Pres. Salvatore Est. Lodi
F. Rattalino (Avv. P. Alberti e R. Maoli) c/ Comune di Andora (Avv.ti G. Ramadori e M. Vallerga), Questura di Bari (n.c.).

sull’ammissibilità degli accordi ex art. 11 l. 241/90  nei procedimenti finalizzati all’adozione di provvedimenti di natura sostanzialmente vincolata

1. Atto amministrativo – Procedimento – Provvedimenti di natura vincolata – Accordo Procedimentale – Ammissibilità – Sussiste – Ragione.
2. Atto amministrativo – Procedimento – Accordo procedimentale – Esercizio successivo di poteri autoritativi della P.A. – Ammissibilità – Condizione.

1. Nei procedimenti finalizzati all’adozione di provvedimenti di natura sostanzialmente vincolata, come le autorizzazioni in materia edilizia, è pienamente configurabile la stipulazione di un opportuno accordo procedimentale ex art. 11 l. 241/90 dal momento che anche in tali procedimenti sussistono fasi in cui l’Amministrazione deve esercitare poteri discrezionali quanto meno sotto il profilo tecnico e dato che gli accordi procedimentali sono un vero e proprio strumento di semplificazione, idoneo a far conseguire a tutte le parti un’utilità ulteriore rispetto a quella che sarebbe consentita dal provvedimento finale (1).
2. L’accordo procedimentale non preclude all’Amministrazione il successivo esercizio di poteri autoritativi per ragioni di pubblico interesse, essendo espressamente prevista la possibilità per la P.A. di recesso unilaterale, per motivi di pubblico interesse e salvo eventuale indennizzo, in base a quanto stabilito dal comma 4 dell’art. 11 l. 241/90.
— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, sentenza 15 maggio 2002, n. 2636.

sull’ammissibilità degli accordi ex art. 11 l. 241/90 nei procedimenti finalizzati all’adozione di provvedimenti di natura sostanzialmente vincolata

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso iscritto al NRG 50/2007 proposto da

RATTALINO FILIPPO, rappresentato e difeso dagli avvocati Piergiorgio Alberti e Riccardo Maoli ed elettivamente domiciliato presso gli stessi in Roma, Via Carducci, n. 4;

contro

il COMUNE DI ANDORA, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Ramadori e Mauro Vallerga ed elettivamente domiciliato in Roma presso il primo, Via Marcello Prestinari, n. 13;

e nei confronti

della QUESTURA DI BARI, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sez. I, n. 542 del 13 giugno 2006.

Visto il ricorso in appello;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
relatore alla pubblica udienza del 30 ottobre 2007 il consigliere Pier Luigi Lodi e uditi, per le parti, gli avvocati Alberti e Ramadori;
ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 7 dicembre 2006, ritualmente depositato, il signor Filippo Rattalino ha proposto appello avverso la sentenza del T.A.R. Liguria n. 542/2006, che aveva respinto il ricorso del medesimo inteso all’annullamento del provvedimento del Comune di Andora, in data 11 agosto 2005, relativo alla reiezione della richiesta di permesso in variante in parziale sanatoria per opere edilizie su porzione di lastrico solare di un condominio, nonché dell’ordinanza in data 18 ottobre 2005, di demolizione dei lavori eseguiti in difformità.
Con la predetta sentenza si sottolineava che, nel caso in questione, come risultava dal verbale di audizione in data 9 dicembre 2004, era intervenuto un accordo integrativo tra l’odierno ricorrente ed il Comune, ai sensi dell’art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241, che il medesimo ricorrente aveva poi disatteso, procedendo a realizzare senza titolo un locale abitabile, con conseguente obbligo del Comune di adottare le misure sanzionatorie impugnate dall’interessato.
Nell’atto di appello il signor Rattalino contesta tale pronuncia affermando, anzitutto, che nella fattispecie non si sarebbe formata alcuna intesa integrativa in ordine al chiesto permesso di costruire; sostiene, poi, che le caratteristiche del manufatto corrisponderebbero a quello in precedenza assentito, destinato a soffitta; rileva, inoltre, che l’innalzamento, in misura minima, dell’altezza dell’edificio non sarebbe computabile, trattandosi di volume tecnico. Lamenta, ancora, che il T.A.R. abbia omesso di pronunciarsi su cinque dei motivi di doglianza dedotti in primo grado, con i quali si denunciavano vizi di violazioni delle norme sul procedimento e di eccesso di potere sotto vari profili ed in particolare per difetto di istruttoria e di motivazione. Infine, l’appellante prospetta la nullità ovvero la annullabilità, per errore essenziale e riconoscibile, del menzionato verbale di audizione.
Si è costituito il Comune intimato deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.
Con memoria depositata in vista della discussione del gravame il ricorrente ha ulteriormente illustrato le proprie tesi.
La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 30 ottobre 2007.

DIRITTO

1. – Con il primo motivo di appello il ricorrente contesta la statuizione del giudice di primo grado che ha ritenuto la sussistenza di un “accordo sostitutivo di provvedimento” tra il ricorrente stesso ed il Comune di Andora, ai sensi dell’art. 11 della legge 7 agosto1990, n. 241, riguardante le modalità di regolarizzazione di opere edilizie relative alla costruzione di un tetto di copertura su di un lastrico solare.
Sostiene invece l’appellante che la stipulazione di simili intese, secondo l’espresso dettato della legge, deve essere volta “al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale”, restando conseguentemente esclusa, per carenza di tale presupposto, la possibilità di dette intese allorché l’attività amministrativa risulti completamente vincolata, come nella fattispecie in esame concernente il rilascio di un titolo edilizio, a seguito dell’accertamento di conformità richiesto per opere edilizie abusive
Segnala, il predetto appellante, che la stipulazione degli accordi dovrebbe essere preceduta da valutazioni dell’ufficio competente in ordine alle ragioni di pubblico interesse per il ricorso allo strumento consensuale, a garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa. Aggiunge ancora l’appellante che, ai sensi di legge, per gli accordi in questione vale la disciplina civilistica in materia di obbligazioni e contratti, con conseguente applicazione delle relative norme per la esecuzione forzata in caso di inadempimento, con preclusione dell’autotutela, da parte dell’Amministrazione, poiché anch’essa dovrebbe invece far ricorso al giudice, quale soggetto terzo ed imparziale.

1.1. – La Sezione non ritiene condivisibili tali argomentazioni.
Va premesso che lo specifico adempimento, di tipo procedimentale, cui fa riferimento l’appellante (la previa determinazione dell’organo competente a garanzia della salvaguardia del pubblico interesse) è stato aggiunto dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, e non risulta quindi applicabile a fattispecie precedenti, come quella relativa al verbale in esame, datato 9 dicembre 2004.
Va puntualizzato, altresì, che il mancato richiamo del citato art. 11, nel verbale in questione, non può evidentemente inficiare la formazione di un atto di concreta applicazione di tale norma di legge, legge che oltretutto risulta espressamente citata nell’intestazione dell’atto stesso.

1.2. – Ciò posto può convenirsi con il primo giudice in ordine alla sussistenza delle condizioni per poter ravvisare la effettiva realizzazione, nel caso in esame, di un accordo del tipo di cui si discute.
Deve anzitutto precisarsi che, contrariamente a quanto postulato dall’appellante, anche nel caso di procedimenti finalizzati alla adozione di provvedimenti di natura sostanzialmente vincolata, come le autorizzazioni in materia edilizia, sussistono fasi in cui l’Amministrazione deve esercitare poteri chiaramente discrezionali – come appunto si è verificato nel caso di cui si tratta – quanto meno sotto il profilo tecnico, attinenti al “quantum”, al “quomodo” ed al “quando” degli adempimenti da eseguire, e quindi risulta pienamente configurabile la stipulazione di un opportuno accordo procedimentale, trattandosi di un vero e proprio strumento di semplificazione, idoneo a far conseguire a tutte le parti un’utilità ulteriore rispetto a quella che sarebbe consentita dal provvedimento finale (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 15 maggio 2002, n. 2636).
Dal verbale di audizione in discorso emerge in concreto che, a seguito della richiesta di riesame del diniego di sanatoria dei lavori abusivamente eseguiti, da parte dell’odierno ricorrente, i rappresentanti dell’Amministrazione comunale avevano fatto presente che, per la chiesta regolarizzazione doveva essere presentato, entro 45 giorni, un nuovo progetto mediante il quale doveva “tassativamente” realizzarsi una sola apertura nel tetto, dovevano eliminarsi tutti gli abbaini, i camini non a servizio del condominio e ogni apertura sui lati ad eccezione della porta, mentre si consentiva, per ragioni tecniche, il mantenimento dell’altezza interna esistente.
Il verbale è stato infine sottoscritto dalle parti intervenute, senza alcuna riserva o contestazione da parte di alcuno.
Ad avviso del Collegio non vi è luogo a dubbio, quindi, che nell’incontro tra le parti, come sopra verbalizzato, si era addivenuti ad un accordo, come richiesto dalla parte privata, ai fini della regolarizzazione delle opere abusive eseguite sul lastrico solare, sia pure condizionato dalle rigide prescrizioni sulle modalità di esecuzione delle opere di cui si tratta.
Contrariamente a quanto affermato dalla difesa del ricorrente, poi, la presenza di un simile atto negoziale non precludeva all’Amministrazione il successivo esercizio di poteri autoritativi, per ragioni di pubblico interesse, essendo tra l’altro espressamente prevista anche la possibilità per l’Amministrazione di recesso unilaterale, per motivi di pubblico interesse, salvo eventuale indennizzo, in base a quanto stabilito dal comma 4 dell’art. 11 in discorso (cfr. Cons. Stato, Sez. IV. 6 novembre 1998, n. 1448).

2. – Acclarata, dunque, la configurabilità del suddetto accordo procedimentale, vanno esaminate, in ordine logico, le azioni di nullità e di annullamento dell’accordo, proposte nella parte conclusiva dell’appello, che appaiono chiaramente destituite di giuridico fondamento.
Anzitutto, per quanto riguarda la asserita nullità per insussistenza dell’accordo, va rimarcato che dopo avere ribadito le rispettive posizioni, risulta dal verbale che le parti avevano preso atto della richiesta del privato di ripresentare un nuovo progetto e le caratteristiche del progetto erano state chiaramente enunciate nel verbale, successivamente sottoscritto da tutte le parti interessate.
Del tutto inattendibile risulta, inoltre, l’assunto dell’appellante secondo cui, dopo la sottoscrizione dell’accordo, il Comune sarebbe stato comunque tenuto ad assentire il titolo richiesto, essendo chiaro che il rilascio del detto titolo era tassativamente condizionato dal rispetto delle condizioni indicate.
Per quanto riguarda la presenza di vizi della volontà della parte privata, in conseguenza di un asserito errore essenziale e riconoscibile da parte del Comune, non si vede in base a quali motivi una eventuale riserva mentale dell’interessato – il quale aveva espressamente richiesto l’incontro ai fini della regolarizzazione delle opere abusive realizzate – potrebbe inficiare una procedura in realtà finalizzata, come accennato sopra, ad agevolare la soluzione dei problemi sorti proprio in conseguenza di tali abusi, soluzione implicante necessariamente l’accettazione di specifiche prescrizioni dettate dall’amministrazione.

3. – Con il secondo motivo di appello si contesta l’assunto del primo giudice secondo cui mediante le opere abusive di cui si tratta il ricorrente avrebbe realizzato senza titolo un locale abitabile con l’aumento dell’altezza interna, il rialzo delle mura perimetrali, l’abbassamento del piano di calpestio e l’apertura di abbaini e finestre.
Assume l’interessato che, pur avendo eseguito opere in lieve difformità rispetto al progetto approvato, per le quali aveva presentato al Comune apposita istanza di sanatoria, non sussisterebbe comunque una trasformazione del sottotetto da magazzino/soffitta a locale abitabile, in violazione della vigente normativa urbanistica.
Ciò in quanto le caratteristiche del manufatto sarebbero rimaste sostanzialmente inalterate rispetto al progetto a suo tempo approvato, poiché le modifiche apportate avrebbero comportato unicamente un lieve incremento dell’altezza interna (di soli 10-12 cm e non già di 1 m come asserito dal Comune), che al punto massimo avrebbe raggiunto i 320 cm, e l’altezza media risulterebbe comunque inferiore rispetto a quella minima prescritta per i locale abitabile, mentre gli abbaini erano già previsti nei progetti precedentemente assentiti, come attestato dalla perizia tecnica asseverata redatta da un tecnico di fiducia dell’interessato.

3.1. – Tali argomentazioni non risultano condivisibili apparendo del tutto chiare e persuasive le motivazioni del provvedimento comunale n. 10172-31083, datato 23 agosto 2005, oggetto dell’impugnativa in primo grado, con il quale si negava il permesso di costruire in sanatoria in considerazione del fatto che il richiedente, non tenendo conto di quanto indicato nel surrichiamato verbale del 9 dicembre 2004, aveva nuovamente proposto di sanare le opere realizzate prevedendo in particolare l’innalzamento della quota di imposta e di colmo del tetto, oltreché gli abbaini (già costruiti in posizione diversa da quella autorizzata) e lo scavo del piano lastrico e la eliminazione dei muretti laterali a delimitazione del locale.
In tal modo, come ritenuto dalla commissione edilizia comunale, con il parere citato nell’anzidetto provvedimento, l’opera da realizzare non poteva più qualificarsi come volume tecnico, atteso che il mantenimento degli abbaini unitamente all’innalzamento dell’altezza interna avrebbero dato origine ad un organismo edilizio che poteva avere un suo utilizzo autonomo, anche a fini abitativi.
In tale prospettiva non appaiono scalfite dalle doglianze del ricorrente le conclusioni del ripetuto provvedimento comunale il quale, rilevando come il progetto presentato non solo disattendeva l’accordo integrativo raggiunto con l’Amministrazione, ma riguardava una soluzione progettuale che, seppure giustificava per esigenze tecniche l’abbassamento del pavimento per alleggerire l’originario piano di copertura con la rimozione di materiali incoerenti, manteneva, comunque, gli abbaini ed eliminava le tamponature interne, rendendo manifestamente possibile un utilizzo autonomo del manufatto, con conseguente qualificazione dello stesso come volume urbanisticamente rilevante.

4. – Anche il terzo motivo va disatteso, poiché il superamento dell’altezza massima di ml. 20,50, prevista per la zona, non potrebbe essere giustificata qualificando l’opera come “volume tecnico”, secondo la tesi del ricorrente, stante la inconfigurabilità dello stesso in base alle caratteristiche proprie della costruzione di cui si tratta.

5. – L’appellante ripropone, infine, taluni motivi che non risulterebbero espressamente esaminati dal primo Giudice.

5.1. – Sono in primo luogo da disattendere le censure rivolte avverso il predetto atto comunale in data 23 agosto 2005, atteso che si tratta di provvedimento su istanza di parte per il quale non appaiono configurabili violazioni relative alla partecipazione del privato all’azione amministrativa.

5.2. – In secondo luogo non appare rilevante il richiamo, effettuato dal predetto provvedimento del 23 agosto 2005, ad un parere del consulente legale del Comune risalente all’11 maggio 2004, poiché pur riguardando una precedente istanza di sanatoria, tale parere era comunque riferito a questioni attinenti al progetto edilizio di cui si discute.

5.3. – In terzo luogo, non sussistendo l’invalidità del provvedimento in parola è da escludere, altresì, l’illegittimità in via derivata della successiva ingiunzione a demolire, in data 18 ottobre 2005, anch’essa oggetto dell’impugnativa proposta in primo grado.

5.4. – In quarto luogo, l’anzidetta ingiunzione di demolizione può ritenersi esente anche dalle censure di difetto di motivazione e di eccesso di potere sotto vari profili, nonché di violazione e falsa applicazione degli articoli 31 e 34 del D. P. R. 6 giugno 2001, n. 380, poiché trattasi di atto meramente consequenziale del succitato provvedimento di diniego di sanatoria che, per la relazione con il medesimo, risulta conseguentemente motivato; né appare giustificata la censura rivolta alla prevista applicazione del citato articolo 31 del testo unico dell’edilizia, in considerazione dell’effettiva totale difformità delle opere eseguite rispetto a quelle consentite (realizzazione di locali con possibile utilizzo autonomo in luogo di un semplice volume tecnico). D’altra parte, la mancata contestuale indicazione dell’area da acquisire di diritto, nell’ipotesi di ottemperanza alle ingiunzione di demolizione, non può inficiare, di per sé, la legittimità della applicazione della norma in parola.

5.5. – Infine, come già accennato, il carattere consequenziale del provvedimento di demolizione esclude la necessità della previa comunicazione dell’avvio del relativo procedimento.
Per le ragioni sopra esposte l’appello si palesa infondato e va respinto.

6. – Le spese del giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate come indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:
– respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata;

– condanna l’appellante a rifondere in favore del Comune resistente le spese del presente grado di giudizio che liquida in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 30 ottobre 2007, con la partecipazione di:
Costantino SALVATORE – Presidente f.f.

Luigi MARUOTTI – Consigliere

Pier Luigi LODI Rel. Estensore – Consigliere

Vito POLI – Consigliere

Salvatore CACACE #NOME?

Depositata in Segreteria
Il 10/12/2007
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 10/12/2007 n.6344 proviene da Giustamm.

P. Numerico – Presidente, A. Maggio – Estensore
Ricorsi riuniti proposti da G. C. (avv. S. Tola) e da C. C. P. di S. P. & C. s.n.c. (avv.ti S. Porcu e M.
Barberio) c. la REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA e l’ASSESSORATO
EGIONALE DEGLI ENTI LOCALI, FINANZE ED URBANISTICA (avv.ti S. Trincas ed A.
amba), il MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI e la CAPITANERIA DI
ORTO DI CAGLIARI (Avv. Dist. St.) nonché contro il DIRETTORE DEL SERVIZIO DEMANIO
E PATRIMONIO DELLA REGIONE SARDA ED IL COMUNE DI SINNAI (n.c.) e nei confronti
del sig. A. F. (avv.ti A. Locci, prof. B. Ballero e S. Ballero) e, rispettivamente, del C. C. P. DI
ERRELI PALMIRA & C. S.N.C. (intimato nel ricorso 156/07) (avv.ti S. Porcu e M. Barberio

sulla rilevanza dello ius superveniens ai fini del rilascio della concessione demaniale marittima

Demanio – Concessione di beni demaniali – Annullamento del diniego – Ius superveniens ostativo al rilascio – In caso di notifica della sentenza di primo grado – Non è opponibile al richiedente.

Il principio, ribadito da un consolidato orientamento giurisprudenziale emerso in materia urbanistico – edilizia, secondo cui l’amministrazione, nel ripronunciarsi su una domanda di concessione edilizia a seguito dell’intervenuto annullamento giurisdizionale del precedente diniego, non può prendere in considerazione mutamenti della normativa urbanistica sfavorevoli al richiedente, successivi alla data di notificazione della sentenza (1) è applicabile anche in tema di rilascio di concessioni demaniali marittime. (2)

________________________________
(1) Cfr., in motivazione,fra le tante, T.A.R. SARDEGNA – Sentenza 30 dicembre 1999 n. 1658 e 11 luglio 1997 n. 910; CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 8 gennaio 1986 n. 1; SEZIONE QUINTA – Sentenza 15 febbraio 2007 n. 641 e 13 novembre 1995 n. 1551, nonché, SEZIONE QUARTA – Sentenza 10 novembre 1998 n. 1471.
(2) Non constano precedenti in termini in questa Rivista in ordine all’estensione dei principi enunciati in materia urbanistico-edilizia alla materia del rilascio delle concessioni demaniali marittime. (A. Faccon)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti nn°156/07, 184/07 e 185/07 proposti: il primo dal dr. G. C., rappresentato e difeso dall’avv. Sebastiano Tola, presso lo studio del quale in Cagliari via Besta n°2, è elettivamente domiciliato, ed i restanti due dal Centro Commerciale Perra di Serreli Palmira & C. s.n.c., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv.ti Stefano Porcu e Mauro Barberio, presso il cui studio, in Cagliari, via Garibaldi n°105, è elettivamente domiciliato;

contro

la REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, in persona del Presidente pro tempore della Regione e l’Assessorato Regionale degli Enti Locali, Finanze ed Urbanistica, in persona dell’Assessore pro tempore rappresentati e difesi dagli avv.ti Sandra Trincas e Alessandra Camba, dell’Ufficio Legale dell’Ente, presso la cui sede in Cagliari, viale Trento n°69, sono elettivamente domiciliati;
il MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, in persona del Ministro in carica e la Capitaneria di Porto di Cagliari, in persona del suo Comandante (intimati nel solo ricorso n°185/07), rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n° 23, sono legalmente domiciliati;

nonché contro
il DIRETTORE DEL SERVIZIO DEMANIO E PATRIMONIO DELLA REGIONE SARDA ED IL COMUNE DI SINNAI, in persona del Sindaco pro tempore, non costituiti in giudizio;

e nei confronti
del sig. A. F., rappresentato e difeso dagli avv.ti Alessio Locci, prof. Benedetto Ballero e Stefano Ballero, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di questi ultimi, in Cagliari, corso Vittorio Emanuele n°76;
del CENTRO COMMERCIALE PERRA DI SERRELI PALMIRA & C. S.N.C. (intimato nel ricorso 156/07) in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv.ti Stefano Porcu e Mauro Barberio presso il cui studio, in Cagliari, via Garibaldi n°105, è elettivamente domiciliato;
del sig. G. C (intimato nei ricorsi nn°184/07 e 185/07) rappresentato e difeso dall’avv. Renato Margelli, presso lo studio del quale in Cagliari, via Besta n°2, è elettivamente domiciliato;

per l’annullamento
il ricorso n°156/07: della determinazione 22/12/2006 n°2812/D, con cui il Direttore del Servizio Centrale Demanio e Patrimonio dell’Assessorato degli Enti Locali, Finanze ed Urbanistica ha rigettato l’istanza con la quale il dr. Guglielmo Carleo ha chiesto la concessione demaniale di un area in località Torre delle Stelle, in territorio del comune di Sinnai;
della determinazione 22/12/2006 n° 2811/D, con cui il medesimo Direttore ha accolto la domanda di concessione demaniale presentata per la suddetta località dal sig. Alessio Fontana;
di tutti gli atti del procedimento, tra cui, in particolare, la relazione istruttoria in data 19/12/2006, la nota 23/4/2002 n°14337 ed il verbale in data 14/3/2002;
il ricorso n°184/07: della sopra citata determinazione 22/12/2006 n° 2811/D;
delle relazioni istruttorie richiamate nella detta determinazione;
della determinazione 20/12/2003 n°42149 del Direttore Generale degli Enti Locali e Finanze dell’intimato Assessorato;
del verbale della Conferenza di Servizi in data 4/7/2002;
il ricorso n°185/07: della determinazione 22/12/2006 n°2813/D con cui il menzionato Direttore ha rigettato la domanda di concessione demaniale presentata dal Centro Commerciale Perra, relativa alla stessa località sopra indicata, nonché dei restanti atti impugnati col ricorso n°184/07;

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione regionale, di quella statale e dei controinteressati.
Visti i ricorsi incidentali proposti dal sig. Fontana con riguardo ai ricorsi nn° 156/07 e 185/07.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Nominato relatore per la pubblica udienza del 21/11/2007 il consigliere Alessandro Maggio e uditi, altresì, gli avvocati R. Margelli, in proprio ed in sostituzione dell’avv. S. Tola, per il dr. Carleo, l’avv. S. Porcu, per il Centro Commerciale Perra, l’avv. S. Ballero, per il sig. Fontana, l’avvocato dello stato, G. Steri per l’amministrazione statale, nonché l’avv. A. Camba per l’amministrazione regionale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Il dr. Guglielmo Carleo, il Centro Commerciale Perra di Serreli Palmira & C. s.n.c. ed il sig. Alessio Fontana, hanno presentato distinte istanze volte ad ottenere in concessione un tratto di arenile nella spiaggia di Genn’e Mari, in località Torre delle Stelle del Comune di Sinnai.
Con determinazioni nn°1152/D e 1153/D, ambedue in data 25/6/2003, il Direttore del Servizio Centrale Demanio e Patrimonio dell’Assessorato Regionale degli Enti Locali Finanze ed Urbanistica, ha, rispettivamente, rigettato le domande del dr. Carleo e del Centro Commerciale Perra, ed ha, invece, accolto quella del sig. Fontana.
Avverso i due sopra indicati provvedimenti, il dr. Carleo ed il Centro Commerciale Perra hanno proposto distinti ricorsi, con cui ambedue hanno, tra l’altro, dedotto il contrasto tra la proposta del sig. Fontana e gli indirizzi contenuti nella delibera della Giunta Comunale di Sinnai 26/6/2002 n°146, cui l’autorità emanante aveva dichiarato di volersi uniformare.
Con sentenza 15/7/2005 n°1654, confermata in appello con decisione 11/9/2006 n°5251, questo Tribunale, previa riunione, ha accolto i due ricorsi, ed annullato le suddette determinazioni.
A seguito dell’intervenuto annullamento giurisdizionale, il Direttore del Servizio Centrale Demanio e Patrimonio dell’Assessorato Regionale degli Enti Locali Finanze ed Urbanistica, ha proceduto al riesame delle istanze di concessione presentate dalle parti in causa, dopo di che ha adottato le determinazioni 2811/D, 2812/D e 2813/D, tutte in data 22/12/2006, con le quali ha, rispettivamente, accolto la domanda del sig. Fontana e respinto quelle del dr. Carleo e del Centro Commerciale Perra.
Ritenendo i tre sopra indicati provvedimenti e gli ulteriori atti meglio indicati in epigrafe illegittimi, il dr. Carleo ed il Centro Commerciale Perra li hanno impugnati proponendo, il primo, il ricorso nn°156/07 ed il secondo i ricorsi nn°184/07 e 185/07, con cui ambedue hanno, prospettato svariati motivi di gravame.
Il dr. Carleo, in particolare, con riguardo alla delibera 22/12/2006 n°2811/D ha, tra l’altro, denunciato, il contrasto della stessa col giudicato di cui alle citate sentenze; con riferimento alla determinazione in pari data 2812/D, ha contestato tutti i rilevi negativi posti a fondamento del rigetto della propria istanza.
Si sono costituite in giudizio per opporsi all’accoglimento dei ricorsi l’amministrazione regionale, quella statale, nonché il sig. Alessio Fontana, il quale con riguardo ai ricorsi n°156/07 e 185/07, ha, anche, proposto ricorso incidentale.
Si sono reciprocamente costituiti in giudizio, ciascuno per resistere all’azione dell’altro, anche i ricorrenti.
Alla pubblica udienza del 21/11/2007, la causa, dopo ampia discussione, è stata posta in decisione.

DIRITTO

Pregiudizialmente va disposta la riunione dei tre ricorsi in epigrafe sussistendo evidenti ragioni di connessione.
Sempre in via pregiudiziale va accolta l’eccezione con cui la difesa erariale deduce, con riguardo al ricorso n°185/07, il difetto di legittimazione passiva dell’Amministrazione Statale intimata. Ed invero, nessuno degli atti impugnati è riferibile a quest’ultima, nè la medesima può considerarsi, altrimenti, parte del rapporto controverso.
Ancora in limine litis il Collegio deve affrontare l’eccezione con cui il sig. Fontana deduce l’inammissibilità degli avversi ricorsi.
Sostiene, infatti, quest’ultimo che in conseguenza dell’adozione della delibera della Giunta Regionale 21/6/2006 n°27/6, non sarebbe, allo stato, consentito rilasciare concessioni demaniali marittime del tipo richiesto dai ricorrenti, circostanza, questa, che priverebbe i medesimi dell’interesse ad agire.
Al fine di verificare il fondamento della dedotta questione di rito occorre distinguere le posizioni degli odierni istanti.
Nei riguardi del Centro Commerciale Perra l’eccezione è fondata.
Con la menzionata deliberazione – intervenuta dopo la sentenza 15/7/2005 n°1654, con cui questo Tribunale aveva annullato le determinazioni con le quali la Regione Sarda aveva accolto l’istanza di concessione demaniale del sig. Fontana e respinto quelle del dr. Carleo e del Centro Commerciale Perra – la Giunta Regionale ha stabilito che, nelle more dell’approvazione definitiva del piano paesaggistico regionale e dei piani di utilizzo dei litorali, possano essere rilasciate, in deroga, nuove concessioni demaniali marittime per il posizionamento di ombrelloni e sdrai sull’arenile, esclusivamente in favore delle aziende ricettive (alberghi e villaggi turistici) esplicitamente indicate in apposito elenco allegato alla medesima delibera, per le esigenze della clientela delle stesse e con scadenza limitata al 31/10/2006.
Essendo incontroverso che la richiesta del Centro Commerciale Perra non è diretta a soddisfare esigenze di strutture turistiche incluse nel citato elenco, è evidente come l’accoglimento della stessa resti impedito dal divieto di rilasciare nuove concessioni demaniali marittime, posto dalla richiamata deliberazione di Giunta.
Né può ritenersi che gli effetti della suddetta deliberazione siano limitati all’anno 2006, come pure sostenutosi in udienza.
Al contrario l’atto della Giunta Regionale – che non risulta superato da nuova e più favorevole regolamentazione – pone un divieto generalizzato di rilasciare concessioni demaniali marittime nelle more dell’approvazione del piano paesaggistico regionale e dei piani di utilizzo dei litorali. E solo in favore delle aziende turistiche ivi espressamente individuate consente, in deroga al divieto generale, il rilascio di nuove concessioni, con scadenza limitata, però, al 31/10/2006.
Per togliere rilevanza alla nuova disciplina invocata dal controinteressato, il Centro Commerciale Perra, avrebbe dovuto dimostrare di aver notificato alla Regione l’anzidetta sentenza n°1654/05, prima dell’emanazione della citata deliberazione di Giunta.
Infatti, un consolidato orientamento giurisprudenziale, emerso in materia urbanistico – edilizia, ma sicuramente applicabile anche al caso di specie, insegna che, nel ripronunciarsi su una domanda di concessione edilizia a seguito dell’intervenuto annullamento giurisdizionale del precedente diniego, l’amministrazione non può prendere in considerazione mutamenti della normativa urbanistica sfavorevoli al richiedente, successivi alla data di notificazione della sentenza (cfr., fra le tante, T.A.R. Sardegna 30/12/1999 n°1658 e 11/7/1997 n°910; Cons. Stato A.P. 8/1/1986 n°1, Idem V° Sez., 15/2/2007 n°641 e 13/11/1995 n°1551, nonché, IV° Sez., 10/11/1998 n°1471).
Sennonché, il Centro Commerciale Perra non ha fornito la prova richiesta, per cui nei suoi confronti la normativa sopravvenuta esplica tutti i propri effetti.
Da ciò l’inammissibilità non solo del ricorso n°185/07, ma anche di quello n°184/07, in quanto, una volta escluso che il ricorrente possa ottenere la concessione demaniale richiesta, non ha più alcun interesse a contestare il rilascio disposto in favore del sig. Fontana.
Nei confronti del dr. Carleo l’eccezione è, invece, infondata.
Quest’ultimo, come emerge dagli atti depositati in giudizio, in data 2/8/2005, ha notificato all’amministrazione regionale la sentenza n° 1654/05, per cui, in base al ricordato orientamento giurisprudenziale, lo ius superveniens, non può essergli opposto.
Il solo ricorso n°156/07, va, dunque, esaminato nel merito, partendo dall’impugnazione principale.
E’ innanzitutto fondato il motivo di gravame con cui il ricorrente principale denuncia il contrasto della determinazione 22/12/2006 n°2811/D con il giudicato di cui alle sentenze 15/7/2005 n°1654 di questo Tribunale e 11/9/2006 n°5251 del Consiglio di Stato.
Da entrambe le decisioni emerge come la richiesta del sig. Fontana non fosse conforme agli indirizzi sul “rilascio di concessioni demaniali marittime con finalità turistiche ricreative nelle spiagge di Solanas e Genn’e Mari (Torre delle Stelle)” dati dalla Giunta Municipale di Sinnai con deliberazione 26/6/2002 n°146, a cui l’amministrazione regionale aveva inteso uniformarsi.
Questi ultimi prevedevano, tra l’altro: a) che le strutture di servizio alla spiaggia, al fine di evitare intralcio al flusso pedonale, non dovessero essere installate di fronte agli accessi alla medesima (criterio n°1); b) che le stesse dovessero essere ubicate “in posizione centrale nell’arenile e collegata alla viabilità in modo da evitare il transito di mezzi anche con ruote gommate” (criterio n°3).
Siffatti indirizzi, letti congiuntamente onde evitare possibili conflitti di significato, portavano a ritenere che dovesse essere privilegiata “una posizione delle strutture vicina agli accessi, ma non in modo tale da intralciare il flusso pedonale” (sentenza n°5251/06)
Le menzionate pronunce hanno incontrovertibilmente e definitivamente accertato come la collocazione delle strutture, proposta dal sig. Fontana, risultasse essere “lontana dagli accessi con una serie di possibili inconvenienti, che l’amministrazione comunale aveva inteso evitare” (così la citata sentenza del giudice d’appello) e quindi in contrasto con gli indirizzi per il rilascio di concessioni demaniali marittime con finalità turistiche ricreative nella spiaggia di Genn’e Mari.
Tale accertamento, in sede di riesercizio del potere, non poteva, evidentemente, essere rimesso in discussione dalla Regione, atteso che il medesimo ha costituito il presupposto di fatto delle due decisioni giudiziali.
L’amministrazione regionale invece, violando il giudicato, ha compiuto nuove verifiche in ordine al posizionamento delle strutture proposte dal sig. Fontana, pervenendo alla conclusione che le stesse rispettassero i richiamati indirizzi.
Discende, pertanto, dalla corretta interpretazione delle sopra citate sentenze, che l’intimata amministrazione regionale, nel riprovvedere, non avrebbe dovuto prendere in considerazione l’istanza del sig. Fontana.
Quanto alla determinazione 22/12/2006 n°2812/D, occorre rilevare che l’amministrazione regionale ha posto a fondamento del rigetto dell’istanza del dr. Carleo cinque rilievi, tutti fondatamente censurati dal ricorrente.
Con il primo è stato contestato che la struttura proposta – in violazione delle prescrizioni contenute nel D.M. 30/5/1067 con cui venne imposto il vincolo di cui alla L. 29/6/1939 n°1497 sulla zona costiera del comune di Sinnai ove ricade la spiaggia di Genn’e Mari – risulterebbe parzialmente ubicata sulla zona dunale presente sull’arenile.
Ebbene, come correttamente dedotto dal ricorrente, il rilievo è viziato da travisamento dei fatti, atteso che, come si ricava dalla documentazione prodotta in giudizio ed in particolare dall’ortofotocarta dell’Assessorato regionale degli Enti Locali, Finanze ed Urbanistica e dagli allegati fotografici, la struttura non risulta posta su alcun rilievo dunale.
Afferma, poi, la Regione che la struttura sarebbe ubicata “in posizione decentrata nell’arenile fronte uno stradello condominiale esclusivamente pedonale che non garantisce adeguati collegamenti alla viabilità e lungo il quale non è consentito né il transito, né la sosta di automezzi. Nelle strade private che confluiscono nello stradello condominiale pedonale è vietata la sosta delle autovetture”.
Sul punto il ricorrente replica, rifacendosi alle considerazioni espresse dal Consiglio di Stato nella decisione 11/9/2006 n° 5251, secondo le quali il criterio della centralità non va inteso in senso “puramente geometrico, ma come connessione con le altre strutture e la viabilità”. E non è dubbio, alla luce degli atti processuali, che la struttura proposta dal dr. Carleo risulti collocata in prossimità di due accessi all’arenile (uno dei quali carrabili) ed in posizione tale da poter considerare rispettato il criterio della centralità.
D’altra parte, l’istante ha fornito misure, dall’amministrazione non contestate, circa le distanze della struttura dagli accessi (poco più di 20 metri) idonee di per sé a dimostrare come l’ubicazione prescelta fosse in grado di soddisfare le esigenze della viabilità tenute presenti dall’amministrazione.
Con il terzo motivo di diniego la Regione oppone che il posizionamento della struttura di fronte al menzionato stradello condominiale sarebbe di intralcio al flusso pedonale.
Anche in relazione a questo motivo non possono non ritenersi fondate le considerazioni svolte dal ricorrente che denuncia la carenza di istruttoria e il travisamento dei fatti che caratterizzano la determinazione impugnata. La documentazione depositata in causa (in particolare planimetria relativa all’ubicazione dell’intervento e citata ortofotocarta), invero, dimostra che la struttura risulta collocata ad una sufficiente distanza dalla fine del detto stradello.
Afferma, ancora, l’amministrazione regionale “risulta inoltre impossibile l’accesso dei disabili alla spiaggia non solo perché lo stradello condominiale pedonale è distante dall’area destinata ai parcheggi pubblici, ma anche perché nelle vicinanze non è previsto l’accesso e la sosta delle auto in uso alle persone diversamente abili ed anche perché l’ultimo tratto del precitato stradello si conclude sull’arenile con alcuni gradini”.
Al riguardo, il ricorrente ha, fondatamente, obiettato che l’intimata amministrazione si è limitata a considerare il solo stradello condominiale, senza tener presente che l’ingresso in spiaggia delle persone diversamente abili è garantito attraverso l’accesso n°3 – dove si trova anche il parcheggio a queste ultime destinato – posto a breve distanza dall’area ove è previsto il posizionamento della struttura dal medesimo proposta.
Si legge, infine, nell’impugnata determinazione n°2812/D, che l’intervento proposto si articolerebbe – sulla base di quanto specificato nel punto 5 della relazione tecnica predisposta dal dr. Carleo – in tre distinte strutture collegate tra loro mediante appositi percorsi di camminamento, circostanza questa che, a giudizio dell’autorità procedente, determinerebbe “l’inglobamento nell’area richiesta in concessione degli spazi di arenile liberi”.
Tale rilievo, come correttamente dedotto dal ricorrente, è infondato in fatto.
Ed invero, né dagli allegati progettuali, né dalla relazione tecnica prodotti dal richiedente, unitamente alla domanda di concessione, risulta che le aree richieste in concessione debbano essere collegate tra loro.
In particolare, il punto 5 della detta relazione si limita a prevedere che “nell’area di pertinenza sarà … realizzato un percorso di camminamento che consentirà di collegare tutte le strutture di servizio alla balneazione più sopra descritte (posto di controllo e chiosco bar, sevizi igienici, spogliatoi, docce, box deposito attrezzature) in modo che tutte le zone siano fruibili dalle persone disabili o con ridotte capacità motorie”. E poiché il menzionato punto 5 si occupa dei disabili, l’area a cui lo stesso fa riferimento, in mancanza di contrarie indicazioni, non può che essere quella a costoro destinata, dove per l’appunto è programmata l’ubicazione di tutte le indicate strutture di servizio alla balneazione.
La conclusione, peraltro, trova conferma nell’elaborato avente ad oggetto i “particolari costruttivi” dell’intervento, dove non figurano rappresentate passerelle di collegamento fra le tre aree oggetto della richiesta di concessione.
Il ricorso va, in definitiva, accolto, mentre restano assorbite le ulteriori censure prospettate.
L’accoglimento del ricorso principale impone al Collegio di esaminare l’impugnazione incidentale proposta dal sig. Fontana, che va, però, dichiarata inammissibile.
Difatti, appurato che la domanda da costui avanzata non può trovare accoglimento, in quanto contrastante con i sopra menzionati indirizzi per il rilascio delle concessioni demaniali marittime nella spiaggia di Genn’e Mari, il medesimo non ha interesse a proporre ricorso incidentale per contrastare l’azione del ricorrente principale.
Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.
In considerazione del fatto che la menzionata deliberazione 21/6/2006 n°27/6, nonostante l’espresso divieto ivi contenuto di assentire nuove concessioni demaniali marittime a favore di soggetti diversi dalle aziende ricettive nella medesima indicate, non ha impedito al Direttore del Servizio Centrale Demanio e Patrimonio dell’Assessorato Regionale degli Enti Locali, Finanze ed Urbanistica, di rilasciare al sig. Fontana la concessione demaniale marittima richiesta, ritiene il Collegio di dover disporre la trasmissione della presente sentenza e di tutti gli atti processuali ad essa inerenti, alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Cagliari, affinché valuti l’eventuale sussistenza di ipotesi di reato.

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA – SEZIONE I

Riunisce i ricorsi in epigrafe.
Dichiara il difetto di legittimazione passiva dell’intimata Amministrazione Statale.
Accoglie il ricorso n°156/07 e per l’effetto annulla le impugnate determinazioni nn°2811/D e 2812/D del 22/12/2006.
Dichiara inammissibile l’impugnazione incidentale proposta in relazione al suddetto ricorso n°156/07.
Dichiara, altresì, inammissibili i ricorsi nn°184/07 e 185/07.
Spese compensate.
Dispone la trasmissione della presente sentenza e di tutti gli atti processuali ad essa inerenti, alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Cagliari.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.ù

Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, il 21/11/2007 – 7/12/2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:
Paolo Numerico Presidente

Silvio Ignazio Silvestri Consigliere

Alessandro Maggio Consigliere – estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 10/12/2007 n.2230 proviene da Giustamm.

Pres. M. Rossi Dordi; Est. L. Mosna
FL G. –R. GmbH (avv.ti C. Cannarozzo e P. De Luca) c. l’AMMINISTRAZIONE
DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE ED IL MINISTERO DELLA GIUSTIZIA (Avv. Dist. St.)

sulla giurisdizione del giudice tributario in merito all’impugnazione di provvedimenti di richiesta e di autorizzazione all’accesso domiciliare a fini tributari

Giurisdizione e competenza – Impugnazione di provvedimenti relativi all’accesso domiciliare ai fini tributari – Giurisdizione – E’ del giudice tributario.

Ai sensi dell’art. 2, comma 1, D. Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 (come sostituito dall’art. 12 della L. 28 dicembre 2001, n. 448) rientra nella giurisdizione tributaria la controversia avente ad oggetto la legittimità dei provvedimenti amministrativi di richiesta e di quello successivo di autorizzazione all’accesso domiciliare ai fini tributari, vertendosi di atti facenti parte di un procedimento prodromico all’accertamento e alla connessa pretesa impositiva tributaria e che, quindi, vengono ad incidere sui diritti del contribuente, di modo che devono essere controllabili, quanto alla rispondenza formale e sostanziale al paradigma legale, dal giudice preposto alla tutela di quei diritti (1).

_______________________________
(1) Cfr., in motivazione, CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE –21 novembre 2002, n. 16414; in materia, v. anche TAR LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE I – Sentenza 6 marzo 2002, n. 978, secondo cui tutte le controversie concernenti i tributi, per effetto della disposizione sopra citata, sono devolute al Giudice tributario e l’ambito di tale giurisdizione comprende tutte le questioni attinenti all’esistenza e all’entità dell’obbligazione tributaria, involgendo ogni aspetto del rapporto di imposta, compreso il sindacato sugli atti interni del procedimento. (A. Faccon)

costituito dai magistrati:
Marina ROSSI DORDI – Presidente

Anton WIDMAIR – Consigliere

Hugo DEMATTIO – Consigliere

Luigi MOSNA – Consigliere relatore

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 7 del registro ricorsi 2003

presentato da
FL G. – R. GmbH, in persona del procuratore sig. Jan Oliver Siemer, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Cannarozzo e Pietro De Luca con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carlo Cannarozzo in Bolzano, Corso Italia, 15, giusta delega a margine del ricorso, – ricorrente –

contro

AMMINISTRAZIONE DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE ED IL MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trento, in Largo Porta Nuova n. 9, presso la quale, pure per legge, sono domiciliati, – resistenti –

per l’annullamento
della richiesta n. 5380/22 del 4.12.2001 rivolta al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Bolzano della Guardia di Finanza – Comando Brigata di Egna – per ottenere autorizzazione all’accesso ai domicili dei sig.ri Amplatz Ruediger, Amplatz Karl e Pittscheider Sibylle;
della successiva autorizzazione n. 38/01 rilasciata dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Bolzano il 5.12.2001, nella parte in cui è stato (o potrebbe essere stato) implicitamente consentito l’accesso nel locale dell’Ufficio della ricorrente Società sito all’interno dell’Albergo Alpenrose in Trodena, via Principale n. 19;
di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi inclusi, ove possa attribuirsi valenza provvedimentale, gli atti di acquisizione di documenti e scritture custoditi nei sopraddetti locali della FL Gruppen-Reisen GmbH, nonché i relativi processi verbali.

Visto il ricorso notificato il 13.12.2002 e depositato in segreteria il 07.01.2003 con i relativi allegati;
Visto gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione dell’Economia e delle Finanze e del Ministero della Giustizia dd. 24.12.2002;
Vista l’ordinanza n. 42 dd. 11.03.2003 di questo Tribunale con la quale è stata respinta la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato presentata in via incidentale dalla ricorrente;
Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 07.11.2007 il consigliere Luigi Mosna ed ivi sentito l’avv. C. Cannarozzo per la ricorrente e l’avv. G. Denicolò per l’Amministrazione dell’Economia e delle Finanze e per il Ministero della Giustizia;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La società FL GRUPPEN-REISEN GmbH impugna sia la richiesta di autorizzazione all’accesso domiciliare, presentata dalla Guardia di Finanza – Comando Brigata di Egna al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Bolzano, che il successivo provvedimento di autorizzazione rilasciato da quest’ultimo in data 05.12.2001, oltre agli atti presupposti, connessi e consequenziali, meglio precisati in epigrafe.
A sostegno del ricorso vengono dedotti i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 12 L. 27.07.2000, n. 212;
2) eccesso di potere per difetto dei presupposti. Carenza assoluta di motivazione. Sviamento di potere;
3) violazione dell’art. F, paragrafo 2, T.U.E. e dell’art. 7, paragrafo 2, T.C.E.
Si è costituita in giudizio, a mezzo dell’Avvocatura dello Stato, l’Amministrazione dell’Economia e delle Finanze e del Ministero della Giustizia, con comparsa del 24.12.2002, riservandosi di dedurre e concludere nel prosieguo del giudizio; quindi, con successiva memoria del 21.01.2003, ha chiesto di dichiarare il ricorso inammissibile, o, comunque, di respingerlo per infondatezza.
Con ordinanza n. 42/2003 del 11.03.2003 è stata respinta la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato presentata in via incidentale dalla ricorrente, sul presupposto che, ad un primo sommario esame, appariva fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione, sollevata dalle Amministrazioni resistenti.
Con successiva memoria del 04.10.2007 l’Avvocatura dello Stato ha insistito sulla sussistenza di difetto di giurisdizione di questo Giudice.
Alla pubblica udienza del 07.11.2007 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

In via pregiudiziale, va vagliata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, per difetto di giurisdizione, sollevata dalla difesa dell’Amministrazione.
L’eccezione è fondata e, quindi, il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.
Occorre, innanzitutto, premettere quanto segue.
Il Comando Brigata di Egna della Guardia di finanza, in data 04.12.2001, ha richiesto al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Bolzano l’autorizzazione all’accesso ai domicili dei sig.ri Amplatz Ruediger, Amplatz Karl e Pittscheider Sibille, ex artt. 52, comma I, D.P.R. 633/72 e 33 D.P.R. 600/73 e legge 7.1.1929 n. 4, per effettuare una verifica fiscale ai fini di controllare il regolare assolvimento della normativa vigente in materia di imposta dell’IVA. e di imposte sui redditi.
La ricorrente, contesta, tra l’altro, oltre alla violazione della normativa sopra citata, anche il presupposto di fatto, sostenendo che sia stato autorizzato l’accesso a dei locali che erano “regolarmente ed esclusivamente condotti in locazione dalla società FL GRUPPEN-REISEN GmbH, e che gli stessi non erano pertinenza del domicilio del signor Amplatz Ruediger.
Va evidenziato che, ai sensi dell’art. 2, comma 1, del D. Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 (come sostituito dall’art. 12 della legge 28 dicembre 2001, n. 448) appartengono alla giurisdizione tributaria “tutte le controversie aventi ad oggetto i tributi di ogni genere e specie comunque denominati, compresi quelli regionali, provinciali e comunali…. Restano escluse dalla giurisdizione tributaria soltanto le controversie riguardanti gli atti della esecuzione forzata tributaria successivi alla notifica della cartella di pagamento e, ove previsto, dell’avviso di cui all’articolo 50 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, per le quali continuano ad applicarsi le disposizioni del medesimo decreto del Presidente della Repubblica”.
La controversia in esame ha per oggetto la legittimità dei precitati provvedimenti amministrativi di richiesta e di quello successivo di autorizzazione all’accesso domiciliare, che sono atti facenti parte di un procedimento prodromico all’accertamento e alla connessa pretesa impositiva tributaria e che, quindi, vengono “ad incidere sui diritti del contribuente, di modo che devono essere controllabili, quanto alla rispondenza formale e sostanziale al paradigma legale, dal giudice preposto alla tutela di quei diritti” (Cass., sez. un., 21 novembre 2002, n. 16414).
Orbene, tutte le controversie concernenti i tributi, per effetto della disposizione sopra citata, sono devolute al Giudice tributario e l’ambito di tale giurisdizione comprende tutte le questioni attinenti all’esistenza e all’entità dell’obbligazione tributaria, involgendo ogni aspetto del rapporto di imposta, compreso il sindacato sugli atti interni del procedimento (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 6 marzo 2002, n. 978).
Costituisce, invero, consolidato orientamento giurisprudenziale delle Sezioni Unite della Suprema Corte il principio secondo cui “la giurisdizione si determina sulla base della domanda (art. 386 c.p.c.) e, ai fini del suo riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il cosiddetto petitum sostanziale, il quale va identificato non tanto in funzione della statuizione richiesta al giudice, ma soprattutto in funzione della causa petendi, ossia dell’intrinseca consistenza della posizione soggettiva addotta in giudizio ed individuata dal giudice stesso con riguardo alla sostanziale protezione accordata a quest’ultima dal diritto positivo (n. 489/2002; ex multis: Cass., sez. un., 21 dicembre 1999, n. 915; 28 aprile 1999, n. 279, 10 marzo 1998, n. 2643; 14 febbraio 1997, n. 1398).
Non è rilevante, dunque, che la ricorrente abbia chiesto l’annullamento dei precitati provvedimenti amministrativi di richiesta e di quello successivo di autorizzazione all’accesso domiciliare, dovendosi, invece, stabilire quale sia la natura della posizione giuridica azionata, che, nella fattispecie, come sopra evidenziato, si .concretizza nella censura di un procedimento prodromico all’accertamento e alla connessa pretesa impositiva fiscale.
Per le ragioni sopra esposte il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, fatta salva, nei limiti, la conservazione degli effetti della domanda originaria nel processo riassunto, secondo l’orientamento espresso di recente dalla Corte costituzionale nella sentenza 12 marzo 2007 n. 77 nel dichiarare l’incostituzionalità, in parte qua, dell’art. 30 L. 6/12/1971, n. 1034.
Ricorrono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione.
Spese di lite compensate.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 07.11.2007.

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 10/12/2007 n.369 proviene da Giustamm.

P. Numerico – Presidente, S. I. Silvestri – Estensore
R. G. (avv.ti G. L. Falchi e L. Allieri) c. la Regione Autonoma della Sardegna (avv.ti G. P. Contu, S. Sau e S. Boi) e nei confronti della C. I. (n.c.)

sulla portata e sui riflessi economici del divieto di assunzione senza previo espletamento di concorsi pubblici

1. Pubblico impiego – Assunzione – Art. 1 L. 23 ottobre 1960 n. 1369 – Ambito di applicazione – Condizioni.
2. Pubblico impiego – Assunzione – Mancato espletamento del pubblico concorso – Artt. 5 e 6 L. 20 marzo 1975 n. 70 – Nullità del rapporto.

3. Pubblico impiego – Stipendi, assegni ed indennità – Differenze retributive – In carenza di valida assunzione – Spettanza – Condizioni – Svolgimento di mansioni equiparabili a quelle del dipendente di ruolo.4. Pubblico impiego – Assunzione – Trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in rapporto a tempo indeterminato – In carenza di valida assunzione – Impossibilità.

1. L’art. 1 della L. 23 ottobre 1960 n. 1369, riguardante il divieto d’intermediazione di mano d’opera, è in astratto applicabile ad un ente pubblico non economico (nella specie, la Regione Autonoma della Sardegna) solo quanto sussistano due condizioni: a) l’attività istituzionale dell’Ente pubblico non economico sia in senso lato imprenditoriale (1); b) la specifica attività svolta non sia correlata ai fini istituzionali dell’Ente (2) (nella specie, la ricorrente assumeva di essere stata impiegata per le attività inerenti i fini istituzionali dell’ente).
2. La L. 20 marzo 1975 n. 70, recante disposizioni sul riordinamento degli enti pubblici e del rapporto di lavoro del personale dipendente, prevede la procedura concorsuale come modalità ordinaria per l’assunzione in una pubblica amministrazione (art. 5), disponendo la nullità di diritto per ogni assunzione disposta in deroga a tali disposizioni (art. 6). Ne consegue che l’assunzione di personale in violazione di tale normativa non può che essere illegittima ed il giudice amministrativo non può procedere all’accertamento di un rapporto nullo. (3).

3. In caso di rigetto della domanda volta all’accertamento della costituzione di una rapporto di lavoro subordinato a tempo intedeterminato, la domanda diretta al risarcimento dell’indebito arricchimento– parametrato alle differenze retributive tra quanto percepito dal datore di lavoro (nella specie, una cooperativa appaltatrice di un servizio di caricamento dati con terminali, ETV, TVC e Personal Computer per conto della Regione Autonoma della Sardegna) e quanto spettante ad un dipendente regionale con mansioni analoghe (nella specie, di dattilografo/segretario) -, deve essere respinta ove la ricorrente non abbia fornito un principio di prova adeguato a dimostrare l’espletamento di fatto di mansioni equiparabili a quelle di un dipendente regionale. (4)

4. Il divieto di assumere dipendenti da parte di Enti pubblici non economici, se non previo espletamento di pubblici concorsi, osta alla trasformazione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato in rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato. (5)

________________________________________
(1) Cfr. in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 5 ottobre 1995, n. 1066; 9 giugno 1994, n. 968; 3 ottobre 1990, n. 860.
In questa Rivista, T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE V – Sentenza 15 aprile 2004 n. 5734, che ha ritenuto che l’art. 1 L 1369/1960 sul divieto di interposizione e intermediazione nelle prestazioni di lavoro, trova applicazione nei confronti degli enti pubblici solo nella misura in cui gli stessi svolgano attività imprenditoriale cioè un’attività i cui contenuti sostanziali costituiscano esercizio d’impresa e non anche quando il prestatore d’opera asserisca d’aver lavorato in correlazione ai fini istituzionali pubblici di detta P.A. (nel caso di specie, l’attività di ritiro, raccolta e trasporto dei rifiuti rientra certamente tra i compiti istituzionali del Comune resistente e pertanto non costituisce esercizio di impresa ai fini dell’applicazione della sopra richiamata normativa).
(2) Cfr. in motivazione, ex multis CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 22 aprile 2004, n. 2334; 7 maggio 2003, n. 2389; 17 marzo 2000, n. 1441. Sulla tematica, T.A.R. UMBRIA – PERUGIA – Sentenza 10 aprile 2007 n. 302, in questa Rivista, con nota di richiami.
(3) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 22 agosto 2000, n. 4557; SEZIONE QUINTA 1 dicembre 1997, n. 1459; 3 giugno 1996, n. 618.
(4) Non constano precedenti in termini in questa Rivista.
(5) Sulla tematica, T.A.R. UMBRIA – PERUGIA – Sentenza 10 aprile 2007 n. 302 cit.. (A. Faccon)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1984/95 proposto da

R. G., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gian Luigi Falchi e Luisa Allieri, con elezione di domicilio in Cagliari, Piazza Giovanni XXIII, 62, presso lo studio dei medesimi legali;

contro

La REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, in persona del Presidente, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gian Piero Contu, Sonia Sau e Simonetta Boi dell’Ufficio Legale dell’Ente con domicilio in Cagliari, viale Trento n. 69, nel medesimo Ufficio legale dell’Ente;

e nei confronti
della COOPERATIVA INFORMA, in persona del legale rappresentante non costituita in giudizio

per l’accertamento e la declaratoria
della natura di rapporto dipendente pubblicistico dell’attività prestata dal 1988 al 1994 da parte della ricorrente a favore della R.A.S, con conseguente riconoscimento di esso quale relazione di lavoro a tempo indeterminato;

e per la condanna
dell’Amministrazione resistente alla corresponsione delle differenze retributive maturate nonché alla regolarizzazione dei correlati adempimenti previdenziali con vittoria di spese;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 7 novembre 2007 il consigliere Silvio Ignazio Silvestri;
UDITI gli avvocati Carlo Augusto Melis su delega per la ricorrente e Gian Piero Contu, Sonia Sau e Simonetta Boi per la Regione Autonoma della Sardegna;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’Assessorato degli Enti Locali Finanze ed Urbanistica della Regione Autonoma della Sardegna, con nota prot. n. 964 del 3.02.1988, ha bandito una licitazione privata per l’affidamento del “servizio di caricamento dati con terminali, ETV, TVC e Personal Computer”.
Il servizio doveva essere svolto nei locali dell’amministrazione regionale con l’utilizzazione di apparecchiature del medesimo ente e secondo orari predeterminati, ricalcanti quelli del personale dipendente.
A tutela dei lavoratori era prevista, da parte dell’appaltatore, l’applicazione integrale di tutte le norme contenute nel Contratto Collettivo Nazionale del Lavoro per i dipendenti delle imprese del settore ed il rispetto, come unico responsabile, di tutti gli obblighi e gli oneri assicurativi antinfortunistici, assistenziali e previdenziali.
La cooperativa Informa risultò aggiudicataria del suddetto servizio, giusto verbale con effetto di contratto del 10.3.1988 rep. N. 481, approvato con decreto dell’Assessore degli Enti Locali n. 318/E del 29.3.1988.
La durata del servizio era contrattualmente stabilita in dodici mesi, con possibilità di rinnovo per un massimo di nove anni.
Il contratto, la cui esecuzione iniziò nell’anno 1988, è stato prorogato diverse volte ed ha avuto termine nel mese di gennaio 1994.
Sostiene la ricorrente, che nel caso di specie, si sarebbe verificata un’ipotesi, non incompatibile con il regime di pubblico impiego, di sussistenza di un rapporto di lavoro costituito con intermediazione di un privato a vantaggio di un ente pubblico in violazione del divieto di cui alla legge 1369/60 e, pertanto, l’esistenza di un vero e proprio rapporto di lavoro subordinato simulato.
La Graffeo, infatti, avviata al lavoro come dipendente della cooperativa, con la qualifica di operatore meccanografico, asserisce che di fatto non veniva impiegata per il caricamento dati ma come unità dipendente al pari del personale impiegatizio del ruolo regionale. Nei vari assessorati dove ha prestato attività lavorativa (Assessorato E.E.L.L. e Demanio, Trasporti, E.P.T. e Industria) sostiene di aver svolto mansioni di segretaria e dattilografa con il compito di dattilografare tutti gli atti dell’economato, di aver tenuto e riordinato l’albo dei fornitori della R.A.S, di essere stata adibita a predisporre la documentazione necessaria per le gare d’appalto ed altre attività che nulla avevano a che fare con il caricamento dati oggetto della gara vinta dalla cooperativa Informa per la quale avrebbe dovuto svolgere l’attività suddetta. Inoltre tutte le attività descritte si asserisce essere state svolte secondo l’orario degli altri dipendenti, in base alle direttive impartite di preposti alle diverse strutture regionali e nel rispetto dei rilevamenti della presenza (firma e timbratura del cartellino) utilizzati dal personale dell’Ente.
La ricorrente chiede, pertanto, l’accertamento del suo diritto al riconoscimento del rapporto d’impiego con la Regione, previo accertamento della violazione del divieto di intermediazione di manodopera previsto dalla legge 1369/1960, con il pagamento delle differenze retributive maturate nonché la regolarizzazione dei correlati adempimenti previdenziali.
In via subordinata, a titolo di risarcimento dell’indebito arricchimento, chiede che la Regione sia condannata alle differenze retributive tra quanto effettivamente corrisposto dalla cooperativa Informa e quanto spettante ad un dipendente regionale con mansioni di dattilografa/segretaria.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio controdeducendo puntualmente alle argomentazioni della ricorrente e chiedendo una pronuncia di rigetto.
All’udienza pubblica del 7 novembre 2007 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

La questione sottoposta all’esame del Collegio attiene alla verifica della sussistenza di un rapporto di pubblico impiego a tempo indeterminato tra la ricorrente e la Regione Autonoma della Sardegna, stante la violazione del divieto di intermediazione previsto dalla legge 1369/1960, con conseguente pagamento delle differenze retributive secondo il trattamento economico spettante al personale regionale di ruolo di pari mansioni (impiegato di concetto di 4° livello – dattilografa/segretaria) nonché alla regolarizzazione dei correlati adempimenti previdenziali.
Il punto centrale della controversia riguarda il problema dell’applicazione al caso di specie dell’art. 1 della legge 23.10.1960 riguardante il divieto d’intermediazione di mano d’opera. La ricorrente, infatti, denunciando la violazione della norma citata per essere stata (asseritamente) incardinata stabilmente nell’organizzazione lavorativa regionale, sostiene essersi instaurato un rapporto di pubblico impiego a tempo indeterminato con la Regione.
Rileva il Collegio che il menzionato articolo è in astratto applicabile ad un ente pubblico non economico, come la Regione Sardegna, solo quanto sussistono due condizioni: a) l’attività istituzionale dell’Ente pubblico non economico sia in senso lato imprenditoriale (Cons. St. sez. VI, 5 ottobre 1995, n. 1066; sez VI, 9 giugno 1994, n. 968; sez VI, 3 ottobre 1990, n. 860); b) la specifica attività svolta non sia correlata ai fini istituzionali dell’Ente (vedi fra le tante, Cons. St. VI 22.4.2004, n. 2334; 7.5.2003, n. 2389; 17.3.2000, n. 1441).
Tali condizioni non si sono verificate nel caso di specie in quanto la Regione Sardegna non svolge attività imprenditoriale e comunque la signora Graffeo, secondo quanto sostenuto in ricorso, sarebbe stata impiegata per le attività inerenti i fini istituzionali dell’ente.
Da ciò discende l’inapplicabilità della disposizione invocata.
D’altronde, deve essere richiamato il prevalente divieto di assumere dipendenti da parte di Enti pubblici non economici se non previo espletamento di concorsi. Infatti, la normativa in questione, contenuta originariamente nella legge 20.3.1975 n. 70 e non abrogata dalle leggi successive sul pubblico impiego, oltre a prevedere la procedura concorsuale come modalità ordinaria per l’assunzione in una pubblica amministrazione, dispone la nullità di diritto per ogni assunzione disposta in deroga a tali disposizioni. L’assunzione di personale in violazione di tale normativa, non può che essere illegittima e, pertanto, il giudice amministrativo non può procedere all’accertamento di un rapporto nullo (cfr. Cons. St. sez. VI, 22.8.2000, n. 4557; sez. V, 1.12.1997, n. 1459; sez. V, 3.6.1996, n. 618).
Esclusa la esistenza di un rapporto di pubblico impiego, va esaminata la subordinata con cui la ricorrente chiede che, a titolo di risarcimento dell’indebito arricchimento da parte della Regione, le vengano corrisposte le differenze retributive tra quanto percepito dalla cooperativa Informa e quanto spettante ad un dipendente regionale con mansioni di dattilografo/segretario.
Osserva il Collegio che, anche a non voler considerare l’inammissibilità di una richiesta patrimoniale correlata ad un preteso rapporto di lavoro pubblico, la domanda della ricorrente non è comunque confortata da un principio di prova adeguato a dimostrare quanto affermato circa l’espletamento di fatto di mansioni equiparabili a quelle di un dipendente regionale.
Anzi, dalla documentazione prodotta in atti risulta esattamente il contrario e cioè la totale assenza di indici rivelatori dello svolgimento di un rapporto di pubblico impiego.
Infatti le buste paga e la retribuzione facevano capo alla cooperativa, le richieste di congedo ordinario erano presentate sempre alla medesima, il rispetto dell’orario di lavoro dei dipendenti regionali era previsto nel bando ed, infine, i report di lavoro prodotti dall’amministrazione certificano le prestazioni di caricamento dati oggetto appunto del servizio per il quale la ricorrente era stata assunta dalla Informa, vincitrice della gara bandita dalla Regione.
Pertanto, in difetto di una valida prova che attesti una diversa configurazione del rapporto di lavoro non può comunque accogliersi la pretesa di una retribuzione diversa da quella maturata neanche a titolo di risarcimento per indebito arricchimento.
In udienza, il legale della ricorrente, ha fatto riferimento ad una sentenza della Corte di Giustizia Ce, del 4 luglio 2006 C- 212/04, senza peraltro nulla argomentare sul contenuto né sul modo in cui questa incida sul ricorso.
Il Collegio rileva che la sentenza riguarda la questione dell’interpretazione delle clausole 1 e 5 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999 e tradotto nella direttiva comunitaria 1999/70/CE nonchè il problema di come i giudici nazionali debbano interpretare il diritto interno nel caso in cui vi sia la tardiva attuazione, da parte degli stati membri, della medesima.
Il testo in questione non è applicabile all’ipotesi di specie per vari motivi. La sentenza, infatti, chiarisce in quali casi un contratto a tempo determinato possa trasformarsi in contratto a tempo indeterminato, spiegando il significato di alcuni termini utilizzati nelle clausole 1 e 5 dell’accordo quadro poi tradotto nella direttiva citata. La stessa, inoltre, affronta il problema dell’applicazione di quest’ultima da parte dei giudici nazionali, in caso di ritardo del suo recepimento nell’ordinamento degli stati membri il cui termine era il 10 luglio 2001 prorogabile di un anno. Con l’accordo quadro prima e con la direttiva 1999/70 poi, il Consiglio voleva: a) migliorare la qualità del lavoro a tempo determinato garantendo il rispetto del principio di non discriminazione; b) creare un quadro normativo per la prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato.
Tale direttiva è stata puntualmente attuata in Italia con il dlgs 368/2001 che ha introdotto nel nostro ordinamento giuridico la nuova disciplina del contratto di lavoro a termine e, per quanto riguarda il settore pubblico, nella previsione contenuta nell’art. 36, comma 1 del d.lgs 165/2001 poi modificato dall’art. 4, comma 2 del d.l. n. 4/2006, convertito nella legge 80/2006 che ha introdotto il nuovo comma 1-bis nello stesso art. 36. La normativa da ultimo citata riguarda la possibilità per le pubbliche amministrazioni di attivare i contratti a termine in casi temporanei ed eccezionali con la fondamentale differenza, rispetto al contratti a termine stipulati con soggetti privati, dell’impossibilità di trasformare tali contratti in rapporto a tempo indeterminato stante il vigente principio della necessità del pubblico concorso per l’accesso nella pubblica amministrazione.
Tale normativa, la cui applicazione retroattiva è vincolata a certe condizioni, non è applicabile al caso di specie in quanto, come detto, il rapporto di lavoro della signora Graffeo non era direttamente con la Regione Sardegna ma con la cooperativa Informa, che aveva vinto una gara di licitazione privata con l’Ente pubblico e che gestiva in maniera autonoma i rapporto con i suoi dipendenti. Ma anche se il rapporto fosse effettivamente stato tra la Regione e la ricorrente ed inquadrabile all’interno di quelli a tempo determinato più volte reiterato, non potrebbe comunque, per divieto normativo prevalente, essere trasformato in uno a tempo indeterminato.
In ogni caso, la direttiva è entrata in vigore il giorno della pubblicazione nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee cioè nell’anno 1999 pertanto, non sarebbe comunque applicabile a rapporti giuridici terminati nel 1994.
In definitiva è confermata la infondatezza del ricorso, che deve perciò essere rigettato.
Le spese di giudizio, in considerazione della particolarità della questione trattata, possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

rigetta il ricorso in epigrafe.
Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 7 novembre 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Paolo Numerico Presidente
Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere estensore
Alessandro Maggio, Consigliere;

F. Mariuzzo – Presidente, S. Conti – Estensore
B. S., B. D., P. A., P. M. (avv.ti S. Zancanella e C. Costa) c. il COMUNE DI
TRENTO (avv. M. Manica), la PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO (avv.ti N. Pedrazzoli,
A. Falferi e V. Biasetti), il DIRIGENTE DEL SERVIZIO SISTEMAZIONE MONTANA DELLA
PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO (n.c.) e nei confronti di B. A. E B. C (avv. A.
Bezzi) e con l’intervento ad opponendum di A. P. s.r.l. (avv. M. Carlin)

sui limiti dell’accertamento istruttorio imposto all’amministrazione in sede di rilascio del permesso di costruire e sull’insussistenza di un obbligo di comunicazione di avvio del procedimento edilizio a favore dei proprietari confinanti

1. Edilizia e urbanistica – Concessione edilizia –Procedimento di rilascio – Istruttoria – Titolo per costruire – Obbligo del Comune di effettuare accertamenti complessi – Non sussiste – Ragioni – Fattispecie.

2. Edilizia e urbanistica – Concessione edilizia – Procedimento di rilascio – Comunicazione di avvio – Ai proprietari confinanti – Non è richiesta.

3. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Ambito – Fattispecie.

1. Ai sensi degli artt. 4, comma 1, della L. 28 gennaio 1977, n. 10, 11, comma 1, del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, 88, L. P. 5 settembre 1991 n. 22, l’Amministrazione comunale, nel corso dell’istruttoria sul rilascio della concessione edilizia, deve verificare che esista il titolo per intervenire sull’immobile per il quale è chiesta la concessione edilizia, anche se questa è sempre rilasciata facendo salvi i diritti dei terzi; in tale contesto, benché la verifica del possesso del titolo a costruire integri un presupposto, la cui mancanza impedisce all’Amministrazione di procedere oltre nell’esame del progetto, deve comunque escludersi la sussistenza di un obbligo in capo al Comune di effettuare complessi accertamenti diretti a ricostruire tutte le vicende riguardanti l’immobile in considerazione, con particolare riferimento all’inesistenza di servitù o di altri vincoli reali che potrebbero limitare l’attività edificatoria dell’immobile (nella specie, il Collegio ha escluso che rientri nei poteri dell’amministrazione la verifica circa l’ esistenza di un diritto – contestato dinanzi all’A.G.O. – di accesso al fondo sul quale dovrebbe essere realizzata l’opera). (1)
2. Ai sensi dell’art. 7, L. 7 agosto 1990 n. 241, l’avvio del procedimento amministrativo deve essere comunicato solo ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti e fra questi non figurano i proprietari di immobili confinanti con quello oggetto di concessione edilizia, i quali subiscono dal provvedimento unicamente riflessi in via di mero fatto. (2)

3. La giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, ai sensi dell’art. 143, lett. a) del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, sussiste solo quando ricorre la necessità della specifica competenza tecnica richiesta per verificare la validità di atti che incidono direttamente sul regime delle acque pubbliche, restando esclusa detta competenza giurisdizionale, a favore del giudice amministrativo, negli altri casi (nella specie, è stata esclusa la giurisdizione del T.S.A.P. per un’opera privata – un ponte – che, quantunque eseguita nell’alveo del fiume, non incide direttamente sulla regolamentazione ovvero sull’utilizzo delle acque pubbliche ivi esistenti). (3)

__________________________________
(1) Cfr. in motivazione, ex multis, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 7 luglio 2005 n. 3730; 2 ottobre 2002 n. 5165, in questa Rivista; SEZIONE QUARTA – Sentenza 22 giugno 2000 n. 3525, in questa Rivista). In motivazione, è altresì richiamato l’indirizzo secondo cui la clausola relativa alla salvezza dei diritti dei terzi apposta alle concessioni edilizie comporta che sull’Autorità che rilascia la concessione non incombe l’obbligo di compiere complesse ricognizioni giuridico – documentali ovvero accertamenti in ordine ad eventuali pretese che potrebbero essere avanzate da soggetti estranei al rapporto concessorio, essendo sufficiente per essa l’acquisizione del titolo che formalmente abiliti al conseguimento della concessione (cfr. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 2 ottobre 2002 n. 5165, ivi). Il collegio tridentino si allinea al precedente 1° dicembre 1998 n. 494.
Da ultimo, v. sulla tematica CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 7 settembre 2007 n. 4703, in questa Rivista.
(2) Secondo il Collegio, una diversa conclusione comporterebbe un aggravio del procedimento, in contrasto con i principi di economicità e di efficienza dell’attività amministrativa (in motivazione, T.A.R. VENETO – SEZIONE II – Sentenza 9 febbraio 2007 n. 365). Il Collegio ricorda che, comunque, i controinteressati non sono sforniti di tutela, potendo intervenire nel corso del procedimento edilizio ed impugnare il provvedimento di rilascio del titolo edilizio (v. T.A.R. LIGURIA – SEZIONE II – Sentenza 7 giugno 2007 n. 1046).
(3) Cfr., in motivazione, CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE – Ordinanza 13 gennaio 2003, n. 337. (A. Faccon)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
DEL TRENTINO-ALTO ADIGE – SEDE DI TRENTO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 143 del 2006 proposto da

B. S., B. D., P. A., P. M., rappresentati e difesi dagli avv.ti Silvia Zancanella e Cecilia Costa ed elettivamente domiciliati nel loro studio in Trento, Via Calepina, 45

contro

il COMUNE DI TRENTO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Monica Manica ed elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura comunale in Trento via Calepina, 12;
la PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicolò Pedrazzoli, Alessio Falferi e Viviana Biasetti ed elettivamente domiciliata presso l’Avvocatura della P.A.T. in Trento, Piazza Dante, 15;
il DIRIGENTE DEL SERVIZIO SISTEMAZIONE MONTANA DELLA PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO, non costituito in giudizio

e nei confronti di
B. A. E B. C. rappresentati e difesi dall’avv. Andrea Bezzi ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Trento, via Paradisi, 15/4

con l’intervento ad opponendum
di A. P. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Monica Carlin ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Trento, via Paradisi, 15/5

per l’annullamento
1. della concessione edilizia n. 97871 di data 5.5.2006, rilasciata dal Comune di Trento ai sigg.ri Borlotti Andrea e Braga Cristina per la realizzazione di un ponte sul rio Val Negra in Villazzano di Trento; 2. della determinazione n. 256 del 10.5.2006 del Dirigente del Servizio Sistemazione Montana e conseguentemente dell’atto di concessione della Provincia Autonoma di Trento n. reg. 28/2006/S045 di data 17 maggio 2006; 3. di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti; nonché per la condanna al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni resistenti, nonché l’atto di intervento ad opponendum della s.r.l. Al Ponte;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza dell’8 novembre 2007 – relatore il consigliere Sergio Conti – l’avv. Silvia Zancanella per la ricorrente, gli avvocati Monica Manica e Alessio Falferi per le Amministrazioni resistenti; l’avv. Andrea Bezzi per i controinteressati e l’avv. Monica Carlin per l’interveniente ad opponendum.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 7.8.2006 e depositato presso la Segreteria del Tribunale il successivo 9.8 Boccagni Serenella, Berlanda Donatella, Pagano Andrea e Pagano Mario hanno impugnato:
1) la concessione edilizia in data 5.5.2006 rilasciata dal Comune di Trento a favore di Borlotti Andrea e Braga Cristina per la realizzazione di un ponte sul rio Val Negra in Villazzano;
2) la determinazione in data 10.5.2006 del Dirigente del Servizio Sistemazione Montana della Provincia di Trento di concessione, ai fini idraulici, alla realizzazione di un nuovo ponte sul rio Val Negra in Villazzano;
3) il conseguente l’atto di concessione stipulato in data 5..5.2006.
I ricorrenti articolano le seguenti doglianze:
A) nei confronti della concessione edilizia in data 5.5.2006.
1) Violazione di legge per violazione dell’art. 11 del T.U. 6 giugno 2001 n. 380 e dell’art. 88 della legge provinciale 5 settembre 1991, n. 22; assenza di titolo e di legittimazione dei soggetti all’ottenimento del provvedimento; Carenza di presupposto essenziale; Violazione dei diritti dei terzi;
2) Eccesso di potere per omessa o carente istruttoria; Travisamento di circostanze di fatto e diritto; Manifesta contraddittorietà. illogicità ed ingiustizia manifesta; Disparità di trattamento;
3) Violazione di legge per violazione dell’art. 24 della legge provinciale 30 novembre 1992, n. 23; Violazione dei principi del giusto procedimento;
B) nei confronti della determinazione in data 10.5.2006 del Dirigente del Servizio Sistemazione Montana della provincia di Trento e dell’atto di concessione, ai fini idraulici, alla realizzazione di un nuovo ponte sul rio Val Negra in Villazzano,
1) Violazione e/o errata applicazione della legge provinciale 8.7.1976 n. 18 (art. 6) e del R.D. 25 luglio 1904 n. 523 (art. 12), Carenza di potere;
2) Eccesso di potere per sviamento e falsità della causa;
3) Eccesso di potere per carenza istruttoria. Travisamento dei fatti; mancata valutazione di elementi essenziali e rilevanti; Violazione dell’art. 24 della legge provinciale 30 novembre 1992, n. 23; Violazione dei principi del giusto procedimento.
I ricorrenti hanno, inoltre, proposto domanda di risarcimento dei danni asseritamene subiti.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Trento, la Provincia autonoma e i controinteressati Borlotti e Braga, chiedendo la reiezione del gravame.
Con atto notificato in data 3 ottobre 2006 e depositato in Segreteria il 12 ottobre 2006, ha dispiegato intervento ad opponendum la società Al Ponte s.r.l., che rappresenta di aver ottenuto (con atto del Comune di Trento in data 30 giugno 2006) la volturazione a proprio favore della contestata concessione edilizia.
Alla pubblica udienza del 7 giugno 2007 il ricorso è stato, una prima volta, trattenuto per la decisione.
Peraltro, con decreto presidenziale n. 13/2007 del 27.7.2007 è stata disposta la reiscrizione a ruolo della causa.
Alla pubblica udienza dell’8 novembre 2007 il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso all’esame vengono cumulativamente impugnati: a) la concessione edilizia (in data 5.5.2006) rilasciata dal Comune di Trento a favore di Borlotti Andrea e Braga Cristina per la realizzazione di un ponte sul rio Val Negra in Villazzano, b) la determinazione (in data 10.5.2006) del Dirigente della Provincia di Trento con cui è stata concessa, ai fini idraulici la realizzazione del predetto ponte (con il conseguente l’atto di concessione in data 17.5.2006).
In via preliminare va definita la richiesta di estromissione dal giudizio avanzata da Borlotti Andrea e Braga Cristina, i quali evidenziano di non rivestire una posizione di soggetti legittimati passivi nel presente giudizio, in quanto l’originaria concessione edilizia, rilasciata a loro favore è stata successivamente volturata alla soc. Al Ponte s.r.l.
L’istanza va, però, disattesa.
A prescindere da ogni altra considerazione sulle conseguenze derivanti dall’intervenuta voltura risulta, infatti, assorbente la circostanza che i signori Borlotti e Braga sono tuttora intestatari del secondo e del terzo degli atti impugnati (il provvedimento provinciale di autorizzazione ai fini idraulici alla realizzazione del ponte e la relativa concessione): in relazione ad essi gli stessi non possono non configurarsi dunque come controinteressati nel presente giudizio.
Così definita la questione preliminare, può passarsi all’esame dei motivi di ricorso.
Gli odierni ricorrenti, dopo aver premesso di essere residenti da molti anni in via Falzolgher in località Villazzano del Comune di Trento, affermano (cfr. pag. 2 del ricorso) di essere proprietari del sedime di tale via, la quale sarebbe stata realizzata negli anni ’60 su terreno dei proprietari frontisti, mediante intavolazione di reciproche servitù.
A monte della strada, proseguono gli esponenti, è posto l’alveo del rio Val Negra (o Cernidor), il quale è iscritto al n. 186 dell’elenco delle acque pubbliche della Provincia autonoma.
Con gli avversati provvedimenti è stata consentita – rispettivamente ai fini edilizi ed idraulici – la realizzazione di un ponte sul predetto rio, che collega la proprietà dei controinteressati alla strada.
In relazione al titolo edilizio rilasciato dal Comune di Trento, i ricorrenti sostengono che: a) i richiedenti non avrebbero avuto titolo a richiedere la concessione, posto che l’opera viene ad insistere sulle loro proprietà private, b) vi sarebbe stata carente attività istruttoria da parte dell’Amministrazione comunale, per non aver accertato che l’opera non interessa la sola p.ed. 340 del C.C. Villazzano; c) il fondo sul quale si intende realizzare un fabbricato composto da otto appartamenti non è intercluso e anzi già possiede altro accesso alla via.
Sotto altro aspetto viene lamentata la mancata comunicazione di avvio del procedimento.
I motivi così riassunti non risultano fondati.
L’art. 88 (Presentazione della domanda di concessione) della L.p. 22 del 1991 prescrive che “Possono richiedere la concessione i proprietari dell’immobile nonché i soggetti in possesso di altro titolo idoneo”.
Al riguardo, questo T.R.G.A. ha avuto modo di affermare (cfr. sent. n. 494 del 1.12.1998) che, secondo un generale principio, la concessione edilizia è rilasciata, facendo salvi i diritti dei terzi, dal momento che valutazioni ulteriori – quale, ad esempio, l’ esistenza di un contestato diritto di accesso al fondo – non rientrano nei poteri dell’Autorità amministrativa, ma vanno accertate nelle sedi di competenza e tra i privati interessati.
Tale indirizzo risulta del resto conforme al consolidato insegnamento del Consiglio di Stato (cfr. ex multis, sez. V, 7 luglio 2005 n. 3730), secondo cui l’Amministrazione comunale, nel corso dell’istruttoria sul rilascio della concessione edilizia, deve verificare che esista il titolo per intervenire sull’immobile per il quale è chiesta la concessione edilizia, anche se questa è sempre rilasciata facendo salvi i diritti dei terzi.
Tale principio è desumibile dall’art. 4, comma 1, della L. 28.1.1977, n. 10 , secondo cui la “concessione è data dal sindaco al proprietario dell’area o a chi abbia titolo per richiederla“, come confermato dall’articolo 11, comma 1, del D.P.R. n. 380/2001 in base al quale” il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo“.
Pertanto, se la verifica del possesso del titolo a costruire costituisce un presupposto, la cui mancanza impedisce all’Amministrazione di procedere oltre nell’esame del progetto, deve comunque escludersi la sussistenza di un obbligo in capo al Comune di effettuare complessi accertamenti diretti a ricostruire tutte le vicende riguardanti l’immobile in considerazione, con particolare riferimento all’inesistenza di servitù o di altri vincoli reali che potrebbero limitare l’attività edificatoria dell’immobile (cfr. Sez. V n. 5165 del 2.10.2002 e sez. IV n. 3525/2000).
In conformità a tali criteri è corretto l’operato degli uffici del Comune di Trento.
Infatti, il richiedente la concessione, Borlotti Andrea, nella domanda presentata il 16.11.2005 (cfr. doc. n. 2 del Comune), ha dichiarato di avere titolo idoneo alla richiesta, in quanto comproprietario dell’area interessata dall’opera.
In particolare, la documentazione progettuale (cfr. i doc. n. 3 e 3b del fascicolo del Comune) e gli estratti catastali (cfr. doc. 2c del medesimo fascicolo) allegati alla domanda confermano tale dichiarazione, rappresentando l’opera da realizzarsi come posta all’interno della p. ed. 340, la cui consistenza si estende sino a ricomprendere l’intero alveo del rio, nonché ambo i lati del tratto iniziale della via.
Inoltre, la società Al Ponte (subentrata per voltura, nella titolarità della concessione edilizia agli originari titolari), con la nota in data 16.8.2006 diretta all’ufficio Edilizia privata del Comune, ha ribadito che “il ponte insiste esclusivamente sul sedime della p.ed. n. 340” e che “tutto il tratto iniziale della strada denominata via Falzolgher, soggetta fin dall’epoca di realizzazione a pubblico transito, insiste sulla medesima particella”.
In tale contesto si è poi inserita la proposizione, da parte degli stessi odierni ricorrenti, di un’azione a tutela del possesso innanzi al Tribunale ordinario di Trento, che si è conclusa (cfr. doc. n. 4 dei ricorrenti) con l’ordine di ripristino a loro favore del percorso della via Falzolgher, come precedentemente praticato.
Peraltro, tale giudizio, così come gli elementi di valutazione in esso acquisiti, è palesemente estraneo alla vicenda relativa al rilascio del titolo edilizio relativo alla costruzione del ponte e ciò per un concorrente ordine di ragioni. Sotto un primo aspetto, perché trattasi di giudizio a tutela del possesso e non di un’azione petitoria, dovendosi rammentare che, ai sensi dell’art. 1140 c.c., il possesso consiste in un potere di fatto sulla cosa, che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio sulla stessa del diritto di proprietà o di altro diritto reale.
Sotto altro aspetto perché – come dianzi s’è affermato – la clausola relativa alla salvezza dei diritti dei terzi apposta alle concessioni edilizie comporta che sull’Autorità che rilascia la concessione non incombe l’obbligo di compiere complesse ricognizioni giuridico – documentali ovvero accertamenti in ordine ad eventuali pretese che potrebbero essere avanzate da soggetti estranei al rapporto concessorio, essendo sufficiente per essa l’acquisizione del titolo che formalmente abiliti al conseguimento della concessione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 ottobre 2002, n. 5165).
Risulta allora evidente che: a) i soggetti richiedenti la concessione erano formalmente legittimati ; b) al Comune non può essere mosso alcun addebito sotto il profilo istruttorio, c) eventuali profili di contestazione delle risultanze catastali trovano la loro sede nel giudizio petitorio da proporsi innanzi all’A.G.O.
Per quanto riguarda la lamentata mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, va osservato che tale doglianza, come si è già posto in luce, muove dal presupposto che l’opera venga a ricadere anche sulla proprietà dei ricorrenti, ma così non è, quanto meno alla stregua delle risultanze catastali.
In tale contesto, va dunque posto in luce che l’avvio del procedimento amministrativo deve essere comunicato solo ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti e che fra questi non figurano i proprietari di immobili confinanti con quello oggetto di concessione edilizia, i quali subiscono dal provvedimento unicamente riflessi in via di mero fatto. Gli stessi possono intervenire nel corso del relativo procedimento e possono impugnare il provvedimento che accolga l’istanza, ma non hanno titolo a ricevere l’avviso dell’avvio del procedimento (cfr. T.A.R. Liguria sez. II, 7.6.2007 n. 1046), anche perché ciò comporterebbe un aggravio del procedimento in contrasto con i principi di economicità e di efficienza dell’attività amministrativa (cfr. T.A.R. Veneto, sez. II, 9.2.2007, n. 365).
Il Tribunale può ora passare alla disamina degli altri atti impugnati, vale a dire la determinazione del Dirigente del Servizio Sistemazione Montana della Provincia di Trento di concessione, ai fini idraulici, alla realizzazione di un nuovo ponte sul rio Val Negra della P.A.T., nonché l’atto di concessione.
In relazione al primo, i ricorrenti lamentano: a) che il ponte, non costituendo opera di difesa, non avrebbe potuto essere autorizzato, b) che sotto la forma della concessione pubblica si sarebbe sviatamente costituita una servitù a carico dei loro fondi, c) che per effetto del travisamento dei fatti e di una carente istruttoria, sarebbero stati violati i diritti di terzi ai quali non è stato chiesto l’assenso.
In relazione al secondo viene posto in luce che la concessione avrebbe una durata anomala e non verrebbe previsto alcun obbligo di cessione alla P.A. dell’opera alla scadenza (nel 2015).
Preliminarmente alla disamina delle esposte doglianze, il Tribunale, pur in assenza di contestazioni al riguardo da parte della difesa della Provincia, deve porsi il quesito della sussistenza della propria giurisdizione, in relazione a quanto previsto dall’art. 143 del R.D. 11.12.1933, n. 1775 sulla giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche.
In particolare, la lett. a) di tale disposizione attribuisce a detto organo la cognizione dei “ ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere e per violazione di legge avverso i provvedimenti definitivi presi dall’amministrazione in materia di acque pubbliche”.
Peraltro, secondo un’ interpretazione restrittiva (cfr. Corte di Cassazione Sez. Un., ord. 13.1.2003, n. 337) la giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche, a norma dell’art. 143, lett. a), del r.d. n. 1775 del 1933, sussiste solo quando ricorre la necessità della specifica competenza tecnica richiesta per verificare la validità di atti che incidono direttamente sul regime delle acque pubbliche, restando esclusa detta competenza giurisdizionale, a favore del giudice amministrativo, negli altri casi.
Alla stregua di detto indirizzo da parte delle Sezioni Unite il Tribunale ritiene di dover escludere che , nella fattispecie all’esame, si riscontri un ipotesi di giurisdizione del T.S.A.P., una volta che si consideri che viene assentita un’opera privata che, pur eseguita nell’alveo del fiume, non incide direttamente sulla regolamentazione ovvero sull’utilizzo delle acque pubbliche ivi esistenti.
Con il primo motivo i ricorrenti sostengono la violazione dell’art. 6 della L.p. 8.7.1976, n. 18, in forza della quale i privati potrebbero costruire, in relazione ad acque pubbliche, solo opere di difesa.
La doglianza va disattesa.
Il riferimento a tale disposizione – la quale si limita a prevedere che i proprietari di beni confinanti con corsi d’acqua appartenenti al demanio idrico provinciale, qualora intendano procedere alla costituzione di opere di difesa sui beni medesimi, debbano richiedere l’autorizzazione della struttura provinciale competente in materia di demanio idrico – risulta del tutto ultroneo, anche perché della stessa non viene fatto alcun richiamo nell’ impugnata determinazione, la quale invece espressamente cita l’art. 8 della L.p. n. 18. in forza del quale è consentita la realizzazione di opere, interventi ed altri usi particolari dei beni appartenenti al demanio idrico da parte di soggetti pubblici e privati.
Per quanto in questa sede viene in rilievo, la disposizione prevede che detti interventi siano subordinati al rilascio di un provvedimento di concessione ai fini idraulici e patrimoniali, con corresponsione di un canone d’uso applicato nel rispetto della normativa provinciale (comma 1), soggiungendo (comma 2) che ove è necessario imporre al concessionario condizioni particolari d’esercizio o speciali obblighi nei confronti della Provincia o di soggetti terzi, il rilascio della concessione è subordinato alla preventiva sottoscrizione di un disciplinare di concessione.
Parimenti infondati risultano i successivi motivi, con i quali si afferma che sotto la forma della concessione pubblica si sarebbe sviatamente costituita una servitù a carico dei fondi dei ricorrenti in assenza di qualsiasi consenso da parte degli stessi, in quanto le doglianze muovono dal presupposto che l’opera venga a ricadere anche sulla proprietà dei ricorrenti, il che, peraltro, non può essere in questa sede affermato proprio perchè, alla stregua della documentazione catastale in atti, la realizzazione della vista opera non interessa la loro proprietà.
In relazione all’atto di concessione viene poi posto in luce che la stessa avrebbe una durata anomala e non verrebbe previsto alcun obbligo di cessione alla P.A. dell’opera alla scadenza (nel 2015).
Anche queste censure vanno disattese, posto che la prevista durata (anche in assenza di alcun richiamo a specifici parametri normativi) non appare anomala e che, all’art. 9 della concessione, viene espressamente previsto l’obbligo per il concessionario, alla scadenza, di procedere alla riduzione in pristino stato a proprie spese.
Infine, anche in questo caso, va rilevato che non sussiste la lamentata mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, poiché tale doglianza egualmente muove dall’inesistente presupposto che l’opera venga a ricadere anche sulla proprietà dei ricorrenti, circostanza non suffragata da quanto emergente dai documenti prodotti in giudizio.
Conclusivamente il ricorso va respinto.
Le spese di giudizio, liquidate come da dispositivo, vanno poste – alla stregua del principio victus victori – a carico dei ricorrenti.

P. Q.M.

il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n.143/ 2006, lo respinge.
Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in € 2000,00 oltre IVA e CPA per ciascuna parte, a favore del Comune di Trento, della P.A.T., dei controinteressati e dell’interveniente ad opponendum.

Così deciso in Trento, nella camera di consiglio dell’8 novembre 2007 , con l’intervento dei Magistrati:
dott. Francesco Mariuzzo Presidente

dott. Sergio Conti Consigliere estensore

dott. Alma Chiettini Consigliere

Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno 10 dicembre 2007

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 10/12/2007 n.184 proviene da Giustamm.

F. Mariuzzo – Presidente, A. Chiettini – Estensore
S. c. s.p.a. (avv.ti F. Marchionni, S. Grassi e A. Valorzi) c. il Comune di
Trento (SERVIZIO SPORTELLO IMPRESE E CITTADINI ATTIVITÀ ECONOMICHE) (avv. G. Deflorian)

sulla portata del divieto di vendita al dettaglio nelle zone destinate ad insediamenti produttivi previsto dalla disciplina urbanistica e commerciale vigente nella Provincia e nel Comune di Trento

1. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – In tema di edilizia e urbanistica – Norme tecniche di attuazione e atti di programmazione – Atti amministrativi generali – Impugnativa unitamente all’atto applicativo – Ammissibilità.

2. Edilizia e Urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Prescrizioni e vincoli – Destinazione d’uso – Disciplina urbanistica e commerciale della Provincia e del Comune di Trento – Divieto di vendita al dettaglio in zone destinate ad insediamenti produttivi – Portata.

3. Edilizia e Urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Prescrizioni e vincoli – Destinazione d’uso – Disciplina urbanistica e commerciale della Provincia e del Comune di Trento – Divieto di vendita al dettaglio in zone destinate ad insediamenti produttivi – Portata – Prodotti accessori – Nozione.

1. Gli atti amministrativi generali (quali le norme tecniche di attuazione di strumenti urbanistici e gli atti di programmazione urbanistica ed economica), sono immediatamente impugnabili nelle sole ipotesi in cui abbiano carattere direttamente prescrittivo ma anche concretamente lesivo delle situazioni giuridiche soggettive coinvolte dai loro effetti; diversamente, gli atti in questione soggiacciono alla regola generale dell’impugnazione unitamente all’atto che ne costituisce la concreta attuazione. (1)
2. Dal combinato disposto degli articoli 3 e 4 L. P. 8 maggio 2000 n. 4, della relazione illustrativa e delle norme di attuazione della L. P. 7 agosto 2003 n. 7, con i criteri di cui all’articolo 5 della deliberazione della Giunta provinciale 16 febbraio 2001 n. 340 e con gli articoli 44, 45 e 97 delle norme tecniche di attuazione del piano regolatore generale comunale di Trento, è desumibile un divieto generale di vendita al dettaglio nelle zone destinate ad insediamenti produttivi se non collegata alla prevalente attività artigianale, industriale o di commercio all’ingrosso. (2)

3. Alla luce delle modifiche intervenute nella disciplina nazionale e provinciale del settore commerciale negli ultimi dieci anni (D. lgs. 31 marzo 1998 n. 114, e, da ultimo, art. 3 D.L. 4 luglio 2006, n. 223 (convertito nella L. 4 agosto 2006, n. 248), il termine ‘accessorio’ – impiegato dalle norme tecniche di attuazione del piano regolatore generale comunale di Trento per indicare i prodotti che possono essere venduti nelle zone destinate ad insediamenti produttivi – comprende tutti fruibili da parte di un utente abituale di un concessionario dei beni principali (nella specie, veicoli industriali di una nota marca), qualora l’offerta abbia carattere solo eventuale, sia precisamente delimitata agli usi tipici di una particolare clientela delimitata, il prezzo dei prodotti accessori sia contenuto, anche in relazione al valore economico dell’attività commerciale principale. Esulano, viceversa, dalla nozione di prodotti “accessori” quei prodotti che non siano legati con un vincolo di strumentalità al prodotto principale, ovverosia quei prodotti che per i materiali di costruzione o di confezionamento, per il loro valore in commercio ma anche per la loro destinazione finale di abbigliamento formale e/o di rappresentanza o, più tipicamente di altro, rivolto ad altri generi di attività, non rientrino nei parametri come sopra individuati. (3)

_____________________________
(1) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO- SEZIONE QUARTA – Sentenza 12 luglio 2002, n. 3929, in questa Rivista, con note di richiami.
La ricorrente – concessionaria di una nota marca di veicoli industriali – otteneva concessione edilizia per la realizzazione di un locale unico “open space” con lo scopo di gestire il nuovo punto vendita per “prodotti ed accessori S. legati all’attività principale dell’azienda.”; in seguito, con comunicazione al Comune, iniziava nell’edificio “l’attività di vendita al dettaglio di accessori e capi di abbigliamento monomarchio S..
Con l’ordinanza impugnata nel giudizio definito dalla sentenza in epigrafe, il Comune, a seguito di sopralluogo della P.M., contestava alla ricorrente la violazione dell’art. 97, comma 6, lettera b), della variante 2004 del PRG del Comune, poiché nella zona “è consentito l’insediamento di strutture commerciali che trattano unicamente la vendita al dettaglio di ciclomotori, motoveicoli, autoveicoli, rimorchi, macchine agricole e macchine operatrici, relative parti di ricambio e accessori, a condizione che all’attività di vendita sia connessa l’attività di manutenzione e riparazione” e che gli articoli “giubbotti, felpe, giacconi, camice, pantaloni, magliette, asciugamani, zaini, sacche, ombrelli, cappellini, cinture, calzature” (sottolineatura nostra) che risultano dal “verbale n. 3975 di data 23 febbraio 2007 del Corpo di polizia municipale non rientrano tra quelli che possono essere posti in vendita nelle zone D1a e che pertanto la commercializzazione degli stessi è da ritenersi a tutti gli effetti abusiva”.
Il Collegio, nel respingere l’eccezione di irricevibilità del ricorso, in ossequio al principio di cui in massima, ha escluso che l’articolo 97 delle norme tecniche di attuazione del piano regolatore generale comunale di Trento nonché i criteri dettati dall’articolo 5 della deliberazione della Giunta provinciale n. 340 di data 16 febbraio 2001 abbiano determinato un immediato e diretto pregiudizio per la sfera giuridica dell’istante, in quanto trattasi di norme generali, prive del connotato della immediata lesività della posizione della società ricorrente sino al momento in cui si è adottata nei confronti della stessa una certa interpretazione del termine ‘accessori’.
(2-3) Non constano precedenti in termini in questa Rivista. (A. Faccon)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
DEL TRENTINO-ALTO ADIGE – SEDE DI TRENTO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 145 del 2007 proposto da

S. c. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabrizio Marchionni, Stefano Grassi e Andrea Valorzi ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Valorzi, in Trento, via Calepina 65;

contro

il Comune di Trento (Servizio sportello imprese e cittadini Attività economiche), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianfranco Deflorian ed elettivamente domiciliato presso la sede dell’Avvocatura comunale, in Trento, via Calepina 12;

per l’annullamento
dell’ordinanza del Dirigente del Servizio sportello imprese e cittadini Attività economiche del Comune di Trento n. 20/2007/47 di data 16 marzo 2007 nonché di ogni altro atto presupposto, infraprocedimentale e conseguente, in particolare del verbale di accertamento n. 3394 di data 21 febbraio 2007 del Corpo polizia municipale di Trento nonché, salvo disapplicazione ed ove occorra, dell’articolo 97 delle NTA al PRG di Trento relative alla programmazione urbanistica del settore commerciale, con eventuale annullamento e/o disapplicazione altresì, sempre ove occorra, dei criteri dettati con delibera della Giunta provinciale n. 340 di data 16 febbraio 2001, con particolare riferimento alle disposizioni di cui all’articolo 5 sulle zone compatibili con gli insediamenti commerciali.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza di data 8 novembre 2007 – relatore il consigliere Alma Chiettini – l’avv. Andrea Valorzi per il ricorrente e l’avv. Gianfranco Deflorian per l’Amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. La società ricorrente, Scania commerciale s.p.a., è insediata da tempo in località Spini di Gardolo nel Comune di Trento, zona urbanistica produttiva del settore secondario di livello provinciale, D1a, ed occupa una superficie edificata di circa 19.000 metri quadrati. Il Comune di Trento, in data 29 novembre 2005, rilasciava la concessione edilizia n. 66676 per l’esecuzione di tre distinti interventi, come da allegato progetto di data 1 agosto 2005. Uno degli interventi riguardava l’ampliamento della palazzina servizi per la realizzazione di un locale unico “open space” con lo scopo di gestire (in sostituzione del punto vendita esistente dall’anno 2000) il nuovo punto vendita per “prodotti ed accessori Scania legati all’attività principale dell’azienda”. Con comunicazione al Comune di Trento n. 10241 di data 28 settembre 2006, relativa a “Esercizi di commercio al dettaglio di vicinato”, presentata in relazione al settore merceologico non alimentare, in tale nuovo edificio, denominato “Shop Scania”, iniziava “l’attività di vendita al dettaglio di accessori e capi di abbigliamento monomarchio Scania”, come si legge nel ricorso introduttivo.
2. Con verbale di accertamento n. 3394 di data 21 febbraio 2007 del Corpo polizia municipale di Trento veniva accertato che il giorno 20 febbraio 2007 all’interno dell’esercizio denominato Scania Shop “erano posti in vendita vari capi di abbigliamento e accessori marcati Scania. Nello specifico sugli scafali e negli espositori vi erano: giubbotti, felpe, giacconi, camice, pantaloni, magliette, asciugamani, zaini, sacche, ombrelli, cappellini, orologi, cinture, calzature.” Lo stesso verbale aggiunge che tali articoli “non rientrano tra quelli autorizzati alla vendita in base a quanto stabilito dall’articolo 97, comma 2, lettera d), della variante 2004 del PRG del Comune di Trento” e che “quanto rilevato viola l’articolo 9, comma 1, lettera b), della legge provinciale 8 maggio 2000, n.4”.
3. In data 16 marzo 2007 il Dirigente del Servizio sportello imprese e cittadini Attività economiche del Comune di Trento con provvedimento n. 20/2007/47 ordinava alla società Scania commerciale s.p.a. “l’immediata sospensione dell’attività di vendita al dettaglio di tutti gli articoli che non siano autoveicoli e loro relative parti di ricambio e accessori”. In motivazione si legge che, ai sensi dell’articolo 97, comma 6, lettera b), della variante 2004 del PRG del Comune, nella zona D1a “è consentito l’insediamento di strutture commerciali che trattano unicamente la vendita al dettaglio di ciclomotori, motoveicoli, autoveicoli, rimorchi, macchine agricole e macchine operatrici, relative parti di ricambio e accessori, a condizione che all’attività di vendita sia connessa l’attività di manutenzione e riparazione” e che gli articoli “giubbotti, felpe, giacconi, camice, pantaloni, magliette, asciugamani, zaini, sacche, ombrelli, cappellini, cinture, calzature” che risultano dal “verbale n. 3975 di data 23 febbraio 2007 del Corpo di polizia municipale non rientrano tra quelli che possono essere posti in vendita nelle zone D1a e che pertanto la commercializzazione degli stessi è da ritenersi a tutti gli effetti abusiva”.
4. Con il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, la società ricorrente Scania commerciale s.p.a. impugna tale ordinanza, nonché il verbale di accertamento presupposto, deducendo il seguente motivo:
“violazione e falsa applicazione dell’articolo 97, comma 6, lettera b), NTA PRG Trento, degli articoli 1, 3 e 7 della legge provinciale n. 4 del 2000 e dell’articolo 3 del decreto legge n. 223 del 2006 convertito nella legge 4 agosto 2006, n. 48, in relazione all’esclusione dalla nozione di ‘articoli accessori’ degli articoli posti in vendita nell’esercizio commerciale Shop Scania”. Nell’illustrazione del motivo, il ricorrente rileva nell’ordinanza un vizio istruttorio e motivazionale in quanto non è riportato, come invece il verbale attesta, che i vari capi di abbigliamento e accessori rinvenuti nell’esercizio erano tutti marcati ‘Scania’; al contempo ribadisce l’accessorietà sia commerciale che finanziaria del punto vendita di prodotti monomarchio situato all’interno di un ampio complesso destinato alla vendita e all’assistenza dei veicoli Scania.
5. In via gradata, la società ricorrente Scania commerciale s.p.a. impugna, salvo disapplicazione, l’articolo 97 delle NTA al PRG del Comune di Trento e, ove occorra, i criteri adottati con la delibera della Giunta provinciale n. 340 di data 16 febbraio 2001, deducendo il seguente motivo: “violazione e falsa applicazione degli articoli 1, 3 e 7 della legge provinciale n. 4 del 2000 e violazione dell’articolo 3 del decreto legge n. 223 del 2006 convertito nella legge 4 agosto 2006, n. 48” in quanto tale normativa non autorizzerebbe a porre limiti di natura urbanistica alle strutture di vendita di vicinato.
6. Il Comune di Trento si è ritualmente e tempestivamente costituito in giudizio presentando eccezioni di inammissibilità e o improcedibilità del ricorso e chiedendone il rigetto perchè infondato.
7. All’udienza pubblica di data 8 novembre 2007 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1. Va disattesa, anzitutto, l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa del Comune di Trento sia per la non identificabilità del mandante tramite la lettura della sottoscrizione, sia perché, da quanto riportato in epigrafe, si potrebbe ritenere che il ricorso sia stato presentato a favore di un terzo. Deve invero rilevarsi che nella procura alla lite, posta a margine di detto ricorso, non risulta indicato il nome della persona fisica che agisce per la società in parola, la cui firma (peraltro illeggibile) è stata autenticata da parte del difensore. Nome della persona fisica che invece è indicato nell’intestazione del ricorso.
Ciò chiarito, deve ricordarsi che la giurisprudenza ha costantemente precisato in merito che nel conferimento della procura alle liti la certificazione da parte del difensore dell’autografia della sottoscrizione del conferente postula che ne sia accertata l’identità. Di recente vedasi Corte di Cassazione, Sezioni unite, 28.11.2005, n. 25032 che sostiene: “…a fronte della certificazione di autografia espressa dal difensore esplicitamente con separata firma od implicitamente con la firma dell’atto recante la procura a margine od in calce, l’assunto dell’allografia della sottoscrizione certificata non può affidarsi a semplici controdeduzioni, e richiede l’esperimento della querela di falso, vertendosi nell’uno e nell’altro caso in tema di confutazione di un attestato effettuato dal difensore nell’espletamento della funzione sostanzialmente pubblicistica demandatagli dall’art. 83, terzo comma, codice di procedura civile”.
E, sempre altrettanto pacificamente, la giurisprudenza ha riconosciuto che “la procura alle liti rilasciata dal legale rappresentante di una società è valida quando dal mandato speciale integrato dall’intestazione del ricorso risultino indicate la qualifica e la posizione nell’organizzazione societaria della persona fisica che conferisce al difensore l’incarico di rappresentare e difendere la persona giuridica” (cfr. Tar Abruzzo, Pescara, 13.2.2002, n. 255).
Nell’intestazione del ricorso si legge che lo stesso è presentato “nell’interesse di Scania Commerciale s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore signor Levin Rolf Christian”. Per le persone giuridiche private il mandato deve essere conferito da chi ne ha la legale rappresentanza, qualifica che non ha generalmente l’onere di dimostrare salvo che l’altra parte non ne eccepisca l’inesistenza. In questo caso appare non agevolmente comprensibile che tale eccezione sia stata sollevata dalla difesa del Comune di Trento, visto che tale accertamento era già stato effettuato proprio dallo stesso Comune. Il nominativo del signor Levin Rolf Christian è lo stesso che risulta nel verbale di accertamento di violazione amministrativa, verbale che attesta anche che sono state compiute “verifiche presso gli uffici comunali di Trento e della Camera di Commercio atte ad accertare la legale rappresentanza della società e la titolarità delle autorizzazioni al commercio”. Tale verbale integra l’ordinanza comunale impugnata a causa dei rinvii ricettizi esistenti tra il secondo documento citato e il primo, come riconosciuto anche dalla difesa dell’Amministrazione (cfr. pag. 9 della memoria di data 28 ottobre 2007).
In ogni caso, in sede di udienza di merito, il ricorrente ha depositato copia del verbale di data 2 ottobre 2006 dell’assemblea ordinaria degli azionisti di Scania commerciale s.p.a. e copia della visura ordinaria del Registro delle imprese presso la Camera di commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Trento, documenti dai quali risulta che il signor Levin Rolf Christian è il presidente del consiglio di amministrazione e che ha l’uso della firma sociale e la rappresentanza legale della società in giudizio.
2. L’eccezione di inammissibilità del ricorso per inoppugnabilità di uno degli atti presupposti indicati, quale il verbale di accertamento del Corpo polizia municipale, è pure da disattendere. Per quanto riguarda il verbale di accertamento, è pacifico che tale documento non può essere direttamente impugnato davanti al giudice da parte dell’interessato, trattandosi di un atto a carattere endoprocedimentale inidoneo a produrre alcun effetto lesivo della sua sfera giuridica, la quale viene invece incisa soltanto a seguito e per effetto dell’emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo, costituito dall’ordinanza, unico atto contro cui e’ possibile proporre impugnazione.
Preme ancora specificare che l’accertamento del fatto di cui fa fede il verbale di contestazione esime l’Amministrazione dall’obbligo di comunicazione di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241 e alla legge provinciale 30 novembre 1992, n. 23, perché con la contestazione formale dell’infrazione l’interessato ha conoscenza dell’inizio del procedimento a suo carico. Il verbale di accertamento non è, quindi, direttamente impugnabile in sede giurisdizionale ma solo in relazione al provvedimento finale in contestazione, quale l’ordinanza oggetto di impugnativa. E tanto ha fatto sia il ricorrente, considerando il verbale solo come atto presupposto dell’ordinanza impugnata, sia la difesa dell’Amministrazione comunale che utilizza il verbale per integrare la lettura dell’ordinanza laddove si citano i rinvii ricettizi esistenti tra il primo documento temporalmente predisposto e il secondo, impugnato.
Per quanto riguarda l’eccezione di irricevibilità del ricorso per inoppugnabilità degli altri due atti presupposti indicati, quali l’articolo 97 delle NTA del PRG del Comune di Trento e i criteri adottati con la delibera della Giunta provinciale n. 340 di data 16 febbraio 2001, occorre precisare che gli atti amministrativi generali quali le norme tecniche di attuazione di strumenti urbanistici e gli atti di programmazione urbanistica ed economica, quali sono i due atti citati, sono immediatamente impugnabili nelle sole ipotesi in cui abbiano carattere direttamente prescrittivo ma anche concretamente lesivo delle situazioni giuridiche soggettive coinvolte dai loro effetti, con conseguente soggezione, viceversa, alla regola generale dell’impugnazione unitamente all’atto che ne costituisce la concreta attuazione (fra le tante, cfr. Consiglio di Stato, sezione IV, 12.7.2002, n. 3929). Nel caso di specie, non può fondatamente sostenersi che l’articolo 97 delle norme tecniche di attuazione del piano regolatore generale comunale di Trento nonchè i criteri dettati dall’articolo 5 della deliberazione della Giunta provinciale n. 340 di data 16 febbraio 2001 abbiano determinato un immediato e diretto pregiudizio per la sfera giuridica dell’istante, in quanto trattasi di norme generali, prive del connotato della immediata lesività della posizione della società ricorrente sino al momento in cui si è adottata nei confronti della stessa una certa interpretazione del termine ‘accessori’.
3. Quanto alla terza eccezione sollevata in ordine all’assunta inammissibilità della domanda di disapplicazione delle suddette norme regolamentari – peraltro possibile ai sensi dell’articolo 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, All. E – osserva il Collegio che essa, nella formulazione che si evince nell’atto introduttivo, si limita a perseguire il minore obiettivo di eliminare effetti giuridici negativi sulla pretesa della ricorrente, quale si profilerebbe nell’ipotesi che fosse acclarata dal Collegio l’irricevibilità della previa impugnazione dell’articolo 97 delle norme tecniche di attuazione del piano regolatore generale comunale di Trento e dei criteri dettati dall’articolo 5 della deliberazione della Giunta provinciale n. 340 di data 16 febbraio 2001, e fosse in ogni caso accertabile la sussistenza di una pretesa ancorata alla normativa commerciale che a siffatto esito consentisse di pervenire. Il che peraltro non è, per le ragioni più sopra illustrate, e ciò consente di assorbire sia la domanda sia la correlata eccezione.
4. Nel merito il ricorso merita di essere accolto, sia pure nei limiti di seguito illustrati.
Ritiene il Collegio utile ricostruire l’intreccio normativo che disciplina la materia. La legge provinciale 8 maggio 2000, n. 4 (Disciplina dell’attività commerciale in provincia di Trento) – con la quale la Provincia si è adeguata alle norme di grande riforma economico-sociale di cui al decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, norme destinate ad incidere obbligatoriamente sulle competenze sia di tipo concorrente come quella del commercio sia di natura primaria come la disciplina urbanistica – deve essere analizzata alla luce della vigente disciplina urbanistica, ed in particolare degli articoli 14 (Contenuti del piano urbanistico provinciale) e 18 (Contenuti del piano regolatore generale di ogni comune) della legge provinciale 5 settembre 1991, n. 22. Nello specifico, l’articolo 18 stabilisce che spetta al piano regolatore “l’individuazione delle aree produttive del settore secondario e di quelle commerciali, per queste ultime distinguendo tra commercio all’ingrosso e commercio al dettaglio”. E in tal senso l’articolo 4 della legge provinciale n. 4 del 2000 si coordina all’impianto normativo ribadendo che “la disciplina urbanistica degli insediamenti commerciali è attuata mediante gli strumenti urbanistici previsti dalla legge provinciale n. 22 del 1991” ed è sempre lo stesso articolo 4 che aggiunge che i “comuni sono tenuti a verificare la conformità degli strumenti urbanistici ai criteri di programmazione urbanistica stabiliti con deliberazione della Giunta provinciale…“ e ad adottare le eventuali varianti.
A questo panorama legislativo occorre aggiungere la legge provinciale 7 agosto 2003, n. 7 (Approvazione della variante 2000 al piano urbanistico provinciale) e le relative norme di attuazione (in particolare l’articolo 16) che, per quanto qui di interesse, disciplinano precisamente le attività che si possono svolgere nelle aree produttive del settore secondario di livello provinciale, stabilendo, come unica eccezione, che ”nell’ambito dei singoli insediamenti produttivi sono ammesse attività di commercializzazione dei relativi prodotti”. Inoltre, nella relazione illustrativa approvata dall’articolo 1, con riferimento alla localizzazione delle aree industriali, si legge: “… mentre non si è ritenuto di consentire l’accesso alle attività commerciali esclusive che renderebbe ancora più problematica la localizzazione di attività industriali laddove esistono le condizioni migliori (nell’asta dell’Adige)”.
Tutto ciò per precisare che le fonti delle pianificazioni, delle limitazioni e delle deroghe al commercio non sono norme commerciali bensì norme urbanistiche in quanto le materie del commercio e dell’urbanistica sono collegate ex lege.
E lo erano ancora, vale sottolineare, dall’entrata in vigore della prima legge organica in materia, la n. 426 di data 11 giugno 1971, che ha introdotto il sistema distributivo programmato in sostituzione di quello vincolato. Gli articoli 11, 12 e 13 di quella legge, la cui abrogazione è avvenuta ad opera dell’articolo 26 del decreto legislativo n. 114 del 1998, stabilivano l’obbligo per i comuni di provvedere all’approntamento di piani commerciali ma precisavano anche che “nella formazione e nella revisione dei piani regolatori generali e dei programmi di fabbricazione sono indicate le norme per l’insediamento di attività commerciali”.
In tal senso depone anche il quadro apprestato dal decreto legislativo n. 114 del 1998, che affidava alle regioni la “fissazione di criteri per la programmazione urbanistica riferiti al settore commerciale” e ai comuni l’individuazione “negli strumenti urbanistici comunali delle aree desinate agli insediamenti commerciali”. E in tal senso deve intendersi anche il nuovo articolo 3 del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223 (convertito nella legge 4 agosto 2006, n. 248) il quale, da parte ricorrente, sembra essere interpretato come l’intenzione del legislatore nazionale di abolire la programmazione commerciale delle regioni. Sennonché ciò non può avvenire con norma statale perché, a differenza del sistema vigente nel 1998 quando è entrato in vigore il decreto legislativo n. 114, nell’attuale ordinamento le regioni in materia di commercio hanno competenza legislativa propria, in conformità al nuovo titolo V della Costituzione, come introdotto dalla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3. E, per quanto riguarda la Provincia autonoma, la materia del commercio è ora di competenza esclusiva “per effetto del combinato disposto dell’articolo 3 della legge di riforma costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 e del successivo articolo 10, il quale ultimo adegua l’intensità della potestà legislativa provinciale, a partire dall’entrata in vigore della riforma, a quella superiore attribuita dalla riforma a tutte le regioni” (cfr. TRGA del Trentino Alto Adige, Bolzano, 05.02.2003, n. 39).
Nell’ordinamento provinciale, dunque, l’articolo 3, commi 4 e 5, della legge n. 4 del 2000 prevede che sia una deliberazione della Giunta provinciale a stabilire i criteri per attuare la programmazione urbanistica del settore commerciale, criteri ai quali devono attenersi i comuni nell’esercizio delle proprie funzioni di pianificazione urbanistica. Il legislatore aggiunge poi al comma 5, lettera a), che detti criteri devono individuare le aree da destinare agli insediamenti commerciali. La delibera attuativa è la n. 340 del 16 febbraio 2001. All’articolo 5 dell’allegato n. 1 “Criteri di programmazione urbanistica del settore commerciale” (nel testo sostituito con la deliberazione della Giunta provinciale n. 1528 di data 5 luglio 2002 e integrato con la deliberazione della Giunta provinciale n. 2320 di data 3 novembre 2006), si individuano le zone compatibili con gli insediamenti commerciali, fra i quali, per quanto qui interessa, gli esercizi di vicinato (oltre alle medie e grandi strutture di vendita). Per gli esercizi di vicinato si stabilisce che siano ammessi in linea generale negli ambiti urbani consolidati e di nuova espansione, mentre in altre zone – quali quelle commerciali all’ingrosso, produttive e per insediamenti agricoli – sono ammessi con specificate limitazioni. Inoltre, al comma 8, si rinvia a quanto previsto dal piano urbanistico provinciale in relazione alla vendita di prodotti da parte delle imprese insediate in zone produttive.
Pertanto non è da condividere quanto sostenuto da parte ricorrente (cfr. pagina 11) che l’articolo 3, comma 5, della legge provinciale n. 4 del 2000 non contempli gli esercizi di vicinato come oggetto di programmazione urbanistica. E’ vero invece che la norma commerciale e urbanistica prevede che per tutti gli insediamenti commerciali siano individuate specifiche aree in base a dei criteri, per la definizione dei quali il Legislatore si è affidato all’Organo esecutivo.
A seguito di tale impianto normativo e provvedimentale la Provincia, con circolare 24.2.2004, n. 148/04-13VGS, ha predisposto un documento metodologico con una serie di proposte operative indirizzate ai comuni quale ausilio per l’adeguamento degli strumenti urbanistici. Recependo tali orientamenti, la variante urbanistica commerciale del Comune di Trento è stata approvata definitivamente con deliberazione del Consiglio comunale n. 74 di data 26 luglio 2005 e con deliberazione della Giunta provinciale n. 1211 di data 16 giugno 2006. In attuazione della normativa e delle deliberazioni provinciali sopra citate, nonché dei criteri impartiti con la circolare provinciale, le norme tecniche del piano regolatore generale comunale di Trento individuano le aree da destinare ad insediamenti commerciali.
Dalla piana lettura degli articoli 44, 45 e 97 si evince che nelle zone produttive del settore secondario possono sì essere insediate attività di vendita al dettaglio, ma limitatamente a determinati beni impiegati per le costruzioni e la vendita di autoveicoli ed accessori purché sia connessa l’attività di riparazione e manutenzione. Inoltre, gli esercizi di vicinato possono insediarsi “limitatamente alla vendita di accessori e di parti di ricambio dei beni ivi prodotti; per ‘parti di ricambio ed accessori’ si intendono gli articoli che concorrono al normale utilizzo dei beni prodotti’”.
In conclusione, dal combinato disposto degli articoli 3 e 4 della legge provinciale n. 4 del 2000, della relazione illustrativa e delle norme di attuazione della legge provinciale n. 7 del 2003, con i criteri di cui all’articolo 5 della deliberazione della Giunta provinciale n. 340 del 2001 e con gli articoli 44, 45 e 97 delle norme tecniche di attuazione del piano regolatore generale comunale di Trento, si riscontra la volontà primaria del Legislatore e quella attuativa dell’Esecutivo provinciale e del Consiglio comunale di Trento di introdurre un divieto generale di vendita al dettaglio nelle zone destinate ad insediamenti produttivi se non collegata alla prevalente attività artigianale, industriale o di commercio all’ingrosso. I limiti del commercio al dettaglio nelle zone per insediamenti produttivi sono motivati nella relazione illustrativa al piano urbanistico provinciale ma anche “giustificati in relazione alla loro stretta caratterizzazione industriale, all’enorme e inquinante traffico pesante e non pesante che attira, alla consequenziale utilità sociale di non ulteriormente aggravarla con insediamenti commerciali e con i relativi flussi e transiti di automezzi e di persone. Una misura limitativa di questa prospettiva ha una ratio immediatamente legata ad un interesse collettivo” (cfr, TRGA, Bolzano, n. 39 del 2003, cit.).
Ciò chiarito in via generale e tornando all’esame specifico della controversia sub iudice, con il motivo principale del ricorso si lamenta la violazione e la falsa applicazione dell’articolo 97, comma 6, lettera b), delle norme tecniche di attuazione del piano regolatore generale comunale di Trento, degli articoli 1, 3 e 7 della legge provinciale n. 4 del 2000 e dell’articolo 3 del decreto legge n. 223 del 2006 convertito nella legge 4 agosto 2006, n. 48, in relazione all’esclusione dalla nozione di ‘articoli accessori’ degli articoli posti in vendita nell’esercizio commerciale Shop Scania.
Dunque, la questione principale sottoposta al giudizio di questo Collegio consiste nell’accertare se vi sia stata una violazione o una falsa applicazione della legge da parte del Comune di Trento nel ritenere che gli oggetti elencati nell’ordinanza del Dirigente del Servizio sportello imprese e cittadini Attività economiche del Comune di Trento n. 20/2007/47 di data 16 marzo 2007, come integrata dal verbale di accertamento di violazione amministrativa, possano rientrare nella nozione di “accessori”. L’integrazione dell’elenco contenuto nell’ordinanza con quello riportato nel verbale è necessaria perché nell’elencazione dell’ordinanza manca l’oggetto ‘orologi’; peraltro anche il richiamo al verbale è errato dato che si legge “verbale n. 3975 di data 23/02/2007” mentre entrambe le parti concordano, e dagli atti di causa così risulta, che trattasi del “verbale n. 3394 di data 21 febbraio 2007”.
Entrambe le parti rilevano anche che nell’impianto normativo esaminato manca una definizione del termine “accessorio” che possa essere utilizzata quale parametro per l’interprete e per l’utilizzatore della norma.
“Accessorio” viene comunemente definito dai più diffusi dizionari quel “bene destinato al servizio, all’utilità o all’ornamento di un altro bene detto principale” ma anche “che sta accanto al principale, secondario, … dal latino ‘accessus’ p.p. di ‘accedere’” ed ancora “una cosa secondaria nei confronti della res principalis”.
Il termine “accessorio” è allora “un concetto giuridico a contenuto indeterminato … la cui cognizione nei suoi termini in fatto appartiene dunque al Giudice” (cfr. questo Tribunale, 8.11.2007, n. 172).
Orbene, alla luce delle modifiche intervenute nella disciplina nazionale e provinciale del settore commerciale negli ultimi dieci anni, soprattutto grazie alla liberalizzazione richiesta dall’Unione europea, ad avviso di questo Collegio i canoni dell’interpretazione della disposizione in esame impongono un’esegesi del termine ‘accessorio’ nel diritto commerciale corrispondentemente evolutiva (secondo la logica che sta alla base della formazione del c.d. ‘diritto vivente’). La norma di cui all’articolo 5 della delibera della Giunta provinciale n 340 del 2001 e di cui all’articolo 97 delle norme tecniche di attuazione del piano regolatore generale comunale di Trento letta nel contesto storico minus quam voluit dicit.
Non può dubitarsi che nel costume attuale l’abbigliamento e gli oggetti naturalmente considerati come accessori svolgano anche in larga misura, oltre che funzione di protezione e di ornamento della persona, anche funzione di caratterizzazione e di individuazione sociale, fenomeno questo a cui punta sempre maggiormente la produzione e la pubblicità per questioni di riconoscimento e di fidelizzazione del marchio.
In un’interpretazione evolutiva del termine accessorio, soprattutto quindi nel settore commerciale, questo Collegio ritiene che un certo tipo di oggetti – come descritti nell’ordinanza del Dirigente del Servizio sportello imprese e cittadini Attività economiche del Comune di Trento n. 20/2007/47 di data 16 marzo 2007, integrata dalla descrizione contenuta nel verbale di accertamento n. 3394 di data 21 febbraio 2007 del Corpo polizia municipale di Trento – rientri in un concetto ampio di ‘accessori’ fruibili da parte di un utente abituale di un concessionario di veicoli Scania. Il tutto però nei precisi parametri come definiti da parte ricorrente che ha messo in rilievo sia che tutti i prodotti in questione sono marcati Scania ma anche il “contenuto prezzo al pubblico degli articoli posti in vendita”, come si evince dal listino prezzi (documento 7 bis in atti prodotti da parte ricorrente) ed ancora il tipo di abbigliamento illustrato nello stesso listino. Si tratta di un abbigliamento usuale per coloro che richiedono allo stesso praticità e informalità, quale tipicamente e professionalmente si caratterizza l’utente Scania, marchio di veicoli industriali. Non potrebbe assolutamente ammettersi invece che, pur marcati Scania, si offrano in vendita come ‘accessori’ prodotti non legati con un vincolo di strumentalità al bene principale, ovverosia prodotti che per i materiali di costruzione o di confezionamento, per il loro valore in commercio ma anche per la loro destinazione finale di abbigliamento formale e/o di rappresentanza o, più tipicamente di altro, rivolto ad altri generi di attività, non rientrino nei parametri come sopra individuati alla luce di criteri eminentemente sostanzialistici valutabili con i generali parametri della congruità.
Va aggiunto che anche i canoni più usuali dell’interpretazione teleologica della norma portano allo stesso risultato. Le leggi non servono solo per delimitare interessi (a tal proposito torna utile la ricostruzione delle finalità della programmazione urbanistica del settore commerciale) ma sono esse stesse il prodotto degli interessi che in ciascuna comunità giuridica si riconoscono. Il concreto accertamento di tali interessi, il più delle volte legati a nuove esigenze sociali, compete anche ai Tribunali sulla base delle pretese avanzate dalle parti, i quali devono valutare che dalla loro soddisfazione non nasca un pregiudizio maggiore che non dalla loro mortificazione. Da ciò ne consegue la necessità metodologica di individuare gli interessi riconosciuti nel caso concreto.
In definitiva, con l’articolo 5 della delibera della Giunta provinciale n 340 del 2001 (e con l’articolo 97 delle norme tecniche di attuazione del piano regolatore generale comunale di Trento) si sono volute porre alcune eccezioni al generale divieto di vendita al dettaglio nelle zone produttive per consentire ad un predeterminato tipo di clientela il più facile e organizzato reperimento di prodotti secondari rispetto al bene primario di interesse. Nel caso che qui interessa, beni secondari (fra i quali anche una tipologia di abbigliamento dedicato) ma strettamente funzionali a quella stessa utenza (proprietari e conducenti di veicoli industriali).
Il mercato dei veicoli industriali e la loro manutenzione quale mission primaria di Scania commerciale s.p.a., il maggior valore economico di tale attività rispetto all’accessoristica commerciale posta in vendita nell’apposito shop, nonché il carattere solo eventuale di tale offerta precisamente delimitata agli usi tipici di una particolare clientela delimitata, sono sufficienti a dimostrare come gli oggetti elencati nell’ordinanza del Dirigente del Servizio sportello imprese e cittadini Attività economiche del Comune di Trento n. 20/2007/47 di data 16 marzo 2007, come integrata dal verbale di accertamento di violazione amministrativa, rientrino nella nozione di ‘accessori’ rispetto alla principale attività di Scania commerciale s.p.a.
Per il carattere interpretativo di tale vertenza sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali.

P. Q.M.

il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 145 del 2007, lo accoglie.
Spese del giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Trento, nella camera di consiglio del 8 novembre 2007, con l’intervento dei Magistrati:
dottor Francesco Mariuzzo – Presidente

dottor Sergio Conti – Consigliere

dottoressa Alma Chiettini – Consigliere estensore

Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno 10 dicembre 2007

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 10/12/2007 n.183 proviene da Giustamm.

D. Giordano Pres. R. Giani Est.
Ricorsi riuniti proposti dalla Carrozzeria Bottari di Domenico e Rocco Bottari s.n.c. (Avv. F. Besostri) contro il Comune di Bollate (Avv. G. Brambilla Pisoni) e nei confronti della Regione Lombardia (Avv.ti P. Pujatti e A. Forloni) e dell’USSL n. 67 (non costituita)

in caso di subentro di un ente pubblico nei rapporti già facenti capo ad altro ente non è necessaria l’integrazione del contraddittorio nei riguardi dell’ente subentrante; sulla reale natura di un atto qualificato come parere ma avente natura provvedimentale e sui requisiti di un atto “meramente confermativo”

1. Giustizia amministrativa – Subentro di un nuovo Comune nella titolarità sostanziale dei rapporti già facenti capo in parte qua al Comune d’origine – Art. 92 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642 – Integrazione del contraddittorio nei riguardi dell’ente subentrante – Non è necessaria

2. Atto amministrativo – Atto qualificato come “parere” – Diversa qualificazione in sede interpretativa – È consentita
3. Atto amministrativo – Natura dell’atto – Conferma di un precedente diniego senza alcuna nuova attività istruttoria e sulla base degli stessi profili motivazionali – Natura meramente confermativa – Sussistenza

1. In caso di subentro di un nuovo Comune nella titolarità sostanziale dei rapporti già facenti capo in parte qua al Comune d’origine viene in considerazione il disposto dell’art. 92 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642 recante “regolamento per la procedura dinanzi al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale” applicabile anche ai giudizi dinanzi ai Tribunali Amministrativi di primo grado ex art. 19, comma 1, legge n. 1034 del 1971 il quale statuisce che “la morte o il cangiamento di stato di una delle parti non sospende la procedura”. Ne consegue che è esclusa, in tali ipotesi di subentro di un ente pubblico nei rapporti già facenti capo ad altro ente, la necessità di integrazione del contraddittorio nei riguardi dell’ente subentrante, proseguendo il giudizio tra le parti originarie ed essendo solo consentito l’intervento spontaneo in causa del subentrante

2. È certamente da escludere che l’aver definito “parere” un atto emanato dal Sindaco precluda una diversa qualificazione dell’atto in sede interpretativa. L’interprete, tanto più in sede giurisdizionale, è difatti chiamato ad esaminare l’atto nel suo rapporto con la norma della quale l’atto costituisce applicazione, e in tal senso l’eventuale autoqualificazione che l’atto compia è solo un possibile indice rispetto al suo apprezzamento ontologico, certamente recessivo a fronte di una diversa configurazione giuridica scaturente dalla disposizione normativa (fattispecie in cui ad un atto sindacale recante “parere negativo al rilascio del nulla-osta attività” è stata riconosciuta natura di provvedimento conclusivo, di segno negativo, dell’avviato procedimento autorizzatorio)

3. Ha natura il meramente confermativa il provvedimento con cui l’Amministrazione conferma un precedente diniego senza svolgere alcuna nuova attività istruttoria e sulla base degli stessi profili motivazionali già posti a fondamento del precedente provvedimento

in caso di subentro di un ente pubblico nei rapporti già facenti capo ad altro ente non è necessaria l’integrazione del contraddittorio nei riguardi dell’ente subentrante; sulla reale natura di un atto qualificato come parere ma avente natura provvedimentale e sui requisiti di un atto “meramente confermativo”

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 6574 /07 Reg. Sent.
N. 4463/1993 e 445/1994 Reg. Ric.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA
Sezione III

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

A) sul ricorso n. 4463 del 1993 proposto da

Carrozzeria Bottari di Domenico e Rocco Bottari s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Felice Besostri ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Milano, piazza G. Grandi, n. 5;

contro

Comune di Bollate, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Brambilla Pisoni ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Milano, via Visconti di Modrone, n. 6;

e nei confronti di

– Regione Lombardia, non costituita in giudizio;

– USSL n. 67, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
– del provvedimento prot. n. 1186 Ecol./AB/1f del 10.8.1993 avente ad oggetto “istanza di riesame ed accesso e di partecipazione al procedimento”;
– degli atti conseguenti e comunque riconnessi tra cui l’atto prot. n. 1490 del giorno 8.10.1993 e n. 1500 del giorno 11.10.1993;
– dell’art. 13 delle NTA del PRG;
– del Regolamento di igiene tipo adottato dalla USSL n. 67.

B) sul ricorso n. 445 del 1994 proposto da

Carrozzeria Bottari di Domenico e Rocco Bottari s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Felice Besostri ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Milano, piazza G. Grandi, n. 5;

contro

Comune di Bollate, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Brambilla Pisoni ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Milano, via Visconti di Modrone, n. 6;

e nei confronti di

– Regione Lombardia, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Piera Pujatti e Antonella Forloni ed elettivamente domiciliata presso l’Avvocatura Regionale in Milano, via F. Filzi, n. 22;

– USSL n. 67, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della ordinanza n. 279 prot. n. 1811/AS del 2.12.1993 di cessazione della attività di carrozzeria entro 90 giorni nonché degli atti conseguenti e comunque connessi ivi compresi l’art. 13 e 32 delle NTA del PRG vigente e per quanto occorrer possa del Regolamento locale d’Igiene adottato dalla USSL n. 67 previa declaratoria di incostituzionalità della L.R. 26.10.1981, n. 64 nella parte in cui prevede la diretta applicazione ai Comuni del Regolamento locale d’Igiene tipo senza atti di ricezione comunale e/o diffida ad adempiere e/o forme di pubblicazione e pubblicità del regolamento stesso che ne assicurino la conoscibilità nell’ambito locale di applicazione;

VISTI i ricorsi con i relativi allegati;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bollate, nel ricorso r.g. 4463/93 e del Comune di Bollate e della Regione Lombardia nel ricorso r.g. n. 445/94;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
Nominato relatore alla pubblica udienza del giorno 15.11.07 il dr. Riccardo Giani;
Udito l’avv. F. Besostri per la società ricorrente, l’avv. B. Alessandro, in sostituzione dell’avv. G. Brambilla Pisoni, per il Comune di Bollate e l’avv. A. Forloni per la Regione Lombardia;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente, dopo aver acquisito in Comune di Bollate un immobile già destinato ad attività artigianale, e nelle more dello svolgimento di una serie di procedimenti amministrativi avviati per ottenere tutte le necessarie autorizzazioni, provvedeva ad installarvi l’attività di carrozzeria oggetto dell’impresa svolta dalla società medesima.
In particolare con istanza in data 30 luglio 1990 (all. 2 della produzione comunale in data 25.10.07) la società ricorrente richiedeva il rilascio del nulla-osta attività previsto dall’art. 2.7.1 del Regolamento d’Igiene approvato con deliberazione della USSL n. 67 della Regione Lombardia n. 399/90/C del 26 marzo 1990 (cfr. all. 6 al ricorso r.g. 4463/93). Nell’ambito dell’avviato procedimento, in data 10 agosto 1990, il Sindaco del Comune di Bollate richiedeva alla ricorrente la produzione di una serie di documenti, tra cui il certificato di agibilità dell’immobile, la richiesta di autorizzazione allo smaltimento dei rifiuti ecc. (cfr. all. 7 al ricorso r.g. 4463/93) ed all’esito della produzione documentale, con atto del 14 febbraio 1991 prot. n. 346/DV/rp (all. 8 produzione comunale cit.) esprimeva “parere negativo al rilascio del nulla osta attività per le lavorazioni della Ditta Carrozzeria Bottari nello stabile di via Asiago, 14 per incompatibilità tra la destinazione urbanistica della zona ove è sito la stabile di via Asiago, 14 e la attività di carrozzeria”.
Avverso il citato atto la Carrozzeria Bottari s.n.c. proponeva ricorso giurisdizionale dinanzi a questo stesso Tribunale, rubricato sub r.g. 1286 del 1992. Questa Sezione, con ordinanza n. 384 del 1992, respingeva la proposta domanda di sospensione cautelare, avanzata nell’ambito del richiamato ricorso, sul rilievo che parte ricorrente era edotta della destinazione urbanistica dell’area e che l’art. 13 delle NTA del vigente PRG risultavano preclusive all’insediamento produttivo richiesto. Il ricorso r.g. 1286 del 1992 è stato poi dichiarato perento, ex art. 9, comma 2, della legge n. 205 del 2000, con decreto presidenziale n. 8042 del 2003.
Il Comune, oltre al richiamato “parere negativo” del 14 febbraio 1992, con ordinanza-ingiunzione n. 96 del 2 giugno 1993 irrogava alla Carrozzeria Bottari una sanzione amministrativa per la violazione dell’art. 2.7.1. del Regolamento d’Igiene (cfr. atto di opposizione all. 9 ricorso).
Con atto datato 10 maggio 1993 la società ricorrente, premessa l’avvenuta impugnazione del “parere negativo” del Sindaco, espressamente qualificato “arresto procedimentale”, chiedeva al Comune di Bollate il riesame della domanda a seguito di rinnovato procedimento amministrativo (doc. 10 ricorso).
Il Comune di Bollate, con atto prot. n. 1186 del 10 agosto 1993, rispondeva all’istanza di riesame, rilevando che “si conferma il diniego al rilascio di nulla osta attività”.
Avverso il suddetto provvedimento, e gli atti allo stesso connessi, parte ricorrente ha radicato il ricorso rubricato sub r.g. 4463 del 1993, formulando una serie di complesse ed articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
Si è costituito in giudizio il Comune di Bollate per resistere al ricorso.
La vicenda fattuale è quindi proseguita con l’emanazione da parte del Comune di Bollate dell’ordinanza n. 279 del 2 dicembre 1993, prot. n. 1811/AS, con la quale si ingiungeva alla società ricorrente la cessazione di ogni attività entro 90 giorni.
La società ricorrente gravava la citata ordinanza con il ricorso sub r.g. n. 445 del 1994, articolando censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
Si sono costituite in giudizio, per resistere al ricorso, il Comune di Bollate e la Regione Lombardia.
In prossimità dell’udienza di discussione la ricorrente e il Comune di Bollate hanno depositato memorie. Entrambe rilevano l’avvenuta costituzione, ad opera della L.R. Lombardia n. 13 del 2004, del Comune di Baranzate, nel quale rientra la via Asiago già appartenente al Comune di Bollate, ove è ubicata la carrozzeria ricorrente e rimettono al Collegio la valutazione della sopravvenuta disciplina normativa. Il Comune di Bollate eccepisce altresì la inammissibilità dell’impugnazione sotto molteplici profili e cioè sia per la natura meramente confermativa dell’atto gravato, rispetto alla precedente ordinanza sindacale, sia per la mancata impugnazione di altri atti rilevanti, quali il certificato di destinazione urbanistica e la qualificazione come insalubre dell’attività svolta dall’azienda ricorrente.
Entrambi i ricorsi sono stati chiamati alla udienza pubblica del giorno 15 novembre 2007, relatore il dr. Riccardo Giani, sono stati sentiti i difensori comparsi, che hanno insistito nelle rispettive conclusioni, e quindi la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente il Collegio dispone la riunione dei ricorsi sopra epigrafati, e specificamente riunisce al ricorso rubricato sub r.g. 4463/1993 il ricorso rubricato sub r.g. 445/1994, sussistendo i presupposti per l’applicazione dell’art. 52 R.D. 17 agosto 1907, n. 642, trattandosi di ricorsi sia soggettivamente che oggettivamente connessi. Si tratta infatti di ricorsi proposti entrambi dalla stessa società nei confronti del Comune di Bollate, oltre che della Regione Lombardia e della USSL n. 67, e aventi ad oggetto due atti fra loro connessi, cioè l’atto di diniego di nulla-osta allo svolgimento dell’attività produttiva propria della società ricorrente e la conseguente ordinanza comunale che dispone la cessazione dell’attività produttiva medesima, oltre ad ulteriori atti agli stessi correlati.
2. Sempre in via preliminare il Collegio è chiamato a valutare gli effetti scaturenti, nell’ambito del presente giudizio, dalla istituzione del nuovo Comune di Baranzate, essendo pacifico tra le parti che la strada ove è ubicata la carrozzeria della società ricorrente (via Asiago n. 14), originariamente situata in Comune di Bollate, rientra adesso nel perimetro territoriale del nuovo Comune di Baranzate.
2.1. Ai sensi dell’art. 133, comma 2, Cost. “La Regione, sentite le popolazioni interessate, può con sue leggi istituire nel proprio territorio nuovi Comuni e modificare le loro circoscrizioni e denominazioni”.
La Regione Lombardia, in applicazione della norma costituzionale, ha istituito il nuovo Comune di Baranzate con legge regionale 22 maggio 2004, n. 13, mediante distacco della omonima frazione dal Comune di Bollate (art. 1). Nella legge regionale, oltre a rimettere alla Provincia di Milano il regolamento dei rapporti conseguenti alla modifica della circoscrizione territoriale del Comune di Bollate e alla istituzione del nuovo Comune (art. 2), si stabilisce la salvezza dei provvedimenti amministrativi e degli strumenti urbanistici adottati dal Comune di Bollate, sino a quando non provvederà in modo diverso il Comune di Baranzate (art. 3).
L’art. 12, comma 2, della L.R. Lombardia 7 settembre 1992, n. 28 stabiliva peraltro che il Comune di nuova istituzione “subentra nella titolarità delle posizioni e dei rapporti giuridici, attivi e passivi, che attengano al territorio o alle popolazioni sottratte al comune di origine” e disposizioni dello stesso tenore contiene adesso l’art. 11, comma 2, della L.R Lombardia 15 dicembre 2006, n. 29 portante il “Testo Unico delle leggi regionali in materia di circoscrizioni comunali e provinciali”.

2.2. Il subentro nel nuovo Comune nella titolarità sostanziale dei rapporti già facenti capo in parte qua al Comune d’origine, non fornisce tuttavia una risposta in termini necessitati in punto di effetti dell’intervenuta modifica sul giudizio in corso, dovendo a tal uopo essere infatti esaminate le norme processuali applicabili alla fattispecie.
In termini processual-civilistici risulterebbe applicabile l’art. 110 c.p.c., a mente del quale “quando la parte viene meno per morte o per altra causa, il processo è proseguito dal successore universale o in suo confronto”, con l’effetto di subentro quale legittimato passivo nel giudizio del successore.
Tuttavia il richiamo alle norme processuali civili è giustificato solo in assenza di una specifica disciplina rinvenibile nelle specifiche disposizioni dettate per il processo amministrativo. E con riferimento alla fattispecie in esame viene invece in considerazione il disposto dell’art. 92 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642. La richiamata disposizione del “regolamento per la procedura dinanzi al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale” – invero applicabile anche ai giudizi dinanzi ai Tribunali Amministrativi di primo grado ex art. 19, comma 1, legge n. 1034 del 1971 – statuisce che “la morte o il cangiamento di stato di una delle parti non sospende la procedura”. Tale previsione è stata letta dalla giurisprudenza, non solo nel senso di escludere l’applicabilità alle vicende che abbiano riguardo alle parti pubbliche dell’istituto dell’interruzione del processo – applicabile invece alle parti private in forza della previsione di cui all’art. 24 della legge n. 1034/1971 – (in termini, da ultimo, TAR Reggio Calabria, 25 ottobre 2007, n. 1090), ma altresì nell’ulteriore prospettiva di escludere, in ipotesi di subentro di un ente pubblico nei rapporti già facenti capo ad altro ente, la necessità di integrazione del contraddittorio nei riguardi dell’ente subentrante, proseguendo il giudizio tra le parti originarie ed essendo solo consentito l’intervento spontaneo in causa del subentrante (Cons. Stato, sez. V, 2 gennaio 1997, n. 21; TAR Latina, 13 luglio 1999, n. 549; TAR Reggio Calabria, 25 ottobre 2007, n. 1090).
2.3. Alla luce dei rilievi che precedono ritiene il Collegio che il giudizio debba proseguire tra le parti originarie, nonostante l’intervenuta costituzione del nuovo Comune di Baranzate, il quale era piuttosto facoltizzato all’intervento in causa, che non ha tuttavia ritenuto di esperire.

3. Venendo al merito del ricorso, l’esame delle specifiche censure articolate nei confronti degli atti gravati deve essere preceduta dallo scrutinio in ordine alla ammissibilità delle proposte impugnazioni, tenuto altresì conto delle eccezioni preliminari formulate dal Comune di Bollate.

3.1. Con il ricorso rubricato sub r.g. 4463/1993 viene impugnato, in uno con atti presupposti, il provvedimento comunale prot. n. 1186 del 10 agosto 1993 avente ad oggetto “istanza di riesame” del diniego di rilascio del nulla-osta all’attività produttiva presentata dalla società ricorrente. Si tratta di risposta dell’Amministrazione comunale all’istanza di riesame presentata dalla Carrozzeria Bottari poiché, come esposto nella narrativa in fatto, l’originaria domanda di nulla-osta presentata dalla società in data 30 luglio 1990 era già stato oggetto di un precedente atto del Comune di Bollate, prot. n. 346/DV/rp assunto in data 14 febbraio 1992. Come già ricordato, quest’ultimo atto era stato pur esso gravato con ricorso r.g. 1286/1992, dichiarato poi perento con decreto presidenziale n. 8042/2003.
Parte ricorrente, per sostenere la ammissibilità della proposta impugnazione, afferma, da un lato, che il primo atto (prot. n. 346 del 14 febbraio 1992) non sarebbe un vero e proprio provvedimento definitivo, come risulta dal suo espresso riferirsi ad un “parere negativo”, e, dall’altro, che l’atto impugnato con il ricorso in esame (prot. n. 1186 del 10 agosto 1993) sarebbe comunque da qualificare non come atto meramente confermativo, come tale non autonomamente impugnabile, ma invero come reale conferma, scaturente da nuovo ed autonomo procedimento e fondata su motivazioni nuove.

3.2. L’assunto di parte ricorrente, volto a negare la natura provvedimentale del primo atto adottato dal Comune, non appare, ad un attento esame, meritevole di accoglimento.
In data 30 luglio 1990 la società ricorrente presentava al Comune di Bollate “richiesta di nulla-osta per insediamenti produttivi” (all. 2 del Comune), cioè domanda di rilascio del provvedimento avente natura autorizzatoria disciplinato dall’art 2.7.1. del Regolamento d’Igiene di cui alla deliberazione della USSL n. 67 n. 399/90/C del 26 marzo 1990 (all. 5 ricorrente). L’esame della citata norma regolamentare evidenzia con chiarezza come l’organo cui l’istanza deve essere rivolta, e che ha competenza a decidere sulla stessa, è il Sindaco, il quale deve pronunciarsi sulla richiesta di nulla-osta entro 90 giorni.
Il Sindaco di Bollate, in esito all’istanza del 30.7.1990, in data 10 agosto 1990 richiedeva alla società istante la presentazione di ulteriore documentazione, così come prevista dal Regolamento d’Igiene al citato articolo (all. 7 ricorrente). Quindi, ricevuta l’integrazione documentale, con l’atto prot. n. 346 del 14 febbraio 1992 respingeva la domanda.
E’ vero che l’atto in esame si esprime in termini di “parere negativo al rilascio del nulla-osta attività”, ma non possono esservi dubbi che, ad un attento esame, lo stesso sia da qualificare non già come atto infraprocedimentale, bensì come vero e proprio provvedimento conclusivo, di segno negativo, dell’avviato procedimento autorizzatorio.
Ciò risulta da una pluralità di considerazioni.
In primo luogo è certamente da escludere che l’aver definito “parere” l’atto emanato dal Sindaco precluda una diversa qualificazione dell’atto in sede interpretativa. L’interprete, tanto più in sede giurisdizionale, è chiamato ad esaminare l’atto nel suo rapporto con la norma della quale l’atto costituisce applicazione, e in tal senso l’eventuale autoqualificazione che l’atto compia è solo un possibile indice rispetto al suo apprezzamento ontologico, certamente recessivo a fronte di una diversa configurazione giuridica scaturente dalla disposizione normativa.
Nel caso di specie l’art. 2.7.1. del Regolamento d’Igiene è esplicito nell’attribuire al Sindaco, all’esito dell’acquisizione degli elementi indicati nella norma stessa, la competenza all’emanazione del provvedimento finale, cioè del nulla-osta all’esercizio dell’attività produttiva. Il Sindaco, quindi, non ha da rilasciare un parere, inteso come espressione di una funzione di tipo consulenziale, bensì è l’organo competente all’adozione del provvedimento finale, negando il nulla-osta ovvero assentendo lo stesso. E questo è ciò che è avvenuto, in concreto, nell’ipotesi che qui rileva. Il Sindaco ha ricevuto l’istanza, ha condotto il relativo procedimento, ha chiesto una integrazione documentale a carico dell’istante ed ha altresì acquisito “pareri” in senso tecnico di altri organi, ad esempio del Servizio n. 1 della USSL n. 67. Quindi, all’esito dell’espletata attività procedimentale, ha adottato l’atto n. 346 cit. che è il vero e proprio provvedimento finale nel quale culmina il procedimento.
Forse l’errore terminologico nel quale è incorso il Comune – qualificare l’atto emanato quale “parere negativo” come se dovesse poi seguire un diverso e definitivo provvedimento finale – è da ascrivere proprio al nomen iuris utilizzato dalla norma. In senso proprio, infatti, il nulla-osta è un atto endoprocedimentale emanato da un soggetto pubblico diverso dall’Amministrazione procedente, con il quale si dichiara che non sussistono ostacoli all’adozione di un provvedimento finale e che quindi attiene al rapporto tra diverse Amministrazioni. E’ tuttavia assai frequente che, come nella specie, si utilizzi invece da parte della legge il termine nulla-osta per indicare direttamente il provvedimento finale, di stampo autorizzatorio, direttamente rivolto ai privati.
Che quello adottato dal Comune sia il provvedimento finale, e non un mero parere, risulta d’altra parte dalla sequenza procedimentale narrata dalla stessa società ricorrente, se è vero che a fronte del “parere negativo” – recte rigetto del nulla osta – il Comune di Bollate ha subito provveduto ad adottare ordinanza-ingiunzione irrogativa di sanzione amministrativa per la violazione dell’art. 2.7.1. del Regolamento d’Igiene, come esposto in fatto. E la stessa società ricorrente è d’altra parte consapevole della natura almeno sostanzialmente finale dell’atto adottato, se è vero che nell’istanza di riesame del 12 maggio 2003 (doc. 10 ricorrente) afferma che l’atto comunale pur non configurando “un provvedimento definitivo di diniego” ha tuttavia l’effetto di produrre un “arresto procedimentale”, evocando quindi una categoria che serve proprio a designare gli atti che, pur infraprocedimentali, assumono però un connotato concretamente lesivo e devono quindi essere fatti oggetto di immediata impugnazione (Cons. Stato, sez. IV, 19 giugno 2006, n. 3640).
Concludendo sul punto, l’atto prot. n. 346 del 14 febbraio 1992 è da qualificare come vero e proprio provvedimento negativo di rigetto dell’istanza di nulla-osta avanzata dalla società. Trattasi peraltro di atto divenuto inoppugnabile, stante la perenzione del ricorso giurisdizionale con il quale lo stesso era stato in un primo tempo gravato.

3.3. La società ricorrente afferma che il successivo atto prot. n. 1186 del 10 agosto 1993, emanato a seguito della richiesta di riesame dalla stessa presentata in data 10 maggio 1993, avrebbe natura di conferma, e non di atto meramente confermativo, essendo quindi autonomamente impugnabile.
E’ infatti noto che, mentre con l’atto meramente confermativo l’Amministrazione si limita a ribadire una propria precedente statuizione, così che lo stesso non ha natura provvedimentale e non è autonomamente impugnabile, al contrario con la conferma la P.A. procede ad una nuova valutazione della situazione fattuale, ripercorre la sequenza procedimentale e giunge al risultato confermativo questa volta per mezzo di un atto realmente frutto di esercizio di potere, avente effetti novativi rispetto all’atto confermato e quindi autonomamente impugnabile. Dunque nell’un caso (atto meramente confermativo o conferma impropria) l’Amministrazione si limita a ribadire la propria precedente statuizione, al contrario nell’altra ipotesi (conferma propria) l’Amministrazione entra di nuovo nel merito dell’istanza del privato e giunge ad un risultato che è confermativo del precedente ma sulla base di una nuova istruttoria e di una nuova motivazione (Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2315).
La società ricorrente sostiene che l’atto prot. n. 1186 sarebbe una conferma propria, soprattutto perché in esso il Comune di Bollate indica in motivazione elementi “mai prima addotti”.
La prospettazione non appare convincente.
Con l’atto prot. n. 1186 cit. il Comune di Bollate, nell’esaminare l’istanza di riesame della società ricorrente, afferma di confermare il precedente diniego (“si conferma il diniego al rilascio del nulla-osta attività”) e fa ciò senza aver svolto alcuna nuova attività istruttoria e sulla base degli stessi profili motivazionali già posti a fondamento del precedente provvedimento prot. n. 346 cit.
Nel nuovo atto (prot. n. 1186) si motiva la conferma di diniego con riferimento alla circostanza che l’immobile di proprietà della Carrozzeria Bottari è situato in una zona (denominata Be) che, in base al vigente PRG, ha carattere prevalentemente residenziale e non consente l’insediamento di nuove attività produttive neppure a seguito di trasferimento. A tal fine richiama l’art. 13 delle NTA, che tale disciplina detta e l’art. 32 delle NTA che indica le sole attività compatibili.
Si tratta a ben vedere della mera riproposizione dei profili motivazionali già posti a fondamento del rigetto di cui al provvedimento prot. n. 346 del 14 febbraio 1992. Infatti anche tale ultimo atto afferma espressamente che il diniego è giustificato dalla “incompatibilità tra la destinazione urbanistica della zona ove è sito lo stabile di via Asiago, 14 e la attività di carrozzeria”. Peraltro la motivazione dello stesso provvedimento è ulteriormente esplicitata, con la tecnica della motivazione per relationem, attraverso il richiamo di due ulteriori atti, al contenuto dei quali è necessario far riferimento. Il primo di essi, il certificato dell’Assessorato all’Urbanistica del 14.11.90 prot. n. 21758/2456/EP (doc. 7 Comune), afferma che l’immobile della società odierna ricorrente rientra nella zona Be del PRG, avente carattere prevalentemente residenziale e che la destinazione d’uso compatibile di tale zona prevede l’insediamento di attività di cui all’art. 32 NTA. Il secondo atto richiamato è poi il parere della USSL prot. n. 13165/p del 2 ottobre 1991, il quale pure ribadisce la incompatibilità urbanistica tra la destinazione prevista dalle NTA del PRG e l’attività svolta dall’azienda istante.
Appare, dunque, di tutta evidenza che l’atto prot. 1186 del 10 agosto 1993 ha la medesima portata motivazionale del precedente atto prot. n. 346 del 14 febbraio 1992, e che dunque il primo ha natura meramente confermativa del precedente diniego.

3.4. Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso r.g. 4463 del 1993 deve essere dichiarato inammissibile in quanto avente ad oggetto un atto meramente confermativo di precedente diniego di nulla-osta, ormai divenuto inoppugnabile a seguito della perenzione del ricorso giurisdizionale che avverso lo stesso era stato proposto.

4. Con il successivo ricorso rubricato sub r.g. 445/1994 la società ricorrente impugna l’ordinanza n. 279 del 2 dicembre 1993 (doc. 1 ricorrente) con la quale il Comune di Bollate, richiamate le precedenti determinazioni, ha ordinato alla Carrozzeria Bottari s.n.c. la cessazione dell’attività svolta entro 90 giorni dalla notifica del provvedimento.
Avverso il suddetto atto la società ricorrente ripropone le censure di merito già articolate nei confronti degli atti di diniego al rilascio di nulla-osta allo svolgimento di attività produttiva, mentre non sono rinvenibili vizi propri dell’ordinanza in quanto tale.
Alla luce della svolta considerazione appare evidente l’inammissibilità anche del presente gravame, non potendo attraverso la impugnazione di un atto esecutivo rimettere in discussione l’assetto di interessi così come determinato dagli atti portati ad esecuzione, nella specie il diniego di nulla-osta inoppugnabile. Avverso l’atto esecutivo è ammissibile solo una impugnazione per vizi suoi propri, ma come detto ciò non risulta nel caso in esame.

5. Conclusivamente entrambi i ricorsi riuniti devono essere dichiarati inammissibili. Il Collegio stima comunque equo disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. III, dispone la riunione al ricorso rubricato sub r.g. 4463 del 1993 del ricorso rubricato sub r.g. 445 del 1994.
Dichiara inammissibili le impugnazioni proposte con entrambi i ricorsi
Compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano, nella Camera di Consiglio del 15 novembre 2007, con l’intervento dei magistrati:
Domenico Giordano – Presidente
Riccardo Giani – Referendario est.
Vincenzo Blanda – Referendario

DEP. 10 DICEMBRE 2007

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 10/12/2007 n.6574 proviene da Giustamm.

Pres. Pugliese, est. Pisano
Gentile (Avv. Scotto) c. Comune di Napoli (Avvocatura comunale)

sulla legittimità del provvedimento di sospensione ad horas e di ripristino dello stato dei luoghi con riferimento ad opere interne ad unità immobiliari

1. Edilizia ed urbanistica – Attività edilizia – Soppalchi interni – Di modeste dimensioni e al servizio della preesistente unità immobiliare – Denuncia di inizio attività – Sufficienza – Di dimensioni non modeste e che comportino una sostanziale ristrutturazione dell’immobile preesistente – Permesso di costruire – Necessità.

2. Edilizia ed urbanistica – Attività edilizia – Soppalchi interni – Che comportano la riorganizzazione interna dell’immobile ampliandone considerevolmente le superfici – Permesso di costruire – Necessità.

3. Edilizia ed urbanistica – Abusi – Ordinanza di sospensione dei lavori – Decorso del termine di 45 giorni di efficacia – Non fa venir meno il potere repressivo del Comune nè consente comunque la prosecuzione dei lavori da parte dell’esecutore delle opere ritenute abusive.

4. Edilizia ed urbanistica – Abusi – Ordinanza di demolizione – Adozione – Preventivo avviso di inizio del procedimento all’interessato – Non occorre.

1. In materia di realizzazione di soppalchi interni alle abitazioni, deve ritenersi sufficiente una denuncia di inizio di attività nel caso in cui il soppalco sia di modeste dimensioni ed al servizio della preesistente unità immobiliare (1), mentre deve ritenersi necessario il permesso di costruire quando il soppalco sia di dimensioni non modeste e comporti una sostanziale ristrutturazione dell’immobile preesistente, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, recante il Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, comportando un incremento delle superfici dell’immobile e quindi anche un ulteriore possibile carico urbanistico.
2. La realizzazione di un soppalco che comporta la riorganizzazione interna dell’immobile ampliandone considerevolmente le superfici e, riorganizzando i volumi, determina un vero e proprio intervento di ristrutturazione edilizia e necessita di concessione edilizia – oggi permesso di costruire (in applicazione del principio nella specie è stato ritenuto che il soppalco realizzato dal ricorrente, sia per le dimensioni che per la tipologia, non poteva essere realizzato in assenza di concessione edilizia) (2).

3. Il termine di 45 giorni previsto dall’art. 4, L. 28 febbraio 1985 n. 47, entro cui il Comune, dopo la emissione dell’ordinanza di sospensione dei lavori abusivi, deve emanare i provvedimenti definitivi diretti a reprimere l’abuso edilizio accertato, designa il termine della legale durata del provvedimento di sospensione dei lavori, trascorso il quale lo stesso perde la sua efficacia; la decorrenza di detto termine, tuttavia, non priva il Comune del potere di adottare i provvedimenti definitivamente repressivi della violazione edilizia che, in caso di inosservanza della disposta sospensione, sia stata eseguita pur dopo il decorso dello stesso termine, né l’inosservanza di esso consente comunque la prosecuzione dei lavori da parte dell’esecutore delle opere ritenute abusive (3).

4. L’ordine di demolizione di opere edilizie abusive non deve essere preceduto dall’avviso ex art. 7 della L. n. 241/1990, trattandosi di un atto dovuto, che viene emesso quale sanzione per l’accertamento della inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e conseguente disciplinato rigidamente dalla legge (4).

— *** —

(1) Cfr. T.A.R. Campania – Salerno, sent. 4 settembre 2003, n. 883.
(2) Cfr. in termini T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste, 28 giugno 2003, n. 473.
(3) Cfr. T.A.R. Puglia – Lecce, Sez. II, 7 maggio 2007 , n. 1821; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 03 febbraio 2006 , n. 780.
(4) Cfr. T.A.R. Puglia – Bari, Sez. II, 28 marzo 1998, n. 349; T.A.R. Toscana, Sez. III, 2 novembre 1998, n. 396; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 25 febbraio 1999, n. 105; T.A.R. Lazio, Sez. II, 26 novembre 1999, n. 2455; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 13 giugno 2001, n. 1302.

sulla legittimità del provvedimento di sospensione ad horas e di ripristino dello stato dei luoghi con riferimento ad opere interne ad unità immobiliari

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania
sez. IV di Napoli

composto dai signori magistrati: Eduardo Pugliese Presidente; Leonardo Pasanisi Consigliere; Ines Simona Immacolata Pisano Referendario rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.230/98 proposto da
GENTILE Annalisa, rappresentata e difesa, giusta procura a margine del ricorso,dall’Avv.to Ferdinando Scotto, presso il cui studio in Napoli, via Generale Orsini 46 elettivamente domicilia;

CONTRO

il COMUNE DI NAPOLI, in persona del Sindaco pro tempore,
rappresentato e difeso, in virtù di mandato in calce al ricorso
notificato, dagli avv.ti Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons
d’Oranges e Bruno Crimaldi, dell’Avvocatura Municipale, presso la cui
sede in P.zzo S.Giacomo,è elettivamente domiciliato;

PER L’ANNULLAMENTO
– della ordinanza dirigenziale n.1282 UOACA del 26.9.1997, notificata in data 26.09.2007, avente ad oggetto la sospensione ad horas ed il ripristino dello stato dei luoghi, con riferimento alla realizzazione di due solai intermedi, uno di 65 mq sul la
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
vista la costituzione in giudizio del Comune di Napoli;
relatore alla pubblica udienza del 14 novembre 2007 il referendario Ines Simona Immacolata Pisano;
Udito l’Avv.Turturiello per delega dell’avv.Scotto per il ricorrente, ed udita altresì l’avvocatura comunale.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il presente ricorso la Sigra Annalisa Gentile, esponendo di essere proprietaria di un immobile sito in Napoli alla via del Vico Dattero a Mergellina, civico 7 nel quale realizzava due soppalchi intermedi di mq 65 il primo e 10 mq il secondo nonché l’apertura di due lucernai con cupolini in plastica, previa presentazione di richiesta ex art.26 Legge 28.02.1985 n.47, ha impugnato il provvedimento di sospensione ad horas e di ripristino dello stato dei luoghi adottato dal Sindaco del Comune di Napoli in data 26.09.2007 (malgrado in riscontro alla richiesta di convalida del sequestro preventivo del P.M, il GIP presso la Procura Circondariale di Npoli avesse rigettato l’istanza, ritenedo che la superficie complessiva dei solai intermedi “non è tale da far ritenere che vi sia stata una trasformazione di entità tale da rendere necessario il rilascio della concessione edilizia”) , deducendone la illegittimità per i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione dall’art.2 comma 60 legge n.662/96, violazione artt.4 e 7 legge n.47/85 , travisamento, eccesso di potere in quanto, trattandosi di opere interne, i lavori eseguiti non necessitano di preventivo rilascio di concessione edilizia bensì di mera DIA.
2) Violazione dell’art.26 Legge 28.02.1985 n.47, come sostituito dall’art.2 comma 60 legge n.662/96,
3) Violazione dell’artt.4 delle legge n.47/85, perché il Sindaco ha adottato il provvedimento impugnato nonostante l’ultimazione delle stesse, in quanto nel caso di opere già ultimate non è applicabile il potere sindacale di sospensione dei lavori;
4) Violazione dell’art.7 della legge n.241/90 per mancata comunicazione di avvio del procedimento;
L’amministrazione si è costituita per resistere al ricorso ed alla udienza pubblica del 14.11.2007, viste le memorie depositate dalle parti, il ricorso è stato discusso e ritenuto per la decisione.

DIRITTO

1. L’impugnazione investe la ordinanza con cui il Comune di Napoli ha disposto la sospensione ad horas ed il ripristino dello stato dei luoghi in relazione ad opere realizzate senza alcun titolo in Napoli alla via del Vico Dattero a Mergellina, civico 7 consistite nella realizzazione, mediante interposizione di due solai intermedi in poutrelles e tavelloni con getto in calcestruzzo impostati a mt.2,50 dal capestio e mt.2,30 dal solaio di copertura, di due soppalchi di circa 65 mq l’uno e 10 mq l’altro, nonché- nel primo ambiente- dell’apertura di due lucernai previo taglio del solaio (cfr.Relazione Tecnica di parte agli atti) .

2. Con il primo ed il secondo motivo di ricorso, che possono essere esaminati congiuntamente, la ricorrente deduce che tale intervento non è soggetto a titolo alcuno ai sensi della legge n.47/85, art.26 e che comunque, anche in seguito all’entrata in vigore dell’ art.2 comma 60 punto 7 della legge n.662/96 (atteso che l’intervento veniva riscontrato con verbale del 7.07.1997) esso sarebbe realizzabile con mera D.I.A., tanto più che, in considerazione dell’altezza dei soppalchi realizzati, pari a mt.2,30 addirittura ridotta in talune zone per effetto della presenza di una trave emergente, è evidente che si tratterebbe di soppalchi posti a servizio, quale guardaroba/ripostiglio e spogliatoio, dell’ambiente sottostante e quindi non aventi specifica funzione abitativa. Tali soppalchi, peraltro, risulterebbero realizzabili con DIA anche ai sensi della successiva normativa (art.2 L.R. 19/01 e art.22 DPR n.380/01). Peraltro, lo stesso Regolamento Edilizio del Comune di Napoli prevedere la possibilità di realizzare soppalchi a seguito di presentazione di mera D.I.A.

3. Orbene- premesso che nessun rilievo viene formulato con riferimento alla contestazione circa la apertura abusiva dei due lucernai- con riferimento ai soppalchi la ricorrente deduce, senza fornire alcuna prova documentale (per esempio fotografica) al riguardo, che le opere realizzate, asseritamente consistenti in due soppalchi adibiti a ripostiglio/ spogliatoio, non avendo destinazione abitativa, non andavano assoggettate al previo rilascio di concessione edilizia (oggi permesso di costruire) e pertanto non potevano formare oggetto di sanzione demolitoria ma al più di sanzione pecuniaria ai sensi dell’art.37 comma 1 DPR n.380/01. Esse, infatti, a dire del ricorrente, a seguito della legge n.662/96 potevano essere al più assoggettate a mera autorizzazione sindacale con conseguente inapplicabilità del procedimento sanzionatorio attivato.

4. Orbene, secondo la legge vigente ratione temporis, i soppalchi in questione devono ritenersi senz’altro abusivi, e quindi legittimamente soggetti a demolizione, perché realizzati senza titolo abitativo (oltre che in violazione di norme che non consentono la realizzazione di ambienti con altezze inferiori a minimi predeterminati, ai sensi dell’art. 43 comma 2 dlettera b) della legge n. 457/1978 che prescrive altezze nette degli ambienti abitativi e dei vani accessori delle abitazioni non inferiori, rispettivamente, a metri 2,70 e metri 2,40, circostanza tuttavia non rilevata dall’amministrazione nella motivazione del provvedimento impugnato).

5. Ed invero, l’art. 26 della legge n.47/85, come modificato dall’art. 3-bis, D.L. 23 aprile 1985, n. 146, conv. in l. 21 giugno 1985, n. 298, stabiliva, con riferimento alle opere interne, che “Non sono soggette a concessione né ad autorizzazione le opere interne alle costruzioni che non siano in contrasto con gli strumenti urbanistici adottati o approvati e con i regolamenti edilizi vigenti, non comportino modifiche della sagoma, della costruzione, dei prospetti né aumento delle superfici utili e del numero delle unità immobiliari, non modifichino la destinazione d’uso delle costruzioni e delle singole unità immobiliari, non rechino pregiudizio alla statica dell’immobile e, per quanto riguarda gli immobili compresi nelle zone indicate alla lettera A dell’articolo 2 del decreto ministeriale 2 aprile 1968, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 16 aprile 1968, rispettino le originarie caratteristiche costruttive. Ai fini dell’applicazione del presente articolo non è considerato aumento delle superfici utili l’eliminazione o lo spostamento di pareti interne o di parti di esse” (tale articolo è stato abrogato dall’art. 136, comma 2, d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, a decorrere dal 30 giugno 2003, ai sensi dell’art. 3, d.l. 20 giugno 2002, n. 122, conv., con modificazioni, in l. 1° agosto 2002, n. 185).

6. Tali caratteristiche non si rinvengono nei due solai in questione, che indubbiamente prevedono un aumento delle superfici utili- e del conseguente carico urbanistico- attesa la descrizione delle opere realizzate contenuta nel del verbale di sequestro preventivo descrittivo delle opere, redatto dall’U.O.S.A.E. di Napoli in data 7.07.1997. Ivi, nella parte descrittiva, si ricava che i due soppalchi, di cui si è ordinata la demolizione, l’uno realizzato sul lato dx e l’altro sul lato sx presentano il primo una estensione di mq 65, una altezza di metri 2,30 dalla copertura e metri 2,50 dal calpestio, ed il secondo di mq 10, al grezzo e privi di collegamento con l’ambiente sottostante, e sono realizzati all’interno di una unità abitativa al 1° piano di uno stabile sito in Napoli alla via Vico Dattero a Mergellina, civico 7, la cui estensione complessiva, inclusi i solai/soppalchi, è di circa 300 mq (300 mq.secondo quanto accertato nella Relazione Tecnica di parte). Circa poi l’effettiva destinazione dei due soppalchi ad uso “armadio/ripostiglio/sogliatoio”- sulla quale parte ricorrente non ha prodotto documentazione, anche fotografica, idonea a provare quanto sostenuto- ad avviso del Collegio tale destinazione può essere presuntivamente esclusa già in relazione alle caratteristiche del soppalco ed alle sue dimensioni non certo esigue. In ogni caso, a prescindere dalla effettiva destinazione, trattasi evidentemente di opere che hanno determinato un non irrilevante incremento delle superfici dell’immobile con la conseguenza che comunque per la loro realizzazione occorreva un permesso di costruire ai sensi dell’art. 10 lettera c) del citato D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, nel testo modificato dall’art. 1 del decreto legislativo 27 dicembre 2002, n. 301, secondo cui è necessario il permesso di costruire per gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso.

7. Per quanto riguarda in particolare la realizzazione di soppalchi interni alle abitazioni occorre distinguere i casi nei quali, in relazione alla tipologia e alla dimensione dell’intervento, può essere sufficiente una Denuncia di inizio di attività (DIA) dai casi nei quali occorre una vera e propria concessione edilizia (oggi permesso di costruire). Deve infatti ritenersi sufficiente una DIA nel caso in cui il soppalco sia di modeste dimensioni e al servizio della preesistente unità immobiliare (TAR Salerno 883 – 4 settembre 2003) mentre viceversa deve ritenersi necessario il permesso di costruire quando il soppalco sia di dimensioni non modeste e comporti una sostanziale ristrutturazione dell’immobile preesistente, ai sensi dell’art. 3 comma 1, lettera del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, recante il Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, comportando un incremento delle superfici dell’immobile e quindi anche un ulteriore possibile carico urbanistico. Si è quindi giustamente ritenuto che la realizzazione di un soppalco che comporta la riorganizzazione interna dell’immobile ampliandone considerevolmente le superfici e riorganizzando i volumi determina un vero e proprio intervento di ristrutturazione edilizia e necessita di concessione edilizia (in termini TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste n. 473 del 28 giugno 2003, Cassazione penale, sez. III, 14 giugno 2000).

8. Applicando alla fattispecie gli indicati principi si deve quindi osservare che il soppalco realizzato dal ricorrente, sia per le dimensioni che per la tipologia, non poteva essere realizzato in assenza di concessione edilizia (oggi permesso di costruire). In conseguenza correttamente il Comune di Napoli ha applicato nella fattispecie la sanzione della demolizione prevista per la realizzazione abusiva di opere per le quali è necessaria la concessione edilizia (ed oggi il permesso di costruire).

9. Con il terzo motivo di ricorso il ricorrente deduce la violazione degli artt.4 e 7 della legge n.47/85, atteso che nel caso in esame trattasi di opere già eseguite. Orbene, premesso che il provvedimento di sospensione ad horas delle opere –come disciplinato dall’abrogato art.4 della legge n.47/85 – è un provvedimento per sua natura avente efficacia temporalmente circoscritta sino all’adozione dei provvedimenti repressivi successivi, l’art. 7 della legge 47/85, vigente all’epoca (ed abrogato dall’art. 136, comma 2, d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, a decorrere dal 30 giugno 2003, ai sensi dell’art. 3, d.l. 20 giugno 2002, n. 122, conv., con modificazioni, in l. 1° agosto 2002, n. 185), con riferimento alle opere eseguite in assenza di concessione, in totale difformità o con variazioni essenziali attribuiva al sindaco- accertata l’esecuzione di tali opere- il potere/dovere di ingiungere la demolizione. Il termine di 45 giorni previsto dall’art. 4, l. 28 febbraio 1985 n. 47, entro cui il comune, dopo la emissione dell’ordinanza di sospensione dei lavori abusivi, deve emanare i provvedimenti definitivi diretti a reprimere l’abuso edilizio accertato, designa infatti il termine della legale durata del provvedimento di sospensione dei lavori, trascorso il quale lo stesso perde la sua efficacia; la scadenza di detto termine, tuttavia, non priva il comune del potere di adottare i provvedimenti definitivamente repressivi della violazione edilizia che, in caso di inosservanza della disposta sopsensione, sia stata eseguita pur dopo il decorso dello stesso termine, né l’inosservanza di esso consente comunque la prosecuzione dei lavori da parte dell’esecutore delle opere ritenute abusive. (T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 07 maggio 2007 , n. 1821; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 03 febbraio 2006 , n. 780). La censura, pertanto, deve ritenersi infondata.

10. Infine, è infondato anche l’ultimo motivo di ricorso. Infatti, per giurisprudenza pacifica di questo Collegio, l’ordine di demolizione di opere edilizie abusive non deve essere preceduto dall’avviso ex art. 7 della legge 241/1990, trattandosi di un atto dovuto, che viene emesso quale sanzione per l’accertamento della inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore conseguente rigidamente disciplinato della legge. Peraltro, trattandosi di un atto volto a reprimere un abuso edilizio , esso sorge in virtù di un presupposto di fatto, ossia l’abuso, di cui il ricorrente doveva essere ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo. Questa stessa Sezione, aderendo al costante orientamento della giurisprudenza, ha più volte affermato che il procedimento repressivo degli abusi edilizi, in quanto integralmente disciplinato dalla legge speciale e da questa rigidamente vincolato, non richiede la previa comunicazione di avvio ai destinatari dell’atto finale (T.A.R. Puglia – Bari, II, 28 marzo 1998, n. 349; T.A.R. Toscana, III 2 novembre 1998, n. 396; T.A.R. Piemonte, I, 25 febbraio 1999, n. 105; T.A.R. Lazio, II, 26 novembre 1999, n. 2455; T.A.R. Piemonte, I, 13 giugno 2001, n. 1302). L’omessa comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. 7 agosto 1990, n. 241 non costituisce perciò in alcun modo vizio dell’impugnata ingiunzione a demolire anche alla luce di quanto recentemente stabilito dall’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, nel testo aggiunto dalla legge n. 15 dell’11 febbraio 2005, secondo cui “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

11. Tutto ciò premesso il ricorso deve essere respinto.

12. Le spese di giudizio possono essere compensate, ricorrendone giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 230/98 proposto da GENTILE ANNALISA lo respinge perché infondato.
Compensa spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Amministrazione.

Così deciso in Napoli, nella Camera di consiglio del 14.11.2007.

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