C‑199/15. Pres. e rel. Vajda

Legittima secondo la Corte UE l’esclusione del concorrente in situazione di irregolarità contributiva al momento della partecipazione alla gara

Contratti della P.A – Gare – Irregolarità contributiva – Al momento della partecipazione alla gara – Esclusione – Obbligo – Contrasto con il diritto UE – Non sussiste 

SENTENZA DELLA CORTE (Nona Sezione)

10 novembre 2016 (*)

«Rinvio pregiudiziale – Direttiva 2004/18/CE – Articolo 45 – Articoli 49 e 56 TFUE – Appalti pubblici – Condizioni di esclusione da una procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi – Obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali – Documento unico di regolarità contributiva – Rettifica di irregolarità»

Nella causa C‑199/15,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Consiglio di Stato (Italia), con ordinanza del 3 febbraio 2015, pervenuta in cancelleria il 29 aprile 2015, nel procedimento

Ciclat Soc. coop.

contro

Consip SpA,

Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture,

nei confronti di:

Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL),

Team Service SCARL, in qualità di mandataria dell’ATI-Snam Lazio Sud Srl e dell’Ati-Linda Srl,

Consorzio Servizi Integrati,

LA CORTE (Nona Sezione),

composta da C. Vajda (relatore), facente funzione di presidente di sezione, K. Jürimäe e C. Lycourgos, giudici,

avvocato generale: M. Szpunar

cancelliere: A. Calot Escobar

vista la fase scritta del procedimento,

considerate le osservazioni presentate:

–        per il Ciclat Soc. coop., da S. Sticchi Damiani, avvocato;

–        per la Consip SpA, da A. Clarizia, avvocato;

–        per l’Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL), da L. Frasconà e G. Catalano, avvocati;

–        per il Consorzio Servizi Integrati, da G. Viglione, avvocato;

–        per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da S. Varone e C. Colelli, avvocati dello Stato;

–        per la Commissione europea, da G. Gattinara e A. Tokár, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU 2004, L 134, pag. 114), nonché degli articoli 49 e 56 TFUE.

2        Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra, da un lato, il consorzio Ciclat Soc. coop. (in prosieguo: il «Ciclat») e, dall’altro, la Consip SpA e l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture in merito a una procedura di aggiudicazione per la fornitura di servizi di pulizia e di altri servizi di manutenzione degli immobili, degli istituti scolastici e dei centri di formazione della Pubblica amministrazione.

 Contesto normativo

 Diritto dell’Unione

3        Il considerando 2 della direttiva 2004/18 enuncia quanto segue:

«L’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate su tali principi, in modo da garantirne gli effetti ed assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Di conseguenza, tali disposizioni di coordinamento dovrebbero essere interpretate conformemente alle norme e ai principi citati, nonché alle altre disposizioni del trattato».

4        L’articolo 45 della direttiva 2004/18 riguarda i criteri di selezione qualitativa relativi alla situazione personale del candidato o dell’offerente. I paragrafi 2 e 3 di tale articolo prevedono quanto segue:

«2.      Può essere escluso dalla partecipazione all’appalto ogni operatore economico:

(…)

e)      che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice;

(…)

Gli Stati membri precisano, conformemente al rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto comunitario, le condizioni di applicazione del presente paragrafo.

3.      Le amministrazioni aggiudicatrici accettano come prova sufficiente che attesta che l’operatore economico non si trova in nessuna delle situazioni di cui al paragrafo 1 e al paragrafo 2, lettere a), b), c), e) e f) quanto segue:

a)      (…)

b)      per i casi di cui al paragrafo 2, lettere e) o f), un certificato rilasciato dall’autorità competente dello Stato membro in questione.

(…)».

5        A norma dell’articolo 51 della direttiva 2004/18:

«L’amministrazione aggiudicatrice può invitare gli operatori economici a integrare o chiarire i certificati e i documenti presentati ai sensi degli articoli da 45 a 50».

6        La direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18 (GU 2014, L 94, pag. 65), enuncia, al suo articolo 93:

«La presente direttiva entra in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea».

 Diritto italiano

7        Il decreto legislativo del 12 aprile 2006, n. 163, che istituisce il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (supplemento ordinario alla GURI n. 100, del 2 maggio 2006), come modificato dal decreto legge del 13 maggio 2011, n. 70 (GURI n. 110, del 13 maggio 2011, pag. 1) convertito in legge dalla legge del 12 luglio 2011, n. 106 (GURI n. 160, del 12 luglio 2011, pag. 1; in proseguo: il «decreto legislativo n. 163/2006»), disciplina in Italia, nel loro complesso, le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici nei settori dei lavori, dei servizi e delle forniture.

8        Il decreto legislativo n. 163/2006 contiene, nella sua parte II, l’articolo 38, che stabilisce i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi. L’articolo 38, paragrafo 1, lettera i), di tale decreto così dispone:

«1.      Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

(…)

i)      che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti».

9        Secondo l’articolo 38, paragrafi 2, 4 e 5 del decreto legislativo n. 163/2006:

«2.      Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione.

(…) Ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (…).

4.      Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, nei confronti di candidati o concorrenti non stabiliti in Italia, le stazioni appaltanti chiedono se del caso ai candidati o ai concorrenti di fornire i necessari documenti probatori, e possono altresì chiedere la cooperazione delle autorità competenti.

5.      Se nessun documento o certificato è rilasciato da altro Stato dell’Unione europea, costituisce prova sufficiente una dichiarazione giurata, ovvero, negli Stati membri in cui non esiste siffatta dichiarazione, una dichiarazione resa dall’interessato innanzi a un’autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato a riceverla del Paese di origine o di provenienza».

10      Le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (in prosieguo: il «DURC») sono definite dal decreto del ministero del lavoro e della previdenza sociale che disciplina il documento unico di regolarità contributiva, del 24 ottobre 2007 (GURI n. 279, del 30 novembre 2007, pag. 11).

11      Ai sensi dell’articolo 8, comma 3, di tale decreto ministeriale:

«Ai soli fini della partecipazione a gare di appalto non osta al rilascio del DURC uno scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun Istituto previdenziale ed a ciascuna Cassa edile. Non si considera grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore ad [EUR] 100,00, fermo restando l’obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del DURC».

12      Il DURC rilasciato all’impresa ha un periodo di validità di tre mesi.

13      Ai sensi dell’articolo 7, comma 3, di detto decreto ministeriale, è inoltre previsto che in caso di mancanza dei requisiti di regolarità contributiva, gli enti competenti «invitano l’interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni». La giurisprudenza nazionale ha chiarito, tuttavia, che l’invito alla regolarizzazione non si applica qualora il DURC sia richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice.

 Procedimento principale e questione pregiudiziale

14      Con bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea del 14 luglio 2012, la Consip ha indetto una procedura di gara per l’affidamento di servizi di pulizia ed altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità per gli immobili, per gli istituti scolastici di ogni ordine e grado e per i centri di formazione della Pubblica amministrazione. A tale appalto, suddiviso in 13 lotti, era possibile partecipare presentando offerte autonome. Dal fascicolo trasmesso alla Corte risulta che la data limite per la presentazione delle offerte era fissata al 26 settembre 2012.

15      Il bando imponeva espressamente a ciascun offerente, a pena di esclusione, di dichiarare il possesso dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alla gara figuranti all’articolo 38 del decreto legislativo n. 163/2006.

16      Il Ciclat, consorzio formato da talune società cooperative di produzione e lavoro, ha presentato un’offerta con riferimento al lotto n. 7, il cui importo a base gara era di EUR 91 200 000, ed al lotto n. 12, il cui importo a base gara era di EUR 89 800 000, costituendo una garanzia provvisoria per un importo di EUR 912 000 per quanto riguarda il lotto n. 7 e di EUR 898 000 per quanto concerne il lotto n. 12.

17      Il Ciclat, essendo un consorzio, ha indicato in sede di offerta le cooperative esecutrici per il caso di aggiudicazione dell’appalto, e fra queste ha menzionato, in particolare, l’Ancora Soc. coop. arl. Il 10 settembre 2012, quest’ultima ha dichiarato, basandosi sul passaggio pertinente dell’articolo 38 del decreto legislativo n. 163/2006, di «non avere commesso violazioni gravi ovvero ostative al rilascio del DURC, (…) definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali (…)».

18      All’esito della procedura di gara, il Ciclat ha ottenuto il primo posto nella graduatoria provvisoria per il lotto n. 7, ed il secondo posto per il lotto n. 12.

19      Il 12 giugno 2013, a richiesta della Consip nell’ambito dei controlli di rito, l’Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) ha emesso un certificato nel quale ha accertato che, alla data della sua dichiarazione del 10 settembre 2012, l’Ancora non era in regola, in materia di contributi previdenziali e assistenziali, con il pagamento dei premi assicurativi, poiché tale società aveva omesso il versamento della terza rata di tali premi nell’ambito del regime di autoliquidazione alla scadenza del 16 agosto 2012, per un importo di EUR 33 148, 28. Tale terza rata è stata versata unitamente alla quarta ed ultima rata, il 5 dicembre 2012, ossia prima che fossero svolti detti controlli o si sapesse dell’esito della gara.

20      Poiché la Consip ha in seguito deciso di escludere il Ciclat dalla procedura di gara, quest’ultimo ha proposto ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Italia) avverso tale provvedimento di esclusione e avverso i conseguenti provvedimenti di escussione delle garanzie provvisorie. Detto tribunale ha respinto il ricorso.

21      Il Ciclat ha impugnato tale decisione dinanzi al giudice del rinvio, facendo valere che il mancato pagamento, entro il termine stabilito, di una delle rate di un premio in regime di autoliquidazione non può essere qualificato come «violazione grave e definitivamente accertata», atteso, tra l’altro, lo spontaneo adempimento del rateo contributivo unitamente alla quarta ed ultima rata. Esso ha altresì indicato che l’INAIL non ha adempiuto il suo obbligo di avviso di irregolarità ai sensi dell’articolo 7 del decreto ministeriale del 24 ottobre 2007, dal momento che tale obbligo si applicherebbe anche in caso di richiesta d’ufficio del DURC in sede di verifica disposta dall’amministrazione aggiudicatrice.

22      Il Consiglio di Stato (Italia) nutre dubbi circa la validità delle norme italiane di cui trattasi. Esso ritiene che queste possano essere contrarie al diritto dell’Unione, in particolare all’articolo 45 della direttiva 2004/18 e agli articoli 49 e 56 TFUE.

23      In tali circostanze, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se l’articolo 45 della direttiva 2004/18, letto anche alla luce del principio di ragionevolezza, nonché gli articoli 49, 56 del TFUE, ostino ad una normativa nazionale che, nell’ambito di una procedura d’appalto sopra soglia, consenta la richiesta d’ufficio della certificazione formata dagli istituti previdenziali (DURC) ed obblighi la stazione appaltante a considerare ostativa una certificazione dalla quale si evince una violazione contributiva pregressa ed in particolare sussistente al momento della partecipazione, tuttavia non conosciuta dall’operatore economico – il quale ha partecipato in forza di un DURC positivo in corso di validità – e comunque non più sussistente al momento dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio».

 Sulla questione pregiudiziale

24      Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 45 della direttiva 2004/18 nonché gli articoli 49 e 56 TFUE debbano essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che obbliga l’amministrazione aggiudicatrice a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali, risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, anche se non sussisteva più alla data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.

25      In via preliminare va rilevato che, come risulta dall’ordinanza di rinvio, la direttiva 2004/18 è applicabile ai fatti di cui al procedimento principale. Occorre, inoltre, sottolineare che le disposizioni di tale direttiva devono essere interpretate, in forza del suo considerando 2, conformemente ai principi della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi nonché a quelli che ne derivano. Non occorre, pertanto, procedere a un esame separato della normativa nazionale di cui trattasi nel procedimento principale alla luce degli articoli 49 e 56 TFUE.

26      Peraltro, occorre osservare che la direttiva 2014/24, cui l’ordinanza di rinvio fa riferimento, non era ancora entrata in vigore alla data dei fatti di cui al procedimento principale, come risulta dall’articolo 93 di tale direttiva, e non è quindi applicabile ratione temporis.

27      In primo luogo, va esaminato se l’articolo 45 della direttiva 2004/18 osti a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che considera quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali che sussisteva alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, anche qualora l’importo dei contributi sia poi stato regolarizzato prima dell’aggiudicazione o prima della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.

28      A tale riguardo occorre rilevare, da un lato, che l’articolo 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18 lascia agli Stati membri il compito di determinare entro quale termine gli interessati devono mettersi in regola con i propri obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali e possono procedere a eventuali regolarizzazioni a posteriori, purché tale termine rispetti i principi di trasparenza e di parità di trattamento (v., in tal senso, sentenza del 9 febbraio 2006, La Cascina e a., C‑226/04 e C‑228/04, EU:C:2006:94, punti 31 e 32).

29      Dall’altro lato, anche se un’amministrazione aggiudicatrice può chiedere che taluni dati relativi a un’offerta siano corretti o completati in specifici punti, siffatte correzioni o aggiunte possono riguardare esclusivamente dati la cui anteriorità rispetto alla scadenza del termine fissato per presentare candidatura sia oggettivamente verificabile e non possono riguardare informazioni la cui comunicazione è richiesta a pena di esclusione (v., in tal senso, sentenza del 10 ottobre 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, punti 39 e 40).

30      Inoltre, l’articolo 51 della direttiva 2004/18, che dispone che l’amministrazione aggiudicatrice può invitare gli operatori economici a integrare o a chiarire i certificati e i documenti presentati ai sensi degli articoli da 45 a 50 della stessa direttiva, non può essere interpretato nel senso di consentire all’amministrazione aggiudicatrice di ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, debbono portare all’esclusione dell’offerente (v., in tal senso, sentenza del 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punto 46).

31      Ne consegue che l’articolo 45 della direttiva 2004/18 non osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che considera quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali che sussisteva alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, anche qualora l’importo dei contributi sia poi stato regolarizzato, prima dell’aggiudicazione o prima della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.

32      Occorre determinare se tale conclusione s’imponga anche nel caso in cui una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, preveda che la questione se un operatore economico sia in regola con i propri obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali alla data della partecipazione ad una gara d’appalto sia determinata da un certificato rilasciato dagli istituti previdenziali e richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice. Il giudice del rinvio fa osservare, a tale riguardo, che gli istituti previdenziali non sono obbligati, in forza dell’articolo 7, comma 3, del decreto ministeriale del 24 ottobre 2007, a preavvisare l’operatore economico interessato della situazione di irregolarità prima di rilasciare un siffatto certificato.

33      Occorre rilevare, da un lato, che l’articolo 45, paragrafo 2, lettera e), della direttiva 2004/18 consente agli Stati membri di escludere dalla partecipazione a un appalto pubblico ogni operatore economico che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali. Inoltre, in forza dell’articolo 45, paragrafo 3, della direttiva 2004/18, le amministrazioni aggiudicatrici accettano come prova sufficiente che attesta che l’operatore economico non si trova nella situazione di cui al citato paragrafo 2, lettera e), un certificato rilasciato dall’autorità competente dello Stato membro in questione e da cui risulti che tali requisiti sono soddisfatti. Dalla formulazione delle suddette disposizioni non si evince assolutamente che alle autorità competenti sia vietato richiedere d’ufficio agli istituti previdenziali il certificato prescritto.

34      Dall’altro lato, poco importa che l’operatore economico non sia stato preavvisato di una siffatta irregolarità, purché abbia la possibilità di verificare in ogni momento la regolarità della sua situazione presso l’istituto competente. Se così è effettivamente, circostanza che spetta al giudice nazionale verificare, l’operatore economico non può fondarsi su un certificato rilasciato dagli istituti previdenziali, ottenuto prima della presentazione della sua offerta e attestante che esso era in regola con i propri obblighi contributivi in un periodo anteriore a tale presentazione, pur sapendo, se del caso, dopo essersi informato presso l’istituto competente, di non essere più in regola con siffatti obblighi alla data della presentazione della sua offerta.

35      In secondo luogo, occorre esaminare se l’articolo 45 della direttiva 2004/18 osti a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che obbliga le amministrazioni aggiudicatrici a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, escludendo così qualsiasi margine di discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici a tale riguardo.

36      Occorre constatare che l’articolo 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18 non prevede un’uniformità di applicazione a livello dell’Unione delle cause di esclusione ivi indicate, in quanto gli Stati membri hanno la facoltà di non applicare affatto queste cause di esclusione o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale (sentenza del 10 luglio 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C‑358/12, EU:C:2014:2063, punto 36 e giurisprudenza ivi citata). Tale disposizione non obbliga quindi gli Stati membri a lasciare un margine di discrezionalità alle amministrazioni aggiudicatrici a tale riguardo.

37      Ne consegue che l’articolo 45 della direttiva 2004/18 non osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che obbliga le amministrazioni aggiudicatrici a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, escludendo così ogni margine di discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici a tale riguardo.

38      In terzo e ultimo luogo, occorre esaminare i dubbi del giudice del rinvio riguardo alla questione se una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, introduca una discriminazione tra le imprese stabilite in Italia e quelle stabilite in altri Stati membri. In tale contesto, il giudice del rinvio sottolinea che, per queste ultime imprese, l’articolo 38, commi 4 e 5, del decreto legislativo n. 163/2006 prevede che l’amministrazione aggiudicatrice debba chiedere loro di fornire esse stesse i documenti probatori richiesti e che, se nessun documento o certificato di questo tipo è rilasciato dallo Stato membro interessato, costituisce prova sufficiente una dichiarazione giurata o una dichiarazione solenne.

39      A tale riguardo occorre rilevare che dall’ordinanza di rinvio non risulta che imprese stabilite in altri Stati membri abbiano presentato offerte nel procedimento principale. Ne consegue che la questione se una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, introduca una discriminazione tra le imprese stabilite in Italia e quelle stabilite in altri Stati membri è irrilevante per la soluzione della controversia di cui al procedimento principale.

40      Alla luce delle considerazioni che precedono occorre rispondere alla questione posta dichiarando che l’articolo 45 della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che non osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che obbliga l’amministrazione aggiudicatrice a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, anche se non sussisteva più alla data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.

 Sulle spese

41      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Nona Sezione) dichiara:

L’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che non osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che obbliga l’amministrazione aggiudicatrice a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, anche se non sussisteva più alla data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.

Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 10 novembre 2016.

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Sentenza – 10/11/2016 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Vincenzo Di Cerbo, est. Federico Balestrieri

Sulla definizione di “ramo d’azienda”

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI CERBO Vincenzo – Presidente –

Dott. BRONZINI Giuseppe – Consigliere –

Dott. MANNA Antonio – Consigliere –

Dott. NEGRI DELLA TORRE Paolo – Consigliere –

Dott. BALESTRIERI Federico – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 8771/2013 proposto da:

P.R., C.F. (OMISSIS), S.M. C.F. (OMISSIS), A.A. C.F. (OMISSIS), PO.CI. C.F. (OMISSIS), SC.SE. C.F. (OMISSIS), R.M. C.F. (OMISSIS), L.A. C.F. (OMISSIS), tutti elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DELLE TRE MADONNE 8, presso lo studio dell’avvocato SARA PARISI, rappresentati e difesi dall’avvocato SEVERINO NAPPI, giusta delega in atti;

– ricorrenti –

Contro CREDEM CREDITO EMILIANO S.P.A., P.I. (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA DEL POPOLO 8, presso lo studio dell’avvocato NUNZIO RIZZO, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato GIGLIOLA IOTTI, giusta delega in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 7573/2012 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI, depositata il 18/01/2013 R.G.N. 4988/11;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/07/2016 dal Consigliere Dott. FEDERICO BALESTRIERI;

udito l’Avvocato SEVERINO NAPPI;

udito l’Avvocato GIGLIOLA IOTTI;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CELENTANO Carmelo, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Svolgimento del processo

La Corte di Appello di Napoli confermava la sentenza del Tribunale di Napoli, con la quale era stata rigettata la domanda dei lavoratori in epigrafe d’impugnazione del trasferimento degli uffici denominati TRA ed ARI, cui essi appartenevano, dalla società CREDEM alla società ISTISERVICE sul presupposto che non trattavasi di trasferimento di un genuino ramo d’azienda. A fondamento del decisum la Corte del merito, per quello che interessa in questa sede, dopo aver rilevato che l’attività svolta dalle due divisioni (ARI e TRA), come evincibile dalla lettura degli allegati al contratto di cessione, erano di fatto indispensabili al funzionamento di altri uffici della Banca, costituendo un’attività di supporto a quella prioritaria della Banca e che si trattava, come si desumeva dal predetto contratto di cessione, di ramo autonomamente valutabile sotto il profilo economico, patrimoniale e aziendale, poneva in rilievo che la fattispecie rientrava nel novellato art. 2112 c.c., comma 5 – come sostituito dal D.L. n. 276 del 2003 – che,a differenza della precedente formulazione, non prevedeva più il requisito della preesistenza del ramo d’azienda, ben potendo questo essere identificato come tale al momento del trasferimento. Avverso questa sentenza i lavoratori ricorrono in cassazione sulla base di due censure.

Resiste con controricorso la società intimata.

Motivi della decisione

1.- Con il primo motivo i ricorrenti, deducendo violazione e falsa applicazione dell’art. 2112 c.c., anche in relazione alle Direttiva nn. 985/50/CE e 23/2001/CE, criticano la sentenza impugnata per aver la Corte del merito ritenuto, erroneamente, che a seguito della novella di cui al D.Lgs. n. 276 del 2003, sia venuto meno il requisito della preesistenza del ramo d’azienda non potendosi esso identificare in una struttura creata ad hoc)identificata dalle parti come ramo d’azienda solo in occasione del trasferimento.

2.- Con la seconda censura i ricorrenti, denunciano violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., per aver la Corte di Appello desunto in via del tutto astratta gli elementi qualificanti l’autonomia funzionale del ramo ceduto dalle clausole di cessione del contratto senza tener conto che incombeva alla società l’onere della prova della sussistenza dei detti elementi.

La prima censura è fondata.

Identica questione è stata già affrontata da questa Corte con sentenza 12.8.14 n. 17901, da cui, anche per essere in linea con altri numerosi arresti di legittimità, non si ha motivo di discostarsi.

La giurisprudenza di legittimità è infatti oramai orientata nel ritenere operante, anche a seguito del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 32, il principio per cui per “ramo d’azienda”, ai sensi dell’art. 2112 c.c., deve intendersi ogni entità economica organizzata la quale, in occasione del trasferimento, conservi la sua identità – come del resto previsto dalla prima parte del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 32 – presupponendo ciò comunque una preesistente entità produttiva funzionalmente autonoma (potendo conservarsi solo qualcosa che già esiste), e non anche una struttura produttiva creata ad hoc in occasione del trasferimento o come tale unicamente identificata dalle parti del negozio traslativo, essendo preclusa l’esternalizzazione come forma incontrollata di espulsione di frazioni non coordinate fra loro, di semplici reparti o uffici, di articolazioni non autonome, unificate soltanto dalla volontà dell’imprenditore e non dall’inerenza del rapporto ad una entità economica dotata di autonoma ed obiettiva funzionalità (cfr. Cass. 15 aprile 2014 n. 8757, Cass. 4 dicembre 2012 n. 21711 e nello stesso senso Cass. 8 giugno 2009 n. 13171 e Cass. 9 ottobre 2009 n. 21481).

Del resto, come pure affermato da questa Corte, non può ammettersi un trasferimento di ramo d’azienda con riferimento alla sola decisione, assunta dal soggetto cedente, di unificare alcuni beni e lavoratori, affidando a questi un unica funzione al momento del trasferimento. Tanto infatti contrasterebbe, e con le direttive comunitarie nn. 1998/50 e 2001/23 che richiedono già prima di quest’atto “un entità economica che conservi la propria identità” ossia un assetto già formato, e con gli artt. 4 e 36 Cost., che impediscono di rimettere discipline inderogabili di tutela dei lavoratori (sent. n. 115 del 1994 della Corte Cost.) ad un mero atto di volontà del datore di lavoro, incontrollabile per l’assenza di riferimento oggettivi (Cfr. Cass. 15 aprile 2014 n. 8757 e Cass. 4 dicembre 2012 n. 21711 cit.). Nè a diverse conclusioni può indurre la sentenza 6 marzo 2014 della Corte di Giustizia resa nella causa Lorenzo Amatori e altri C-458/12, secondo la quale l’art. 1, par. 1, lett. a) e b), della direttiva 2001/23/CE del Consiglio, del 12 marzo 2001, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti, deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, la quale, in presenza di un trasferimento di una parte di impresa, consenta la successione del cessionario al cedente nei rapporti di lavoro nell’ipotesi in cui la parte di impresa in questione non costituisca un’entità economica funzionalmente autonoma preesistente al suo trasferimento.

La richiamata pronuncia,infatti, interviene su questione pregiudiziale sollevata dal Tribunale di Trento che muove dall’errato presupposto che la norma interna, quale quella dettata dall’art. 2112 c.c., comma 5, consente la successione del cessionario nei rapporti di lavoro del cedente, senza necessità del consenso dei lavoratori ceduti, anche qualora la parte di azienda oggetto del trasferimento non costituisca un’entità economica funzionalmente autonoma già preesistente al trasferimento, tanto da poter essere identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento.

Inoltre la sentenza comunitaria va letta, non nel senso che non occorre, ai fini di cui trattasi, il requisito della preesistenza, ma che è consentito agli stati membri prevedere una norma che estenda l’obbligo di mantenimento dei diritti dei lavoratori trasferiti anche in caso di non preesistenza del ramo d’azienda. D’altro canto la stessa Corte, nella citata sentenza, ribadisce che, ai fini dell’applicazione della richiamata direttiva 2001/23, l’entità economica in questione deve in particolare, anteriormente al trasferimento, godere di un’autonomia funzionale sufficiente. Alla stregua delle svolte considerazioni, pertanto, non è corretta in diritto la sentenza impugnata la quale ha ritenuto che ai sensi del novellato art. 2112 c.c., le parti potessero al momento del trasferimento identificare il ramo d’azienda da cedere.

Il motivo in esame va quindi accolto, rimanendo assorbita la seconda censura. La sentenza impugnata va, di conseguenza, cassata con rinvio alla Corte di Appello di Napoli in diversa composizione per l’ulteriore esame della controversia alla luce del principio di diritto sopra enunciato, oltre che per la regolamentazione delle spese, ivi comprese quelle del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo del ricorso, dichiara assorbito il secondo, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, alla Corte di Appello di Napoli in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 5 luglio 2016.

Depositato in Cancelleria il 10 novembre 2016

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione lavoro – Sentenza – 10/11/2016 n.22935 proviene da Giustamm.

R. Trizzino Pres., R. Gisondi, Est.

Sulla incomprimibilità dell’attività di edilizia c.d. libera, sostanzialmente estrinsecantesi in attività di manutenzione ordinaria e straordinaria, quale forma di gestione del diritto dominicale che generalmente non incontra limiti negli strumenti urbanistici

 
Pubblicato il 10/11/2016
N. 01625/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00613/2016 REG.RIC.
N. 00545/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 613 del 2016, proposto da:
Ernesto Schiatti, rappresentato e difeso dall’avvocato Guglielmo Saporito C.F. SPRGLL53B09F839L, con domicilio eletto ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del T.A.R. per la Toscana in Firenze, via Ricasoli, 40;
contro
Comune di Forte dei Marmi, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuliano Turri C.F. TRRGLN54E12E625Y, con domicilio eletto presso lo Studio Giallongo e Associati in Firenze, via V. Alfieri n. 19;
Regione Toscana non costituita in giudizio;
 
sul ricorso numero di registro generale 545 del 2016, proposto da:
Ernesto Schiatti, rappresentato e difeso dall’avvocato Guglielmo Saporito C.F. SPRGLL53B09F839L, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. per la Toscana in Firenze, via Ricasoli, 40;
contro
Comune di Forte dei Marmi, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuliano Turri C.F. TRRGLN54E12E625Y, con domicilio eletto presso lo Studio Giallongo e Associati in Firenze, via V. Alfieri n. 19;
Regione Toscana non costituita in giudizio;
per l’annullamento
quanto al ricorso n. 613 del 2016:
dei provvedimenti che incidono sullo ius utendi di un immobile sito in Forte dei Marmi (Lucca), in via Versilia 3, impedendone il funzionamento, ed in particolare:
a – del provvedimento del Comune di Forte di Marmi (18.02.2016 prot. 3869) che si pronuncia sfavorevolmente su una “comunicazione inizio attività” (in avanti, CILA) presentata dal ricorrente per il frazionamento di un’unità immobiliare. In tale provvedimento si afferma che per il frazionamento non sarebbe necessario alcun titolo, ma ciononostante il Comune impedisce il frazionamento stesso;
b – del parere (18.03.2015 prot. 6938) con cui il Comune ritiene “inefficace” la “comunicazione inizio lavori”, parere che osta al frazionamento dell’immobile da una a tre unità immobiliari;
c- della nota interlocutoria (26.02.2015 prot. 5031) con cui il Comune torna ad esprimersi sulla CILA predetta per gli aspetti disciplinati dalla legge statale 164 del 2014, in tema di opere di manutenzione;
d – dell’orientamento (10.03.2015 prot. 9827) con il quale il Comune fornisce chiarimenti in merito alla CILA predetta, richiamando – quale motivo ostativo all’operatività della CILA – l’art. 10 comma quater del locale Regolamento urbanistico e l’art. 136 della L.R.T. 65 del 2014;
nonché qualora necessario:
– del regolamento urbanistico del Comune di Forte dei Marmi (Norme tecniche di attuazione approvate il 12.08.2013, nella parte in cui (art. 10.co.1 quater) sembra porre un limite al frazionamento dell’unità immobiliare del ricorrente;
e infine – per l’accertamento del diritto del ricorrente allo ius utendi sull’immobile di via Versilia 3, con il consequenziale diritto:
a) ad attuarvi il frazionamento da 1 a 3 unità;
b) a disporre del proprio bene con il solo rispetto delle normative igienico sanitarie, antinfortunistiche ed ambientali, e ciò anche con frazionamenti;
c) – per la condanna del Comune al risarcimento dei danni causati dall’ostacolo alla fruizione di tre unità immobiliari in luogo dell’unica, attuale unità di via Versilia 3..
quanto al ricorso n. 545 del 2016:
a) del provvedimento del Comune di Forte dei Marmi (18.02.2016 prot. 3869) che si pronuncia sfavorevolmente su una “comunicazione inizio attività” (in avanti, CILA) presentata dal ricorrente per il frazionamento di un’unità immobiliare;
b) del parere (18.03.2015 prot. 6838) con cui il Comune ritiene “inefficace” la “comunicazione inizio lavori” presentata dal ricorrente il 16.03.2015 prot. 6638, parere che osta al frazionamento dell’immobile da una a tre unità immobiliari;
c) della nota interlocutoria 26.02.2015 prot. 5031) con cui il Comune torna ad esprimersi sulla CILA predetta per gli aspetti disciplinati dalla legge statale 164 del 2014, in tema di opere di manutenzione;
d) dell’orientamento (10.04.2015 prot. 9827) con il quale il Comune fornisce chiarimenti in ordine alla CILA predetta, richiamando – quale motivo ostativo all’operatività della CILA – l’articolo 10 comma uno quater del locale Regolamento urbanistico e l’art. 136 della L.R.T. 65 del 2014;
nonché, qualora necessario, del Regolamento urbanistico del Comune di Forte dei Marmi (Norme tecniche di attuazione approvate il 12.08.2013) nella parte in cui (l’art. 10 co. 1 quater) sembra porre un limite al frazionamento dell’unità immobiliare del ricorrente;
e infine, per l’accertamento del diritto del ricorrente allo ius utendi sull’immobile di via Versilia 5, con il consequenziale diritto:
a) ad attuarvi il frazionamento da 1 a tre unità;
b) a disporre del proprio bene con il solo rispetto delle normative igienico sanitarie, antinfortunistiche ed ambientali, e ciò anche con frazionamenti;
c) per la condanna del Comune al risarcimento dei danni causati dall’ostacolo alla fruizione di tre unità immobiliari in luogo dell’unica, attuale unità di via Versilia 5.
 
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Forte dei Marmi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti delle cause;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 settembre 2016 il dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori avv. G. Saporito per la parte ricorrente e avv. G. Turri per l’amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
La controversia in esame ha ad oggetto la pretesa del Sig. Ernesto Schiatti di frazionare liberamente un appartamento di sua proprietà ubicato in Forte dei Marmi alla via Versilia n. 5 in relazione al quale egli ha presentato una CILA ex art. 6 t.u.e. dichiarata inefficace dall’omonimo comune in base all’assunto che l’intervento contrasterebbe con il divieto di incremento delle unità immobiliari previsto dalle n.t.a. del vigente regolamento urbanistico.
Il comune di Forte dei Marmi, costituitosi in giudizio, ha eccepito in primo luogo la tardività del ricorso in quanto il provvedimento impugnato avrebbe carattere meramente confermativo di precedenti atti con cui l’Ente si era già espresso in ordine alla non conformità dell’intervento allo strumento urbanistico.
L’eccezione è priva di fondamento per le ragioni che si vanno ad esporre.
Il regime della edilizia libera di cui all’art. 6 del D.P.R. 380 del 2001, diversamente da quello della scia, non prevede una fase di controllo successivo (da esperirsi entro un termine perentorio) che – in caso di esito negativo – si chiude con un provvedimento di carattere inibitorio.
Gli interventi che rientrano nella sfera di “libertà” definita dalla predetta norma non sono infatti soggetti ad alcun titolo edilizio tacito o espresso: in relazione agli stessi, pertanto, l’amministrazione dispone di un unico potere che è quello sanzionatorio da esercitarsi nel caso in cui gli stessi vengano realizzati in contrasto con la disciplina urbanistica o edilizia.
Eventuali pronunciamenti anticipati dell’ente in ordine alla ammissibilità degli interventi comunicati con CILA non hanno, quindi, carattere provvedimentale ma meramente informativo, non rispondendo gli stessi ad un potere legislativamente tipizzato.
Dalla predetta premessa non consegue, tuttavia, l’inammissibilità del ricorso, atteso che il ricorrente non ha solo formulato una domanda di annullamento ma ha anche richiesto l’accertamento della legittimità dell’intervento che intende realizzare.
A tale domanda non osta il disposto dell’art. 34 c.p.a laddove prevede che il g.a. non possa pronunciarsi con riferimento a poteri non ancora esercitati.
Con tale formula il legislatore ha voluto, infatti, conservare il carattere reattivo del processo amministrativo prevedendo che lo stesso non possa surrogarsi al procedimento amministrativo e presupponga, quindi, un preventivo esercizio della funzione.
Si tratta, però, di un principio che non va assolutizzato dovendo lo stesso bilanciarsi con altra regola fondamentale di ogni tipo di processo che è quella dell’interesse ad agire.
L’interesse ad agire, denotando un bisogno di tutela riferito ad una posizione soggettiva, radica l’esercizio del diritto di azione assicurato a difesa dei diritti e degli interessi legittimi dall’art. 24 Cost.. E poiché l’interesse legittimo è oramai pacificamente considerato come posizione sostanziale che preesiste all’atto non vi possono essere ostacoli ad ammettere la sussistenza di un interesse alla sua tutela – entro i limiti della giurisdizione di legittimità – anche prima della adozione di un provvedimento lesivo tutte le volte che la dinamica procedimentale si riveli, per una qualche ragione, insufficiente o inidonea ad assicurarne la soddisfazione (come, ad esempio, accade nei casi di mancato rispetto del termine per la conclusione del procedimento).
Con riferimento al regime della edilizia libera non v’è dubbio che l’interesse del titolare del diritto sul bene all’accertamento circa la realizzabilità dell’intervento divisato può insorgere ancor prima che sia irrogata dalla p.a. una eventuale misura sanzionatoria (impugnabile con domanda di annullamento).
Siffatto interesse diviene, infatti, attuale e concreto già nel momento in cui vi sia stata in ordine all’intervento una contestazione preventiva da parte dell’amministrazione, contestazione che, sebbene (per le ragioni già dette) non possa assumere carattere propriamente provvedimentale, vale, comunque, a creare i presupposti per l’esperimento innanzi al g.a. di un’azione di accertamento (sulla falsa riga di quanto accade anche nel processo civile).
Nel merito il ricorso è fondato.
Il comune di Forte dei Marmi asserisce che l’attività edilizia libera si connoterebbe come tale solo per il fatto di non essere sottoposta, diversamente dalle attività soggette a permesso, dia o scia, ad un potere amministrativo di controllo preventivo o successivo, ma non formerebbe, invece, un ambito sottratto al potere di regolamentazione della attività edilizia, restando subordinata al rispetto delle previsioni degli strumenti urbanistici comunali e delle altre normative di settore.
In altre parole la categoria in esame, secondo questa tesi, sarebbe stata concepita dal legislatore in un ottica di mera liberalizzazione dai controlli ma non come deregolazione sostanziale.
Siffatta impostazione, tuttavia, non coglie appieno l’esatta portata giuridica della categoria in esame.
Il legislatore, infatti, non si è limitato a sottrarre le tipologie di intervento che vi rientrano ad ogni forma di controllo preventivo o successivo ma le ha contestualmente fatte refluire nell’ambito delle categorie della manutenzione ordinaria e straordinaria.
Tale operazione possiede una sua specifica rilevanza in quanto manutenzione ordinaria e straordinaria sono da sempre considerate forme di gestione che, in quanto finalizzate alla tutela della integrità ed alla conservazione funzionale del patrimonio edilizio esistente, non possono essere indiscriminatamente vietate.
Si tratta, in altre parole, di attività rientranti nel nucleo del diritto dominicale che deve ritenersi normalmente incomprimibile da parte degli strumenti urbanistici e territoriali i quali possono disciplinarne il quo modo solo in funzione di specifiche esigenze che, solitamente, attengono alla tutela del paesaggio o del patrimonio storico artistico (Corte Cost. 529/1995).
Non a caso, infatti, il loro svolgimento è ex lege ammesso anche nei comuni e nelle zone privi di disciplina urbanistica ed è sottratto al controllo paesaggistico nei casi in cui non comporti un’alterazione dell’aspetto esteriore degli edifici.
La specifica qualificazione manutentiva dei lavori che il legislatore ha incluso nell’ambito della edilizia libera è, quindi, rivelatrice del fatto che gli stessi sono stati considerati come facoltà di uso del bene che, non incidendo – di regola – sugli interessi protetti dalle varie discipline che regolamentano l’uso del territorio, costituiscono una libera manifestazione del diritto di proprietà che recede solo a fronte di esigenze pubbliche ben determinate e riconoscibili.
Per cui, se è ben vero, come rimarca la difesa comunale, che a mente dell’art. 6 del D.P.R. 380 del 2001 (e dell’art. 136 comma 1 della L.R. 64/2015 che deve essere interpretato in senso ad esso conforme) gli interventi di edilizia libera possono essere soggetti alle prescrizioni degli strumenti urbanistici comunali, nondimeno, a seguito delle recenti modifiche legislative del D.P.R. 380 del 2001, ciò può avvenire solo nelle ipotesi eccezionali in cui la regolamentazione urbanistica ed edilizia delle costruzioni possa riguardare gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria.
Nel caso di specie la norma che secondo il comune osterebbe alla ammissibilità dell’intervento pone un divieto di incremento di unità abitative nella zona del centro, andando così a precludere l’esercizio di una facoltà che a mente del combinato disposto dell’art. 3 comma 1 lett. c) e dell’art. 6 comma 1 del D.P.R. 380 del 2001 rientra nell’ambito degli interventi manutentivi di edilizia libera.
Non si comprendono, tuttavia, le superiori ragioni di interesse pubblico che tale norma intenderebbe proteggere.
Il frazionamento non incide, infatti, sull’aspetto esteriore dell’edificio e non chiama, quindi, in causa profili di tutela del paesaggio.
Nemmeno può dirsi che il frazionamento in sé determini una indesiderata variazione del carico urbanistico ammesso nella zona, posto che lo stesso (concretandosi in una perequazione di superfici già autorizzate interne ad un medesimo edificio) non comporta un incremento complessivo di superficie utile o di volume (che costituiscono i parametri in relazione ai quali si commisurano gli standards giusto il disposto dell’art. 3 comma 1 del DM 1444 del 1968).
Sicché, la norma in questione nella parte in cui va a limitare indiscriminatamente una attività di tipo manutentivo rientrante nell’ambito della edilizia libera ai sensi del combinato disposto degli artt. 3 comma 1 e 6 comma 1 del d.p.r. 380 del 201 deve considerarsi illegittima e deve, quindi, essere annullata.
Rimane assorbito ogni altro motivo.
La domanda risarcitoria formulata nel ricorso deve essere respinta in difetto di prova di un danno nell’an e nel quantum.
La novità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti di cui in epigrafe:
1) annulla l’art. 10 comma 1 quater del regolamento urbanistico del comune di Forte dei Marmi nella parte in cui comporta il divieto di aumento di unità immobiliari nell’ambito di operazioni di frazionamento costituenti manutenzione straordinaria ai sensi dell’art. 3 comma 1 lett. c) del d.p.r. 380 del 2001;
2) accerta che l’esecuzione dell’intervento di cui alla CILA presentata dal ricorrente non trova limite nella norma di piano di cui al precedente punto n. 1 e che il comune di Forte dei marmi non può sanzionarne la violazione;
3) respinge la domanda risarcitoria;
4) compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Raffaello Gisondi, Consigliere, Estensore
Giovanni Ricchiuto, Primo Referendario

IL SEGRETARIO
 
 

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