato alla formulazione dell’offerta come operatore economico, non avrebbe comunque potuto pretendere di comprovare i requisiti dichiarati attraverso i dati del bilancio complessivo dell’Ateneo, ma solo di sfruttare il valore della produzione della stessa struttura dipartimentale.
3.1.- Il motivo non è fondato.
La sentenza, ribadita la qualificazione del Dipartimento quale articolazione interna dell’Università , come ‘operatore economico’ ha valorizzato il dato dell’assenza di un autonomo bilancio in relazione alla disciplina contabile dell’ente, quale ragione coerentemente non ostativa alla partecipazione alla gara e alla dimostrazione dei necessari requisiti economici.
Invero, risulta dagli atti che l’Università  degli Studi di Napoli “Federico II” dispone, ai sensi dell’art. 9 dello Statuto, di un sistema informativo-contabile generale, che comprende due sotto-sistemi: a) quello della “contabilità  analitica“, su cui si basa la predisposizione del bilancio unico di Ateneo, triennale e annuale; b) quello della “contabilità  generale“, su cui si basa la redazione del bilancio unico di esercizio di Ateneo e del bilancio consolidato.
Ne discende – sempre ai soli fini contrattuali qui al vaglio – che l’Università  non ha un “fatturato” (nè specifico, nè globale) e si dimostra il possesso dei requisiti attraverso i dati emergenti dal conto economico facente parte del bilancio unico di esercizio, dei quali i Dipartimenti – pur privi di autonomia di bilancio – costituiscono “centri di responsabilità “ e di imputazione.
In tali bilanci sono raccolte le voci relative ai ricavi delle commesse commerciali realizzate, i proventi da ricerche commissionate, consulenze, prestazioni di laboratorio per conto terzi e per trasferimento tecnologico, derivanti da convenzioni od accordi.
In definitiva, i Dipartimenti concorrono alla formazione della massa dei proventi evidenziati nel bilancio unico e della contabilità  economico-patrimoniale (non diversamente da quanto – circa la posizione dell’appellante – è dato osservare per il Dipartimento dell’Università  di Genova) senza che, giusta quanto chiarito, tale obbligo incida sull’idoneità  del Dipartimento a prendere parte (nei termini e sotto le responsabilità  che si sono dette) alle gare ad evidenza pubblica e precluda la valorizzazione “complessiva” dell’attività  economica dispiegata ai fini della dimostrazione dei requisiti di partecipazione.
4.- Il quarto motivo d’appello denuncia l’erroneità  della sentenza per non aver ritenuto fondata la tesi criticamente sostenuta in primo grado per cui, alla luce della prospettata lettura della lex specialis di gara, il triennio utile da prendere in riferimento ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti specifici professionali (servizi analoghi) dovesse decorrere dal 11 luglio 2015 e non dal 1° gennaio 2015, considerando a tal fine i mesi e non gli anni solari del triennio antecedenti alla data di pubblicazione del bando. Con il che, in concreto, il servizio analogo dichiarato dal Dipartimento dell’Ateneo federiciano (“Progetto per una comunità  educante“, a favore della Provincia di Napoli, terminato in data 10 giugno 2015) non avrebbe potuto essere preso in considerazione.
Inoltre, anche il secondo servizio dichiarato (“Progetto Osservatorio Regionale“) avrebbe dovuto ritenersi concluso in tempo non utile ai fini della spendita nella gara: ciò perchè avrebbe dovuto essere stato effettivamente ed integralmente svolto nel triennio, non potendo essere presa in considerazione l’attività  svolta in un periodo anteriore.
4.1.- Il motivo non appare fondato.
In verità , l’esatta determinazione della decorrenza del triennio utile alla dimostrazione dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 83, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 ha dato luogo (relativamente alla alternativa tra “anno effettivo“, computato a ritroso dalla data di pubblicazione del bando, ed “anno solare“) ad interpretazioni non sempre omogenee.
In particolare, si è ritenuto di operare una distinzione tra: a) la “capacità  economica e finanziaria” (art. 83, comma 1, lett. b)), per la quale occorrerebbe considerare (facendo riferimento alla nozione di “esercizio”) il triennio solare; b) le “capacità  tecniche e professionali” (art. 83, comma 2, lett. c)), per le quali varrebbe il triennio effettivo (cfr. Cons. Stato, III, 2 luglio 2015, n. 3285; Id., VI, 6 maggio 2014, n. 2306).
La distinzione deve essere posta a confronto con il principio per cui, nel caso di incerta o non chiara formulazione della lex specialis, prevale l’interpretazione conforme all'”interesse pubblico ad avere il pìù ampio numero di potenziali partecipanti” (art. 83, comma 2), che milita per una lettura estensiva. Nella stessa direzione opera, del resto, la struttura essenzialmente unilaterale degli atti indittivi, in quando indirizzati in incertam personam, che legittima, in caso di dubbio, l’interpretazione contra stipulatorem (cfr. art. 1370 Cod. civ.), che orienta alla soluzione pìù favorevole ai destinatari dell’invito a formulare le offerte.
Non può indurre a diverso avviso il precedente di cui a Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 701, all’evidenza incentrata sul caso concreto considerato.
Qui, invece, come bene ritenuto dal primo giudice, il disciplinare non recava indicazioni se non nel senso dell’obbligo di documentare l’esecuzione di servizi analoghi nel triennio, nè nel DGUE vi è alcun riferimento all’indicazione dei mesi.
5.- Il quinto motivo denuncia la violazione della par condicio e della segretezza delle offerte per avere la Commissione giudicatrice aperto e valutato le offerte tecniche prima ancora di determinarsi definitivamente sulle ammissioni e sulle esclusioni e, dunque, senza attendere il definitivo esame della documentazione amministrativa di tutti i partecipanti alla gara (sub-procedimento conclusosi solo all’esito del soccorso istruttorio).
5.1.- Il motivo non ha fondamento.
Di là la dal rilievo che l’apertura, in successione, delle buste relative alla documentazione di gara e di quelle relative all’offerta tecnica appare, in concreto, avvenuta in conformità  alla previsione dell’art. 14 del disciplinare di gara, va chiarito, con valutazione assorbente, che una eventuale inversione dell’ordo procedendi che non comprometta la necessaria sequenzialità  tra il tenore dell’offerta tecnica e di quella economica non appare idoneo – trattandosi, a tutto concedere, di mera irregolarità  procedimentale, ad inficiare gli esiti della gara.
6.- Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve essere complessivamente respinto.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo che segue.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante alla refusione delle spese di lite, che liquida in complessivi € 2.500,00, oltre accessori di legge, a favore dell’Istituto Nazionale per l’Analisi delle Politiche Pubbliche e in € 2.500,00, oltre accessori, a favore del raggruppamento di imprese controinteressato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Federico Di Matteo, Consigliere
Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere
Elena Quadri, Consigliere
 

Pubblicato il 10/12/2020
N. 07911/2020REG.PROV.COLL.
N. 04293/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4293 del 2020, proposto da M. Pasquale, in proprio e nella qualità  di mandatario del raggruppamento temporaneo di professionisti con Omissis, tutti rappresentati e difesi dall’avvocato Mario Rosario Spasiano, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
contro
Mate soc. coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lorenzo Botteon e Federica Scafarelli, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Federica Scafarelli in Roma, via G. Borsi, 4;
nei confronti
Comune di Somma Vesuviana, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Aniello Mele, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania – Napoli, sez. I, n. 1151/2020, resa tra le parti;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Mate soc. coop. e del Comune di Somma Vesuviana;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 settembre 2020 il Cons. Giovanni Grasso e preso atto della richiesta di passaggio in decisione, senza discussione, depositata dagli avvocati Spasiano, Botteon e Mele;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1.- Con determinazione n. 61 del 29 marzo 2019, la Centrale Unica di Committenza di Nola indiceva, nell’interesse del Comune di Somma Vesuviana, per l’individuazione dell’operatore economico al quale affidare il servizio di redazione del P.U.C. e V.A.S., del Regolamento urbanistico edilizio comunale, della Carta uso agricolo del suolo, del Piano di zonizzazione acustica, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, per un importo complessivo pari ad € 140.176,61, IVA esclusa.
All’esito della acquisizione e valutazione delle offerte, risultava aggiudicatario il raggruppamento di professionisti capeggiato dall’arch. Pasquale M..
Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo per la Campania, la soc. coop. MATE, seconda classificata, impugnava gli atti di gara, lamentando:
a) che l’aggiudicatario non avesse fornito adeguata dimostrazione dei requisiti di capacità  tecnica e professionale, relativa a “servizi di ingegneria e architettura espletati negli ultimi dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando“, dimostrazione che avrebbe dovuto essere affidata a “certificazioni attestanti la regolare esecuzione delle attività  svolte“, rilasciate dagli enti committenti;
b) che, in particolare, sei dei dieci servizi dichiarati attenevano a prestazioni di pianificazione solo parzialmente svolte, in quanto giunte alla sola fase di adozione del piano da parte della Giunta Comunale, ma non concluse con la successiva approvazione consiliare, e che per tale motivo non potessero costituire prova positiva del corretto svolgimento della prestazione affidata;
c) che il valore dei residui servizi dichiarati non fosse sufficiente alla dimostrazione del requisito richiesto dalla lex specialis;
d) che, inoltre, gli incarichi valorizzati risultavano essere stati svolti dall’appellante non come professionista singolo, bensì¬ quale componente/mandatario di raggruppamenti, venendo ciononostante valorizzato per l’intero e non pro quota.
Con sentenza n. 1151 del 16 marzo 2020, il Tribunale amministrativo adito accoglieva il ricorso, dichiarando l’inefficacia del contratto, stipulato in violazione dello stand still di cui all’art. 32 d.lgs. n. 50 del 2016.
Avverso la decisione proponeva appello l’arch. M., che ne lamentava la complessiva erroneità  ed ingiustizia, auspicandone l’integrale riforma.
Il Comune di Somma Vesuviana si è costituito in giudizio, senza formulare appello incidentale, ma aderendo alle ragioni dell’appellante principale.
Nella resistenza della soc. coop. Mate, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, alla pubblica udienza del 17 settembre 2020 la causa è stata riservata per la decisione.
DIRITTO
1.- L’appello non è fondato e merita di essere respinto.
2.- Con il primo motivo di doglianza, l’appellante censura la sentenza impugnata, nella parte in cui, aderendo alla impostazione critica della controinteressata, ha interpretato la disciplina di gara nel senso che la stessa avrebbe richiesto di documentare il possesso dei requisiti di partecipazione esclusivamente mediante la produzione di “certificati attestanti la regolare esecuzione delle attività  svolte“, rilasciate dagli enti committenti, in quanto solo la loro presenza sarebbe stata idonea a fornire adeguate garanzie in ordine alla capacità  tecnico-professionale dei progettisti relativamente allo svolgimento all’appalto in affidamento.
A sostegno del motivo, si assume che negli appalti di servizi non esisterebbe un atto certificativo formale tipizzato (corrispondente al ‘certificato di esecuzione lavori‘ previsto dalla disciplina relativa agli appalti di lavori). Il riscontro della regolarità  del servizio realizzato e della sua puntuale rispondenza al programma contrattuale varierebbe a seconda della tipologia di prestazione richiesta: e, nel caso del servizio di progettazione, avrebbe potuto essere affidato, come occorso nella specie, ad atti o comportamenti significativi e concludenti, quali l’avvenuta accettazione del servizio reso e la conseguente liquidazione del saldo pattuito.
In concreto, relativamente alla prestazione del pregresso servizio di pianificazione urbanistica comunale, la regolare esecuzione ben avrebbe potuto essere comprovata dalla formulazione della proposta di adozione (e approvazione) del piano presentato, predisposta dagli Uffici competenti dell’Ente affidatario (proposta avanzata, evidentemente, a seguito delle verifiche necessarie circa l’insussistenza di inadempienze contrattuali o di cause di risoluzione/rescissione contrattuale) e dalla successiva deliberazione di adozione (e approvazione) da parte dell’organo competente.
In ogni caso, le Amministrazioni committenti (che, all’uopo interpellate dalla stazione appaltante, non avevano fornito riscontro negativo alla richiesta informativa, prospettata quale prospettica ragione di tacito assenso) avevano, comunque, finalmente rilasciato, su istanza di parte, attestazione di regolarità  in ordine alle prestazioni fornite: il che sarebbe valso a dimostrare, di fatto, l’effettivo possesso dei prescritti requisiti.
2.1.- Il motivo non appare fondato.
Ai sensi dell’art. 1 del disciplinare di gara, l’affidamento del servizio per cui è causa doveva aver luogo “nel rispetto degli indirizzi forniti dalle Linee Guida n. 1 ‘Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura ed ingegneria’.
Le linee guida n. 1, espressamente richiamate, relativamente ai servizi utilizzabili come requisito, esplicitano che “le capacità  tecniche e professionali fanno riferimento ai contratti eseguiti” (cfr. Paragrafo 2.2.2.2, ove si rinviene anche il corrispondente richiamo all’art. 58, comma 4, della Direttiva 2014/24/UE): potendosi ritenere “eseguito” solamente il contratto per il quale le prestazioni programmate siano non solo iniziate, ma anche integralmente svolte nel pieno rispetto delle relative prescrizioni, clausole e condizioni. Il che è, del resto, conforme alla ratio della regola, atteso che solo il completamento dell’intera prestazione in conformità  al contratto può essere significativo della effettiva affidabilità  del concorrente, e della sua e reale capacità  di svolgere correttamente e senza disservizi anche il nuovo contratto.
Inoltre, lo stesso disciplinare (all’art. 7.3) indicava quali servizi spendibili quelli “espletati” negli ultimi dieci anni antecedenti la pubblicazione del bando, e richiedeva la relativa dimostrazione a mezzo di “certificazioni attestanti la regolare esecuzione delle attività  svolte, rilasciati da committenti/stazioni appaltanti affidatarie del servizio“.
È patente che la finalità  della prescrizione era di conseguire certezza sul fatto che le referenze dichiarate si riferissero a contratti e a prestazioni compiutamente e regolarmente ultimate: e ciò se non altro perchè solo in tal caso, con il rilascio della attestazione di regolare esecuzione, poteva essere dimostrato l’esatto ed incontrastato adempimento.
Del resto, la disciplina appare conforme alla direttiva 2014/24/UE che prevede, con riferimento alle capacità  tecniche e professionali, che le “amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con adeguato standard di qualità “ (art. 58, paragrafo 4), così¬ confermando l’impostazione per cui la pubblica amministrazione, nel perseguimento del pubblico interesse, è legittimata a restringere la partecipazione alle gare ad operatori particolarmente qualificati, con un bagaglio di conoscenze tecniche tali da poter svolgere al meglio le prestazioni oggetto di gara.
A fronte di ciò, appare corretta la valutazione dell’appellata sentenza, che ha ritenuto decisiva la mancata produzione, in sede procedimentale, delle certificazioni/attestazioni che il disciplinare – alla cui osservanza la stazione appaltante si era, del resto, autovincolata – specificatamente richiedeva a riprova dei richiesti requisiti.
A diversa soluzione non può indurre, a fronte della chiara previsione della lex specialis di gara, la argomentata diversità  tra le prestazioni professionali relative alla attività  urbanistica e quelle relative ai servizi di architettura e ingegneria.
Piuttosto, vale soggiungere che l’appellante assume e documenta di avere effettivamente provveduto ad allegare, a sostegno della propria posizione, le certificazioni rilasciate dalle amministrazioni committenti, unitamente alla prova – asseritamente decisiva ed assorbente – della incontrastata liquidazione delle proprie spettanze: il che, tuttavia – in disparte il rilievo della inammissibilità  del tardivo deposito in giudizio e, prima ancora, della necessità  che la dimostrazione del possesso dei requisiti avvenisse, perentoriamente, in sede procedimentale, non essendo ammesso, in ordine ai requisiti di partecipazione, il soccorso istruttorio – finisce per confermare che tali certificazioni ben avrebbero potuto essere tempestivamente acquisite ed allegate in gara.
3.- Con un secondo motivo di doglianza, l’appellante si duole che la sentenza abbia ritenuto che egli, mandatario del costituendo raggruppamento di professionisti, non avrebbe potuto spendere in proprio i servizi svolti insieme ad altri associati in precedenti appalti di progettazione urbanistica, trattandosi di attività  svolte in forma non integrale.
Al riguardo, l’appellante evidenzia che negli incarichi di predisposizione di piani urbanistici (in quanto rientranti in una categoria diversa da quella della progettazione) non andrebbero, per definizione, indicate le percentuali di partecipazione dei singoli professionisti.
Ciò, per l’appunto, al contrario di quanto accade negli incarichi di progettazione dove, invece, si indicano espressamente le quote destinate ai diversi professionisti quali lo strutturista, l’impiantista, ecc. in virt๠dei rispettivi apporti prestazionali. La ragione di tale differenza risiederebbe proprio nella diversa tipologia di prestazione: infatti, mentre nella progettazione ciascun apporto consiste nella elaborazione di specifiche “parti” dell’opera munite di propria autonoma valorizzazione (l’architettura, le fondamenta, gli impianti, ecc.), nella pianificazione la prestazione consiste unicamente nella redazione di uno strumento. nel quale le competenze ulteriori rispetto a quella del progettista-pianificatore costituiscono solo fattori di supporto alla sua attività : nel senso che gli apporti del geologo, dell’agronomo ecc., ancorchè importanti, si limitano, tuttavia, ad un ruolo strumentale, ossia di supporto cognitivo: insomma, si tratta di prestazioni specialistiche ma di per sè prive di autonomo contenuto pianificatorio urbanistico: le indagini geologiche o geognostiche o quelle agronomiche di un determinato territorio, pur necessarie alla pianificazione, realizzano precondizioni per il successivo esercizio dell’attività  propriamente pianificatoria.
Orbene, l’appellante, in tutti i precedenti incarichi indicati a corredo della domanda di partecipazione alla gara in contestazione, era stato l’unico soggetto ad aver provveduto alla fatturazione al committente degli importi previsti ed a lui spettanti, ed a lui solo andava imputato il riconoscimento del relativo intero ammontare, così¬ come correttamente operato dalla stazione appaltante.
3.1.- Il motivo non appare fondato.
Non è corretto l’assunto per cui i professionisti che concorrono in raggruppamento alle progettazioni urbanistiche sarebbero esonerati dall’indicare le percentuali di partecipazione al medesimo raggruppamento: invero, l’art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 prescrive, in termini generali, che anche nel caso di affidamento di servizi, grava sugli operatori economici che partecipino in forma associata l’obbligo di specificare, senza eccezioni, “le parti che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati“.
L’obbligo era, del resto, specificato anche nel disciplinare della gara, che prescriveva ai concorrenti di dichiarare espressamente “le parti del servizio, ovvero la percentuale in caso di servizi indivisibili, che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti“, con ciò escludendo alcuna deroga alla previsione generale.
Va, del resto, ribadito il consolidato principio per cui i servizi di ingegneria svolti in raggruppamento sono idonei ad attestare l’esperienza pregressa e la capacità  tecnica di ciascun professionista solo limitatamente all’attività  da questi effettivamente svolta, in quanto solo la predetta attività  risulta in grado di arricchire di contenuto concreto l’esperienza documentata nel proprio curriculum (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 9 luglio 2019, n. 4787).
D’altra parte, è evidente che, quando pìù di professionisti concorrono nello svolgimento di un incarico unitario, ciascuno svolge un ruolo specifico in relazione alle sue particolari competenze ovvero, di tal che una parte del servizio è solo a lui riferibile (si pensi alle attività  del geologo, dell’agronomo, dell’esperto ambientale, ecc.). Se, poi, si tratta di servizi omogenei, l’imputazione non può che avvenire pro quota, ed, eventualmente, in parti uguali, ove non diversamente previsto.
A tal fine, le modalità  della liquidazione del compenso, sulle quali fa leva l’appellante, non possono avere rilievo, in quanto inerenti i rapporti esterni al raggruppamento.
3.2.- In via subordinata, l’appellante assume che, quand’anche dalla fatturazione degli importi complessivi corrisposti al prof. M. per le prestazioni professionali rese per gli incarichi di progettazione urbanistica indicati in gara fossero scorporate le parcelle dallo stesso liquidate ai professionisti impegnati a vario titolo negli stessi appalti mediante raggruppamento, egli supererebbe comunque le soglie di ammissione richieste dal disciplinare di gara.
3.3.- Il motivo non ha fondamento, non solo per la tardiva allegazione della relativa documentazione, ma anche considerata la sua insufficienza, non essendo possibile desumere, in concreto – e al di là delle mere modalità  di liquidazione delle competenze sul piano dei rapporti interni – la effettiva misura della partecipazione dispiegata nei servizi pregressi e spesa quale requisito nella procedura oggetto di giudizio.
4.- Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello va respinto.
Le spese seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna gli appellanti alla refusione delle spese di lite, che liquida in complessivi € 1.500,00, oltre accessori di legge, a favore del Comune di Somma Vesuviana ed € 1.500,00, oltre accessori, a favore di Mate soc. coop..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Federico Di Matteo, Consigliere
Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere
Elena Quadri, Consigliere