Vincenzo Fiorentino – Presidente, Daniele Burzichelli – Estensore.
Syremont s.p.a. e altro (avv. V. Vulpetti) c.
Ente Parco Nazionale della Sila (Avv. Stato),
Plane s.r.l. e altro (avv. L. Lepiane).

sulla possibilità anche per i soggetti economici senza scopo di lucro di essere parti di contratti d’appalto, nonché sull’esistenza del dovere di contestazione ad opera della parte costituita anche nel processo amministrativo

1. Processo – Processo amministrativo – Impugnazione – Oggetto – Individuazione – Modalità.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Soggetti economici senza scopo di lucro – “Imprenditori”, “fornitori” o “prestatori di servizi” – Qualificazione – Possibilità.

3. Processo – Processo amministrativo – Dovere di contestazione ad opera della parte costituita ad ogni sistema dispositivo – Principio – Applicazione.

1. Nel processo amministrativo, trova applicazione il principio secondo cui, al di là della formale indicazione dell’atto nell’epigrafe del gravame, l’oggetto dell’impugnazione deve individuarsi attraverso l’interpretazione del ricorso nella sua interezza, tenendo conto dell’esposizione dei fatti e dei motivi.

2. Anche i soggetti economici senza scopo di lucro possono soddisfare i necessari requisiti ed essere qualificati “imprenditori”, “fornitori” o “prestatori di servizi” ai sensi delle disposizioni vigenti in materia, con accesso, quindi, ai contratti pubblici, poiché l’elencazione dell’art. 34, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, non è tassativa, trovando conforto tale conclusione in altre norme del codice degli appalti.

3. Anche prima della nuova formulazione dell’art.115, c.p.c., è stato “esteso” il principio del dovere di contestazione ad opera della parte costituita ad ogni sistema dispositivo, incluso, quindi, il giudizio amministrativo di legittimità, a nulla rilevando che esso sia caratterizzato dal c.d. metodo acquisitivo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 622 del 2009, proposto da:
Syremont s.p.a. e Novamusa s.p.a., in persona dei legali rappresentanti, rappresentata e difesa dall’Avv. Valentino Vulpetti, con domicilio presso Valerio Zimatore (Catanzaro, via Buccarelli 49);

Ente Parco Nazionale della Sila, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distretturale dello Stato di Catanzaro, con domicilio in Catanzaro, via G. Da Fiore 34; Plane S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Lucia Lepiane, con domicilio eletto presso Monica Lotito in Catanzaro, via Pugliese, 22; La Baligia S.r.l., Associazione Itineraria Bruttii Onlus;

Plane s.r.l., La Baligia s.r.l. e Associazione Itineraria Bruttii Onlus, in persona dei legali rappresentanti, rappresentate e difese dall’Avv. Lucia Lepiane, con domicilio presso Monica Lotito (Catanzaro, via Pugliese 22);

a) dei verbali della Commissione di gara; b) della deliberazione con cui la Commissione ha affidato l’appalto in via provvisoria all’Ati Plane; c) dell’ammissione alla gara dell’Ati Plane; d) del capitolato d’oneri e del disciplinare di gara; e) dell’aggiudicazione definitiva in favore dell’Ati Plane; f) della convenzione eventualmente stipulata con l’aggiudicataria;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ente Parco Nazionale della Sila;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Plane S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 09/10/2009 il dott. Daniele Burzichelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il presente gravame le ricorrenti impugnano – espressamente – i seguenti atti relativi alla gara pubblica indetta dall’Ente Parco Nazionale della Sila per l’affidamento della progettazione, realizzazione e manutenzione dell’allestimento museografico e multimediale di un Museo dell’artigianato silano e della difesa del suolo nel Comune di Longobucco: a) verbali della Commissione di gara; b) deliberazione con cui la Commissione ha affidato l’appalto in via provvisoria all’Ati Plane; c) ammissione alla gara dell’Ati Plane; d) capitolato d’oneri e disciplinare di gara; e) aggiudicazione definitiva in favore dell’Ati Plane; f) convenzione eventualmente stipulata con l’aggiudicataria.

L’Ente Parco Nazionale della Sila si è costituito in giudizio, sollecitando il rigetto del gravame.

Anche le controinteressate si sono costituite in giudizio, eccependo l’inammissibilità del gravame, spiegando ricorso incidentale e sollecitando, in subordine, il suo rigetto nel merito in quanto infondato.

Con apposite memorie le parti hanno ulteriormente articolato le loro difese e le ricorrenti, in particolare, hanno eccepito l’inammissibilità del controricorso e del ricorso incidentale delle controinteressate in quanto privo di sottoscrizione del procuratore.

Nella pubblica udienza del 9 ottobre 2009, sentiti i difensori delle parti, come indicato in verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Le ricorrenti, quali mandante e mandataria di una costituenda Associazione Temporanea di Imprese, hanno partecipato alla gara pubblica indetta dall’Ente Parco Nazionale della Sila per l’affidamento della progettazione, realizzazione e manutenzione dell’allestimento museografico e multimediale di un Museo dell’artigianato silano e della difesa del suolo nel Comune di Longobucco.

Il bando e il capitolato prevedevano l’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in base ai seguenti elementi di valutazione: valore della proposta tecnica e del progetto, sino a punti 45; valore dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni, sino a punti 15; professionalità attestata dai curricula delle figure tecniche di cui al punto 5 del capitolato d’oneri, qualificazione della struttura operativa, dell’organico e delle attrezzature tecniche e strumentali, sino a punti 15; offerta economica, sino a punti 25.

L’Associazione Temporanea di Imprese Ati Plane, costituita dalle controinteressate Plane s.r.l., La Baligia s.r.l. e Associazione Itineraria Bruttii Onlus, si è aggiudicata la procedura con il punteggio di 78, mentre l’Ati delle ricorrenti si è classificata seconda con il punteggio di 73,68.

2. Le ricorrenti, nell’impugnare i provvedimenti indicati in epigrafe, lamentano, con il primo motivo di gravame, “inammissibilità dell’offerta dell’Ati Plane e violazione degli artt. 41 del d.lgs. n. 163/2006, 5.2. e 5.3. del capitolato di gara”, osservando che. a) nessuna delle associate dell’Ati Plane aveva eseguito negli ultimi tre esercizi attività di manutenzione (compresa nell’oggetto dell’appalto); b) l’Ati Plane non aveva dimostrato la capacità economica e finanziaria in relazione all’esercizio 2005; c) in ogni caso l’associazione delle controinteressate non aveva dimostrato la presenza nel proprio gruppo di lavoro delle figure professionali dell’esperto senior, laureato da almeno cinque anni, con specifica esperienza quinquennale in realizzazione di servizi museali e dell’esperto senior, laureato, da almeno cinque anni, con specifica esperienza nel campo degli allestimenti museali

Con il secondo motivo le ricorrenti lamentano “inammissibilità dell’offerta dell’Ati Plane e violazione degli artt. 34 del d.lgs. n. 163/2006, 6 del bando e 5.1. del capitolato di gara”, osservando che l’Ati Plane andava esclusa poiché la mandante Associazione Itineraria Bruttii Onlus era un soggetto privo dei requisiti di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 163/2006.

Con il terzo motivo le ricorrenti lamentano “inammissibilità dell’offerta dell’Ati Plane e violazione degli artt. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e 6.2. del capitolato di gara”, osservando che la mandante Associazione Itineraria Bruttii Onlus aveva omesso di dichiarare ed attestare il possesso dei requisiti di ordine generale in capo al suo vicepresidente.

Con il quarto motivo le ricorrenti lamentano “illegittimità del bando e del capitolato (per irrazionalità, illogicità e contrasto con i principi comunitari) nella parte in cui prevedono l’assegnazione di punteggi per elementi riguardanti i concorrenti, anziché il contenuto delle offerte presentate e conseguente illegittimità dei verbali di gara e dell’aggiudicazione”, osservando che gli artt. 13 del bando e 7 del capitolato contemplavano l’assegnazione di ben 30 punti in funzione delle pregresse esperienze dei concorrenti del curriculum dei collaboratori, senza alcun riferimento con l’offerta presentata.

Con il quinto motivo le ricorrenti lamentano “inammissibilità dell’offerta dell’Ati Plane per mancanza di sottoscrizione dell’offerta economica, dell’offerta tecnica e delle dichiarazioni rese”, osservando che la sottoscrizione non era stata apposta su ciascuna pagina dei documenti indicati.

Con il sesto motivo le ricorrenti lamentano “inammissibilità dell’offerta dell’Ati Plane per inidoneità dell’offerta tecnica ai sensi degli artt. 2 e 6.3, lett. a), del capitolato”, osservando che l’Ati Plane non aveva formulato proposta in merito allo svolgimento di un’attività quinquennale di manutenzione dell’allestimento, né aveva precisato le modalità atte ad assicurare l’efficace e continuativo collegamento con l’ente appaltante per tutta la durata dell’intervento.

Con il settimo motivo le ricorrenti lamentano “illegittimità dell’aggiudicazione per difetto assoluto di motivazione, palese illogicità ed incongruenza dei punteggi assegnati dalla Commissione di gara all’offerta tecnica presentata dall’Ati Plane, osservando che: a) l’Amministrazione si era limitata ad attribuire un punteggio numerico (che certamente non costituisce adeguata motivazione in difetto di preventivi criteri di valutazione determinati in dettaglio) ad ogni singolo elemento tecnico; b) in violazione dell’art. 79, secondo comma, del d.lgs. n. 163/2006, la Commissione non aveva indicato i vantaggi riscontrati nell’offerta tecnica dell’Ati Plane; c) l’offerta tecnica delle ricorrenti meritava l’attribuzione di un maggior punteggio.

3. L’Avvocatura dello Stato ha depositato articolata relazione dell’Amministrazione sui fatti di causa (in cui si eccepisce, tra l’altro l’inammissibilità del ricorso perché non notificato presso l’Avvocatura Distrettuale) e, nel sollecitare il rigetto del gravame, ha evidenziato che la giurisprudenza aveva ritenuto ammissibile la partecipazione delle Onlus agli appalti pubblici.

4. Le controinteressate hanno, in primo luogo, eccepito l’inammissibilità del gravame per mancata impugnazione del bando.

Hanno, poi, spiegato ricorso incidentale, lamentando “illegittima ammissione dell’Ati delle ricorrenti e violazione dell’art. 6.2.2. del capitolato” sul rilievo che l’Ati stessa, nel costituire la cauzione provvisoria, aveva presentato una polizza fideiussoria che prevedeva il pagamento delle somme a semplice richiesta entro il termine di trenta giorni (anziché quindici).

Hanno, infine, sollecitato il rigetto del ricorso principale, contestando nel merito i motivi di gravame denunciati dalle ricorrenti.

4. Le ricorrenti hanno eccepito l’inammissibilità del controricorso e ricorso incidentale delle controinteressate in quanto privo della sottoscrizione del difensore nella copia dell’atto loro notificato.

5. Preliminarmente, va anteposto l’esame del ricorso incidentale, tendente a precludere l’ammissibilità dell’impugnativa principale elidendo l’interesse che la sorregge, in omaggio ai principi di economia processuale nell’ordine di trattazione delle questioni, da ultimo rimarcati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 11/ 2008 (nello stesso senso: Cons. St., VI, n. 4147/2009; Cons. St., VI, n. 4686/2008).

5.1. Ad avviso del Collegio l’eccezione di inammissibilità del ricorso incidentale è infondata, in quanto l’atto depositato è debitamente sottoscritto e la mancanza della sottoscrizione del procuratore nella copia di quello notificato alla controparte non comporta nullità quando dagli elementi di questo, e senza necessità di acquisire dati estranei al suo contenuto, sia possibile desumerne la provenienza da un difensore munito di mandato, come nel caso in cui tale accertamento, come nella specie, possa compiersi sulla base di elementi quali l’indicazione della procura e la certificazione dell’ufficiale giudiziario, dai quali risulti con certezza che la notificazione è stata eseguita su richiesta di quel procuratore, e che, quindi, l’atto proviene da quel legale (Cass., III, n. 10491/1994).

5.2. Ad ogni buon conto, il ricorso incidentale è infondato, in quanto nell’allegato alla polizza fideiussoria depositata nella camera di consiglio del 2 luglio 2009 si afferma espressamente che il pagamento delle somme dovute sarebbe stato effettuato entro il termine di quindici giorni dal ricevimento della semplice richiesta dell’ente garantito.

5.3. Il Tribunale, premesso che il vizio di notifica presso l’Ente Parco Nazione della Sila, anziché presso l’Avvocatura Distrettuale, risulta sanato dall’intervenuta costituzione in giudizio dell’Amministrazione, osserva, poi, che è anche infondata l’eccezione di inammissibilità del gravame principale sollevata dalle controinteressate per mancata impugnazione del bando.

In disparte il quarto motivo di gravame, la legittimità del bando, infatti, non assume alcun rilievo al fine di valutare la consistenza delle censure mosse dalle ricorrenti avverso i provvedimenti impugnati, sicché non si comprende la ragione per cui le stesse, a pena di inammissibilità delle doglianze di cui ai motivi di gravame con esclusione del quarto, avrebbero dovuto sollecitare l’annullamento della legge di gara.

Con il quarto motivo, invece, le ricorrenti contestano espressamente il bando sul rilievo che il suo art. 13 prevedeva l’assegnazione di un punteggio per elementi riguardanti i concorrenti, anziché il contenuto delle offerte presentate.

Tale censura è stata formulata sebbene il bando, nell’epigrafe del ricorso, non rientri fra i provvedimenti espressamente impugnati, ma sul punto va fatta applicazione del principio secondo cui, al di là della formale indicazione dell’atto nell’epigrafe del gravame, l’oggetto dell’impugnazione deve individuarsi attraverso l’interpretazione del ricorso nella sua interezza, tenendo conto dell’esposizione dei fatti e dei motivi (sul punto, cfr. Cons. St., IV, n. 250/1986) e non potendo dubitarsi, nella specie, dell’intenzione delle ricorrenti di chiedere anche l’annullamento della legge di gara per l’illegittima previsione di cui al citato art. 13.

Inoltre, l’impugnazione del bando non è tardiva, in quanto la clausola di cui si tratta ha manifestato nei confronti delle ricorrenti la sua portata lesiva solo a seguito dell’aggiudicazione definitiva in favore dell’Ati delle controinteressate, di talché, in conformità ai principi sanciti dall’Adunanza Plenaria nella decisione n. 1/2003, deve ritenersi che le ricorrenti non avessero interesse a proporre gravame avverso la legge di gara in epoca anteriore all’aggiudicazione.

Va, poi, dichiarata inammissibile la richiesta di annullamento dei (ma non le censure mosse contro i) verbali di gara (inclusi quelli n. 1 e n. 2, che dispongono l’ammissione, prima con riserva e poi in via definitiva, dell’Ati Plane alla procedura), in quanto trattasi di atti endoprocedimentali privi di immediata efficacia lesiva, i cui eventuali vizi refluiscono sulla legittimità dei provvedimenti successivi, cioè sull’aggiudicazione provvisoria (che, in realtà, l’interessato ha solo facoltà, ma non onere, di impugnare, poiché essa produce meri effetti prodromici, come affermato da Cons. St., V, n. 5957/2006) e su quella definitiva.

Richiamando la giurisprudenza della Suprema Corte (per tutte, Sez. Un., n. 19805/2008), deve, inoltre, dichiararsi il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla convenzione stipulata dall’Amministrazione con l’aggiudicataria, con indicazione del giudice ordinario, ai sensi dell’art. 59 della legge n. 69/2009 quale giudice munito di giurisdizione al riguardo.

5.4. Venendo al merito della vicenda, deve premettersi che in sede cautelare il Collegio, facendo uso dei poteri di cui all’art. 23-bis, terzo comma, della legge n. 1034/1971, ha fissato l’udienza di merito sul rilievo che il ricorso, ad una prima delibazione, evidenziasse profili di illegittimità con particolare riferimento alle censure con cui si era eccepito che le Onlus non potessero essere affidatarie di un contratto pubblico ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. n. 163/2006 e si erano contestate le previsioni di bando e di capitolato sulla valutazione di elementi riferiti alle caratteristiche oggettive dei concorrenti, anziché al contenuto dell’offerta.

La prima conclusione deve essere in questa sede rimeditata, richiamando, innanzitutto, la condivisibile pronuncia della Sezione VI del Consiglio di Stato (n. 3897/2009) in cui si afferma che anche i soggetti economici senza scopo di lucro possono soddisfare i necessari requisiti ed essere qualificati “imprenditori”, “fornitori” o “prestatori di servizi” ai sensi delle disposizioni vigenti in materia, con accesso, quindi, ai contratti pubblici, poiché l’elencazione dell’art. 34 del d.lgs. n. 163/2006 non è tassativa, trovando conforto tale conclusione in altre norme del codice degli appalti che definiscono la figura dell’imprenditore o fornitore o prestatore di servizi nell’ambito degli appalti pubblici (art. 3, commi 19 e 20) e nelle disposizioni comunitarie (art. 1, c. 8, 4 e 44 della Direttiva n. 2004/18/CE), le quali indicano che il soggetto abilitato a partecipare alle gare pubbliche è l’“operatore economico” che offre sul mercato lavori, prodotti o servizi, secondo un principio di libertà di forme (persone fisiche o persone giuridiche).

La giurisprudenza comunitaria, d’altronde, ha affermato che: – per “impresa”, pur in mancanza di una sua definizione nel Trattato, si intende qualsiasi soggetto che eserciti attività economica, a prescindere dal suo stato giuridico e dalle sue modalità di finanziamento; – costituisce attività economica qualsiasi attività che consiste nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato; – l’assenza di fine di lucro non esclude che un soggetto giuridico che esercita un’attività economica possa esser considerato impresa.

La definizione comunitaria di impresa, pertanto, non discende da presupposti soggettivi, quali la pubblicità dell’ente o l’assenza di lucro, ma da elementi puramente oggettivi quali l’offerta di beni e servizi da scambiare con altri soggetti, anche quanto tale attività non sia quella principale dell’organizzazione ed essendo del tutto irrilevante, sotto questo profilo, che l’organizzazione possa godere di un regime fiscale di favore.

A ciò si aggiunga che, come affermato da Cons. St., V, n. 1128/2009, le Onlus sono imprese sociali ai sensi del combinato disposto degli artt. 1 e 17 del D.Lgs. n. 156/2006, in quanto tali di certo legittimate a partecipare a gare per l’affidamento di servizi compresi fra quelli di utilità sociale di cui all’art. 2 del medesimo decreto la cui lett. f) fa riferimento alla valorizzazione del patrimonio culturale ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, fattispecie in cui rientra la procedura di cui si tratta, atteso che, secondo l’art. 10, secondo comma, lett. a), dello stesso d.lgs, n. 42/2004, sono beni culturali anche le raccolte di musei degli enti pubblici.

Va, invece, confermata la valutazione di illegittimità del bando e del capitolato sul rilievo che gli stessi contemplavano l’assegnazione di punteggi per elementi riguardanti i concorrenti e non l’offerta (affermazione ripetutamente enunciata in giurisprudenza: tra le altre, cfr. Cons. St., V, n. 150/2006 e Cons. St., V, n.3187/2001), ma le ricorrenti, per quanto si dirà appresso sulla fondatezza di un ulteriore motivo di gravame da cui deriva l’obbligo dell’Amministrazione di aggiudicare la procedura in loro favore, non hanno più interesse all’accoglimento di questa censura (che di per sé implicherebbe il semplice rifacimento della gara).

Il Collegio, infatti, ritiene fondato il terzo profilo del primo motivo di gravame nella parte in cui si lamenta che l’esperto senior dell’Ati aggiudicataria non vantava una specifica esperienza quinquennale nella realizzazione di servizi museali.

Il capitolato, invero, richiedeva espressamente tale requisito e non contemplava la sua possibile surroga con altri titoli, per quanto significativi ed importanti.

Va precisato che non è contestato dalle controparti costituite che il curriculum (non versato in atti) dell’esperto senior dell’Ati aggiudicataria non contemplasse la specifica esperienza quinquennale.

L’Amministrazione, più esattamente, nella relazione depositata tramite l’Avvocatura afferma, riconoscendo implicitamente la mancanza di tale specifica esperienza, che “il complesso degli studi e dei titoli accademici e professionali del dott. Gallo dimostra indubitabilmente la preparazione meticolosa senz’altro idonea allo svolgimento delle attività richieste”.

Le controinteressate, dal canto loro, anch’esse riconoscendo implicitamente la mancanza della specifica esperienza quinquennale, si limitano ad affermare che le ricorrenti, nel contestare l’assenza del requisito in capo al dott. Gallo, sarebbero, poi, cadute in contraddizione nel ritenere che “i requisiti soggettivi” del loro candidato “siano da valutare più favorevolmente”.

Nella specie pur non essendo direttamente applicabile ratione temporis il disposto dell’art. 115, primo comma, c.p.c., come novellato dalla legge n. 69/2009 (secondo cui si intendono ammessi i fatti non contestati dalla controparte costituita), il Collegio non ha, comunque, la necessità di acquisire il curriculum di cui si tratta, potendo farsi applicazione del diverso principio secondo cui vanno considerati pacifici non solo i fatti esplicitamente ammessi, ma anche quelli implicitamente riconosciuti, come nel caso in cui le controparti abbiano impostato la loro difesa su argomenti logicamente incompatibili con il disconoscimento dei fatti stessi (per tutte, cfr. Cass., n. 2979/1988).

Ad ogni buon conto, qualora si ritengano le difese delle parti costituite non inconciliabili con il disconoscimento del fatto in questione, va osservato che, in epoca anteriore alla nuova formulazione del citato art. 115 c.p.c., la Cassazione (Sez. V, n. 1540/2009) aveva già affermato, seppur con riferimento a controversia tributaria, che l’onere di contestazione ad opera della parte costituita (con relativo corollario del dovere, per il giudice, di non ritenere necessaria la prova di quanto non espressamente contestato) è principio generale che informa ogni sistema processuale (non solo quello civile), poggiando le proprie basi sul carattere dispositivo del processo (comportante una struttura dialettica a catena), sulla generale organizzazione per preclusioni successive (che, in misura maggiore o minore, caratterizza ogni sistema processuale), sul dovere di lealtà e probità posto a carico delle parti dall’art. 88 c.p.c. (da ritenere applicabile, secondo questo Collegio, anche al giudizio amministrativo in quanto principio generale del processo) ed, infine, soprattutto, sul fondamentale canone di economia e di ragionevole durata del giudizio di cui al novellato art. 111 Cost..

Con tale condivisibile pronuncia la Suprema Corte ha, perciò, “esteso” il principio del dovere di contestazione ad opera della parte costituita ad ogni sistema dispositivo (incluso, quindi, il giudizio amministrativo di legittimità, a nulla rilevando che esso sia caratterizzato dal cosiddetto metodo acquisitivo), dopo che il principio stesso era stato già ripetutamente affermato (per tutte, cfr. Cass., I, n. 5191/2008) con specifico riferimento al processo civile sulla base delle testuali previsioni di cui agli art. 167 e 416 c.p.c. (che, come è noto, impongono espressamente al convenuto di prendere posizione sui fatti affermati dall’attore a fondamento della sua pretesa).

Ciò posto sull’accertamento in punto di fatto della questione, va aggiunto che non era ipotizzabile al riguardo un’eventuale richiesta di integrazione documentale da parte dell’Amministrazione, poiché tale possibilità è preclusa, anche in assenza di un’esplicita causa di esclusione contemplata nel bando (come nel caso in esame), quando vengano in rilievo prescrizioni essenziali (Cons. St., V, n. 5503/2009), corrispondenti, cioè, ad un particolare interesse della stazione appaltante, ovvero poste a garanzia della “par condicio” concorsuale.

E’ stato, infatti, affermato che l’invito alla regolarizzazione può riguardare solo vizi di ordine formale, in ordine ai quali non viene vulnerata la par condicio dei concorrenti, ma non può avere ad oggetto integrazioni che modifichino il contenuto sostanziale dell’offerta (Cons. St., V, n. 1448/2006), risultando recessivo, in quest’ipotesi, il metodo esegetico favorevole alla più ampia partecipazione alla gara (Cons. St., V, n. 702/2003).

Consentire all’aggiudicataria una diversa indicazione dell’esperto senior con specifica esperienza quinquennale nella realizzazione di servizi museali avrebbe, infatti, significato autorizzare l’’Ati Plane a modificare l’offerta presentata.

Per quanto detto, la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere l’offerta dell’Ati delle controinteressate, aggiudicando la procedura a quella costituita dalle odierne ricorrenti.

Ciò determina l’accoglimento del ricorso contro l’aggiudicazione provvisoria e definitiva in favore dell’Ati Plane, restando assorbite le ulteriori censure.

E’, invece, improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, come già accennato, l’impugnazione del bando, posto che, dall’annullamento degli atti indicati, discende l’obbligo del’Amministrazione di aggiudicare la procedura all’Ati costituita dalle ricorrenti, mente l’annullamento del bando avrebbe implicato per le ricorrenti una soddisfazione minore, imponendo all’Ente Parco la riedizione dell’intera procedura.

6. In conclusione il ricorso incidentale deve essere respinto, mentre quello principale va dichiarato inammissibile quanto all’impugnazione della convenzione stipulata con l’aggiudicataria e dei verbali di gara (inclusi quelli in cui si dispone l’ammissione alla procedura dell’Ati Plane) e improcedibile quanto all’impugnazione del bando di gara, mentre va accolto per il resto.

Sussistono giusti motivi, anche in ragione della soccombenza reciproca, per compensare interamente fra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

1) respinge il ricorso incidentale;

2) dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione l’impugnazione avverso la convenzione stipulata dall’Amministrazione con l’aggiudicataria e indica il giudice ordinario quale giudice munito di giurisdizione;

3) dichiara inammissibile l’impugnazione dei verbali di gara;

4) accoglie il ricorso quanto all’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria e di quella definitiva e annulla i relativi provvedimenti;

5) dichiara improcedibile l’impugnazione avverso il bando di gara;

6) compensa fra le parti le spese del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 09/10/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Vincenzo Fiorentino, Presidente

Daniele Burzichelli, Consigliere, Estensore

Antonio Andolfi, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/12/2009

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 10/12/2009 n.1430 proviene da Giustamm.

Luigi Costantini – Presidente, Paolo Marotta – Estensore.
Laboratori Ecobios s.r.l. (avv.ti B. De Francesco e J. De Francesco) c.
Comune di Andrano (n.c.),
Impresa Toma Mario (n.c.).

sulla possibilità di affidare ad un’impresa presente sul mercato un appalto di lavori, nonostante un’altra impresa abbia acquisito uno specifico know how riguardo ad alcuni prodotti da utilizzare nell’esecuzione dell’appalto

Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Appalto di lavori pubblici – Impresa in possesso di uno specifico know how – Esecuzione dei lavori da parte di altre imprese – Impossibilità – Va esclusa.

In caso di gara per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici, il fatto che una società abbia acquisito uno specifico know how in alcuni settori produttivi, realizzando e ponendo sul mercato prodotti innovativi per l’edilizia (nel caso di specie, idropitture termoisolanti, di produzione e commercializzazione esclusiva) non implica necessariamente che l’appalto indetto non possa, comunque, essere eseguito da altre imprese presenti sul mercato.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2052 del 1998, proposto da:
Laboratori Ecobios s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Biagio De Francesco, Jolanda De Francesco, con domicilio eletto presso Biagio De Francesco in Lecce Piazza Mazzini, n. 7;

Comune di Andrano, n.c.;

Impresa Toma Mario, n.c.;

– del bando di gara per l’appalto dei lavori di manutenzione, restauro e risanamento dell’edificio adibito a scuola materna in Castiglione del 09.06.1998 prot. n. 3872;

– del verbale di pubblico incanto del 23.06.1998, relativo alla stessa gara d’appalto;

– della deliberazione di G.C. n. 140 del 24.06.1998;

– di ogni altro atto comunque connesso, presupposto e/o consequenziale

e per la declaratoria del diritto della società ricorrente alla legittima aggiudicazione dei lavori oggetto dell’appalto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22/10/2009 il dott. Paolo Marotta e udito l’avv.to J. De Francesco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La società ricorrente ha partecipato ad una gara indetta dal Comune di Andrano per l’appalto dei lavori di manutenzione, restauro e risanamento dell’edificio adibito a scuola materna in Castiglione, da tenersi con il criterio del massimo ribasso sull’importo, determinato a corpo.

La suddetta gara è stata aggiudicata all’impresa Toma Mario, che ha offerto un ribasso percentuale sull’importo a base d’asta del 17,64%, a fronte del ribasso offerto dalla società ricorrente dello 0,50%.

La società ricorrente, dopo aver premesso di avere ad oggetto sociale la ricerca scientifica per la individuazione di nuove tecnologie di prodotto nei settori del risparmio energetico, della ingegneria dei minerali, dell’agricoltura biologica ed ecologica, meccanica e chimica farmaceutica, precisa di aver realizzato e posto sul mercato prodotti innovativi per l’edilizia ed, in particolare, idropitture termoisolanti, la cui produzione e commercializzazione è esclusiva assoluta dei Laboratori Ecobios s.r.l.

Tanto premesso, la ricorrente censura gli atti di gara sopra indicati, dei quali contesta la legittimità sotto i seguenti profili:

– Violazione, erronea applicazione e falsa applicazione di legge. Erronea interpretazione dei principi regolatori della materia (L. 11.02.1994 n. 109; R.D. 23.05.1924 n. 827; Dir. P.C.N.- 29.04.1994; D.P.R. 573/94).

– Eccesso di potere, illogicità manifesta e contraddittorietà. Disparità di trattamento, ingiustizia manifesta. Mancanza di motivazione. Perplessità.

Il Comune di Andrano non si è costituito.

Con Ordinanza n. 813/98, il Collegio, in diversa composizione, ha accolto l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla società ricorrente.

Alla pubblica udienza del 22 ottobre 2009, il ricorso è stato introitato per la decisione.

In primo luogo, la società ricorrente contesta lo stesso bando di gara per violazione delle disposizioni di legge e dei principi regolatori della materia relativamente alle modalità di scelta del contraente.

Secondo parte ricorrente, in relazione alla natura ed alla particolare tipologia delle prestazioni, l’oggetto dell’appalto in questione non può essere identificato nella mera esecuzione di lavori di pitturazione, assumendo invece piuttosto la connotazione di appalto misto, comprendente sia l’esecuzione di lavori che la fornitura di beni.

La natura mista dell’appalto pone il conseguente problema di individuare la disciplina normativa ad essa applicabile. A tal proposito, parte ricorrente evidenzia che la giurisprudenza sia italiana che comunitaria ha individuato il criterio della prevalenza, secondo il quale, al fine di individuare la disciplina applicabile, occorre aver riguardo al valore delle prestazioni dedotte in contratto.

Secondo parte ricorrente, in relazione a tale criterio, nel caso di specie avrebbe dovuto trovare applicazione la normativa relativa ai contratti di fornitura (DPR n. 573/1994) e non quella sui lavori pubblici, assumendo la fornitura dei beni un valore prevalente rispetto alla esecuzione dei lavori.

Nel caso di specie si sostiene che, essendo l’oggetto della gara prevalentemente la fornitura di beni coperti da privativa industriale, il criterio di affidamento avrebbe dovuto essere non la gara pubblica, ma la trattativa privata ai sensi dell’art. 41 del R.D. n. 827/1924.

La società ricorrente censura gli atti impugnati per eccesso di potere, ingiustizia manifesta, contraddittorietà, irrazionalità, disparità di trattamento, mancanza di motivazione.

Secondo parte ricorrente, anche nell’ipotesi in cui si dovesse ritenere applicabile la disciplina normativa in materia di lavori pubblici, gli atti impugnati sarebbero ugualmente censurabili, in quanto, per la tipologia delle lavorazioni oggetto d’appalto, dette lavorazioni non potrebbero essere eseguite che dalla società ricorrente.

Secondo parte ricorrente, la natura del contratto e delle prestazioni oggetto dell’appalto non consentivano all’Amministrazione comunale di potere aggiudicare l’appalto medesimo a mezzo di pubblica gara, dovendo invece l’Amministrazione aggiudicarle a trattativa privata al solo contraente che potesse garantire l’esecuzione dei lavori così come voluti e richiesti dall’Amministrazione.

Si contesta anche il criterio del massimo ribasso, in quanto il costo dei materiali da utilizzare non consentirebbe di procedere a ribassi in misura concorrenziale con altre imprese.

Gli atti impugnati sarebbero, altresì, censurabili in quanto l’esecuzione a regola d’arte dei lavori sarebbe inconciliabile con il criterio di scelta del contraente adottato dall’amministrazione ed in quanto l’impresa aggiudicataria sarebbe nella impossibilità oggettiva di eseguire i lavori richiesti dal bando di gara, non essendo in possesso dei prodotti e del know- how necessari.

Sotto il profilo della capacità tecnica, si evidenzia inoltre che l’impresa aggiudicataria sarebbe abilitata a svolgere opere murarie, ma non anche le attività di isolamento tecnico, impermeabilizzazione e restauro conservativo.

Il proposto gravame non può essere accolto.

Non appare, anzitutto, condivisibile quanto dedotto dalla ricorrente in ordine alla qualificazione dell’appalto indetto dal Comune di Andrano come appalto misto, nel quale il ruolo della fornitura della pittura avrebbe avuto un ruolo preponderante rispetto a quello della esecuzione dei lavori. Dall’esame della Relazione tecnica, emerge, con chiara evidenza, che oggetto dell’appalto è rappresentato essenzialmente dalla esecuzione di lavori nell’edificio adibito a scuola materna, consistenti:

– nella esecuzione di lavori di isolamento termico delle pareti esterne e risanamento delle medesime dalle infiltrazioni mediante la tecnica impermeabilizzante consistente nella effettuazione di un cappotto- cuscinetto di prodotto multiminerale, termoisol
– nel trattamento delle pareti interne, previa pulizia e stuccatura delle superfici da trattare, con prodotto multiminerale, termoisolante e rifrangente, finalizzato al risparmio energetico;

– nella pitturazione di tutti i radiatori (termosifoni) esistenti nel plesso scolastico.

Le caratteristiche dei prodotti da utilizzare nella esecuzione dei lavori sono, invece, specificate nell’elenco prezzi, allegato al bando di gara.

Dall’esame degli atti di gara emerge, quindi, che, diversamente da quanto prospettato dalla società ricorrente, quello indetto dal Comune di Andrano con gli atti sopra richiamati deve essere qualificato come un appalto di lavori di manutenzione e di risanamento, consistenti soprattutto in lavori di isolamento termico delle pareti esterne dell’edificio adibito a scuola materna, da attuarsi con prodotti impermeabilizzanti, e nella pitturazione degli ambienti interni del medesimo edificio, da realizzarsi con prodotti termoisolanti.

Passando, poi, all’esame delle censure sollevate dalla ricorrente in ordine alla procedura di scelta del contraente adottata dalla amministrazione comunale (asta pubblica con il criterio del prezzo più basso), in luogo di quella della trattativa privata ai sensi dell’art. 41 del Regolamento di contabilità (R.D. n. 827/1924), ritenuta dalla società ricorrente più idonea, si fa rilevare quanto segue.

Il fatto che la società ricorrente avesse acquisito uno specifico know how in alcuni settori produttivi, realizzando e ponendo sul mercato prodotti innovativi per l’edilizia ed, in particolare, idropitture termoisolanti, di produzione e commercializzazione esclusiva, non implica necessariamente che l’appalto indetto dal Comune di Andrano non potesse, comunque, essere eseguito da altre imprese presenti sul mercato.

La competenza acquisita dalla società ricorrente nel campo dei prodotti di pittura non costituisce di per sé elemento preclusivo alla esecuzione dei lavori di cui sopra da parte della impresa aggiudicataria, una volta che non venga dimostrato, in maniera oggettiva, l’inidoneità di quest’ultima ad eseguirli, assicurando il rispetto delle modalità stabilite nella relazione tecnica e l’utilizzo di prodotti specificati nell’elenco prezzi.

Orbene, la società ricorrente non ha fornito sufficienti elementi probatori in tal senso, essendosi limitata a contestare in maniera generica la capacità della ditta aggiudicataria di eseguire a perfetta regola d’arte l’esecuzione del predetto appalto, né tantomeno ha fornito elementi concreti idonei a dimostrare la sua esclusiva idoneità ad eseguire l’appalto, tale da giustificare l’affidamento a trattativa privata.

Conseguentemente non può essere condivisa neppure la conclusione cui perviene parte ricorrente, secondo la quale, essendo l’oggetto della gara prevalentemente la fornitura di beni coperti da privativa industriale, il criterio di affidamento avrebbe dovuto essere non la gara pubblica, ma la trattativa privata, ai sensi dell’art. 41 del Regolamento di contabilità (R.D. n. 827/1924).

Diversamente da quanto prospettato dalla società ricorrente, in considerazione della qualificazione dell’appalto in questione come un comune appalto di lavori di manutenzione e della mancata allegazione da parte della società ricorrente, sul piano probatorio, di elementi specifici e concreti in merito al carattere esclusivo delle prestazioni, oggetto dell’appalto, l’asta pubblica, da svolgersi con il criterio del prezzo più basso, rappresentava la procedura più corretta per la scelta del contraente privato, in quanto, ponendo a confronto i diversi operatori economici, consentiva al Comune di aggiudicare l’esecuzione dei lavori medesimi, secondo le modalità specificate e con l’utilizzo dei materiali prescritti negli atti di gara, al prezzo più basso.

Del pari si rivelano generiche e non supportate da argomentazioni concrete le censure relative al carattere non concorrenziale dei prezzi offerti dalla impresa aggiudicataria o alla presunta inidoneità di quest’ultima ad eseguire le opere appaltate a perfetta regola d’arte.

In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto.

Nulla per le spese, stante la mancata costituzione dell’amministrazione intimata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Seconda Sezione di Lecce, definitivamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 22/10/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Enrico d’Arpe, Consigliere

Paolo Marotta, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/12/2009

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 10/12/2009 n.3052 proviene da Giustamm.

Pres. Lodi Est. Sabatino
Poggiali ( Avv. Poggiali) c/ Ministero della difesa ( Avv. dello Stato)

sulla nomina di un commisario ad acta nell’ipotesi di inadempienza dell’Amministrazione nella richiesta di fornire prove circa l’esistenza di atti

Accesso agli atti ed ai documenti amministrativi – Istanza – Esistenza atti – Indizi forniti dall’istante – Inadempimento – Nomina commissario ad acta – Limiti

In materia di accesso ai documenti amministrativi, se il ricorrente fornisce argomenti e indizi circa l’esistenza degli atti a cui chiede l’accesso e l’Amministrazione non fornisca la prova a sostegno del proprio assunto dell’inesistenza dei documenti richiesti, correttamente il giudice ordina l’accesso, residuando un problema di esecuzione del giudicato, se del caso mediante commissario ad acta, relativamente alla ricerca materiale dei documenti, fermo restando che il giudicato che ordina l’accesso sarà eseguibile nei limiti in cui i documenti esistono.

N. 07725/2009 REG.DEC.

N. 01986/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1986 del 2009, proposto da

Giuliano Poggiali, rappresentato e difeso da se stesso ex art. 4, comma 3, della legge 21 luglio 2000 n.205, ed elettivamente domiciliato in Roma, via Accademia Tiberina n.7;

contro

Ministero della difesa, in persona del ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima bis, n. 2746 del 2008;

visto il ricorso in appello, con i relativi allegati,

visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione appellata;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti della causa;

relatore all’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2009 il consigliere Diego Sabatino;

udito il signor Poggiali e l’Avvocato dello Stato De Figueiredo;

considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 1986 del 2009, Giuliano Poggiali proponeva appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima bis, n. 2746 del 2008 con la quale era stato respinto il ricorso proposto contro il Ministero della difesa per l’annullamento del diniego di accesso agli atti della Commissione permanente ministeriale e della Commissione tecnico – formale istituite entrambe a seguito dell’incidente aereo in data 8 agosto 1997, e per la declaratoria del diritto del ricorrente ad esaminare tutti gli atti riguardanti il sinistro de quo e di estrarne copia, con impegno, ove richiesto, ad attenersi alle norme che ne impediscano la divulgazione.

A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di prime cure, la parte ricorrente aveva premesso:

– di essere il genitore del Capitano Maurizio Poggiali, deceduto a causa dell’incidente aereo avvenuto presso Monte Lupone (Cori), in data 8 agosto 1997, con velivolo SIAI 208 dell’Aeronautica Militare, ai cui comandi si trovava il capitano Bozzoli, sopra
– che le istituite Commissioni a seguito del disastro aereo, e, cioè, quella tecnico – formale e quella permanente, ancorchéavessero svolto le connesse attività di indagine in ordine ai fatti di cui sopra, non avevano mai consentito all’istante, nonostant
Chiedeva quindi di accedere agli atti delle due Commissioni, lamentando la lesione del proprio diritto a conoscere le cause del tragico evento in cui ha perso la vita il figlio, nell’adempimento dei propri doveri istituzionali.

Il Ministero della difesa, non costituito, faceva peraltro pervenire atti e relazione esplicativa, depositati in data 6 dicembre 2007, dal quale emergeva il quadro relativo alle istanze succedutesi nel tempo, a cominciare dal settembre 1998, che il ricorrente aveva inoltrato sempre con la finalità di acquisire copia degli atti formati dalle Commissioni nominate e competenti in ordine all’incidente aereo in trattazione, e sempre esitate dall’Amministrazione.

Con la sentenza n. 28/2008 del 4 gennaio 2008 il giudice di prime cure disponeva una ulteriore acquisizione, a cui l’Amministrazione adempiva in data 21 febbraio 2008, depositando documenti e chiarimenti.

Alla camera di consiglio del 26 marzo 2008, cui la trattazione della causa era stata rinviata su richiesta del ricorrente alla precedente camera di consiglio del 27 febbraio 2008, il T.A.R. assumeva la causa in decisione, respingendo il ricorso in relazione alla fondatezza del diniego opposto dall’Amministrazione.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenziava l’erroneità della sentenza, nella parte in cui non aveva permesso l’accesso ad una serie di atti dei quali era innegabile l’esistenza.

All’udienza del 19 maggio 2009, la Sezione disponeva ulteriori adempimenti istruttori con decisione interlocutoria n. 4599/2009, a cui l’Amministrazione dava seguito con deposito del 14 settembre 2009.

All’udienza del 20 ottobre 2009, si costituiva l’Avvocatura dello Stato per la parte resistente, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso. In quella stessa udienza, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

DIRITTO

1. – L’appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

2. – Come già rilevato con la citata decisione interlocutoria del 19 maggio 2009, la tipologia dei documenti di cui la parte appellante chiede l’ostensione sono stati classificati dal giudice di prime cure in diverse categorie, adottando soluzioni differenziate in ragione delle situazioni verificatesi nel corso del processo.

In dettaglio, il T.A.R.:

– ha considerato venuto meno l’interesse al ricorso in relazione ai documenti esibiti al ricorrente da parte della pubblica Amministrazione, sia antecedentemente al giudizio che nel corso dello sviluppo dell’azione;

– ha ritenuto inammissibile la domanda di accesso a quei documenti che non erano stati preventivamente richiesti all’Amministrazione;

– ha ritenuto sottratta all’accesso quella parte della relazione della Commissione permanente classificata come documento “riservato”.

Accanto alle dette situazioni già vagliate in primo grado, l’appellante afferma l’esistenza di un’ulteriore categoria, quella composta dai documenti che l’Amministrazione non ha mai affermato di possedere ma la cui esistenza sarebbe accertata senza alcun dubbio.

3. – Al fine di chiarire in modo definitivo la situazione, la Sezione, con decisione interlocutoria n. 4599/2009 data all’udienza del 19 maggio 2009, ha ritenuto di dover acquisire agli atti “un elenco completo dei documenti, raccolti o formati dalla Commissione permanente del Ministero della difesa e dalla Commissione tecnico – formale dell’Aeronautica militare, che hanno indagato sull’incidente aereo avvenuto nel comune di Cori in data 8 agosto 1997 e nel quale ha perso la vita il cap. Maurizio Poggiali, con l’indicazione, a latere di ciascuno dei detti documenti, delle ragioni per cui l’Amministrazione ritiene che lo stesso possa o meno essere oggetto di accesso”.

L’Amministrazione ha adempiuto, con deposito del 14 settembre 2009, producendo una lista analitica dei documenti acquisiti o formati nel corso delle inchieste e dell’esito che avevano avuto le richieste di accesso formulate.

4. – Ricostruita completamente la situazione di fatto, la Sezione ritiene di dover condividere pienamente l’operato del giudice di prime cure.

4.1. – In relazione alla serie di atti che sono stati già esibiti dall’Amministrazione al richiedente, e che il T.A.R. individua puntualmente, non può che confermarsi la correttezza della declaratoria di improcedibilità, atteso il venir meno dell’interesse all’ulteriore coltivazione del ricorso.

4.2. – In relazione alla serie di atti che non risultano preventivamente richiesti in ostensione all’Amministrazione, va confermata la puntuale osservazione del T.A.R. sull’inammissibilità del giudizio atteso che il rito dell’accesso postula un comportamento dell’Amministrazione, sia esso omissivo che positivo, che non può aversi se non quando la stessa sia stata espressamente sollecitata ad adempiere.

4.3. – In relazione agli atti per i quali l’Amministrazione ha opposto l’esistenza dei presupposti per la sottrazione all’accesso, rileva la Sezione che anche in questo caso la decisione del giudice di prime cure vada suffragata. In dettaglio, gli unici due atti a cui è stato opposto il diniego sono quelli redatti in data 9 febbraio 2006 dalla Commissione permanente e relativi al verbale della riunione tenuta quel giorno ed al giudizio conclusivo.

Occorre pertanto rilevare, come si evince dalla documentazione in atti, che tali documenti appartengono effettivamente alla categoria degli atti sottratti all’accesso, visto che la direttiva ISV-6 ed. 1999, prevede espressamente, al paragrafo 5), che “Il verbale ed il Giudizio Conclusivo hanno di regola la classifica RISERVATO ma, in caso di necessità, in funzione del livello di riservatezza delle informazioni contenute possono avere classifiche superiori; pertanto essi sono soggetti alle norme generali vigenti in materia di tutela del segreto”.

Si tratta in questo caso di un’applicazione della normativa primaria, di cui all’art. 24 della legge 241 del 1990, al punto 6, che fa espresso rinvio ad apposita regolamentazione per individuare i casi in cui sono sottratti all’accesso i documenti amministrativi, e della normativa secondaria, contenuta nell’art. 8 del D.P.R. 27 giugno 1992 n. 352 e nel regolamento adottato dal Ministero della Difesa, di cui al decreto 14 giugno 1995, n. 519, testi in cui viene risolto in via generale ed astratta il bilanciamento tra il possibile pregiudizio derivante dall’ostensione degli atti ascrivibili alle tipologie dei documenti amministrativi ed il configgente interesse privato all’accesso.

Non pare quindi possibile individuare uno spazio ulteriore di sindacato dell’operato dell’Amministrazione che, sotto questo profilo, appare immune da censure, in quanto l’individuazione degli atti sottratti all’accesso è correttamente operata in rapporto alla loro mera individuazione tipologica (Cons. Stato, sez. IV, 2 marzo 2004 n. 956)

Peraltro, ad ulteriore conferma della correttezza della decisione del giudice di prime cure, non può che notarsi come i documenti sottratti, che si sostanziano in un’attività ricognitiva di quanto svolto in precedenza e nel giudizio finale operato dalla Commissione permanente, non incidono neppure sulla possibilità di difesa dell’appellante, il quale è stato messo a conoscenza degli stessi elementi di fatto sui quali ha operato conclusivamente l’organo amministrativo.

4.4. – Più complessa è la questione attinente all’esistenza di documenti in possesso all’Amministrazione che, secondo l’appellante, non sono stati versati in giudizio.

In relazione a questa fattispecie, occorre ricordare come pacificamente la giurisprudenza riconosca che il diritto d’accesso riguardi esclusivamente documenti già esistenti e detenuti dall’Amministrazione, così che esso non può essere invocato allorché lo stesso interessato non chieda l’esibizione di documenti di cui sia certa l’esistenza, ma intenda provare l’esistenza di documenti che egli afferma essere stati a suo tempo formati (Consiglio di Stato, sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7463; id., sez. IV, 22 febbraio 2003, n. 961; id., sez. VI, 25 settembre 2002, n. 4883; id., sez. VI, 30 settembre 1998, n. 1346). Infatti, agendo diversamente ed ammettendo una richiesta di esibizione di documenti non corredata con la prova dell’esistenza delle notizie riferibili all’interesse di cui l’istante è titolare in essi contenute, essa si trasformerebbe in un inammissibile strumento di controllo sull’attività stessa (Consiglio di Stato, sez. IV, 31 gennaio 2005, n. 218).

Ovviamente, una posizione così rigida impedirebbe, di fatto, al privato ogni tipo di accesso di fronte ad un’Amministrazione neghittosa. Per queste ragioni, si è precisato che se il ricorrente fornisce argomenti e indizi circa l’esistenza degli atti a cui chiede l’accesso e l’Amministrazione non fornisca la prova a sostegno del proprio assunto dell’inesistenza dei documenti richiesti, correttamente il giudice ordina l’accesso, residuando un problema di esecuzione del giudicato, se del caso mediante commissario ad acta, relativamente alla ricerca materiale dei documenti, fermo restando che il giudicato che ordina l’accesso sarà eseguibile nei limiti in cui i documenti esistono (Consiglio di Stato, sez. VI, 26 giugno 2003, n. 3853). Si tratta quindi di un modo di bilanciare le limitate possibilità di conoscenza dei fatti da parte del privato con i poteri istruttori concessi al giudice amministrativo.

Su questa griglia argomentativa, si possono valutare le osservazioni introdotte dall’appellante in merito all’esistenza di documenti non esibiti dalla pubblica Amministrazione. Deve subito notarsi che i documenti di cui si afferma l’esistenza sono ritenuti tali sulla base di mere presunzioni logiche senza riscontri fattuali ed asserzioni categoriche, anch’esse senza elementi di supporto. Infatti, l’appellante si limita a dare per scontata l’esistenza di tali atti (“adempimenti di cui è innegabile l’effettuazione”) e quindi con un’evidente petitio principii, oppure si riferisce a fatti conosciuti da terzi e non documentati (“per quanto riferitomi dai consulenti della mia famiglia spesso presenti”).

Si tratta quindi di aspetti probatori che non sostanziano il minimo richiesto per accogliere la domanda, rinviando in sede esecutiva gli adempimenti di fatto. Pertanto, va respinta la domanda anche in relazione alla non provata esistenza di documenti non esibiti dall’Amministrazione della difesa.

5. – L’appello va quindi respinto. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalle oggettive difficoltà di accertamenti in fatto, idonee a incidere sull’esatta conoscibilità a priori delle rispettive ragioni delle parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Respinge l’appello n. 1986 del 2009;

2. Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2009, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

Pier Luigi Lodi, Presidente FF

Giuseppe Romeo, Consigliere

Antonino Anastasi, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/12/2009

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 10/12/2009 n.7725 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone Est. Giovagnoli
Bucci ( Avv. Bucci) c/ Ministero dell’ Istruzione ( Avv. dello Stato)

sulla giurisdizione delle commissioni tributarie nelle controversie relative la legittimità delle ritenute d’acconto tra il lavoratore e il datore di lavoro

Giurisdizione e competenza – Ritenute d’acconto – Legittimità – Controversia – Commissioni tributarie- Sussiste

Sussiste la giurisdizione delle commissione tributarie nelle controversie fra sostituto e sostituto d’imposta ( a cioè fra lavoratore e datore di lavoro) relativa alla legittimità delle ritenute d’acconto operate dal secondo, in quanto l’indagine sulla legittimità della ritenuta comporta una causa di natura tributaria avente carattere pregiudiziale, la quale deve essere definita dal giudice cui la relativa cognizione spetta per ragioni di materia.

N. 07719/2009 REG.DEC.

N. 04825/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 4825 del 2008, proposto da:

Bucci Aldo, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Bucci, con domicilio eletto presso Aldo Bucci in Roma, via Attio Labeone, 16/B/4;

contro

Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e della Ricerca, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12; Dirigente Ufficio Scolastico Provinciale di Isernia;

per la riforma

della sentenza del TAR MOLISE – CAMPOBASSO n. 00231/2008, resa tra le parti, concernente della sentenza del Tar Molise – Campobasso n. 00231/2008, resa tra le parti, concernente LIQUIDAZIONE SOMME A SEGUITO DI RICOSTRUZIONE DELLA CARRIERA (ES.SENT.TAR)..

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2009 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti l’avv.to dello Stato Nicoli.;

1. Viene in decisione l’appello proposto dall’Avv. Aldo Bucci avverso la sentenza del T.a.r. Molise n. 231/2008.

2. L’appello non merita accoglimento.

3. Con i primi due motivi di appello si contesta, sotto diversi profili, l’anomalo svolgimento del processo di primo grado che, a dire del ricorrente, avrebbe determinato una violazione del suo diritto di difesa. In particolare, l’avv. Bucci contesta il deposito, a suo dire tardivo, dei documenti da parte del Ministero, deposito avvenuto solo due giorni prima dell’udienza, e sostiene che la stessa mole dei documenti depositati (300 grammi) avrebbe leso il contraddittorio e sviato il libero convincimento del giudice.

Le censure non sono fondate.

3.1. In primo luogo, l’avv. Bucci afferma espressamente di agire per ottenere l’esecuzione della sentenza del T.a.r Molise n. 372/1999. Il relativo giudizio deve allora essere qualificato come giudizio per l’ottemperanza al giudicato, il che già vale ad escludere in radice l’applicazione dei termini perentori per il deposito di documenti e memorie previsti dall’art. 23, comma IV, l. n. 1034/1971. Tale norma, infatti, si riferisce agli ordinari giudizi di cognizione e non può trovare applicazione con riferimento ai giudizi per la esecuzione del giudicato, che, a norma degli artt. 90 e 91 r.d. 17 agosto 1907 n. 642, sono soggetti ad una procedura semplificata.

3.2. In ogni caso, anche a prescindere da tali considerazioni, non risulta che i documenti di cui si contesta il tardivo deposito abbiano influito in maniera decisiva sul contenuto della decisione oggi appellata.

4. Infondata è anche la censura con cui si lamenta il mancato riconoscimento di 986 euro (con successivi interessi e rivalutazione), Come si evince dalla relazione depositata dall’Ufficio Scolastico Regionale per il Molise a seguito dell’incombente istruttorio disposto dalla Sezione con decisione interlocutoria n. 4803/2009 (relazione non specificamente contestata da parte appellante) all’avv. Bucci è stata liquidata una prima volta la somma di € 17.233,38 e poi la somma di € 26.091,66 che addizionate tra loro danno l’intera somma spettante.

5. La sentenza di primo grado va ancora confermata laddove declina la giurisdizione sulla contestazione delle ritenute Irpef operate sulle somme liquidate. Come hanno precisato le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, invero, la controversia fra sostituito e sostituto d’imposta (e cioè fra lavoratore e datore di lavoro), relativa alla legittimità delle ritenute d’acconto operate dal secondo, è devoluta alla competenza giurisdizionale delle commissioni tributarie, atteso che l’indagine sulla legittimità della ritenuta non integra una mera questione pregiudiziale, suscettibile di essere delibata incidentalmente, ma comporta una causa di natura tributaria avente carattere pregiudiziale, la quale deve essere definita, con effetti di giudicato sostanziale, dal giudice cui la relativa cognizione spetta per ragioni di materia, in litisconsorzio necessario anche dell’amministrazione finanziaria. Tale principio non soffre deroga né quando la controversia stessa sia insorta soltanto fra sostituito e sostituto – perché l’originaria incompletezza del contraddittorio non può implicare uno spostamento della giurisdizione , mentre è compito del giudice di essa munito provvedere all’integrazione del contraddittorio stesso (art. 99-102 c.p.c., applicabili anche nel processo tributario per effetto del richiamo espresso dall’art. 39, comma 1, del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636) – nè quando siano scaduti i termini di decadenza previsti dalla legge per chiedere la restituzione delle somme versate all’amministrazione finanziaria, atteso che tale scadenza incide sulla fondatezza e sull’ammissibilità dell’azione da proporre innanzi al giudice tributario, ma è priva di effetti sulla giurisdizione dello stesso (Cass. Sez. Un. n. 2803/1993).

6. Infondata è anche la contestazione della sentenza di primo grado nella parte in cui contesta le spese di lite, compensazione nella fattispecie giustificata dall’accoglimento solo parziale del ricorso.

7. L’appello in definitiva deve essere respinto.

Le spese del presente grado di giudizio devono essere compensate, in considerazione della peculiarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, sezione sesta, respinge l’appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2009 con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/12/2009

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 10/12/2009 n.7719 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone Est. Giovagnoli
Università Italiana per stranieri di Perugia ( Avv. dello Stato) c/
Terranova ( Avv. Sassani) ed altri

sulla discrezionalità della p.a. di fissare un nuovo termine di scadenza per la presentazione della domande di partecipazione nelle procedure di reclutamento dei docenti universitari

Concorsi pubblici – Università – Procedure di reclutamento – Bando – Modifiche regole o condizioni – Nuovo termine presentazione domande – Discrezionalità – Sussiste

In materia di concorsi pubblici, ai sensi dell’art.1 ,comma 8 –ter, d.l. n.180/2008, qualora la p.a. modifica le regole o le condizioni di un concorso già bandito, nel caso di specie le procedure di reclutamento dei docenti universitari , le università possono ( e non devono) fissare un nuovo termine di scadenza della presentazione delle domande di partecipazione.

N. 05730/2009 REG.RIC.

N. 07961/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5730 del 2009, proposto da:

Università italiana per stranieri di Perugia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Carlo Giuseppe Terranova, rappresentato e difeso dall’avv. Bruno Sassani, con domicilio eletto presso Bruno Sassani in Roma, via XX Settembre 3;

Sul ricorso numero di registro generale 7961 del 2009, proposto da:

Lorenzo Mezzasoma, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Rampini, con domicilio eletto presso Paolo Giuseppe Fiorilli in Roma, via Cola di Rienzo 180;

contro

Carlo Giuseppe Terranova, rappresentato e difeso dall’avv. Bruno Sassani, con domicilio eletto presso Bruno Sassani in Roma, via XX Settembre 3;

nei confronti di

Università Italiana per gli stranieri di Perugia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma



quanto al ricorso n. 5730 del 2009:

della sentenza del T.a.r. Umbria – Perugia: Sezione I n. 00262/2009, resa tra le parti, concernente PROCEDURE DI RECLUTAMENTO DEI DOCENTI UNIVERSITARI.

quanto al ricorso n. 7961 del 2009:

della sentenza del T.a.r. Umbria – Perugia: Sezione I n. 00262/2009, resa tra le parti, concernente PROCEDURE DI RECLUTAMENTO DEI DOCENTI UNIVERSITARI – OPPOSIZIONE DI TERZO.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Carlo Giuseppe Terranova;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Universita’ per Gli Stranieri di Perugia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2009 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati l’avv.to dello Stato Polizzi e l’avv.to Sassani;

La sentenza di primo grado, pronunciando sul ricorso proposto ai sensi dell’art. 21 bis l. n. 1034/1971 dal Prof. Terranova, ha dichiarato l’obbligo dell’Università Italiana per gli Stranieri di Perugia, di provvedere alla riapertura dei termini per la presentazione delle domande relativamente al concorso per un posto di professore ordinario di diritto privato (settore scientifico disciplinare IUS 01).

Secondo la sentenza del T.a.r., tale obbligo trova il suo fondamento sia nell’art. 1, comma 8-ter del d.l. n. 180/2008, introdotto dalla legge di conversione n. 1/2009, sia nel principio di origine giurisprudenziale secondo cui qualora la p.a. modifica le regole o le condizioni di un concorso già bandito essa sia tenuta a riaprire i termini per la presentazione delle domande di partecipazione.

Avverso tale sentenza ha proposto appello l’Università Italiana per Stranieri di Perugia chiedendone la riforma. La sentenza è stata impugnata con ricorso in appello-opposizione di terzo anche dal prof. Lorenzo Mezzasoma.

Occorre, anzitutto, disporre la riunione dei suddetti ricorsi, trattandosi di impugnazione avverso la medesima sentenza.

In via pregiudiziale deve rilevarsi l’inammissibilità del ricorso in appello proposto dall’Università Italiana per Stranieri di Perugia, attesa la radicale inesistenza della notifica effettuata in luogo del tutto diverso (Perugia, via degli Offici, 14) e privo di alcun collegamento con il domicilio eletto in primo grado dall’originario ricorrente (Perugia, Corso Vannucci, 10).

E’ invece ammissibile e tempestivo il ricorso in appello-opposizione di terzo proposto dal Prof. Mezzasoma.

Ed invero, il prof. Mezzasoma, pur non essendo controinteressato in sento tecnico-giuridico nel ricorso avverso il silenzio-inadempimento, è comunque titolare di un interesse differenziato e qualificato per il fatto di aver partecipato, avanzando l’apposita domanda entro i termini previsti dal decreto rettorale di indizione, al concorso di prima fascia di cui il prof. Terranova ha chiesto la riapertura.

L’esistenza di tale situazione giuridica differenziata in capo al prof. Mezzasoma vale a radicare la sua legittimazione all’appello, nonostante egli non abbia partecipato al giudizio di primo grado. Ed invero, come questo Consiglio ha già avuto modo di rilevare (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26 giugno 2006, n. 4140), la legittimazione a proporre appello contro le sentenze dei tribunali amministrativi regionali deve essere riconosciuta anche ai soggetti che, pur non rivestendo la posizione processuale di controinteressati, in considerazione della non agevole individuabilità, della non attualità dell’interesse o della non oggettività del vantaggio, traggono un beneficio diretto o personale dal provvedimento impugnato e possono subire dalla sentenza di accoglimento un pregiudizio capace di legittimare il ricorso al rimedio dell’opposizione di terzo. E’ quanto si verifica nel caso di specie, atteso che l’effetto scaturente dalla sentenza di primo grado è quello di determinare la riapertura della procedura concorsuale e, quindi, un allargamento della platea dei partecipanti, con consequenziale diminuzione della chance in ordine al conseguimento dell’idoneità da parte del Prof. Mezzasoma.

Nel merito, l’appello proposto dal prof. Mezzasoma va accolto in parte.

La sentenza di primo grado va confermata nella parte in cui ha ritenuto che l’istanza con cui il prof. Terranova aveva chiesto di avvalersi del comma 8-ter per riaprire il termine di presentazione delle domande relativamente al concorso per un posto di professore ordinario di diritto privato sia tale da far nascere in capo all’Università un obbligo di provvedere.

Le conclusioni del giudice di primo grado non possono, invece, essere condivise nella parte in cui valutando la fondatezza dell’istanza, viene dichiarando l’obbligo dell’Università di accoglierla, riaprendo i termini per la presentazione della domanda.

In senso contrario depone, infatti, la formulazione letterale dell’art. 1, comma 8-ter, cit. ai sensi del quale “le università possono [e non devono] fissare un nuovo termine di scadenza della presentazione delle domande di partecipazione”.

Tale norma, ad avviso del Collegio, rimette alla valutazione discrezionale dell’Università la decisione sulla riapertura dei termini, escludendo il carattere vincolato o doveroso del relativo provvedimento.

Poiché, secondo una giurisprudenza ormai consolidata, nel giudizio sul silenzio-inadempimento ex art. 21 bis l. n. 1034/1971, il giudizio sulla fondatezza della pretesa è possibile solo in caso di attività vincolata, la sentenza di primo grado va riformata nella parte in cui statuisce la obbligatorietà della riapertura dei termini.

In altri termini, pur dovendosi confermare che l’Università ha l’obbligo di rispondere all’istanza presentata dall’originario ricorrente, non si può invece stabilire in questa sede se l’istanza debba essere accolta o meno, perché altrimenti vi sarebbe da parte di questo giudice una ingerenza non consentita nelle valutazioni discrezionali riservate all’Amministrazione dalla stessa legge che attribuisce il potere di cui si lamenta il mancato esercizio.

Le spese del giudizio devono essere compensate, sussistendo giusti motivi, anche in considerazione del parziale accoglimento dell’appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione sesta, definitivamente pronunciando:

dichiara inammissibile l’appello n. 5730/2009 proposto dall’Università italiana per stranieri di Perugia;

accoglie in parte, nei sensi specificati in motivazione, l’appello n. 7961/2009 proposto dal prof. Mezzasoma.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 10/12/2009 n.7716 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo Est. Chieppa
Gruppo Bianchetti costruzioni s.r.l. (Avv. F. D’onofrio, F. Lattanzi) c/
Edilfrair Costruzioni S.p.a. (Avv. M.C.Ioannucci)

sulla legittimità dell’esclusione da una gara di una impresa il cui legale rappresentante sia destinatario di una sentenza di patteggiamento per reati tributari in mancanza di una formale pronuncia giudiziale di estinzione del reato

1. Contratti della P.A. – Gara – Moralità professionale – Gravità condanne penali – Stazione appaltante – Valutazione – Necessità – Conseguenze.

2. Contratti della P.A. – Gara – Moralità professionale –Reati tributari – Sentenza di patteggiamento – Mancata pronuncia di estinzione reato – Esclusione – Legittimità.

1. Nelle procedure di gara, le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano alla stazione appaltante e non al concorrente medesimo, il quale è pertanto tenuto a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun « filtro », omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali.

2. L’estinzione del reato già oggetto di sentenza di patteggiamento in conseguenza del verificarsi delle condizioni previste dall’art. 445 c.p.p., comma 2 (e cioè la mancata commissione nel termine previsto – cinque anni, quando la sentenza concerne un delitto, ovvero due anni, quando la sentenza concerne una contravvenzione – di un delitto ovvero di una contravvenzione della stessa indole) non opera “ipso iure”, ma richiede una formale pronuncia da parte del giudice dell’esecuzione. Pertanto, in mancanza di tale formale pronuncia, è legittima l’esclusione da un gara di una impresa il cui legale rappresentante sia destinatario di una sentenza di patteggiamento ex art. 444 c.p. per reati tributari.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5577 del 2009, proposto da:
Gruppo Bianchetti Costruzioni Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco D’Onofrio, Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso Filippo Lattanzi in Roma, via G.P. Da Palestrina,47;

Edilfrair Costruzioni Spa in Pr. e Q. Mandataria Rti, Rti – Iannini Costruzioni Srl anche in proprio, rappresentati e difesi dall’avv. Maria Claudia Ioannucci, con domicilio eletto presso Maria Claudia Ioannucci in Roma, via Maria Adelaide N.12;
Brescia Mobilità Spa;

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. VI n. 02964/2009, resa tra le parti, concernente APPALTO PER REALIZZAZIONE IMPIANTO NATATORIO.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Edilfrair Costruzioni Spa in Pr. e Q. Mandataria Rti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Rti – Iannini Costruzioni Srl Anche in Proprio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2009 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Onofri, Lattanzi e Ioannucci.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Con la sentenza n. 720/2008 il Tar Lombardia, Brescia, I Sezione, ha respinto il ricorso presentato dalle Società Edilfrair Costruzioni e Iannini Costruzioni, rispettivamente, capogruppo mandataria e mandante del RTI dalle stesse formato, con il quale esse avevano chiesto l’annullamento sia della revoca del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara di appalto per la realizzazione di un impianto natatorio, sia della nota del 7 aprile 2008 contenente la comunicazione di esclusione dalla procedura.

Il Tar ha in particolare ritenuto:

– che a fondamento della revoca, e della contestuale esclusione dell’A.T.I. dalla gara, vi è il difetto del requisito della moralità professionale in capo al legale rappresentante della mandante, certo Giovanni Iannini. Risulta infatti pacificamente che q
– che il disposto dell’art. 38 lettera c) del d. lgs. 163/2006 preclude la partecipazione alle pubbliche gare, fra l’altro, alle imprese i cui legali rappresentanti abbiano a carico sentenza di applicazione pena “per reati gravi in danno dello Stato o del
– che la successiva lettera g) dello stesso articolo considera altresì di per sé preclusiva l’esistenza a carico dei medesimi soggetti di “violazioni definitivamente accertate” rispetto agli obblighi fiscali.

Con la decisione n. 2964/2009 questa Sezione del Consiglio di Stato ha accolto il ricorso in appello proposto dalla Edilfrair Costruzioni s.p.a, in proprio e quale mandataria del RTI con la Iannini Costruzioni Srl, e dalla Srl Iannini Costruzioni e, in riforma della sentenza del Tar, ha accolto il ricorso di primo grado.

Avverso tale decisione viene ora proposto ricorso per revocazione dal Gruppo Bianchetti Costruzioni Srl, che si era aggiudicato l’appalto dopo l’esclusione del RTI Edilfrair.

La Edilfrair Costruzioni s.p.a, in proprio e quale mandataria del RTI con la Iannini Costruzioni Srl, e la Srl Iannini Costruzioni si sono costituite in giudizio eccependo l’inammissibilità del ricorso e chiedendone comunque la reiezione.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto della presente controversia è costituito dalla richiesta di revocazione della menzionata decisione del Consiglio di Stato, che sarebbe stata pronunciata in base ad un errore di fatto ex art. 395, n. 4, c.p.c..

In primo luogo, si rileva che il ricorso è ammissibile, in quanto è del tutto privo di rilievo il fatto che il contratto in questione sia stato stipulato dalla sola Edilfrair a seguito del recesso dall’ATI da parte della Iannini Costruzioni.

Infatti, l’accertamento di una causa di esclusione in capo alla Iannini avrebbe comunque determinato l’esclusione del raggruppamento, ponendosi tale accertamento in una fase anteriore a quella del successivo recesso dall’ATI.

Il principio della par condicio impone di valutare le offerte come presentate e sarebbe troppo semplice aggirare l’accertamento delle cause di esclusione attraverso il recesso dal raggruppamento di alcune imprese.

Tale considerazione è coerente con quanto affermato nella decisione n. 2964/09, con cui l’aspetto era stato esaminato limitatamente all’ammissibilità del recesso, ma non certo con riguardo agli effetti del recesso su cause di esclusione già verificatesi nel corso della gara.

3. Il ricorso per revocazione deve essere accolto.

La decisione del Consiglio di Stato è stata, infatti, pronunciata sulla base di un errore di fatto risultante dagli atti e documenti della causa.

Il collegio giudicante ha erroneamente ritenuto che la condanna ex art. 444 c.p.p. riportata dall’amministratore della Iannini riguardasse solo il reato di evasione dalle imposte sui redditi ex art. 4, comma 1, n. 5 della l. n. 516/82, mentre in realtà l’imputazione patteggiata da Giovanni Iannini aveva ad oggetto due fatti di reato, inclusa la fattispecie di cui all’ art. 4, comma 1, n. 7 della l. n. 516/82.

Le odierne parti resistenti cercano in ogni modo di dimostrare l’assenza dell’errore, richiamando un passaggio della sentenza in cui si richiama che “a carico di Iannini, una sentenza emessa ai sensi 444 c.p.p., per il reato di evasione dalle imposte sui redditi”, senza però riportare il seguito della frase in cui si specifica il reato “ex art. 4, comma 1, n. 5 della l. n. 516/82”, idoneo a chiarire senza ombra di dubbio quale fosse la fattispecie di reato presa in esame.

E, quindi , evidente che il collegio giudicante ha ritenuto che l’accertamento penale fosse relativo solo al reato di cui al n. 5 della citata disposizione, mentre dagli atti della causa emergeva che l’applicazione della pena su richiesta era avvenuta anche per il concorrente reato di cui al n. 7 della stessa disposizione.

L’errore è risultato determinante ai fini del decidere.

Infatti, il collegio giudicante ha rilevato che “il reato di cui trattasi è stato abrogato dall’art. 25 del D.lgs. 10 marzo 2000, n. 74 e che il D.lgs. 30 dicembre 1999, n. 507 ha abolito il principio di ultrattività delle norme penali finanziarie” e da ciò ha tratto la conseguenza che la condanna per un reato ormai privo di disvalore penale non potesse avere alcun effetto non solo in ambito penalistico, ma anche per gli altri rami dell’ordinamento. Da qui l’impossibilità di fondare il provvedimento di esclusione sulla menzionata condanna “sia con riferimento al disposto normativo di cui all’art. 38 lettera c), sia con riferimento a quanto disposto dalla successiva lettera g)”.

Sennonché l’assenza di disvalore penale riguarda solo il reato di cui all’art. 4, comma 1, n. 5 della l. n. 516/82, e non anche quello di cui al n. 7.

Al riguardo, la Cassazione ha precisato che solo la vecchia ipotesi ex art. 4 lett. d), l. n. 516 del 1982 di utilizzazione di fatture per operazioni inesistenti, non è più prevista dalla legge come reato, mentre per il reato ex art. 4 lett. f) l. n. 516 del 1982 può ravvisarsi, stante l’omologa strutturazione e la sovrapposizione delle due previsioni punitive una continuità normativa d’illecito con la nuova ipotesi dell’art. 2 comma 1 d.lg. n. 74 del 2000 (Cass. Pen., sez. un., n. 27/2000; è bene ricordare che la lettera f) della menzionata norma corrisponde al n. 7) della stessa disposizione, più volte modificata).

In sostanza, in tema di reati tributari, sussiste continuità normativa tra il reato prima previsto dall’art. 4 d.l. 10 luglio 1982, n. 429 (conv., con mod., in l. 7 agosto 1982, n. 516) e la nuova fattispecie penale prevista dall’art. 2 d.lg. 10 marzo 2000, n. 74, limitatamente ai fatti previsti dall’abrogato art. 4, lett. f) l. n. 516 del 1982, ovvero soltanto in ipotesi di utilizzazione dei relativi costi fittizi nella dichiarazione annuale, mentre non sono più punibili i fatti prodromici previsti dall’abrogato art. 4, lett. d) della citata legge, ovvero l’inserimento di fatture false in contabilità (Cass. Pen., III, n. 1996/2007).

L’imputazione patteggiata dal signor Iannini riguardava proprio non solo l’aver utilizzato in contabilità fatture relative ad operazioni inesistenti, ma anche l’aver utilizzato le fatture al fine di evadere le imposte sui redditi e sul valore aggiunto ed ottenere indebiti rimborsi.

Il collegio giudicante non ha percepito tale secondo profilo e – come emerge chiaramente dai passaggi della motivazione della decisione sopra riportati – ha erroneamente ritenuto sussistente solo il reato meno grave, poi abrogato senza continuità normativa con nuove fattispecie di reato.

4. Passando al giudizio rescissorio, si osserva che l’esclusione del raggruppamento Edilfrair è stata disposta dalla stazione appaltante sia con riferimento al disposto normativo di cui all’art. 38 lettera c), sia con riferimento a quanto disposto dalla successiva lettera g), come emerge dalla lettura del verbale di aggiudicazione del 7 aprile 2008 e come del resto accertato anche con la sentenza di cui si chiede la revocazione.

Inoltre, la stazione appaltante ha rilevato che la dichiarazione resa da Giovanni Iannini era omissiva nell’affermare l’insussistenza di condizioni ostative, poi risultate esistenti.

Accertato che il reato oggetto dell’applicazione della pena su richiesta delle parti non era stato abrogato, la commissione del fatto, da ritenersi definitivamente accertata anche a seguito di sentenza ex art. 444 c.p.p., integra la causa di esclusione di cui alla lett. g) dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006, riferita ai soggetti “che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.

A prescindere dalla questione della necessità di una autonoma valutazione del reato ai sensi della lett. c) dello stesso art. 38 e da quella inerente l’operatività, o meno, di diritto dell’estinzione del reato per il decorso del tempo, la commissione del fatto costituiva, quindi, autonomo motivo per procedere all’esclusione del raggruppamento, come correttamente effettuato dalla azione appaltante.

Peraltro, come anche rilevato dall’amministrazione, la dichiarazione resa dal signor Iannini era omissiva e ciò va valutato anche tenendo conto dell’orientamento secondo cui le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano alla stazione appaltante e non al concorrente medesimo, il quale è pertanto tenuto a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun « filtro », omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali (Cons. Stato, IV, n. 740/2009).

Per completezza, si rileva che la tesi del R.T.I. Edilfrair contrasta anche con la tesi prevalente, secondo cui l’estinzione del reato già oggetto di sentenza di patteggiamento in conseguenza del verificarsi delle condizioni previste dall’art. 445 c.p.p., comma 2 (e cioè la mancata commissione nel termine previsto – cinque anni, quando la sentenza concerne un delitto, ovvero due anni, quando la sentenza concerne una contravvenzione – di un delitto ovvero di una contravvenzione della stessa indole) non opera “ipso iure”, ma richiede una formale pronuncia da parte del giudice dell’esecuzione (Cassazione penale , sez. IV, 27 febbraio 2002 , n. 11560; Cons. Stato, VI, n. 3663/2007).

Deve, quindi, ritenersi la legittimità del provvedimento di esclusione disposto dalla stazione appaltante.

5. In conclusione, in accoglimento del ricorso in epigrafe, deve essere revocata la decisione n. 2964/2009 della VI Sezione del Consiglio di Stato e respinto il ricorso in appello n. 5806/08, proposto dalla Edilfrair costruzioni s.p.a. avverso la sentenza del Tar per la Lombardia, sezione di Brescia, n. 720/08.

Tenuto conto della complessità in fatto della controversia, sussistono gravi ed eccezionali ragioni per compensare le spese del giudizio di appello e di revocazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso per revocazione indicato in epigrafe e, per l’effetto, revoca la decisione n. 2964/2009 della VI Sezione del Consiglio di Stato e respinge il ricorso in appello n. 5806/08, proposto dalla Edilfrair costruzioni s.p.a. avverso la sentenza del Tar per la Lombardia, sezione di Brescia, n. 720/08.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/12/2009

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 10/12/2009 n.7740 proviene da Giustamm.

Pres. Cossu Est. Pozzi
Consorzio di Bonifica Adige Garda (Avv. C. Fratta Pasini e M. Sanino) c/
Barbazeni A. ed altri (Avv. S. Gattamelata, S. Sartori, F. Scappini) ed altri.

1. Espropriazione per P.U. – Dichiarazione di pubblica utilità – Decreto di esproprio – Mancata adozione – Occupazione e trasformazione del bene – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Sussiste – Ragioni – Esercizio di un pubblico potere.

2. Espropriazione per P.U. – Procedura – Delega al concessionario – Occupazione illegittima Risarcimento dei danni – Responsabilità solidale della P.A. – Sussiste – Condizioni – Omesso controllo.

3. Espropriazione per P.U. – Occupazione illegittima – Azione risarcitoria – Prescrizione quinquennale – Termine di decorrenza – Trasformazione irreversibile del fondo.

4. Espropriazione per P.U. – Tutela risarcitoria – Sussidiarietà – Rispetto alla tutela restitutoria – Ragioni.

1. In materia di procedimenti di esproprio, sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione – naturalmente anche ai fini complementari della tutela risarcitoria – di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità, con essa congruenti e ad essa conseguenti, anche se il procedimento all’interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo atto traslativo ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi* . Infatti, sussiste la giurisdizione del G.A. nelle controversie in tema di risarcimento da comportamenti causativi di un danno che siano riconducibili all’esercizio di un pubblico potere.

* Cds, Sentenza 30 novembre 2007, n. 6124

2. In materia di espropriazioni, qualora sia stato conferito al delegato od al concessionario da parte dell’ente pubblico il potere, oltre che di procedere all’acquisizione delle aree e di eseguire l’opera pubblica, anche di curare direttamente, agendo in nome proprio, le necessarie procedure espropriative ed un tale conferimento sia consentito dalla legge, si verifica una scissione fra il soggetto cui l’opera pubblica spetti ed il soggetto cui, essendo stati appunto trasferiti i poteri, sono da addebitare i danni derivanti da una situazione illecita. Vi è, però, responsabilità solidale della P.A. qulora questa ometta di effettuare i dovuti controlli sull’operato del concessionario.

3. Il termine prescrizionale dell’azione risarcitoria in caso di occupazione illegittima, trattandosi di fatto illecito riconducibile nello schema dell’ art. 2043 cod. civ., è quello quinquennale stabilito dall’art. 2947, comma primo, cod. civ. Tale termine decorre dalla trasformazione irreversibile del fondo, che si verifica dal momento in cui l’opera venga a delinearsi nei suoi connotati definitivi e nella sue previste caratteristiche, evidenziando la non ripristinabilità dello status quo ante. In tema di accessione invertita, dunque, l’illecito viene a consumarsi nel momento in cui la trasformazione del fondo ne rileva in modo univoco l’irreversibile destinazione ad opera pubblica.

4. In materia di espropriazioni, la tutela risarcitoria patrimoniale deve essere considerata sussidiaria rispetto a quella restitutoria, con la conseguenza che essa deve considerarsi praticabile solo quando quella restitutoria non possa essere conseguita con successo. Infatti, in base ai principi di legalità e buon andamento dell’azione amministrativa, sanciti dall’articolo 97 della Costituzione, l’interesse pubblico prevalente alla conclusione dei lavori o alla realizzazione dell’ opera può invocarsi solo quando il provvedimento amministrativo sia stato legittimamente emanato, non potendo altrimenti sacrificarsi la tutela reale del cittadino all’integrità del diritto illecitamente leso.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 3289 del 2009, proposto da:
Consorzio di Bonifica Adige-Garda, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Fratta Pasini e Mario Sanino, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, viale Parioli n.180;

Barbazeni Augusto, Chesini Gianfranco, Chesini Renzo, rappresentati e difesi dagli avv. Stefano Gattamelata, Stefania Sartori e Fausto Scappini, con domicilio eletto presso l’avv. Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore 22;

Comune di Lazise;

Sul ricorso numero di registro generale 3526 del 2009, proposto da:
Comune di Lazise, rappresentato e difeso dagli avv. Vittorio Domenichelli e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi Manzi in Roma, via Confalonieri 5;

Barbazeni Augusto, Chesini Gianfranco, Chesini Renzo, rappresentati e difesi dagli avv. Stefano Gattamelata, Stefania Sartori e Fausto Scappini, con domicilio eletto presso avv. Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore 22;

Consorzio di Bonifica Adige Garda;

della sentenza del Tar del Veneto, sezione I, n. 347/2009, resa tra le parti, concernente risarcimento danno da occupazione area per costruzione strada.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2009 il Consigliere Armando Pozzi, e uditi per le parti gli avvocati Sanino e Gattamelata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

I signori Augusto Barbazeni, Gianfranco Chesini e Renzo Chesini, proprietari e coltivatori diretti di un fondo agricolo, ubicato nel comune di Lazise (Verona), hanno impugnato innanzi al TAR del Veneto gli atti della procedura espropriativa avente a suo presupposto la deliberazione n. 102 del 15 aprile 1972, con la quale il Consiglio Comunale di Lazise incaricò il Consorzio di Bonifica Alto Veronese di redigere il progetto esecutivo delle opere di sistemazione di una serie di strade, tra le quali la n. 14 Belvedere – Ronchi, riservando ad una deliberazione successiva l’approvazione dei progetti esecutivi e l’assunzione formale degli impegni per il finanziamento dell’opera.

La predetta procedura si sviluppò quindi con la successiva deliberazione n. 75 del 3 novembre 1973, con cui lo stesso Consiglio Comunale approvò il progetto esecutivo dei lavori e il piano di riparto della spesa tra i Comuni interessati, impegnandosi contestualmente ad assumere la relativa quota di finanziamento delle strade di propria competenza, nonché l’acquisizione dei sedimi necessari.

Tra le reti viarie oggetto dell’intervento rientrava pure, come sopra detto, la strada n. 14, denominata Belvedere-Ronchi, ubicata in parte nel territorio comunale di Castelnuovo del Garda e in parte nel territorio comunale di Lazise e fungente da collegamento della Strada Statale n. 11 con il Parco di divertimenti Gardaland.

Le amministrazioni attivarono quindi la procedura di esproprio e con decreto prefettizio prot. n. 6555/IV del 26 novembre 1976, sulla base della dichiarazione di pubblica utilità contenuta nel D. M. Agricoltura n. 16772 del 1974, avente durata biennale, fu disposta l’occupazione d’urgenza di una serie di aree, tra le quali quelle di proprietà dei ricorrenti in primo grado attuali appellati .

Più precisamente, la proprietà del Barbazeni venne occupata per mq. 1900, mentre la proprietà dei Chesini venne occupata per mq. 900.

In data 28 gennaio 1977 fu loro comunicata l’occupazione d’urgenza di tali aree e , a causa del forte ritardo nell’esecuzione dei lavori, con decreto n. 5837/ AE del 21 novembre 1979 il Prefetto di Verona prorogò l’occupazione d’urgenza delle aree medesime per ulteriori due anni .

Nel frattempo, poiché il decreto n. 16772 del 15 ottobre 1974 del Ministero dell’Agricoltura aveva fissato alla data dell’8 febbraio 1977 il termine per l’effettuazione degli espropri, con due successivi provvedimenti (n. 7579 del 22 marzo 1977 e del 12 giugno 1978 ) tale termine fu definitivamente fissato al 31 dicembre 1978 .

Incidentalmente, va da subito osservato, recependo uno specifico motivi d’appello del comune di Lazise di cui meglio si dirà in prosieguo, che alla fine del 1979 il Sindaco di Lazise aveva denunciato al Consorzio i “fortissimi ritardi nell’avanzamento dei lavori” e la loro “pessima qualità ed esecuzione”.

In data 19 maggio 1982 la maggior parte delle strade interessate dall’intervento furono consegnate al Comune di Lazise, ma, come risulta dal verbale di consegna redatto in pari data, la strada n. 14 Belvedere – Ronchi non fu peraltro consegnata, in quanto a quel tempo non ancora eseguita .

I lavori per la costruzione della predetta strada n. 14 furono infatti ultimati solamente il 15 giugno 1983.

Con riferimento allo stato dei luoghi, va ancora osservato che la costruzione della strada in questione ha tagliato in due il fondo dei ricorrenti in primo grado, per tutta la sua estensione: in tal modo, quindi, la loro abitazione e tutti gli annessi rustici in cui si trovavano gli animali allevati, nonché gli attrezzi di lavoro, sono rimasti nella parte sud del fondo, mentre la parte della proprietà coltivata a vigneto è rimasta sul lato opposto della strada.

In data 5 marzo 1985 il sig. Barbazeni inoltrò al Comune di Lazise richiesta di risarcimento del danno subito e analoga richiesta venne inoltrata in data 8 marzo 1985 dal dott. Giacon, curatore del signor Francesco Barbazeni.

La richiesta venne rinnovata in data 5 maggio 1986 e in pari data anche i signori Renzo e Franco Chesini formularono analoga istanza .

Nello stesso periodo, il Consorzio di Bonifica Adige Garda fu condannato dal Tribunale di Verona a pagare i danni per occupazione illegittima ad alcuni espropriati.

Il Consorzio, a sua volta, convenne in giudizio l’Amministrazione Comunale per essere tenuto indenne dalle somme da pagare.

Il Comune resistette alla domanda del Consorzio, ma fu condannato dal Tribunale di Verona ( sentenza n. 877 del 21.2.1991 ) a rimborsare al Consorzio medesimo la somma in linea capitale di Lire 117.674.222, maggiorata a Lire 231.519.780.- per effetto degli interessi e della rivalutazione del credito e tale condanna fu motivata dal Tribunale proprio sul presupposto che il consorzio avesse agito su incarico del Comune e che sull’Amministrazione Comunale incombeva l’impegno di fornire le aree o mediante accordo bonario o con procedura espropriativa.

In data 30 aprile 1999 i ricorrenti in primo grado, dopo altre analoghe richieste, rinnovarono ulteriormente la domanda di indennizzo facendo seguire una formale diffida in data 24 novembre 2000 inviata tanto al Comune che al Consorzio.

Non avendo l’Amministrazione Comunale e il Consorzio di Bonifica Adige Garda riscontrato le richieste risarcitorie dei proprietari espropriati, con ricorso al TAR Veneto n.r.g. 1237/2002, Augusto Barbazeni, Gianfranco e Renzo Chesini hanno chiesto la declaratoria dell’illegittimità dell’occupazione delle aree di loro proprietà e la condanna di tali Amministrazioni al risarcimento del danno, maggiorato degli interessi e della rivalutazione del credito sino al soddisfo, nonché alla restituzione dei terreni in parte non utilizzati.

Con sentenza n. 347 del 2009 il TAR – preliminarmente affermando la propria giurisdizione – ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha provveduto sulla domanda di risarcimento del danno secondo quanto previsto ai par. 8.2, 8.3. e 8.4 della motivazione della sentenza, ordinando al Comune di Lazise di provvedere agli incombenti di cui ai successivi paragrafi 8.5 e 8.6 della stessa motivazione ( tra cui l’obbligo di pronunciarsi sulla domanda di restituzione delle parti di terreno non irreversibilmente trasformate in strada ) e condannando in solido il Comune di Lazise e il Consorzio di Bonifica Adige Garda al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio nella misura di € 5.000,00.

Avverso la predetta sentenza insorge il Consorzio di Bonifica Adige Garda, proponendo i seguenti tre motivi d’appello:

1 – Difetto di giurisdizione del giudice adito, per essere le domande svolte dai ricorrenti nei confronti del Consorzio di competenza del giudice ordinario.

In sintesi, l’appellante assume che sulla scorta dell’insegnamento delle sentenze della Corte Costituzionale n. 204/2004 e 191/2006 mancherebbero nella specie i presupposti soggettivi ed oggettivi necessari per radicare la giurisdizione del giudice amministrativo. Ciò, in quanto il Consorzio, ente pubblico economico, non sarebbe una P. A.; inoltre, l’occupazione sarebbe meramente usurpativa, e quindi viziata da assoluta carenza di potere, in quanto, come si assume nell’atto d’appello “ per una parte non insignificante dei terreni “ non vi sarebbe stata alcuna declaratoria di pubblica utilità.

2 – Infondatezza nel merito delle pretese dei ricorrenti per essere le stesse prescritte nei confronti del Consorzio, ed erroneità della sentenza impugnata in relazione alle norme in materia di prescrizione e solidarietà passiva.

Sul punto, l’appellante fa osservare che, fra gli atti interruttivi della prescrizione, il TAR ha indicato anche un riconoscimento di debito effettuato dal Comune; atto tuttavia irrilevante per il Consorzio, ai sensi dell’art. 1309 cod. civ.. In ogni caso, non sussistevano gli elementi richiesti dall’art. 2055 cod. civ. e dalla relativa giurisprudenza per configurare un’obbligazione solidale.

3- Ultrapetizione e violazione delle norme sulla retrocessione.

Il TAR ha disposto la retrocessione – seppur qualificandola “ restituzione “, peraltro in tal modo modificando l’oggetto della relativa domanda proposta in primo grado – di una parte dei terreni, mancandone tuttavia i presupposti: pagamento dell’indennità di esproprio e trascrizione a favore della P. A..

Con successiva memoria il Consorzio ha illustrato i motivi di ricorso.

Distinto ricorso ha proposto il Comune di Lazise, proponendo, seppur con diversa formulazione, in sostanza, i motivi dedotti dal Consorzio, con l’aggiunta di uno specifico motivo di difetto d’istruttoria sulla quantificazione del danno, in quanto il TAR avrebbe recepito del tutto acriticamente le abnormi indicazioni del danno effettuate dai ricorrenti con apposita perizia di parte, senza preoccuparsi di far verificare la correttezza e fondatezza delle stime di parte con apposita CTU.

Si sono costituiti gli appellati per contestare con ampia memoria la fondatezza degli appelli.

Alla pubblica udienza del 13 ottobre 2009 entrambe le cause, sentiti i difensori delle parti, sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1 – I due ricorsi in appello vanno riuniti in quanto rivolti contro la stessa sentenza ( art. 335 c.p.c. ).

Sulla questione di giurisdizione spettante, secondo il primo motivo d’appello di entrambi i ricorsi, al giudice ordinario, trattandosi – a dire degli appellanti – di occupazione meramente usurpativa per di più posta in essere ( cfr. appello del consorzio ) da un ente pubblico economico non assimilabile ad una pubblica amministrazione, occorre ricordare che la sentenza appellata, riprendendo l’esposizione in fatto contenuta nel ricorso dei privati espropriati, ha ritenuto che la vicenda concerneva un’occupazione di terreni trasformati in strada dalla Pubblica Amministrazione, vicenda in cui all’iniziale legittimità del procedimento era subentrata una condizione di illegittimità per scadenza dei termini di vigenza della dichiarazione di pubblica utilità e dei termini per emanazione del provvedimento di espropriazione, del resto mai poi emesso.

2 – La sentenza ha quindi ritenuto di condividere la tesi della difesa dei ricorrenti, secondo la quale trovava applicazione la giurisprudenza in base alla quale la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di edilizia e urbanistica, ad esso attribuita dall’articolo 34 del d.lgs. n. 80 del 1998, comprendeva tutti gli aspetti dell’uso del territorio e , comunque, anche i “comportamenti” tenuti dalle pubbliche amministrazioni e non solo, quindi, i meri “provvedimenti”. ( sul punto la sentenza cita Cons. Stato, Sez. IV, 14 giugno 2001 n. 3169; Cons. Stato, A.G., 29 marzo 2001 n. 124; Cons. Giust. Sic., 14 giugno 2001 n. 296; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 11 gennaio 2002 n. 167).

3 – Il TAR non ha tuttavia mancato di rimarcare – a correzione delle prospettazioni dei ricorrenti in tema di orientamenti assunti in materia anche dalla Corte di Cassazione con ord.za n. 43/2000, di rimessione alla Corte Costituzionale della questione di legittimità dell’articolo 34 citato – come con l’anzidetta sentenza n. 204 del 2004 ( subito seguita dalla n. 191/2006 avente ad oggetto l’art. 53 del TU n. 327/2001 ) la stessa Corte Costituzionale ha accolto le questioni di incostituzionalità sollevate con la citata ordinanza e ha conseguentemente dichiarato l’illegittimità costituzionale del predetto art. 34 del decreto n. 80 del 1998, nella parte in cui devolve(va) alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto “gli atti, i provvedimenti e i comportamenti”, anziché soltanto “gli atti e i provvedimenti” delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia urbanistica ed edilizia.

4 – La sentenza di primo grado riporta, poi, la tesi difensiva degli appellanti secondo la quale nelle ipotesi in cui i “comportamenti” causativi di danno ingiusto – e cioè, nella specie, la realizzazione dell’opera – costituiscano esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi (dichiarazione di pubblica utilità e/o di indifferibilità e urgenza, autorizzazioni all’occupazione dei terreni ) e sono quindi riconducibili comunque all’esercizio del pubblico potere dell’amministrazione, le norme del decreto n. 80 e del TU sulle espropriazioni si sottrarrebbero alla censura di illegittimità costituzionale, costituendo anche tali “comportamenti” esercizio, ancorché viziato da illegittimità degli atti presupposti, della funzione pubblica dell’ amministrazione agente “ jure imperii “..

Dopo avere richiamato anche le avverse tesi del Consorzio resistente, il Tribunale amministrativo ha rilevato che nel caso di specie sussisteva la propria giurisdizione, richiamandosi alla copiosa e puntuale citazione da parte dei ricorrenti di precedenti giurisprudenziali del tutto concordanti tra Sezioni Unite della Corte di Cassazione e Consiglio di Stato nell’ipotesi di danno discendente dall’avvenuta fissazione di termini in sede di occupazione d’urgenza non seguita dall’emissione del provvedimento di esproprio.

5 – In punto di fatto come già sopra esposto, il TAR – in ciò non contestato nell’atto d’appello – ha ricordato che con decreto Prot. n. 6555 del 26 novembre 1976 il Prefetto di Verona aveva preso atto della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza delle opere disposta con Decreto del Ministero per l’Agricoltura e le Foreste Prot. n. 16772 dd. 25 ottobre 1974 con durata di 24 mesi decorrente dalla comunicazione dell’avvenuta registrazione di tale provvedimento, e aveva conseguentemente disposto l’occupazione temporanea di urgenza del fondo per la durata di due anni.

Tale circostanza, a detta della sentenza appellata, determinerebbe ex se la giurisdizione del giudice amministrativo in quanto l’occupazione dell’area e la susseguente costruzione della strada sono state inizialmente supportate dalla dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dell’opera viaria, dalla fissazione dei termini per l’espropriazione e dall’emissione del decreto prefettizio di occupazione di urgenza. La procedura ablatoria, secondo il TAR, è solo successivamente divenuta illegittima per mancata emissione del decreto di esproprio. Per effetto di tale illegittimità sopravvenuta si configurerebbe una ipotesi di “comportamento” della Pubblica Amministrazione discendente, comunque, dall’esercizio di una pubblica funzione, a nulla valendo in contrario la tardività della sopravvenuta proroga del termine finale degli effetti della dichiarazione di pubblica utilità (decreto del Ministro dell’Agricoltura e delle Foreste del 22 marzo 1977 e conseguente proroga del termine di occupazione del fondo disposta con decreto prefettizio del 21 novembre 1979 .

6 – Del resto, la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo estesa a tutta la fattispecie dedotta nel presente giudizio sarebbe, secondo il TAR “ ragionevolmente sostenibile “ non soltanto in dipendenza della stessa notazione fattuale, per cui l’illegittimità lamentata dai ricorrenti si è di fatto consumata in via irreversibile per effetto del primo venir meno della vigenza della pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori e dei termini per l’occupazione del fondo, ma anche in relazione alla avvenuta proposizione, con lo stesso ricorso di primo grado, in via contestuale, da parte dei medesimi ricorrenti, di una domanda di retrocessione parziale del fondo, in ordine alla quale parimenti sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, posto che anche secondo la giurisprudenza antecedente all’entrata in vigore del T.U. 8 giugno 2001, n. 327, il proprietario del fondo illegittimamente occupato non era titolare di una posizione di diritto soggettivo tutelabile innanzi al giudice ordinario fino a quando non fosse intervenuta da parte dell’Amministrazione procedente la dichiarazione di inservibilità delle porzioni del fondo medesimo non utilizzate ai fini della realizzazione dell’opera, secondo quanto disposto dall’art. 61 della L. 25 giugno 1865 n. 2359 (sul punto correttamente la sentenza richiama Cass., SS.UU., 13 aprile 2000 n. 134), e posto, altresì, che l’attuale disciplina dell’istituto contenuta negli att. 47 e 48 del medesimo T.U. sulle espropriazioni, n. 327 del 2001, ragionevolmente non risulta applicabile al caso di specie, in quanto presuppone l’avvenuta corresponsione al proprietario espropriato dell’indennità di espropriazione riferita anche alle porzioni stesse: circostanza, questa, nel caso di specie non verificatasi.

7- Sul punto della giurisdizione, il Collegio ritiene di dover confermare la statuizione del giudice di primo grado sulla base delle decisioni dell’Adunanza Plenaria n. 9 e 12 del 2007.

Ha osservato al riguardo l’Adunanza Plenaria che nei procedimenti – come quello in controversia – non governati, ratione temporis, dalle norme sostanziali del T.U. n. 327 del 2001 , la dichiarazione di pubblica utilità è l’atto autoritativo che fa emergere il potere pubblicistico in rapporto al bene privato e costituisce, al tempo stesso, origine funzionale della successiva attività, sia essa giuridica che materiale, di utilizzazione dello stesso per scopi pubblici previamente individuati.

In questo quadro, le vicende patologiche del procedimento, quali la mancata adozione del provvedimento espropriativo entro il termine fissato a monte dalla predetta dichiarazione ( ovvero, la protrazione dell’occupazione oltre il termine biennale di efficacia previsto dall’art. 73 della legge n. 2359 del 1865 ) non sembra poter dequalificare la valenza giuridica di un’attività appunto espletata nel corso e in virtù di un procedimento, che la dichiarazione ha ab origine funzionalizzato a scopi specifici e concreti di pubblica utilità. Rispetto ai casi di illegittimità sopravvenuta del procedimento la stessa Adunanza ha ravvisato “ evidenti punti di contatto “ con quelle che si determinano a seguito dell’annullamento in s.g. della dichiarazione di pubblica utilità, in quanto in entrambi i casi gli effetti retroattivi naturalmente conseguenti alla pronuncia demolitoria o quelli derivanti dalla mancata conclusione del procedimento non sembrano poter travolgere a posteriori il nesso funzionale che ha comunque legato l’attività dell’Amministrazione alla realizzazione del fine di interesse collettivo individuato all’origine.

Ben distinto invece – e dunque non equiparabile ai fini del riparto di giurisdizione ai sensi dell’art. 34 del D. L.vo n. 80 del 1998 e delle corrispondenti norme processuali contenute nell’art. 53 del T.U. n. 327 del 2001 come incisi dalle citate sentenze della Corte costituzionale – è il caso in cui la dichiarazione manchi del tutto, venendo allora in rilievo un mero comportamento per vie di fatto in nessun modo e nemmeno mediatamente funzionalizzato all’esercizio di un effettivo potere degradatorio e traslativo.

È stato pertanto ritenuto che nella materia dei procedimenti di esproprio sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione – naturalmente anche ai fini complementari della tutela risarcitoria – di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità, con essa congruenti e ad essa conseguenti, anche se il procedimento all’interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo atto traslativo ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi ( cfr., oltre le citate pronunce dell’Adunanza plenaria, la decisione di questa Sezione 30 novembre 2007, n. 6124 ).

D’altra parte, anche la Corte di Cassazione distingue fra risarcimento del danno per occupazione espropriativa, dal risarcimento del danno da occupazione radicalmente illegittima “ab origine” a causa della mancanza di dichiarazione di pubblica utilità ( Cass. Civ., sez. I, 6 novembre 2008 , n. 26615 ed ivi ulteriori citazioni ).

La Corte regolatrice anche recentemente ( sez. un., 9 luglio 2009 , n. 16093 ) ha avuto modo di precisare, sulla scorta dell’orientamento espresso da Corte costituzionale con la sentnza n. 191/2006, che debbono ascriversi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in tema di risarcimento da comportamenti causativi di un danno che, pur se illegittimi, siano riconducibili, almeno mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, indipendentemente da ogni valutazione circa il regolare esercizio e svolgimento di quel potere (Cass. sez. un., 7 novembre 2008, n. 26789; id., 8 ottobre 2008, n. 24786; 20 dicembre 2006, n. 27191). In sostanza, solo il ristoro discendente da mere condotte illecite ex art. 2043 c.c. – come è il caso, ad esempio, dell’ occupazione di aree non comprese nell’originario progetto dell’opera pubblica – e non anche dall’adozione di atti illegittimi costituisce un’ipotesi di risarcimento da comportamento materiale ingiusto, con conseguente devoluzione della relativa controversia al giudice ordinario (Consiglio di stato, sez. IV, 20 luglio 2009 , n. 4571 il quale richiama anche: Cass. civ., sez. un., 20 marzo 2008, nr. 7442; id., 19 aprile 2007, nr. 9323; id. 15 giugno 2006, nr. 13911). Quanto al profilo soggettivo della giurisdizione dedotto dal Consorzio nel suo atto d’appello, la soluzione del problema è connessa alla individuazione del soggetto legittimato passivamente a fronte dell’azione esercitata dagli espropriati, nell’ipotesi in cui ci si trovi alla presenza di una delle figure giuridiche a rilevanza esterna di attribuzione di potere amministrativo a soggetti ordinariamente incompetenti (delegazione amministrativa intersoggettiva, affidamento in proprio, concessione e simili); individuazione che non può prescindere dall’esame della legge che regola la materia e dai provvedimenti che disciplinano il rapporto in contestazione.

Infatti, qualora sia stato conferito al delegato od al concessionario da parte dell’ente pubblico il potere, oltre che di procedere all’acquisizione delle aree e di eseguire l’opera pubblica, anche di curare direttamente, agendo in nome proprio, le necessarie procedure espropriative ed un tale conferimento sia consentito dalla legge, si verifica una scissione fra il soggetto cui l’opera pubblica spetti ed il soggetto cui, essendo stati appunto trasferiti i poteri, sono da addebitare i danni derivanti da una situazione illecita ( Cass. Civ. , sez. I, 30 marzo 2009 , n. 7622; Cons. St., sez. VI, sez. VI, 4 aprile 2003 , n. 1768 ; id., 10 ottobre 2002 , n. 5443 e giurisprudenza ivi citata ).

Al riguardo vale ricordare che da sempre la materia delle espropriazioni è caratterizzata dalla figura dell’organo indiretto della P. A., attraverso la quale il legislatore ha previsto la possibilità del trasferimento, in tutto o in parte, al concessionario dell’esercizio delle funzioni oggettivamente pubbliche proprie del concedente e necessarie per la realizzazione delle opere: a partire dall’art. 324 della legge fondamentale sui lavori pubblici, n. 2248/1865, All. F ( “Nei capitolati di appalto sarà dichiarato se le espropriazioni staranno a carico diretto dell’amministrazione, o se saranno accollate all’appaltatore “ ) sino all’art. 3, comma 1, lett. b) del T. U. n. 380/2001 ( “ per «autorità espropriante», si intende, l’autorità amministrativa titolare del potere di espropriare e che cura il relativo procedimento, ovvero il soggetto privato, al quale sia stato attribuito tale potere, in base ad una norma“ ). In forza del relativo provvedimento, al soggetto concessionario è demandato il compimento in nome proprio di tutte le operazioni materiali, tecniche e giuridiche occorrenti per la realizzazione del programma edilizio, ancorchè comportanti l’esercizio di poteri di carattere pubblicistico, quali quelli inerenti all’espletamento delle procedure di espropriazione ( Cass. Civ., sez. I, 21 dicembre 2007 , n. 27084 ). Che nella specie vi sia stato il predetto trasferimento almeno parziale delle predette funzioni ablatorie emerge da tutti i provvedimenti versati in atti. Per tutti, basterà citare il provvedimento della prefettura di Verona in data 23 agosto 2001, nel quale si ricorda che “Con decreti prefettizi numero 6555 IV e n. 5485/AE1 in rispettive date 26.11 .1976 e 21.11.1979 codesto Consorzio ( Bonifica Adige Garda, n.d.r. ) allora denominato Alto Veronese, è stato autorizzato ad occupare in via d’urgenza immobili di proprietà dei sigg. Barbazeni Chesini ubicati nel Comune di Lazise “. Nello stesso appello del Consorzio si ammette, poi ( ma contraddittoriamente con quanto sostenuto nel precedente motivo ) che le occupazioni e le conseguenti attività di costruzione della strada “ sono stati comportamento del consorzio e di questo solo” ( pag. 11 atto d’appello del consorzio ).

Conclusivamente sul punto, i motivi dedotti in entrambi gli atti d’appello sul punto del difetto di giurisdizione del G. A. sono infondati.

8 – Anche il motivo deducente la prescrizione del diritto degli appellati al risarcimento del danno va respinto.

8.1 – Con riguardo al termine ed alla relativa decorrenza, nonché al vincolo solidale tra gli obbligati al risarcimento, valgano le seguenti considerazioni.

Secondo la consolidata opinione della Corte di Cassazione, il termine prescrizionale dell’azione risarcitoria in caso di occupazione illegittima, trattandosi di fatto illecito riconducibile nello schema dell’ art. 2043 cod. civ., è quello quinquennale stabilito dall’art. 2947, comma primo, cod. civ. ( appare sufficiente rimandare a Cass. Civ. , sez. un., 15 maggio 2003 , n. 7504 ed all’accurata ricostruzione giurisprudenziale e normativa in tema di accessione invertita ivi contenuta ).

La stessa Corte ha poi chiarito, con riguardo alla decorrenza del predetto termine, che la trasformazione irreversibile del fondo, con destinazione ad opera pubblica o ad uso pubblico, determina l’acquisizione della proprietà alla mano pubblica (SS.UU. 6.5.2003 n. 6853 ) e che l’irreversibile trasformazione si verifica dal momento in cui l’opera venga a delinearsi nei suoi connotati definitivi e nella sue previste caratteristiche, evidenziando la non ripristinabilità dello status quo ante (Cass. civ. sent. 9507/2002 ; id., n. 7981/2007). In tema di accessione invertita, dunque, l’illecito viene a consumarsi “nel momento in cui la trasformazione del fondo ne rileva in modo univoco l’irreversibile destinazione ad opera pubblica.” (SS.UU. sent. n. 1464/1983).

Con specifico riferimento alla realizzazione di strade, la Corte ha ribadito più volte l’opinione già espressa inizialmente con la sent. n. 12041 del 27.11.98, secondo la quale l’irreversibile trasformazione dell’immobile (che integra gli estremi dell’illecito per distruzione dell’identità originaria del bene privato non coincide, “quo ad tempus”, nè con l’inizio nè con l’ultimazione dei lavori, ma si colloca in un momento intermedio, quello, cioè, in cui l’opera venga a delinearsi nei suoi connotati ormai definitivi e nelle sue previste caratteristiche, evidenziando, per l’effetto la non ripristinabilità dello “status quo ante”, se non attraverso nuovi interventi (altrettanto) eversivi della fisionomia attualmente assunta dal bene, e, quindi, allorchè si tratti (come nella specie) di una strada, non appena di essa si sostanzi l’astratta idoneità ad essere percorsa come tale per avere ormai assunto i connotati minimi suoi propri, nonostante la mancanza di opere accessorie che ne rendano l’uso più agevole e sicuro e ne consentano, in concreto, l’effettiva apertura al traffico ( cfr. Cass. Civ., sez. I, 28 maggio 2008 , n. 14050 ; precedenti conformi: n. 3197 del 1991 , n. 1725 del 1994 , n. 3403 del 1994 , n. 6561 del 1994 , n. 12416 del 1995 ).

In ipotesi di complesse vicende che hanno visto le amministrazioni in senso stretto concorrere a vario titolo ( delegazioni intersoggettive, finanziamenti, ecc. ) nel procedimento espropriativo, e nell’attuazione degli interventi cui esso era preordinato, la stessa Corte, nei casi in cui la P. A. era rimasta sostanzialmente inerte, senza esercitare adeguati controlli sull’attività del delegato o del concessionario, ha costantemente ritenuto che siffatto comportamento omissivo fosse sufficiente ad integrare una corresponsabilità della P.A. a mente dei principi generali in tema di illecito e di compartecipazione nella causalità dell’evento (artt. 2043 e 2055 c.c.).

Nella specie, quindi, può affermarsi, in linea con la ricordata giurisprudenza ( Cass., sez. I, sent. n. 11890 del 20/5/2006 , n. 6591 del 2003; n. 6716 del 2005, n. 1526 del 2006), la sussistenza di una responsabilità solidale fra Comune e Consorzio di bonifica, tenuto conto che in capo alla P.A. non si è avuta la mera fruizione a posteriori dell’opera abusivamente realizzata, bensì anche una condotta di compartecipazione gestionale ( approvazione del progetto, finanziamento, ecc. ), in relazione al cui esercizio sono stati ravvisati i caratteri dell’illecito in termini di colpa, evento di danno, nesso di causalità ( cfr. Cass. Civ., sez. I, 25 marzo 2009 , n. 7206; ; Cass. Civ. , sez. un., 20 marzo 2009 , n. 6769 ).

Nella specie, poi, non va dimenticato che il vincolo della solidarietà passiva tra Consorzio e Comune è stato stabilito con forza di giudicato dalla sentenza del Tribunale civile di Verona emessa su azione di regresso del Consorzio verso il Comune per l’esborso delle somme pagate a titolo di risarcimento ad altri proprietari, fondata sulla circostanza, addotta dal medesimo consorzio, per cui “ il consorzio aveva agito su incarico del comune “ ( pag. 3 della sentenza ).

8.2 – Alla luce dei ricordati insegnamenti e delle esposte considerazioni e rilevazioni deve, pertanto, condividersi, nella sostanza, il percorso argomentativo del TAR, secondo il quale – tenuto conto che l’irreversibile trasformazione del fondo per realizzarvi la strada in questione e la sua astratta possibilità ad essere percorsa era avvenuta certamente non prima del 20.11.1982, data di redazione dello stato finale dei lavori come emergente dal certificato di collaudo in data 25.1.1983 – il termine prescrizionale risultava sicuramente interrotto, tenuto conto, “che il ricorrente Barbazeni ha chiesto in data 5 – 8 marzo 1985 per la prima volta al Comune di Lazise quanto di propria spettanza” (cfr. doc.ti nn. 18 e 19 fascicolo di parte di primo grado) “ e che analoga richiesta è stata inoltrata dai signori Renzo e Franco Chesini alla medesima Amministrazione Comunale in data 5 maggio 1986 “ (cfr. ibidem, doc. 21); a ciò il TAR ha aggiunto di avere altresì “ rilevato, in via del tutto assorbente, che l’Amministrazione Comunale, anche a fronte di susseguenti atti interruttivi della prescrizione posti in essere dai ricorrenti medesimi, ha di fatto riconosciuto l’esistenza del proprio debito allorquando nel 1993 il Sindaco si impegnò a corrispondere ai ricorrenti quanto di propria competenza “.

Infatti, anche successivamente al 1985 ed al 1986 gli espropriati fecero pervenire ulteriori atti di richiesta formale di risarcimento: racc. r.r. del 30 aprile 1999 inviata al comune e diffida inviata anche al Consorzio Alto Garda in data 24 novembre 2000.

Che i predetti atti interruttivi fossero idonei ad interrompere il termine prescrizionale anche nei confronti del Consorzio non è contestabile, alla luce del chiaro e noto disposto dell’articolo 1310, comma 1, cod. civ., il quale estende gli effetti interruttivi della richiesta formulata dal creditore contro uno o alcuni dei condebitori in solido anche a tutti gli altri coobbligati solidali.

8.3 – Il Consorzio appellante tenta di superare, da parte sua, tale rilievo osservando che il riconoscimento di debito effettuato dal Comune (e a cui fa riferimento la sentenza di primo grado) non poteva estendere i suoi effetti interruttivi ad esso Consorzio, posto che l’art. 1309 cod. civ. limita gli effetti interruttivi del riconoscimento da parte di uno solo dei condebitori al solo autore della dichiarazione e non anche agli altri obbligati. Tale assunto, condivisibile in astratto, non è pertinente al caso di specie, in quanto la sentenza appellata non ha dato rilievo esclusivo al predetto riconoscimento di debito dichiarato dall’amministrazione comunale per estenderne gli effetti interruttivi anche al Consorzio, ma ha semplicemente collocato tale dichiarazione confessoria nell’ambito (e quale effetto) di una serie cospicua e ripetuta di atti interruttivi valevoli anche nei confronti del consorzio, ai sensi del citato art. 1310, comma 1 ( richieste del 1985 e del 1986, richiesta del 30 aprile 1999, diffida del novembre 2000, inviata direttamente anche al Consorzio ).

A completamento dell’analisi del motivo d’appello del Consorzio, il Collegio ne rileva la infondatezza anche sotto altro profilo, laddove, a conforto della tesi dell’irrilevanza degli atti interruttivi posti in essere dai privati, si sostiene ancora una volta, per negare la solidarietà passiva tra Comune e Consorzio, che questi ha agito non per delega del comune, ma in proprio, per realizzare opere di bonifica integrale.

Sul punto il Collegio già si è soffermato per rilevare la sussistenza, nella specie, di una competenza concorrente di Comune e Consorzio nell’espletamento delle procedure espropriative, dimostrata, tra l’altro, da un corposissimo carteggio tra Comune, Prefettura, privati e Consorzio di bonifica, in occasione del quale si percepisce chiaramente il ruolo attivo ricoperto sia dall’amministrazione comunale che dal Consorzio. Del tutto correttamente, pertanto, il TAR, al punto 8.1 della motivazione della sentenza, ha osservato che Comune e Consorzio “sono state partecipi del procedimento ablatorio, avendo il Comune chiesto la realizzazione dell’opera e promosso la relativa procedura e il Consorzio redatto il progetto esecutivo su richiesta del Comune medesimo “. Questa è la concreta realtà procedimentale non solo ignorata dalle affermazioni dell’appellante consorzio, ma dallo stesso smentita in sede di giudizio civile di regresso inannzi al Tribunale di Verona di cui s’è innanzi detto.

9. – Con l’altro motivo d’appello il Consorzio ed il Comune lamentano il vizio di ultra petizione e di violazione dell’art. 43 del T. U. n. 327/2001, assumendo che il TAR avrebbe illegittimamente ordinato al Comune la retrocessione dei terreni non utilizzati, mancando la relativa domanda e comunque mancandone i presupposti ( pagamento dell’indennità e trasferimento all’ente espropriante ). L’appello del Comune aggiunge che l’art. 43 citato prevede un atto unilaterale che l’amministrazione emette sulla base di valutazioni discrezionali e del tutto autonome e indipendenti dalla posizione dei privati i cui interessi sono sì presi in considerazione dalla P.A., ma al solo fine di esaminare l’opportunità di emettere o meno l’atto di acquisizione.

La sentenza appellata, invece, avrebbe posto indebitamente l’accettazione della liquidazione da parte degli odierni appellati, come presupposto per l’assunzione dell’atto da parte dell’amministrazione, così modificando la natura del provvedimento stesso da atto unilaterale ad atto “concordato” o “pattizio”: e ciò in assoluto contrasto con il tenore letterale della norma.

Il motivo è infondato.

Quanto alla mancanza di domanda di retrocessione in primo grado, è sufficiente richiamare, al riguardo, il ricorso introduttivo, nel quale, al punto 6 delle conclusioni, si chiede testualmente di voler “ 6) disporsi la retrocessione dell’area oggetto del decreto di occupazione d’urgenza ma non oggetto di esproprio o di trasformazione irreversibile, o in alternativa, il pagamento del suo valore a prezzo di mercato, ed il risarcimento del danno per il periodo di occupazione illegittima “.

In corrispondenza a tale pretesa il TAR ha stabilito al punto 8.5 della propria sentenza , che: “L’Amministrazione Comunale si pronuncerà, inoltre, contestualmente alla formulazione della proposta di cui al § 8.2. – e, quindi, mediante provvedimento espresso – sulla domanda di restituzione delle parti del fondo appreso non irreversibilmente trasformate dalla realizzazione dell’opera viaria di cui trattasi, disponendo, ove del caso, la riconsegna senza indugio ai ricorrenti medesimi delle relative porzioni di terreno, fermo restando il proprio obbligo solidale con il Consorzio Adige Garda di corrispondere comunque ai ricorrenti l’indennità di occupazione che loro compete pro tempore a decorrere dal 26 novembre 1976 e sino all’effettiva restituzione delle porzioni predette”.

9.1 – La sentenza appellata è chiara nell’individuare due possibili strade alternative per soddisfare l’interesse dei proprietari incisi dal procedimento ablatorio: o la retrocessione ( o restituzione che dir si voglia: l’art. 47 del TU n. 327/2001 usa entrambi i termini che non sono pertanto antitetici e distinti come sembra supporre l’appello del consorzio ), o il risarcimento per equivalente.

L’alternatività proposta dalla sentenza non è errata, proprio alla luce del punto di diritto evidenziato dall’appello del Comune.

In tema di espropriazione per pubblica utilità, infatti, si versa nell’ipotesi di retrocessione parziale quando uno o più fondi espropriati non hanno ricevuto la prevista destinazione; detti fondi possono essere “ restituiti “ solo se la p.a. abbia formalmente manifestato la volontà di non utilizzarli per gli scopi cui l’espropriazione era finalizzata, non essendo peraltro necessario che il relativo atto contenga un’espressa qualificazione di inservibilità o un riferimento all’articolo 61 della legge n. 2359 del 1865.

Dalla lettura coordinata, sistematica degli art. 60 e 61 della citata legge 25 giugno 1865, n. 2359 ( oggi sostituiti dall’art. 47 del T. U. n. 327/2001 ) deriva che l’avviso di inservibilità è finalizzato alla retrocessione dei beni non utilizzati per la realizzazione dell’ opera pubblica e che la relativa dichiarazione assolve la peculiare funzione di rendere noto, con le prescritte forma di pubblicità, l’elenco dei beni immobili ( Cons. St., sez. IV, 19 febbraio 2007 , n. 874 ; sez. V, 25 novembre 2002 , n. 6470).

La statuizione del TAR impone quindi alla p.a. di adottare un provvedimento, ma non di restituire direttamente il bene al privato o, in alternativa ( quale tipo di obbligazione facoltativa ), un dare; ciò appare conforme a quanto più volte già osservato da questo Consiglio, (Cons, St., sez. IV, 22 giugno 2006 , n. 3878 ; C.d.S., sez. IV, 29 aprile 2002, n. 2280), cioè che la effettività della tutela del cittadino nei confronti dell’attività, provvedimentale o materiale, della pubblica amministrazione, predicata a livello costituzionale dagli articoli 24 e 113, impone di non considerare la tutela restitutoria o ripristinatoria come eventuale o eccezionale, limitata ad ipotesi residuali, ed anzi spinge a ritenere che proprio la tutela risarcitoria patrimoniale deve essere considerata sussidiaria rispetto alla prima, con la conseguenza che essa deve considerarsi praticabile solo quando quella restitutoria non possa essere conseguita con successo: anche in tale prospettiva va infatti interpretato il principio di legalità e buon andamento dell’azione amministrativa, sancito dall’articolo 97 della Costituzione, in quanto l’interesse pubblico prevalente (alla conclusione dei lavori o alla realizzazione dell’ opera ) può invocarsi solo quando il provvedimento amministrativo sia stato legittimamente emanato, non potendo altrimenti sacrificarsi la tutela reale del cittadino all’integrità del diritto illecitamente leso.

È alla luce di tali principi che deve essere innanzitutto correttamente interpretato ed applicato anche lo (speciale) potere di acquisizione attribuito dall’articolo 43 del testo unico sulle espropriazioni alle amministrazioni esproprianti o utilizzatrici di beni immobili per scopi di interesse pubblico, allorquando i predetti immobili siano stati modificati in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica amministrazione. In altri termini, l’ammissibilità del provvedimento di acquisizione della proprietà privata, previsto dal ricordato articolo, impone, oltre alla ovvia valutazione degli interessi in gioco (nel caso del comma 1), che la restituzione del bene al proprietario deve essere considerata la normale conclusione di una vicenda in cui sia accertato il vizio dell’esercizio del potere espropriativo, cui può sostituirsi eccezionalmente la tutela risarcitoria solo qualora la “restituzione” (o retrocessione che dir si voglia) non possa avvenire.

La prospettazione, poi, che, come dedotto dall’appellante Consorzio, non vi fossero i presupposti per la retrocessione ( pagamento indennità, intestazione in favore della P. A., dichiarazione di inservibilità ) non tiene conto che qui manca il provvedimento di esproprio e gli effetti ad esso conseguenti ( in particolare, intestazione in favore dell’espropriante o del beneficiario ) e non inficia il ragionamento del TAR, il quale non ha disposto, come già detto, direttamente la restituzione, ma ha assegnato alla P. A. un onere di provvedere sulla richiesta restituzione, non potendo il Giudice accertare l’inservibilità dei terreni, stante la natura discrezionale della valutazione della P.A. in ordine all’esistenza o meno di un rapporto di utilità tra il relitto e l’opera compiuta ( anche se, poi, la giurisprudenza riconosce un potere del giudice di riconoscere valore equipollente alla dichiarazione formale d’inservibilità ad un comportamento dell’amministrazione, come ad esempio la scelta di mettere in vendita dei beni, in quanto non più necessari alla realizzazione dell’opera per la quale essi furono espropriati ( Cass., sez. Un., 24 giugno 2009 , n. 14805 ; id., Sent. n. 14826 del 5-6-2008 ).

10 – Resta da esaminare l’ultimo motivo dedotto dall’appello del Comune, in merito ad un presunto difetto d’istruttoria da parte della sentenza di primo grado sulla quantificazione del danno, che avrebbe erroneamente dato credito alle indicazioni del danno effettuate dai ricorrenti con apposita perizia di parte, senza preoccuparsi di farne verificare la correttezza e fondatezza con apposita consulenza tecnica.

Al riguardo, vale ricordare che, per costante giurisprudenza, il giudice rimane titolare unico del potere di statuire sulla domanda oggetto del giudizio e, soprattutto, nel caso in cui si chieda il riconoscimento del diritto al ristoro per il danno subìto, di non essere tenuto a seguire i criteri contenuti in una CTU dalla quale egli può motivatamente discostarsi ( Cons. St., sez. IV, 5 febbraio 2009 , n. 658 ).

Va anche rammentato che in base al principio di disponibilità della prova sancito dall’art. 115 c.p.c., il giudice deve porre a fondamento della sentenza le prove fornite dalle parti, e che, in base ai principi sull’onere della prova di cui all’articolo 2697 cod. civ., incombe su chi eccepisce l’inefficacia dei fatti costitutivi del diritto, ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto, l’onere di provare i fatti su cui l’eccezione si fonda.

Pertanto, a fronte della indicazione di precise poste di danno e della esposizione di calcoli analitici sugli esborsi necessari a porvi riparo, contenuti nella dettagliata relazione agronomica economica recante i criteri di stima delle varie componenti di danno ( valore del bene perduto, mancati redditi da coltivazione, maggiori costi di coltivazione del terreno per effetto del suo frazionamento in due parti, riduzione del valore della casa e dei campi ) ed il loro calcolo concreto, spettava alla controparte contestarne analiticamente e documentatamente l’aderenza ai principi di diritto ed alle tecniche di estimo, non essendo certo sufficiente dedurre un generico difetto di motivazione e di istruttoria della decisione giudice, il quale, a fronte di un accurato resoconto di parte ed in mancanza di precise e documentate contestazioni, non era tenuto a disporre alcuna ulteriore, costosa e ritardante consulenza tecnica d’ufficio (cfr. Cassazione civile , sez. III, 07 maggio 2009, n. 10501).

I due ricorsi in appello vanno pertanto respinti.

La complessità della vicenda in fatto e in diritto consente di disporre la compensazione delle spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sui due ricorsi in appello indicati in epigrafe:

– riunisce i due ricorsi;

– respinge gli appelli e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata;

– dichiara integralmente compensate fra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2009 con l’intervento dei Signori:

Luigi Cossu, Presidente

Luigi Maruotti, Consigliere

Goffredo Zaccardi, Consigliere

Armando Pozzi, Consigliere, Estensore

Anna Leoni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/12/2009

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 10/12/2009 n.7744 proviene da Giustamm.

Italo Vitellio – Presidente, Giuseppe Caruso – Estensore.
Uniter Consorzio Stabile a r.l. e altro (avv.ti F. Amato e A. Assisi) c.
Autorità Portuale di Gioia Tauro e altro (Avv. Stato),
IRA Costruzioni Generali s.r.l. e altro (avv. I. Scuderi),br> Società Grandi Lavori Fincosit (n.c.).

sull’impossibilità, in caso di gara per l’affidamento di un appalto integrato, di “incaricare” un’a.t.i. tra professionisti della progettazione esecutiva

Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Appalto integrato – A.t.i. partecipante – Progettazione esecutiva – Incarico ad un’associazione temporanea tra professionisti – Impossibilità.

In caso di gara per l’affidamento di un appalto integrato, un’a.t.i. non può prevedere di affidare la progettazione esecutiva ad un’associazione temporanea tra professionisti, incaricandola, dunque, e non associandola ai fini di detta progettazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1296 del 2004, proposto da:
– Uniter Consorzio Stabile a r.l., nella forma di società consortile a r.l., in persona del presidente del consiglio di amministrazione dott. Francesco Costanzo, in proprio e quale capogruppo della costituenda A.T.I. con la Franco Giuseppe s.r.l. e
– Franco Giuseppe s.r.l., in persona dell’amministratore unico sig. Franco Giuseppe, in proprio e quale mandante della costituenda A.T.I. con l’Uniter Consorzio stabile a r.l. e la Marino lavori s.r.l.;
– Mallandrino Giuseppe, in proprio e quale mandatario con rappresentanza del raggruppamento di liberi professionisti con l’ing. Giuseppe Mandaglio, l’arch. Laura Galati e l’ing. Marco Antonio Rizzo;
– Galati Laura, in proprio e quale mandante del raggruppamento di liberi professionisti con l’ing. Giuseppe Mallandrino, l’ing. Giuseppe Mandaglio e l’ing. Marco Antonio Rizzo;
– Rizzo Marco Antonio, in proprio e quale mandante del raggruppamento di liberi professionisti con l’ing. Giuseppe Mallandrino, l’ing. Giuseppe Mandaglio e l’arch. Laura Galati;
tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Francesco Amato e Aldo Assisi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fabio Sarra in Reggio Calabria, via V. Veneto, 65.;

contro

Autorità Portuale di Gioia Tauro, in persona del legale rappresentante pro tempore;
Commissione di gara per l’affidamento dell’appalto integrato per l’adeguamento dell’imboccatura portuale e del bacino di espansione del porto di Gioia Tauro, in persona del Presidente pro tempore;
entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;

– IRA Costruzioni Generali s.r.l.,, in persona del Presidente del Consiglio d’amministrazione dott. Alberto Galeazzi, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con la Società Italiana Dragaggi s.p.a., con le imprese cooptate SILEM s.r.l., Società Costruzioni Generali Meridionali s.r.l. e Impresa Mazzei Armando;
– Società Italiana Dragaggi s.p.a., in persona del procuratore speciale ing. Carlo Alberto Marconi, in proprio e nella qualità di mandante della costituenda A.T.I. con la IRA Costruzioni Generali s.r.l., con le imprese cooptate SILEM s.r.l., Societ
– SILEM s.r.l., in persona del legale rappresentante arch. Domenico Arena, quale impresa cooptata nella costituenda A.T.I., tra l’ IRA Costruzioni Generali s.r.l. e la Società Italiana Dragaggi s.p.a., con le imprese cooptate SILEM s.r.l., Società
– Società Costruzioni Generali Meridionali s.r.l., in persona del legale rappresentante geom. Luigi Perrotta, quale impresa cooptata nella costituenda A.T.I., tra l’ IRA Costruzioni Generali s.r.l. e la Società Italiana Dragaggi s.p.a., con le impr
– Impresa Mazzei Armando, in persona dell’omonimo titolare, quale impresa cooptata nella costituenda A.T.I., tra l’ IRA Costruzioni Generali s.r.l. e la Società Italiana Dragaggi s.p.a., con le imprese cooptate SILEM s.r.l., Società Costruzioni Gen
tutti rappresentati e difesi dall’avv. Ignazio Scuderi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mario De Tommasi in Reggio Calabria, via Castello, 1;
Società Grandi Lavori Fincosit, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo della costituenda A.T.I. con la Pietro Cidonio s.p.a., la Technital s.p.a. e la FIP Industriale s.p.a., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento assunto dalla commissione giudicatrice in data 17 giugno 2004, con il quale la costituenda A.T.I. con capogruppo l’Uniter Consorzio stabile a r.l. è stata esclusa dalla gara bandita dall’’Autorità portuale di Gioia Tauro per l’appalto
– in via subordinata, del bando di gara, nella parte in cui si ritenga escludere la partecipazione di raggruppamenti temporanei tra professionisti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Portuale di Gioia Tauro;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’IRA Costruzioni Generali s.r.l., della Società Italiana Dragaggi s.p.a., della SILEM s.r.l., della Società Costruzioni Generali Meridionali s.r.l., e dell’Impresa Mazzei Armando;

Visto il decreto del Presidente di questo Tribunale n. 489 del 6 luglio 2004, di rigetto della domanda di concessione di misure cautelari provvisorie;

Vista l’ordinanza di questo Tribunale n. 552 del 21 luglio 2004, di rigetto della domanda di sospensione cautelare dell’esecuzione del provvedimento impugnato, e quella del Consiglio di Stato, VI, n. 4279 del 23 settembre 2004, di rigetto dell’appello proposto dai ricorrenti avverso la prima;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2009 il dott. Giuseppe Caruso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con atto notificato il 28 giugno 2004 e depositato il 2 luglio 2004, la Uniter Consorzio Stabile a r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo di costituenda A.T.I., le stesse imprese associande Franco Giuseppe s.r.l. e Marino lavori s.r.l., nonché l’ing. Mallandrino Giuseppe, in proprio e quale mandatario con rappresentanza del raggruppamento di liberi professionisti con l’ing. Giuseppe Mandaglio, l’arch. Laura Galati e l’ing. Marco Antonio Rizzo (gli ultimi due ricorrenti anche direttamente), impugnano il provvedimento assunto dalla commissione giudicatrice in data 17 giugno 2004, con il quale la costituenda A.T.I. con capogruppo l’Uniter Consorzio stabile a r.l. è stata esclusa dalla gara bandita dall’Autorità portuale di Gioia Tauro per l’appalto integrato della progettazione esecutiva e successiva realizzazione dell’adeguamento dell’imboccatura portuale e del bacino di espansione, mediante nuova configurazione delle opere foranee del porto di Gioia Tauro, per un importo soggetto a ribasso d’asta di € 35.073.000,00 (bando pubblicato sul foglio inserzioni della G.U. del 9 aprile 2004). Impugnano altresì, in via subordinata, il bando di gara, nella parte in cui si ritenga escludere la partecipazione di raggruppamenti temporanei tra professionisti.

I ricorrenti fanno presente che il bando della gara in questione prevedeva, con riferimento alla progettazione, che in caso di carenza di qualificazione adeguata per prestazioni di progettazione ed esecuzione attestata da SOA, il concorrente qualificato SOA per la sola costruzione (o per progettazioni di importo non adeguato) dovesse avvalersi di un progettista qualificato, ex art. 17, comma 1, lett. d), e) ed f), della legge n. 109/1994.

Sebbene le imprese ricorrenti fossero in possesso di qualificazione SOA per costruzione e progettazione, hanno ritenuto di avvalersi per le opere da realizzare del supporto tecnico di un gruppo di progettisti (capitanato dall’ing. Mallandrino), organizzato nelle forme di raggruppamento temporaneo da costituire. L’offerta è stata tuttavia esclusa dall’amministrazione (v. verbale della commissione giudicatrice del 17 giugno 2004, impugnato), con le seguenti motivazioni:

“L’art. 19, comma 1 / ter, della Legge 109/94 e s.i.m. dispone che l’appaltatore che partecipa ad un appalto integrato deve possedere i requisiti progettuali previsti dal bando o deve avvalersi di un progettista qualificato alla realizzazione del progetto esecutivo individuato in sede di offerta o eventualmente associato.

“L’art. 3, comma 8 del D.P.R. 34/2000 e s.i.m. dispone che le imprese che non possiedono la qualificazione per prestazione di progettazione e costruzione, possono partecipare alle relative gare in associazione temporanea con i soggetti di cui all’art. 17, comma 1, lettere d), e) ed f) della Legge.

“La lex specialis che disciplina la presente gara, e cioè sia il bando, al punto III.2.1.2., primo capoverso e secondo capoverso, sia il disciplinare al punto 2/bis, primo capoverso, precisano espressamente che l’esecutore della progettazione, qualora non si identifichi con il costruttore, deve essere uno dei soggetti indicati all’art. 17, comma 1, lettere d), e) ed f) della Legge 109/94 e s.i.m.

“Premesso quanto sopra si prende atto che il concorrente, nell’istanza di partecipazione, dichiara (pag. 4) ‘la costituenda ATI individua quali prestatori di servizi per la realizzazione del progetto esecutivo delle opere in oggetto, il costituendo raggruppamento di professionisti così composto …’.

“Nella ‘dichiarazione di cui al punto 2 / bis del disciplinare di gara’ il Prof. Ing. Giuseppe Mallandrino dichiara la propria ‘qualità di Capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo’.

“Poiché la disciplina di legge, riportata pedissequamente nella lex specialis di gara, non consente la partecipazione di soggetti progettisti diversi da quelli di cui alle lettere d), e) ed f) del comma 1 dell’art. 17 della legge 109/94, la costituenda ATI avente quale capogruppo il Consorzio stabile UNITER viene esclusa dalla presente gara”.

Avverso tali determinazioni assunte dall’amministrazione, i ricorrenti deducono i seguenti motivi:

I) Violazione del bando di gara, della legge n. 109/1994, con riferimento agli artt. 19, 17, 13 e 10, e del D.P.R. n. 554/2000. Motivazione illogica e sviata. Contraddittorietà rispetto ai presupposti giuridici. Violazione dei regolamenti comunitari e della stessa legge nazionale.

Non sarebbe corretto il presupposto dell’esclusione e cioè l’affermazione che ad un raggruppamento temporaneo di professionisti ex art. 17, comma 1, lett. g), della legge n. 109/1994 non sarebbe consentito di partecipare agli appalti integrati, “sub specie di avvalimento di esso da parte del partecipante alla gara”. Le determinazioni assunte dalla commissione di gara sarebbero contraddittorie e perplesse. Il raggruppamento temporaneo costituirebbe una sintesi delle figure dei progettisti prese in considerazione dall’art. 17, cit., sicché sarebbe illogico escludere che i partecipanti ad appalto integrato possano avvalersene per la progettazione esecutiva. In tal senso non sarebbe invocabile l’art. 3, comma 8, del D.P.R. n. 34/2000, che disciplina la diversa ipotesi di associazione temporanea con impresa non in possesso della qualificazione per progettazione e costruzione. Anche il bando e il disciplinare di gara sarebbero stati erroneamente intesi dalla commissione, giacché in essi non sarebbe contenuta alcuna esplicita causa di esclusione e dovrebbe operarsi una loro interpretazione non letterale, ma secondo legge e nel rispetto del principio di massima partecipazione alle gare. In ogni caso, la normativa comunitaria imporrebbe la possibilità di ammissione dei raggruppamenti temporanei tra professionisti anche in presenza di contraria clausola di bando, che andrebbe disapplicata.

II) Eccesso di potere per contraddittorietà rispetto ai presupposti di fatto.

Nella fattispecie, la costituzione di un raggruppamento temporaneo tra professionisti sarebbe da ritenersi necessitata dalla presenza del geologo, per l’impossibilità del sub affidamento ex art. 17, comma 14, della legge n. 109/1994.

Con successiva memoria i ricorrenti hanno ribadito ed ampliato le loro argomentazioni.

Si sono costituiti in giudizio l’amministrazione intimata e le controinteressate imprese IRA Costruzioni Generali s.r.l., Società Italiana Dragaggi s.p.a., SILEM s.r.l., Società Costruzioni Generali Meridionali s.r.l. e Mazzei Armando, sostenendo la piena legittimità dei provvedimenti impugnati.

La causa è stata assunta in decisione nella pubblica udienza del 21 ottobre 2009.

Il ricorso è infondato.

Innanzi tutto, va rilevato che – pur possedendo, a loro dire, anche idonea qualificazione per la progettazione – le imprese ricorrenti hanno volontariamente scelto di ricorrere a professionisti esterni per la progettazione esecutiva concernente le opere dell’appalto integrato in questione, sicché trovano applicazione, ratione temporis, l’art. 19, comma 1 ter, della legge n. 109/1994 ( “l’appaltatore che partecipa ad un appalto integrato … deve possedere i requisiti progettuali previsti dal bando o deve avvalersi di un progettista qualificato alla realizzazione del progetto esecutivo individuato in sede di offerta o eventualmente associato”) e l’art. 3, comma 8, del D.P.R. n. 34/2000, secondo cui “le imprese che non possiedono la qualificazione per prestazione di progettazione e costruzione, possono partecipare alle relative gare in associazione temporanea con i soggetti di cui all’articolo 17, comma 1, lettere d), e) ed f), della legge” n. 109/1994.

Nel caso in esame, le imprese ricorrenti hanno inteso avvalersi di professionisti esterni non costituendo un’associazione temporanea con essi, bensì prevedendo di affidare la progettazione ad un’associazione temporanea tra professionisti. Quest’ultima risulta dunque non associata, ma “incaricata” da un raggruppamento temporaneo di imprese, ai fini della progettazione esecutiva di un appalto integrato.

Ciò non è consentito dalle predette disposizioni, che nell’escludere – attraverso la mancata menzione della lettera g) dell’art. 17 cit. – la possibilità di associare al raggruppamento di imprese un raggruppamento di professionisti, escludono, a maggior ragione, che un simile raggruppamento possa essere incaricato della progettazione.

Ed invero, i raggruppamenti temporanei tra imprese o tra professionisti sono previsti dalla legge ed hanno ragion d’essere solo nel contesto delle gare medesime e nei rapporti con la stazione appaltante. La finalità che ispira l’istituto dell’associazione temporanea tra imprese e tra professionisti è quella di consentire alle imprese più piccole e ai professionisti meno affermati di maturare significative esperienze di lavoro, capaci di favorire la loro crescita imprenditoriale e professionale, garantendo al contempo la più ampia partecipazione alle procedure di gara per il conferimento di appalti pubblici, in linea con le esigenze di concorrenza che le norme comunitarie prescrivono (cfr. C.S., V, 20 luglio 2009, n. 4557). Si tratta, in sostanza, di una modalità agevolativa di partecipazione alle gare bandite dalla P.A., che non può trovare applicazione al di là dei casi in cui essa è prevista, senza che per questo – contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti – possa ritenersi violato il principio comunitario di tutela della concorrenza.

E’ quanto si verifica nella fattispecie in esame, in cui le imprese ricorrenti prospettano l’avvalimento da parte loro dell’opera di un raggruppamento temporaneo tra professionisti che non parteciperebbe in quanto tale alla gara e non avrebbe con l’amministrazione alcun rapporto.

In relazione a quanto precede, risultano infondate tutte le censure avanzate dai ricorrenti avverso il provvedimento che ha disposto la loro esclusione dalla gara e, a monte, avverso le previsioni in tal senso dettate dal bando.

Il ricorso in esame va quindi rigettato.

Sussistono giuste ragioni, attesa la complessità delle questioni affrontate, per la compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, rigetta il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Italo Vitellio, Presidente

Giuseppe Caruso, Consigliere, Estensore

Desirèe Zonno, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/12/2009

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