Salvatore Mezzacapo – Presidente f.f., Giulio Castriota Scanderbeg
Impresa Termo Clima (avv. G. Muscolino e R. de Tilla) c. Aeroporto di Crotone S. Anna s.p.a. (avv. S. Viotti), A.T.I. Elettrica Sud s.r.l.-Balzano Adolfo Francesco s.a.s.-Costruzioni Generali Cadigliota s.r.l. (n.c.)

sul potere di autotutela del seggio di gara nella procedura di affidamento di un appalto di lavori pubblici

Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Seggio di gara – Potere di autotutela – Sussiste – Limiti

In tema di affidamento di un appalto di lavori pubblici, non è illegittimo l’atto con il quale il seggio di gara, dopo aver aggiudicato l’appalto ad un’impresa, ha provveduto in autotutela alla revoca di questa’aggiudicazione con contestuale assegnazione della gara ad altra impresa, perché il potere di autotutela del seggio di gara permane fino al momento in cui la stazione appaltante, appropriandosi degli atti da quello posti in essere, ne suggella gli esiti e l’approvazione degli atti con l’aggiudicazione definitiva, con la conseguenza che, fino a quel momento, non vi è ragione di negare all’organo strumentale della stazione appaltante di emendare la sua pregressa attività con atti di ritiro, sempre che ricorrano i presupposti per la loro adozione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Catanzaro – Sezione Prima

composto dai Signori Magistrati:
dr. Salvatore Mezzacapo presidente;
dr. Nicola Durante componente;
dr. Giulio Castriota Scanderbeg componente est. ha pronunciato la seguente

sentenza

sul ricorso n.518/2003 proposto dalla

impresa Termo Clima, quale mandataria dell’ATI Termo Clima – Sprovieri Alessandro – Ripac srl, rappresentata e difesa in giudizio dagli avv.ti Muscolino Giuseppe e de Tilla Roberto ed elettivamente domiciliata nello studio de primo in Catanzaro alla via De Gasperi 62;

contro

l’Aereoporto di Crotone S. Anna spa, in persona del legale rappresentate pro-tempore, rappresentato e difeso in giudizio dall’avv. Santo Viotti ed elettivamente domiciliato in Catanzaro alla via de Gasperi 48;

e nei confronti
dell’ATI Elettrica Sud srl- Balzano Adolfo Francesco sas- Costruzioni Generali Cadigliota srl, in persona del legale rappresentante della impresa mandataria Elettrica sud srl, controinteressato non costituito;

per l’annullamento previa sospensione
– del verbale di aggiudicazione alla ATI Elettrica Sud srl- Balzano Adolfo Francesco sas- Costruzioni generali Candigliota srl dei lavori relativi all’esecuzione delle opere civili ed impiantistiche per il completamento dell’aerostazione passeggeri Pitagora dell’aeroporto S.Anna di Crotone; nonché di tutti gli atti preordinati, connessi e consequenziali ivi compreso il bando di gara e gli atti tutti relativi alla aggiudicazione;

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Udito alla camera di consiglio del 26 novembre 2004 il giudice relatore dott. Giulio Castriota Scanderbeg;
uditi altresì per le parti gli avvocati come da verbale di udienza.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto;

FATTO e DIRITTO

Lamenta la ditta ricorrente, partecipante quale capogruppo dell’ATI in epigrafe indicata alla gara d’appalto per i lavori relativi all’esecuzione delle opere civili ed impiantistiche per il completamento dell’aerostazione di Crotone, che illegittimamente il Seggio di gara, dopo aver aggiudicato l’appalto ad essa ricorrente, avrebbe provveduto in autotutela alla revoca di detta aggiudicazione con contestuale assegnazione della gara alla controinteressata ATI Elettrica Sud- Balzano Adolfo- Candigliota srl; di qui i motivi di ricorso dedotti sotto i distinti profili della violazione di legge per incompetenza della Commissione di gara ad adottare la gravata revoca, violazione degli artt. 19 e 21 della legge 109/1994, nonché eccesso di potere per sviamento e travisamento dei fatti, difetto di istruttoria ed ingiustizia manifesta.
Si è costituita l’intimato Aeroporto di Crotone S.Anna spa per resistere al ricorso e chiederne il rigetto.
All’udienza del 22 ottobre 2004 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
Il ricorso è infondato e va rigettato.
La ricorrente lamenta col primo motivo il difetto di competenza della Commissione di gara ad adottare il gravato provvedimento giacchè, a suo dire, dopo l’aaggiudicazione dell’appalto all’organo tecnico non residua più alcun potere essendo ogni determinazione affidata alla stazione appaltante.
Ma la tesi non merita di essere condivisa.
Il potere di autotutela del seggio di gara, invero, permane fino al momento in cui la stazione appaltante, appropriandosi degli atti da quello posti in essere, ne suggella gli esiti e l’approvazione degli atti con la aggiudicazione definitiva. Fino a quel momento non vi sarebbe ragione di negare all’organo strumentale della stazione appaltante di emendare la sua pregressa attività con atti di ritiro, sempre che ricorrano i presupposti per la loro adozione.
Nella specie non par dubbio, per venire ad altra censura inerente il preteso difetto di motivazione e di istruttoria, che la Commissione ha dato ampia e esaustiva motivazione in ordine alle ragioni sottese all’atto di ritiro, rappresentando di essere incorsa in un errore materiale che ha di fatto condizionato l’esito della gara. Ed infatti mentre per le tutte le imprese partecipanti il Seggio di gara ha considerato il prezzo offerto e comprensivo degli oneri di sicurezza, per la sola ATI Termoclima- Costruzioni Alessandro Sprovieri- Ripac srl, ha per converso considerato il prezzo offerto al netto degli oneri di sicurezza. Di qui l’errato calcolo della soglia di anomalia ed in definitiva l’errata individuazione della offerta della odierna ricorrente quale offerta di massimo ribasso; ed è proprio con la finalità di emendare l’errore così descritto che la Commissione di gara, in ciò sollecitata dalla odierna controinteressata, è tornata, con il gravato atto, ad effettuare un nuovo conteggio delle offerte pervenendo per tal via a nuova aggiudicazione in favore della ridetta ATI Elettrica SUD.
Né, da ultimo, appare condivisibile il rilievo secondo cui l’esercizio dello ius poenitendi nei suddetti termini da parte della Commissione di gara sarebbe da considerare in violazione del disposto degli artt. 19 e 21 L. 109/94, che dettano la disciplina degli affidamenti delle commesse pubbliche di lavori; la circostanza che nel tessuto di tali disposizioni non si rinvengono prescrizioni in tema di autotutela ad opera della Commissione giudicatrice non è certo ostativa- come vorrebbe la ricorrente – alla ammissibilità del suo concreto esercizio quando – come nella specie- siano ben evidenziate le ragioni di pubblico interesse che militano in tale direzione; d’altra parte, il potere di ritirare i propri atti viziati è un proprium delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati, che non incontra limitazioni oggettuali con riguardo alla materia dei pubblici appalti.
In definitiva, per le svolte considerazioni il ricorso deve essere rigettato.
Le spese del giudizio possono essere compensate, ricorrendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, Sez. I, – Catanzaro – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del 26 novembre 2004.

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 10/12/2004 n.2348 proviene da Giustamm.

Salvatore Mezzacapo – Presidente, Umberto Maiello – Estensore
Ferrarelli e C. s.a.s. (avv. A.M. Cosentino e P. Bruno) c. Comune di San Nicola Arcella (avv. R. Chiriano), Regione Calabria (avv. A. Gallo)

in tema di parziale attuazione di un piano di lottizzazione

1. Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Piano regolatore – Avviso di avvio del procedimento – Esclusione.
2. Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Piano di lottizzazione – Immobili – Vendita – Effetti – Individuazione.

3. Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Piano di lottizzazione – Parziale attuazione – Art.17, l. n.1150 del 1942 – Applicazione.

1. L’adozione di uno piano regolatore di un Comune non deve essere preceduto dall’avviso dell’avvio del procedimento, essendo la partecipazione degli interessati all’atto generale di pianificazione territoriale sufficientemente garantita dal particolare regime di pubblicità degli atti di programmazione urbanistica in quanto atti amministrativi a contenuto generale, in linea con quanto stabilito dall’art. 13, l. 7 agosto 1990 n.241.

2. In assenza di formale accettazione del Comune, nel caso di vendita di immobili oggetto di convenzione di lottizzazione, non si determina una piena cessione del contratto ai sensi dell’art. 1406 c.c., ma un semplice trasferimento proprietario degli immobili, permanendo quindi in testa al precedente proprietario la qualità di soggetto attuatore degli interventi urbanistici edilizi previsti dal connesso piano particolare, con ogni conseguente ragione attiva e passiva

3. In materia urbanistica, le lottizzazioni convenzionate non possono avere l’efficacia di condizionare a tempo indeterminato la pianificazione urbanistica futura, quindi va individuato un termine di durata massima della convenzione di lottizzazione pari a 10 anni, mutuando il termine di cui all’art 16, l. 17 agosto 1942 n.1150, concernente i piani particolareggiati; pertanto, in caso di parziale attuazione del piano di lottizzazione (fattispecie non espressamente disciplinata dall’art. 28, l. n. 1150 del 1942) deve trovare applicazione per analogia l’art.17, con la conseguenza che per la parte in cui il piano di lottizzazione non è stato attuato, lo stesso decade alla scadenza del termine.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA
CATANZARO – PRIMA SEZIONE

composto dai Signori Magistrati:
Dott. Salvatore Mezzacapo Presidente;
Dott. Nicola Durante Primo Ref.;
Dott. Umberto Maiello Ref., estensore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso n°35/1998 proposto da

Soc. Ferrarelli e C. s.a.s. di Lo Bianco Eduardo, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alfonso Maria Cosentino e Pietro Bruno e domiciliata, in assenza di elezione di domicilio nel Comune di Catanzaro, presso la Segreteria di questo Tribunale;

contro

il Comune di San Nicola Arcella, in persona del Sindaco pro – tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Rosario Chiriano ed selettivamente domiciliato presso lo studio del medesimo difensore in Catanzaro al c.so Mazzini n°20;

LA REGIONE CALABRIA, in persona del Presidente pro – tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Aldo Gallo ed elettivamente domiciliata presso gli uffici dell’Avvocatura Regionale in Catanzaro al viale De Filippis n°280;

per l’annullamento e la revoca
– del decreto del Presidente della Regione Calabria n°642 del 7.10.1997, con il quale è stato approvato il PRG del Comune di San Nicola Arcella, limitatamente all’inserimento della p.lla n°59 del fol di mappa 10 nelle zone A.T.A.P. e V.P.E.
– nonché di tutti gli atti presupposti e conseguenti, quali il provvedimento di adozione n°13 del 20.6.1996

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;
Udito alla pubblica udienza del 26 novembre 2004 il Giudice Relatore dr. Umberto Maiello ed uditi, altresì, gli avvocati come da verbale d’udienza.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente è proprietaria di un terreno riportato in catasto al fol. 10, p.lla 59 facente parte di una più vasta area già oggetto di piano di lottizzazione convenzionata, approvato con DPGR n°776 dell’11.4.1983.
Ad esso fece seguito la convenzione di lottizzazione stipulata tra il Comune di San Nicola Arcella e la Soc. Torre Dino, cui subentrarono tre nuovi soggetti che curarono la realizzazione delle previste opere di urbanizzazione.
Tra essi, la società La Scogliera, dante causa della ricorrente, che realizzò, in assenza di concessione, tutti i fabbricati previsti, salvo a chiedere la concessione in sanatoria ai sensi dell’art. 13 della legge 47/1985.
Su tale assetto urbanistico ha inciso il nuovo PRG del Comune di San Nicola Arcella, approvato con decreto del Presidente della Regione Calabria n°642 del 7.10.1997 che ha inserito la particella 59 del fol. 10 nelle zone A.T.A.P. ( area di tutela ambientale, paesaggistico, naturalistico – monumentale ) ovvero V.P.E. ( zona a verde pubblico e per servizi pubblici).
Avverso il suddetto provvedimento, con il gravame in epigrafe, la ricorrente ha articolato le seguenti censure:
1) violazione dell’art. 7 della legge 210/1990.

Il Comune di San Nicola avrebbe omesso di comunicazione alla ricorrente l’avviso di avvio del procedimento.
2) Violazione della circolare regionale n°1/1989 “direttive ed istruzioni per la formazione degli strumenti urbanistici generali di livello comunale – piano regolatore e programma di fabbricazione – eccesso di potere – errore in procedendo.
Mancherebbe la tavola di verifica degli standard.
3) Eccesso di potere – disparità di trattamento – illogicità manifesta – contraddittorietà con precedenti atti amministrativi;
Per effetto dell’attuazione del piano di lottizzazione, la destinazione del terreno non poteva essere mutata;
Inoltre, la variazione sarebbe illegittimamente intervenuta dopo che gli altri lottizzanti avevano già realizzato le loro costruzioni;
Lo stesso Comune avrebbe espresso, dopo l’adozione del P.R.G., parere favorevole sull’istanza di sanatoria delel opere realizzate, con palese contraddittorietà di comportamenti.
4) eccesso di potere e violazione del D.M. n°1444/68
Per effetto degli interventi di edificazione già realizzati e delle opere di urbanizzazione eseguite, l’area in questione possiederebbe i requisiti per essere considerata, ai sensi dell’art. 2 del d.m. 1444/68, zona B) di completamento;
5) eccesso di potere – carenza e mancanza assoluta di motivazione
dagli atti comunali non si evincerebbe il motivo dell’avversata variazione di destinazione.
All’udienza del 26.11.2004, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.
Va, anzitutto, disattesa la censura rubricata al punto 1) del proposto gravame, con cui la parte ricorrente si duole della violazione dell’art. 7 della legge 210/1990 a cagione dell’omesso avviso di avvio del procedimento.
Sul punto, osserva il Collegio che l’adozione di uno strumento urbanistico di portata generale, quale è il piano regolatore di un Comune, non deve essere preceduto dall’ avviso dell’avvio del procedimento, essendo la partecipazione degli interessati all’atto generale di pianificazione territoriale sufficientemente garantita dal particolare regime di pubblicità degli atti di programmazione urbanistica in quanto atti amministrativi a contenuto generale, in linea con quanto stabilito dall’art. 13 l. n. 241 del 1990.
Senza contare che, in assenza di formale accettazione del Comune, nel caso di vendita di immobili oggetto di convenzione di lottizzazione, non si determina una piena cessione del contratto ai sensi dell’art. 1406 c.c., ma un semplice trasferimento proprietario degli immobili, permanendo quindi in testa al precedente proprietario la qualità di soggetto attuatore degli interventi urbanistici edilizi previsti dal connesso piano particolare, con ogni conseguente ragione attiva e passiva ( cfr. T.A.R. Liguria, sez. I, 8 giugno 2004, n. 870).
Ne discende che l’Amministrazione intimata avrebbe al più dovuto assolvere gli oneri di partecipazione in favore di quest’ultimo e non della ditta cessionaria, peraltro ignota all’Autorità procedente, con piena salvezza, sotto il profilo in esame, del procedimento cui si riferisce la controversia, atteso che, ad esso, ha attivamente partecipato – come si evince dalle deduzioni del Comune, sul punto non oggetto di contestazioni o di smentite – la dante causa della ricorrente.
Del pari, priva di pregio appare la pretesa attorea di ritenere precluso lo ius variandi della destinazione urbanistica recepita nella concordata lottizzazione in assenza di una puntuale motivazione circa le specifiche ragioni di interesse pubblico che inducono l’Amministrazione a ritenere superato il precedente assetto urbanistico.
Sul punto, appare anzitutto dirimente l’intervenuta scadenza del piano di lottizzazione, essendo oramai decorso il termine di dieci anni dalla sua approvazione, intervenuta – secondo le stesse allegazioni attoree – nell’anno 1983.
Com’è noto, le lottizzazioni convenzionate non possono avere l’efficacia di condizionare a tempo indeterminato la pianificazione urbanistica futura, quindi va individuato un termine di durata massima della convenzione di lottizzazione pari a 10 anni, mutuando il termine di cui all’art 16, l. u. concernente i piani particolareggiati; per cui in caso di parziale attuazione del piano di lottizzazione (fattispecie non espressamente disciplinata dall’art. 28, l. n. 1150 del 1942) deve trovare applicazione per analogia il richiamato art. 17, con la conseguenza che per la parte in cui il piano di lottizzazione non è stato attuato, lo stesso decade alla scadenza del termine.
Tale effetto fa venir meno il presupposto dello jus edificandi, e quindi, sul piano pretensivo, l’affidamento alla intangibilità della situazione urbanistica ( cfr. T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 27 gennaio 2004, n. 72; T.A.R. Abruzzo L’Aquila, 21 agosto 2003, n. 597; Consiglio di stato, Sez. IV, 3 novembre 1998, n. 1412).
Alla scadenza del piano di lottizzazione si riespande, dunque, il potere della P.A. di programmare – secondo valutazioni discrezionali – il territorio ed è ben possibile, oltre che legittimo, che sia data una diversa regolamentazione urbanistica ed edilizia alle aree nel medesimo ricomprese non oggetto di sfruttamento edificatorio nel termine di efficacia del piano e della relativa convenzione, senza che il Comune possa ritenersi vincolato dall’assetto urbanistico previsto nel piano scaduto per la parte rimasta inattuata.
Venuto meno l’affidamento tutelato in ragione dei vincoli rinvenienti da una convenzione di lottizzazione operante, trovano applicazione i noti principi giurisprudenziali, secondo cui le scelte urbanistiche di carattere generale non necessitano, in genere, di un’apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali (di ordine tecnico-discrezionale) seguiti nell’impostazione del piano stesso.
Peraltro, anche a voler prescindere dalle argomentazioni suesposte, di per se stesse assorbenti, vale osservare che, nel caso di specie, giusta quanto dedotto dall’Amministrazione resistente, sul punto non contestata né smentita, la verifica della sussistenza di un prevalente interesse pubblico a non dare corso all’attuazione della parte di piano rimasta ineseguita, è stata espressamente effettuata dal Comune di San Nicola Arcella nella delibera n°1 del 1997, in cui, replicando alle osservazioni di parte, ha espressamente dato conto dei motivi paesaggistici ed ambientali ancora persistenti nelle aree in questione, in quanto non compromesse da interventi edilizi e, dunque, ancora contrassegnate dalla presenza di suggestivi quadri panoramici.
Tanto è di per sé sufficiente a rendere esplicito l’iter logico – argomentativo sotteso alle scelte urbanistiche adottate dall’Amministrazione intimata ed è coerente con il regime giuridico della motivazione degli atti amministrativi: d’altronde, è stato puntualmente osservato quanto alla latitudine del suddetto obbligo che la garanzia di adeguata tutela delle proprie ragioni non viene meno per il fatto che nel provvedimento finale non risultino chiaramente e compiutamente esplicitate le ragioni sottese alle scelte, allorché le stesse possano essere agevolmente colte dalla lettura degli atti afferenti alle varie fasi in cui si articola il procedimento (C.d.S., sez. IV, 9 ottobre 2000 n. 5346; 22 dicembre 1998 n. 1866; 26 gennaio 1998 n. 66): ciò evidentemente in omaggio ad una visione non meramente formale dell’obbligo di motivazione, bensì coerente con i principi di trasparenza e di lealtà desumibili dall’articolo 97 della Costituzione ( cfr. CdS Sez. IV n°2281 del 29.4.2002).
Né è possibile ritenere che la finalità di salvaguardia ambientale privilegiata dall’Amministrazione Comunale sia irrimediabilmente condizionata dalla irreversibile trasformazione dei luoghi derivante, nella prospettiva di parte ricorrente, dalla integrale attuazione della lottizzazione, sì da risultare addirittura imposta – ai sensi del d.m. 1444/68 – la natura di zona di completamento.
Vale, infatti, osservare che le allegazioni attoree, sul punto, non appaiono suffragate da alcun elemento di riscontro, sicché nessun dato processuale consente di invalidare nei termini suddetti gli apprezzamenti condotti dall’Amministrazione resistente e compendiati nell’atto gravato.
Peraltro, anche a voler prescindere dai rilievi sueposti, la dedotta compromissione del territorio non comporterebbe, comunque, di per se stessa, l’elisione del potere dell’Amministrazione di sottrarre ad ulteriori interventi di edificazione le aree residue ancora suscettive di un particolare apprezzamento rispetto agli interessi di tutela paesaggistica ed ambientale.
Infine, l’affermata ricorrenza di tali interessi è ben idonea a reggere il sacrificio delle aspettative della ricorrente ed a giustificare la dedotta disparità di trattamento rispetto agli altri lottizzanti; tanto più che, come sopra già rilevato, la scadenza del piano di lottizzazione ha già fatto venir meno lo ius aedificandi.
Quanto alle residue censure, deve ritenersi, contrariamente a quanto dedotto, che l’asserita mancanza della tavola di verifica degli standard – peraltro contestata dal Comune resistente – di per se stessa non inficia, con la pretesa automaticità, la validità dell’atto ove non si traduca in violazione delle corrispondenti norme di settore ovvero in difetto di istruttoria, illegittimità queste, nella specie, nemmeno affermate.
Infine, alcun effetto invalidante possono esplicare sullo strumento urbanistico oggetto di gravame le valutazioni compiute in epoca successiva dalla locale commissione edilizia circa la sanabilità dell’intervento edilizio abusivo effettuato sui terreni della Ferrarelli s.a.s.
Ferma restando la diversità degli organi deliberanti, l’eventuale incompatibilità dei due atti, ove provata, condizionerebbe, al più, la legittimità del solo parere favorevole rilasciato dalla commissione in ragione del vincolo conformativo che anche gli strumenti urbanistici solo adottati sono idonei ad esercitare.
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso va respinto siccome infondato.
Sussistono nondimeno giusti motivi per compensare le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, sede di Catanzaro, prima sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione venga eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio del 26.11.2004.

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 10/12/2004 n.2351 proviene da Giustamm.