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Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 10/11/2015 n.5128

Redazione Giustamm.it — Mon, 09 Nov 2015 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 10/11/2015 n.5128

Pres. Lignani, est. Ungari

sulla nullità della clausola d’esclusione in caso di discostamento delle offerte dalle tabelle ministeriali sul costo del lavoro e sull’applicabilità della sentenza della CGUE sul contributo unificato anche in caso di duplicità degli appelli incidentali relativi alla stessa questione

1. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Costo del lavoro – Tabelle ministeriali – Mancato rispetto – Clausola escludente – Nullità ex art. 46 D.Lgs. 163/2006 – Ragioni

2. Giustizia amministrativa – Gare – Controversie – Contributo unificato – Appelli incidentali sulla stessa questione – Esonero – Sentenza CGUE C-61/14 – Applicabilità – Sussiste – Eccezioni

1. Risulta nulla, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti, una clausola del bando che preveda l’esclusione dell’offerta per il mancato rispetto dei valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali, parametro che invece non costituisce un limite inderogabile, bensì’ soltanto un elemento da considerare ai fini del complessivo giudizio di congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento da detti valore delle relative voci di costo non legittima di per sé un giudizio di anomalia; devono quindi considerarsi anormalmente basse solo le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, mentre sono ammissibili quelle nelle quali lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva. Se, dunque, un’offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa da una gara, per il solo fatto che il costo del lavoro è stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali, ciò significa che non c’è una norma di legge che imponga alle stazioni appaltanti di applicare rigidamente gli stessi identici costi orari del lavoro riportati in detta tabella.

2. La sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, V, 6 ottobre 2015 in C-61/14, laddove ha affermato che la legge italiana che prevede contributi multipli in caso di ricorsi avverso la medesima aggiudicazione non contrasta col diritto comunitario, ma anche che spetta al giudice nazionale accertare se gli oggetti dei ricorsi “non sono effettivamente distinti o non costituiscono un ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente”, e, nel caso, di “dispensare l’amministrato dall’obbligo di pagamento di tributi giudiziari cumulativi”, esprime un principio idoneo a comprendere anche la duplicità degli appelli incidentali laddove caratterizzati dalla mancanza di un ampliamento sostanziale dell’impugnazione (in quanto pressoché identici e si prefiggono la medesima utilità, e la duplicazione è dipesa solo dalla mancata riunione dei ricorsi in primo grado, nonostante le sentenze del TAR, fossero identiche nella parte in diritto). Tuttavia, laddove la proposizione dei ricorsi incidentali sia dovuta a scelte autonome dell’appellante, poiché le censure con essi prospettate – in quanto assorbite o non esaminate dal TAR – avrebbero potuto essere riproposte mediante memoria, ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., come tale non onerata del contributo, non si ravvisa l’ingiustificata imposizione di un contributo multiplo e quindi non sussistono gli estremi per accogliere la domanda di “esonero” .

N. 05128/2015REG.PROV.COLL.

N. 06187/2015 REG.RIC.

N. 06185/2015 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

1.
sul ricorso numero di registro generale 6187 del 2015, proposto da:
Dussmann Service S.r.l. in proprio e quale mandataria del r.t.i. con Cooperativa Solidarietà Soc. coop. sociale, rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Martinez, Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso Martinez & Partners in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 21;
contro
Coopservice Soc. coop. p.a. in proprio e quale mandante del r.t.i. con Manutencoop Facility Management S.p.a. e Impresa di Pulizie e Sanificazioni Salus S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Pierpaolo Salvatore Pugliano, con domicilio eletto presso Pierpaolo Salvatore Pugliano in Roma, largo Messico, 7 – anche appellante incidentale;
nei confronti di
– Azienda ULSS 20 di Verona, rappresentata e difesa dagli avv. Michela Reggio D’Aci, Barbara Bolognesi, Alessandro Azzini, con domicilio eletto presso Michela Reggio D’Aci in Roma, Via degli Scipioni, 288;
– Markas S.r.l., in proprio e quale mandataria del r.t.i. con Copma Soc. coop. a r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Dani, Pietro Adami, con domicilio eletto presso Pietro Adami in Roma, corso d’Italia, 97 – anche appellante incidentale; sul ricorso numero di registro generale 6185 del 2015, proposto da:
Dussmann Service S.r.l. in proprio e quale mandataria del r.t.i. con Cooperativa Solidarietà Soc. coop. sociale, rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Martinez, Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso Martinez & Partners in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 21;

contro
– Markas S.r.l. in proprio e quale mandataria del r.t.i. con Copma Soc. coop. a r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Carlo Malinconico, Pietro Adami, Fabio Dani, con domicilio eletto presso Pietro Adami in Roma, corso d’Italia, 97 – anche appellante in
– Azienda ULSS 20 di Verona, rappresentata e difesa dagli avv. Barbara Bolognesi, Michela Reggio D’Aci, Alessandro Azzini, con domicilio eletto presso Michela Reggio D’Aci in Roma, via degli Scipioni, 288;
nei confronti di
– Manutencoop Facility Management S.p.a., Coopservice Soc. Coop. p.a., Impresa di Pulizie e Sanificazioni Salus S.r.l.;
per la riforma
– quanto al ricorso n. 6187 del 2015:
della sentenza del T.a.r. Veneto – Venezia, Sezione I, n. 00644/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di pulizia triennale azienda sanitaria;
– quanto al ricorso n. 6185 del 2015:
della sentenza del T.a.r. Veneto – Venezia, Sezione I, n. 00645/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di pulizia triennale azienda sanitaria;

Visti gli appelli principali e incidentali e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Coopservice Soc. coop. p.a., Markas S.r.l. e Azienda ULSS 20 di Verona;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2015 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Martinez, Pugliano, Dani, Adami, Reggio D’Aci e Malinconico;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Si controverte sull’esito della procedura aperta per l’affidamento dei servizi di pulizia nelle sedi della Azienda ULSS 20 di Verona, aggiudicata a Dussmann Service S.r.l. mediante provvedimento n. 615 in data 6 novembre 2014.
2. Il capitolato speciale di gara, a pag. 32, nel riquadro in calce all’art. 24, stabiliva che “N.B. saranno considerate inammissibili e quindi escluse le offerte nelle quali il costo del lavoro previsto sia inferiore al costo stabilito dalla tabella Ministeriale di riferimento per la provincia di Verona, in vigore all’atto della consegna dell’offerta”; a conferma della portata applicativa della clausola, la stazione appaltante aveva chiarito: “si conferma quanto prescritto nel C.S.A., avendo questa Ulss inteso tutelare i costi della manodopera come previsto dalla normativa vigente” (chiarimento n. 3, risposta D); coerentemente, il modello di offerta economica richiedeva di compilare, indicando numero di addetti ed ore annue, una tabella nella quale era già riportato il costo orario tabellare per il 4°, 3° e 2° livello del c.c.n.l. di settore.
3. Nel presentare l’offerta, i quattro concorrenti che hanno superato la soglia di sbarramento nella valutazione delle offerte tecniche (Markas S.r.l., in r.t.i. con Coopma Soc. coop a r.l.; Coopservice soc. coop. p.a., in r.t.i. con Manutencoop Facility Management S.p.a. e Salus S.r.l.; Euro & Promos FM soc. coop. p.a.) hanno rispettato la clausola; il terzo (Dussmann Service S.r.l., in r.t.i. con Cooperativa Solidarietà soc. coop. sociale a r.l.) ha corretto lo schema di offerta, abbassando i costi orari del lavoro ivi indicati.
4. Con due sentenze, pressoché identiche nella parte in diritto, il TAR Veneto ha parzialmente accolto i ricorsi proposti, avverso l’aggiudicazione, rispettivamente, da Markas (2^ classificata – sent. I, n. 645/2015) e Coopservice (3^ classificata – sent. I, n. 644/2015), sulla base di argomentazioni così sintetizzabili:
– è fondato il motivo di gravame con cui viene chiesta la riedizione della gara, poiché la clausola di cui all’art. 24 del capitolato ha leso i principi di concorrenza e par condicio tra i concorrenti, avendo essi, conformemente a detta clausola, presenta
– va respinta la domanda risarcitoria del danno per equivalente, vantando i ricorrenti al più una mera chance di aggiudicazione che verrà integralmente reintegrata in forma specifica.
Il TAR ha conseguentemente annullato la gara, mantenendo l’efficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, per il tempo presuntivamente necessario all’espletamento di una nuova gara.
5. In data 10 agosto 2015, l’Azienda ULSS ha indetto una nuova gara, con termine di scadenza per la presentazione delle offerte al 30 settembre 2015 (l’indizione è stata impugnata da Dussmann con distinto ricorso, pendente dinanzi al TAR Veneto).
6. Dussmann, con distinti ricorsi, appella le due sentenze, deducendo che:
– correttamente il TAR ha ritenuto nulla e disapplicabile la clausola; ma, poiché una clausola nulla non produce effetto, né legittima affidamenti tutelabili, la clausola non poteva poi essere applicata per farne derivare un’alterazione della concorrenza;
– non è vero che l’aggiudicazione sia dovuta allo scostamento (del 7%) rispetto ai costi tabellari, posto che l’offerta, dato il grande divario nel punteggio, sarebbe risultata la migliore anche senza di esso;
– d’altronde, qualora l’offerta Dussmann fosse stata esclusa per tale scostamento, il TAR avrebbe accolto il ricorso avverso detta clausola illegittima.
7. Markas propone, in entrambi gli appelli, appello incidentale, deducendo che:
– vi è omessa pronuncia sui motivi (concernenti l’omessa esclusione dell’offerta Dussmann per contrasto con la clausola dell’art. 24 del capitolato e per l’anomalia) graduati come prioritari nel ricorso introduttivo;
– non si trattava di clausola nulla, ex art. 46, comma 1-bis, cit.; infatti: il principio di tassatività delle cause di esclusione ha il fine di limitare le esclusioni basate sulla mancanza di requisiti formali, mentre l’art. 24 concerne un limite sostanz
– anche se la clausola fosse stata nulla, la stazione appaltante non avrebbe potuto disapplicarla (peraltro, implicitamente, in base alla ricostruzione ex post), ma semmai avrebbe dovuto rimuoverla in autotutela, ex art. 21-septies, legge 241/1990 e 31, c
– l’offerta Dussmann era anomala sotto il profilo dell’ingiustificato scostamento rispetto alle tabelle ministeriali del costo del lavoro, in ragione della non applicabilità delle giustificazioni sui costi del lavoro ridotti basate sulle buone performance
Ripropone inoltre la domanda risarcitoria per l’ipotesi in cui non fosse accordata o non fosse possibile la tutela in forma specifica.
8. Anche Coopservice propone appello incidentale (nell’appello concernente la sentenza n. 644/2015, resa sul suo ricorso introduttivo), deducendo che:
– avrebbero dovuto essere esaminate prioritariamente le censure volte ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto;
– in questa prospettiva, l’offerta Dussmann andava esclusa perché aveva modificato i costi del lavoro tabellari (in violazione dell’art. 24 del capitolato); così pure quella di Markas, perché, nonostante l’allegato D del capitolato (indicante i costi tabe
– in ogni caso, la clausola dell’art. 24, cit., non era nulla e comunque non poteva essere disapplicata dalla stazione appaltante; in subordine, dato che la sua portata era stata ribadita dalla stazione appaltante (da ritenersi, ex art. 64, comma 4-bis, d
– è fondata l’altra censura demolitoria assorbita dal TAR, posto che la Commissione non ha applicato correttamente il metodo del confronto a coppie, così come prescritto dall’art. 25 del capitolato ed enunciato dall’Allegato P al d.P.R. 207/2010, in quant
9. Tutte le parti hanno presentato memorie e repliche. In particolare, Coopservice ha prospettato l’esigenza di una rimessione alla Adunanza Plenaria, nonché alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea per questione pregiudiziale.
10. Gli appelli possono essere riuniti, ex art. 70 cod. proc. amm., al fine di emanare una sola sentenza, stante l’evidente connessione oggettiva, oltre che soggettiva.
11. Il Collegio condivide, in linea di principio, che in primo grado dovessero essere esaminate anzitutto le censure suscettibili di determinare l’esclusione di Dussmann dalla gara.
Infatti, nel processo amministrativo impugnatorio di legittimità in primo grado, la parte può graduare, esplicitamente e in modo vincolante per il giudice, i motivi e le domande di annullamento (ad eccezione dei casi in cui, ex art. 34, comma 2, cod. proc. amm., il vizio si traduca nel mancato esercizio di poteri da parte dell’autorità per legge competente – cfr. Cons. Stato, A.P., n. 5/2015).
11.1. Nel caso in esame, entrambi ricorsi di primo grado hanno indicato univocamente la natura subordinata delle censure (III motivo Markas e II motivo Coopservice) incentrate sulla portata fuorviante e distorsiva della concorrenza, che la previsione in calce all’art. 24 del disciplinare (concernente il necessario rispetto dei valori tabellari del costo del lavoro) assumeva, alla luce della conferma della sua portata precettiva da parte della stazione appaltante mediante il chiarimento n. 3 (risposta D, riferita al quesito D nonché, mediante richiamo, al quesito G).
11.2. In ogni caso, la loro natura subordinata discende dal fatto che sono volte ad ottenere la riedizione della gara, quindi un’utilità minore rispetto all’aggiudicazione della stessa.
12. In tale prospettiva, va osservato che, riguardo all’omessa esclusione dell’offerta di Dussmann, Coopservice si è limitata a dedurre la violazione dell’art. 24 del disciplinare, in ragione della correzione dei costi orari inderogabili da esso previsti, e quindi l’esame della censura conduce direttamente a sindacare la validità della clausola (si prescinde al momento dal fatto che, per esaminare detta censura, occorresse ritenere fondata quella dedotta da Coopservice avverso l’omessa esclusione di Markas che la precede in graduatoria).
Markas ha invece dedotto anche l’anomalia dell’offerta Dussmann, e il primo profilo di anomalia, incentrato sul mancato rispetto delle tabelle ministeriali sul costo medio del lavoro, può essere affrontato in seguito, in occasione del sindacato della clausola dell’art. 24.
12.1. Meritano dunque di essere esaminati prioritariamente gli altri profili di anomalia dedotti da Markas, relativi alla inammissibilità e non pertinenza delle giustificazioni di Dussmann basate sulle buone performance aziendali raggiunte in precedenza per quanto concerne il tasso di assenza dal lavoro dei dipendenti, alla insufficienza delle spese generali ed all’esiguità dell’utile dichiarato.
12.2. Il Collegio osserva che le valutazioni di congruità dell’offerta devono essere compiute dall’Amministrazione in modo globale e sintetico, con riguardo alla serietà dell’offerta nel suo complesso e non con riferimento alle singole voci dell’offerta (cfr., fra le più recenti, Cons. Stato, III, n. 3329/2015; VI, n. 2662/2015; V, n. 2274/2015).
La giurisprudenza ha anche chiarito che la valutazione di anomalia dell’offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché un utile all’apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa (il mancato utilizzo dei propri fattori produttivi è comunque un costo), sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e dall’aver portato a termine un appalto pubblico (cfr., Cons. Stato, IV, n. 3137/2015; V, n. 3785/2014), cosicché nelle gare pubbliche non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulta pari a zero (cfr. Cons. Stato, V, n. 2953/2015).
12.3. Ciò posto, Markas ha contestato in modo argomentato una singola sottovoce del costo del lavoro (il minor tasso di assenza rispetto a quello indicato nella tabella ministeriale, limitatamente a malattia, infortuni, maternità e diritto allo studio). In particolare, sostenendo che, essendo previsto per l’appalto il passaggio di cantiere con assorbimento dei lavoratori precedentemente impegnati nel servizio, e finora estranei all’organizzazione della Dussmann, i più vantaggiosi dati statistici aziendali da essa vantati non potrebbero rilevare; ed affermando che ai risparmi corrisponderebbe la compressione di diritti dei lavoratori.
12.4. Per contro, Dussmann ha esposto alla stazione appaltante una serie di fattori giustificativi della convenienza della propria offerta economica, concernenti non soltanto i costi del personale (abbattimento quota INAIL, assenza della voce relativa alla rivalutazione TFR, abbattimento della percentuale di adesione al fondo di previdenza complementare – oltre all’abbattimento del tasso di assenze dal servizio; inoltre, prudenzialmente non conteggiati nell’offerta, sgravi per turnover, sgravi per ore supplementari, minori assenze per permessi ed assemblee, sgravi per assunzioni di personale “lungo disoccupato” ex lege 407/1990, per apprendistato e tirocinio, agevolazioni fiscali), ma anche il costo della sicurezza, il costo dei macchinari, delle attrezzature e dei prodotti, i costi generali, che non hanno trovato confutazione nelle censure di controparte.
Inoltre, ad avviso del Collegio, il tasso di assenze dal servizio non dipende esclusivamente dai comportamenti incoercibili dei lavoratori, ma in buona parte dalle politiche aziendali e dalla capacità gestionale dell’impresa, per cui in qualche misura le statistiche aziendali pregresse appaiono spendibili in sede di giustificazioni.
Infine – come sottolinea Dussmann e non viene confutato da controparte – spese generali ed utile previsto appaiono percentualmente superiori a quelli indicati da Markas.
12.5. Tutto ciò conduce a ritenere infondate le censure volte all’esclusione dell’offerta di Dussmann, per anomalia.
13. A questo punto, vanno esaminate le censure volte all’esclusione dell’offerta di Dussmann per contrasto con la clausola in calce all’art. 24 del disciplinare (ovvero per anomalia derivante dal mancato rispetto dei valori tabellari di cui detta clausola pretendeva il rispetto).
Il Collegio osserva che il TAR, di fronte all’eccezione di nullità formulata da Dussmann, si sarebbe comunque trovato a valutare, ex art. 31, comma 4, cod. proc. amm., l’invalidità della clausola (così come ha fatto, ma passando direttamente all’esame della censura subordinata volta alla riedizione della gara).
13.1. Le appellanti incidentali hanno lamentato che la stazione appaltante abbia disapplicato l’art. 24, e per di più implicitamente, disattendendo le richieste da esse formulate in sede di verifica della legittimità dell’aggiudicazione disposta in favore di Dussmann.
Coopservice ha in particolare lamentato che la conferma mediante il chiarimento n. 3 avrebbe comportato una sorta di consumazione dell’ordinario potere di disapplicazione.
Il Collegio osserva come la possibilità che la disapplicazione di una clausola in quanto nulla per contrasto con l’art. 46, comma 1-bis, del Codice, venga disposta, oltre che dal giudice chiamato a sindacare una controversia incentrata sull’applicazione della clausola medesima, anche nel procedimento da parte della stazione appaltante, è stata esplicitamente affermata dall’A.P. n. 9/2014.
In ogni caso, non sembra dubbio che l’art. 31, comma 4, cod. proc. amm., consenta al giudice di dichiarare la nullità, così come è accaduto nel caso in esame.
Pertanto, il comportamento tenuto dalla ASL nel disapplicare tacitamente la clausola apposta in calce all’art. 24, appare concretamente ininfluente ai fini della validità o meno della clausola.
13.2. Peraltro, si può convenire con il TAR che la clausola in calce all’art. 24 fosse nulla alla luce del disposto dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti.
La clausola prevede una esclusione dell’offerta per il mancato rispetto dei valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali, parametro che invece, secondo la giurisprudenza ormai prevalente, non costituisce un limite inderogabile, bensì’ soltanto un elemento da considerare ai fini del complessivo giudizio di congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento da detti valore delle relative voci di costo non legittima di per sé un giudizio di anomalia; devono quindi considerarsi anormalmente basse solo le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, mentre sono ammissibili quelle nelle quali lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva (cfr., recentemente, Cons. Stato, III, n. 1743/2015; n. 3329/2015 e n. 4699/2015).
Se, dunque, un’offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa da una gara, per il solo fatto che il costo del lavoro è stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali, ciò significa che non c’è una norma di legge che imponga alle stazioni appaltanti di applicare rigidamente gli stessi identici costi orari del lavoro riportati in detta tabella.
Pertanto, la clausola escludente apposta all’art. 24 del disciplinare deve ritenersi nulla ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006 – in quanto non rientrante tra le ipotesi “di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi , tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza” contemplate dalla norma (cfr., su una previsione analoga a quella contestata, Tar Lazio, III-bis, n. 2783/2014).
14. Accertata la nullità della clausola, e la necessità di non tenerne conto nella valutazione delle offerte, ne discende l’infondatezza delle censure rivolte nei confronti della modifica operata da Dussmann dei valori del costo orario del lavoro riportati nello schema di offerta economica.
15. A questo punto occorre esaminare le censure demolitorie accolte dal TAR, e le contrapposte censure prospettate da Dussmann con gli appelli principali.
15.1. Dussmann sostiene che la clausola nulla, disapplicata ai fini della valutazione delle offerte, in quanto priva di effetto e insuscettibile di originare alcun affidamento nei concorrenti non avrebbe dovuto essere poi applicata al fine di rilevare una distorsione della concorrenza, e di accogliere così le censure demolitorie delle ricorrenti, odierne appellanti incidentali.
15.2. Come esposto, la tesi di Markas e Coopservice è opposta, e fa leva sull’idoneità della formulazione della lex specialis e dello svolgimento della gara a determinare la lesione dell’affidamento dei partecipanti ed un’alterazione della concorrenza.
15.3. Il Collegio è dell’avviso che non si tratti di applicare la (far discendere effetti giuridici dalla) clausola nulla, quanto piuttosto di tener conto del complessivo comportamento tenuto dalla stazione appaltante.
Sembra innegabile che l’esistenza della clausola nulla, unitamente alla pervicace conferma della sua portata applicativa in sede di chiarimenti, abbia influito sulla concorrenza, inducendo la maggior parte dei concorrenti a rispettare la volontà reiteratamente espressa dalla ASL di Verona, ed andando ad avvantaggiare l’unica concorrente che, non essendosi uniformata a siffatta prescrizione, ha potuto presentare un’offerta maggiormente competitiva rispetto a tutte le altre, conseguendo in tal modo l’aggiudicazione del servizio.
Se può sostenersi che la clausola, di per sé, forse non sarebbe stata sufficiente a far nascere un legittimo affidamento nei concorrenti, diversa valutazione deve darsi alla luce del comportamento complessivo della ASL.
Tutto sommato, si era di fronte ad una questione interpretativa che non poteva giovarsi di una prescrizione normativa testualmente evidente ed inequivocabile, vale a dire prevedibile con ragionevole certezza, ma doveva essere risolta sulla base dell’interpretazione giurisprudenziale.
In simile contesto, l’interpretazione fornita dalla stazione appaltante in sede di chiarimenti assumeva un significato non trascurabile. Se è vero che ciascun concorrente era libero di determinarsi, nel seguire le indicazioni date con il chiarimento, oppure nel disattenderle confidando nell’esito favorevole dell’eventuale conseguente contenzioso, è anche vero che i principi di trasparenza, par condicio e massima partecipazione impediscono che il risultato delle procedure di evidenza pubblica venga determinato (unicamente) dalla autonoma capacità prognostica delle imprese in ordine alla legittimità delle previsioni della lex specialis, e la competizione venga in tal modo gravata di una alea eccessiva, in quanto legata a fattori estranei alla capacità di offrire alle migliori condizioni le prestazioni richieste.
Tanto, senza considerare il modo (tacito, e dunque immotivato) con cui la stazione appaltante ha cambiato orientamento, disapplicando la clausola in sede di verifica dell’aggiudicazione in favore di Dussmann (con un comportamento suscettibile di determinare responsabilità di altro genere).
15.4. Il Collegio osserva anche che non è possibile valutare se l’offerta di Dussmann sarebbe comunque risultata quella economicamente più vantaggiosa, anche scomputando il vantaggio nel punteggio per la componente economica derivante dal ribasso sul livello minimo del costo del lavoro.
Infatti, non è prevedibile quale sarebbe stata l’offerta delle appellanti incidentali (e degli altri concorrenti) in mancanza della clausola nulla distorsiva. E comunque da parte di Dussmann non sono stati prospettati adeguatamente gli elementi utili a fondare al riguardo una prova di resistenza.
16. Per quanto esposto, non vi è interesse in capo a Coopservice all’esame del proprio motivo di appello volto, parimenti, alla demolizione della procedura, ed incentrato sulle modalità di applicazione del metodo di valutazione delle offerte del confronto a coppie.
16.1. Peraltro, il motivo è infondato, in quanto non vengono contestati i punteggi risultanti dalla applicazione, e comunque il verbale della commissione di gara (che dà atto che “ciascun commissario ha attribuito” ai criteri i valori associati all’intensità di preferenza – cfr. verbale in data 30 gennaio 2014, pag. 4) non è stato sottoposto a querela di falso e quindi non si può affermare che sia stato espresso un giudizio collettivo.
In ogni caso, non appare corretto ritenere che la mancata indicazione nel verbale dei voti dati da ciascun commissario comporti la violazione del procedimento di gara per obliterazione di tale ineludibile fase, dato che il giudizio di preferenza espresso da ciascun commissario è destinato a dissolversi nella sommatoria dei punteggi finali, dei quali soltanto, ragionevolmente, dà conto il verbale (cfr. Cons. Stato, VI, n. 2202/2009).
17. Va aggiunto che non vi è motivo per rimettere alla Adunanza Plenaria le questioni sollevate da Coopservice, dato che un possibile contrasto interpretativo viene prospettato solo riguardo alla possibilità di disapplicazione della lex specialis da parte della stazione appaltante ed alla eventuale consumazione di tale potere, ma sul punto la Plenaria (n. 9/2014) si è già espressa, e comunque la questione non è risultata concretamente rilevante ai fini del decidere (si è detto che la disapplicazione sarebbe conseguita comunque all’esercizio dei poteri del giudice).
18. Nemmeno c’è spazio per la questione pregiudiziale comunitaria prospettata da Coopservice, mancandone il presupposto, dato che la soluzione paventata (consistente nel tenere ferma l’aggiudicazione a Dussmann, nonostante la distorsione del confronto concorrenziale determinata dall’art. 24) non è stata accolta dal Collegio.
19. In conclusione, le considerazioni esposte evidenziano la correttezza delle soluzioni cui è approdato il TAR, e conducono a rigettare sia gli appelli incidentali di Markas e di Coopservice, sia gli appelli principali di Dussmann.
20. La reciproca soccombenza, unitamente alle circostanze che hanno originato le controversie – caratterizzate dall’inserimento e dalla conferma nella lex specialis di una clausola nulla e distorsiva – inducono a disporre l’integrale compensazione delle spese tra le parti.
21. Infine, occorre valutare la domanda di Markas rivolta ad ottenere l’esenzione dal pagamento del contributo unificato per uno dei due appelli incidentali (avendo versato il contributo per il RG 6187/2015, ma non per il RG 6185/2015), alla luce della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, V, 6 ottobre 2015 in C-61/14, che ha affermato che la legge italiana che prevede contributi multipli in caso di ricorsi avverso la medesima aggiudicazione non contrasta col diritto comunitario, ma anche che spetta al giudice nazionale accertare se gli oggetti dei ricorsi “non sono effettivamente distinti o non costituiscono un ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente”, e, nel caso, di “dispensare l’amministrato dall’obbligo di pagamento di tributi giudiziari cumulativi”.
21.1. Il Collegio osserva che, ancorché la questione pregiudiziale fosse nata con riferimento all’ipotesi dei successivi ricorsi per motivi aggiunti, la pronuncia esprime un principio idoneo a comprendere anche la duplicità degli appelli incidentali esaminati, in quanto anch’essi sembrano caratterizzati dalla mancanza di un ampliamento sostanziale dell’impugnazione (posto che sono pressoché identici e si prefiggono la medesima utilità, e che la duplicazione è dipesa dalla mancata riunione dei ricorsi in primo grado, nonostante le sentenze del TAR, come esposto, fossero identiche nella parte in diritto).
Tuttavia, la proposizione dei ricorsi incidentali sembra dovuta ad una scelta dell’appellante, poiché le censure con essi prospettate – in quanto assorbite o non esaminate dal TAR – avrebbero potuto essere riproposte mediante memoria, ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., come tale non onerata del contributo.
Non essendo dunque ravvisabile l’ingiustificata imposizione di un contributo multiplo, la domanda di “esonero” non può essere accolta.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli principali e incidentali, come in epigrafe proposti, previa riunione, li respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani,   Presidente
Carlo Deodato,   Consigliere
Bruno Rosario Polito,   Consigliere
Massimiliano Noccelli,   Consigliere
Pierfrancesco Ungari,   Consigliere, Estensore


L’ESTENSORE       IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/11/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Corte di Cassazione – Sezione VI civile – Sentenza – 10/11/2015 n.22892

Redazione Giustamm.it — Mon, 09 Nov 2015 23:00:00 +0000

Corte di Cassazione – Sezione VI civile – Sentenza – 10/11/2015 n.22892

Pres. S. Petitti – Rel. F. Manna

Sulla validità della notifica presso la cancelleria e non a mezzo pec se il difensore ha ivi eletto domicilio

Processo – Notificazioni e comunicazioni – Controricorso – Notifica presso la cancelleria – Presupposto – Elezione di domicilio – Validità – Indicazione pec – Irrilevanza

E’ valida la notificazione del controricorso effettuata presso la cancelleria della Corte di cassazione, quando il ricorrente abbia volontariamente eletto domicilio in Roma, presso la stessa cancelleria, senza che rilevi l’indicazione, nel ricorso, dell’indirizzo di posta elettronica certificata, comunicata al proprio ordine, poiché la notificazione a questo indirizzo presuppone che non vi sia contestuale volontaria elezione di domicilio in Roma. Invero, la PEC costituisce oggetto di un’informazione di carattere aggiuntivo finalizzata alle comunicazioni di cancelleria, che è destinata a surrogarsi, anche agli effetti della notifica degli atti, ad una domiciliazione mancante, ma non già a prevalere su di una domiciliazione che il difensore abbia volontariamente effettuato presso la cancelleria del giudice adito, in conformità dell’art. 82, R.D. n. 37/1934.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

                        SEZIONE SESTA CIVILE

                           SOTTOSEZIONE 2

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano                            – Presidente   –

Dott. PARZIALE Ippolisto                          – Consigliere –

Dott. MANNA    Felice                        – rel. Consigliere –

Dott. CORRENTI Vincenzo                           – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena                             – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

                     sentenza

sul ricorso 13074-2014 proposto da:

          A.N.,            M.M.,            M.G., elettivamente

domiciliati   in   ROMA,   PIAZZA CAVOUR   presso   la   CASSAZIONE,

rappresentati e difesi dall’avvocato NOBILE CALOGERO giusta procura

speciale in calce al ricorso;

                                                       – ricorrenti –

                               contro

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA (OMISSIS), in persona del Ministro pro

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12,

presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e

difende ope legis;

                                                       – resistente –

avverso il decreto n. 2151/2013 della CORTE D’APPELLO di PERUGIA del

7/10/13 depositato il 20/11/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

24/09/2015 dal Consigliere Relatore Dott. FELICE MANNA;

udito l’Avvocato Rotondi Luigi (delega avvocato Calogero Nobile)

difensore dei ricorrenti che si riporta ai motivi del ricorso.



Fatto
IN FATTO
Accogliendo l’opposizione L. n. 89 del 2001, ex art. 5-ter proposta dal Ministero della Giustizia, la Corte d’appello di Perugia rigettava la domanda di equa riparazione proposta da M. M. e A.N. in proprio e quali genitori responsabili di M.G.. Ciò in quanto la mera notifica del decreto di accoglimento della domanda emesso dalla stessa Corte d’appello ai sensi dell’art. 3, comma 5 detta legge, non garantiva la conoscenza, il fondamento e i presupposti di fatto della domanda proposta. Di qui l’inefficacia del decreto opposto, ai sensi dell’art. 5, comma 2 stessa legge.
Per la cassazione di tale decreto ricorrono M.M., A.N. e M.G., divenuta maggiorenne, in base a due motivi.
Il Ministero della Giustizia ha depositato un “atto di costituzione”.
Diritto
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. – Il primo motivo denuncia la violazione della L. n. 89 del 2001, art. 5-ter, comma 5, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 (recte, 4), in quanto del Collegio che ha deciso sull’opposizione proposta dal Ministero della Giustizia ha fatto parte il consigliere (dr.ssa Mo.Cl.) che aveva emesso il decreto opposto.
2. – Il secondo motivo lamenta la violazione o falsa applicazione dell’art. 125 c.p.c., in quanto la notificazione al difensore facente parte di un foro diverso da quello della sede della Corte d’appello adita deve essere effettuata a mezzo della posta elettronica certificata (PEC).
Il motivo richiama il dictum di Cass. S.U. n. 10143/12, secondo cui a partire dalla data di entrata in vigore delle modifiche degli artt. 125 e 366 c.p.c., apportate dalla L. 12 novembre 2011, n. 183, art. 25, esigenze di coerenza sistematica e d’interpretazione costituzionalmente orientata inducono a ritenere che, nel mutato contesto normativo, la domiciliazione ex lege presso la cancelleria dell’autorità giudiziaria, innanzi alla quale è in corso il giudizio, ai sensi del R.D. n. 37 del 1934, art. 82, consegue ove il difensore, non adempiendo all’obbligo prescritto dall’art. 125 c.p.c. per gli atti di parte e dall’art. 366 c.p.c. specificamente per il giudizio di cassazione, non abbia indicato l’indirizzo di posta elettronica certificata comunicato al proprio ordine.
Quindi prosegue affermando che, nella specie, il difensore della parte odierna ricorrente, “pur essendo elettivamente domiciliato presso la Cancelleria dell’adita Corte di Appello, aveva specificamente indicato l’indirizzo PEC a mezzo del quale dovevano essere effettuate le notificazioni relative al giudizio” (così, a pag. 5 del ricorso). Pertanto, conclude il motivo, poichè il Ministero della Giustizia notificò il ricorso in opposizione presso la cancelleria della Corte territoriale, che neppure provvide a comunicarlo al difensore della parte opposta a mezzo PEC, il procedimento d’opposizione L. n. 89 del 2001, ex art. 5-ter, cui la parte odierna ricorrente non ha preso parte, deve ritenersi affetto da nullità.
3. – Quest’ultima censura, il cui esame è prioritario dal punto di vista logico-giuridico, è infondata.
Come di recente osservato da questa Corte, con affermazione di massima da ritenersi estensibile ad ogni notificazione che nell’ambito del processo debba essere effettuata al difensore, ai sensi dell’art. 366 c.p.c., comma 2, nel testo modificato dalla L. 12 novembre 2011, n. 183, art. 25, comma 1, lett. i), n. 1, è valida la notificazione del controricorso effettuata presso la cancelleria della Corte di cassazione, quando il ricorrente abbia volontariamente eletto domicilio in Roma, presso la stessa cancelleria, senza che rilevi l’indicazione, nel ricorso, dell’indirizzo di posta elettronica certificata, comunicata al proprio ordine, poichè la notificazione a questo indirizzo presuppone che non vi sia contestuale volontaria elezione di domicilio in Roma (Cass. n. 14969/15).
Prevista per agevolare le comunicazioni di cancelleria, l’indicazione della PEC non rende inapplicabile l’intero insieme delle norme e dei principi sulla domiciliazione nel giudizio, massime allorchè sia la stessa parte o il suo difensore a designare l’elemento topografico dell’elezione di domicilio in maniera compatibile con le regole del processo.
Se ne trae conferma dal testo dell’art. 125 c.p.c., comma 1 – anteriore a quello attuale risultante dalla modifica apportata dal D.L. n. 90 del 2014, art. 45-bis, comma 1, convertito con modificazioni in L. n. 114 del 2014 – in vigore sia alla data (13.2.2013) di proposizione del ricorso ex L. n. 89 del 2001 sia a quella (12.6.2013) di notifica dell’atto d’opposizione ai sensi dell’art. 5-ter legge citata, che così recitava: “Salvo che la legge disponga altrimenti, la citazione, il ricorso, la comparsa, il controricorso, il precetto debbono indicare l’ufficio giudiziario, le parti, l’oggetto, le ragioni della domanda e le conclusioni o l’istanza, e, tanto nell’originale quanto nelle copie da notificare, debbono essere sottoscritti dalla parte, se essa sta in giudizio personalmente, oppure dal difensore che indica il proprio codice fiscale. Il difensore deve, altresì, indicare l’indirizzo di posta elettronica certificata comunicato al proprio ordine e il proprio numero di fax”.
La PEC costituisce, dunque, oggetto di un’informazione di carattere aggiuntivo finalizzata alle comunicazioni di cancelleria, e che in base alla sentenza delle S.U. di questa Corte citata nel motivo è destinata a surrogarsi, anche agli effetti della notifica degli atti, ad una domiciliazione mancante, ma non già a prevalere su di una domiciliazione che il difensore abbia volontariamente effettuato presso la cancelleria del giudice adito, in conformità del R.D. n. 37 del 1934, art. 82. E ciò indipendentemente dalla circostanza che il difensore stesso abbia specificato o non a qual fine intendesse indicare la propria PEC, non avendo egli il potere di modificare gli effetti di tale indicazione.
4. – Anche il primo motivo è infondato.
La pretesa incompatibilità di uno dei giudici che hanno composto il collegio può esser fatta valere soltanto con la ricusazione nelle forme e nei termini di cui all’art. 52 c.p.c. e non da luogo al vizio di costituzione ravvisabile solo quando gli atti giudiziali siano posti in essere da persona estranea all’ufficio (Cass. n. 21287/07).
5. – In conclusione il ricorso va respinto.
6. – Nulla per le spese, non avendo il Ministero della Giustizia svolto un’idonea attività difensiva in questa sede.
7. – Rilevato che dagli atti il processo risulta esente dal pagamento del contributo unificato, non si applica il D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17.
PQM
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sesta Sezione Civile – 2 della Corte Suprema di Cassazione, il 24 settembre 2015.
Depositato in Cancelleria il 10 novembre 2015

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione VI civile – Sentenza – 10/11/2015 n.22892 proviene da Giustamm.

Corte dei Conti – Sezione regionale di controllo per la Lombardia – Deliberazione – 10/11/2015 n.396

Redazione Giustamm.it — Mon, 09 Nov 2015 23:00:00 +0000

Corte dei Conti – Sezione regionale di controllo per la Lombardia – Deliberazione – 10/11/2015 n.396

ROSA – BERTOZZI

Richiesta di parere in materia di negoziazione assistita. L’accordo concluso a seguito di negoziazione assistita, al pari di ogni altro accordo transattivo, non essendo riconducibile alle ipotesi tassative di cui all’art. 194 del TUEL non può costituire il titolo per il riconoscimento di un debito fuori bilancio, con la conseguenza che gli oneri scaturenti dallo stesso, nella misura in cui siano prevedibili e determinabili dal debitore, devono essere contabilizzati secondo le ordinarie procedure di spesa.

Negoziazione assistita – art. 194 TUEL – Sulla qualificabilità come titolo per riconoscere la legittimità di un debito fuori bilancio dell’accordo che compone la controversia a seguito dell’esperimento della negoziazione assistita

L’art. 194 TUEL prevede le seguenti tipologie di debiti fuori bilancio imputabili all’ente mediante apposita deliberazione consiliare: sentenze esecutive; coperture di disavanzi di consorzi, di aziende speciali e di istituzioni; ricapitalizzazione di società di capitali costituite per l’esercizio di servizi pubblici locali; procedure espropriative o di occupazione d’urgenza per opere di pubblica utilità; acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell’articolo 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l’ente.
La Sezione ricorda come la giurisprudenza contabile abbia più volte affermato il carattere tassativo della predetta elencazione, escludendo, in particolare, che gli accordi diretti a comporre una controversia possano essere assimilati alle sentenze esecutive agli effetti del riconoscimento di un debito fuori bilancio.
Uguali principi possono, dunque, essere estesi all’accordo concluso a seguito di una procedura di negoziazione assistita, che, come confermato dalla dottrina processualcivilistica, essendo rimesso alla disponibilità delle parti, che consensualmente decidono di comporre e regolare i rispettivi interessi senza rimettersi alla decisione di un terzo, può essere ricondotto funzionalmente al contratto di transazione.
Ne deriva, dunque, che l’accordo in esame, “al pari di ogni altro accordo transattivo, non essendo riconducibile alle ipotesi tassative di cui all’art. 194 del TUEL non può costituire il titolo per il riconoscimento di un debito fuori bilancio, con la conseguenza che gli oneri scaturenti dallo stesso, nella misura in cui siano prevedibili e determinabili dal debitore, devono essere contabilizzati secondo le ordinarie procedure di spesa”.

SRCLOM/396/2015/PAR

REPUBBLICA ITALIANA

LA CORTE DEI CONTI
IN
SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA
LOMBARDIA

composta dai magistrati:
dott.ssa Simonetta Rosa                                 Presidente
dott. Giancarlo Astegiano                                Consigliere
dott.ssa Laura De Rentiis                                 Primo Referendario
dott. Donato Centrone                                    Primo Referendario
dott. Andrea Luberti                                       Primo Referendario
dott. Paolo Bertozzi                                        Primo Referendario (relatore)
dott. Cristian Pettinari                                     Referendario
dott. Giovanni Guida                                       Referendario
dott.ssa Sara Raffaella Molinaro                       Referendario

nelle adunanze in camera di consiglio del 14 ottobre 2015 e del 28 ottobre 2015

Visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con il regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214, e successive modificazioni;
vista la legge 21 marzo 1953, n. 161;
vista la legge 14 gennaio 1994, n. 20;
vista la deliberazione delle Sezioni riunite della Corte dei conti n. 14/2000 del 16 giugno 2000, che ha approvato il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, modificata con le deliberazioni delle Sezioni riunite n. 2 del 3 luglio 2003 e n. 1 del 17 dicembre 2004;
visto il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 recante il testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali;
vista la legge 5 giugno 2003, n. 131;
vista la nota n. 4646 del 28 luglio 2015, con la quale il comune di Vertemate con Minoprio (CO) ha chiesto un parere nell’ambito delle funzioni consultive attribuite alle Sezioni regionali di questa Corte;
vista la deliberazione n. 1/pareri/2004 del 3 novembre 2004 con la quale la Sezione ha stabilito i criteri sul procedimento e sulla formulazione dei pareri previsti dall’art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003;
vista l’ordinanza con la quale il Presidente ha convocato la Sezione per l’adunanza odierna per deliberare sulla richiesta del Sindaco del comune sopra citato;
udito il relatore dott. Paolo Bertozzi.

premesso che

Con la nota sopra citata il Sindaco di Vertemate con Minoprio pone una serie di quesiti riguardanti l’eventuale adesione del Comune ad una proposta di negoziazione assistita diretta a risolvere, in via stragiudiziale, una controversia in essere con un cittadino.
A tal fine riferisce quanto segue.
Un cittadino ha presentato al Comune una documentata richiesta di risarcimento dei danni subiti a seguito dell’allagamento della propria abitazione in conseguenza del malfunzionamento dell’impianto fognario comunale.
Dalle verifiche effettuate dalla società che gestisce il servizio di fognatura (società pubblica cui partecipa lo stesso comune assieme ad altri enti) è emerso che la responsabilità del danno risulta in parte imputabile al Comune di Vertemate con Minoprio, in quanto non furono a suo tempo eseguiti i lavori necessari a porre rimedio ai problemi esistenti.
Al fine risolvere amichevolmente la controversia, il legale del cittadino danneggiato ha formulato, ai sensi dell’art. 2, del decreto legge 12 settembre 2014, n. 132, una proposta di negoziazione assistita che l’amministrazione comunale intenderebbe accettare per trovare un accordo più favorevole rispetto alla originaria richiesta risarcitoria.
Richiamato l’art. 2, comma 1-bis, dello stesso decreto legge n. 132/2014 secondo cui “è fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente” e constatata l’assenza di precedenti giurisprudenziali in materia, al fine di rispettare la regolarità dell’azione amministrativa e soprattutto per evitare danni all’ente, si formulano i seguenti quesiti:
1. se il tentativo di negoziazione assistita, nella controversia disciplinata dalia normativa sopra indicata, sia obbligatorio per i Comuni;
2. se in caso di non obbligatorietà del tentativo di negoziazione assistita, sussista responsabilità personale qualora sia stato esperito;
3. se l’eventuale accordo che compone la controversia costituisce titolo esecutivo, per riconoscere la legittimità del debito fuori bilancio ai sensi dell’art. 194 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.

ammissibilità

L’art. 7, comma 8, della legge 5 giugno 2003, n. 131, recante “disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3”, prevede che le Regioni, i Comuni, le Province e le Città metropolitane possano richiedere pareri in materia di contabilità pubblica alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti.
Quest’ultime risultano quindi investite, per effetto della legge sopra citata, di una nuova funzione di consulenza che si affianca a quella del controllo sulla sana gestione finanziaria degli enti locali, previsto dal precedente comma 7, quale ulteriore esplicazione delle “forme di collaborazione” tra la Corte dei conti e le autonomie territoriali promossa dalla stessa legge al fine di assicurare il coordinamento della finanza pubblica.
La Sezione Autonomie della stessa Corte dei conti, con atto del 27 aprile 2004, in seguito integrato con le deliberazioni n. 5/AUT/2006 e n. 9/SEZAUT/2009, ha fissato i principi e le modalità per l’esercizio della funzione consultiva sopra descritta, individuando, tra l’altro, i soggetti legittimati alla richiesta di parere e le singole materie riconducibili alla nozione di contabilità pubblica.
Questa Sezione regionale è quindi chiamata a verificare, in via preliminare, l’ammissibilità della richiesta in esame, sia sotto il profilo soggettivo (legittimazione dell’organo richiedente) sia sotto il profilo oggettivo (attinenza del quesito alla materia della contabilità pubblica).
I. Ammissibilità soggettiva.
L’art. 7, comma 8, della citata legge 5 giugno 2003, n. 131, come detto, riserva la facoltà di richiedere pareri in materia di contabilità pubblica esclusivamente alle Regioni e, “di norma per il tramite del consiglio delle Autonomie locali”, ai Comuni, alle Province e alle Città metropolitane.
Tale facoltà, stante la natura speciale della funzione consultiva attribuita alla Corte, non può pertanto essere estesa a soggetti diversi da quelli espressamente indicati dalla legge.
La legittimazione alla richiesta di parere, inoltre, per i riflessi che ne possono scaturire sulla gestione finanziaria dell’ente, deve essere riconosciuta all’organo legislativamente investito della rappresentanza legale dell’ente medesimo ed individuabile, di regola, nel Presidente della Giunta regionale, nel Sindaco e nel Presidente della Provincia.
La mancata formulazione delle richieste provenienti da Comuni, Province e Città metropolitane per il tramite del Consiglio delle autonomie locali, secondo il consolidato orientamento della Sezione, non impedisce l’ammissibilità delle stesse, in attesa dell’entrata in funzione del predetto organo.
La richiesta di parere in esame, proveniente dal Sindaco del comune, legale rappresentante dell’ente e, come tale, legittimato a proporla, deve quindi ritenersi ammissibile sotto il profilo soggettivo.
II. Ammissibilità oggettiva.
La facoltà di richiedere pareri, oltre ad essere limitata ai soggetti sopra indicati, risulta legislativamente circoscritta alla sola materia della contabilità pubblica.
La funzione di consulenza riconosciuta alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti non è quindi di carattere generale, ma, coerentemente con le finalità di coordinamento della finanza pubblica perseguite dalla legge attributiva, si esplica esclusivamente su quesiti attinenti l’interpretazione di norme di contabilità e finanza pubblica, in modo da assicurarne una uniforme applicazione da parte delle autonomie territoriali.
Le Sezioni Riunite della Corte dei conti, chiamate a pronunciarsi nell’esercizio delle funzioni di coordinamento ad esse assegnate dall’art. 17, comma 31, del decreto legge 1 luglio 2009, n. 78, con la deliberazione n. 54/2010, hanno precisato che la funzione consultiva deve svolgersi anche in ordine a quesiti che risultino connessi alle modalità di utilizzo delle risorse pubbliche, nel quadro di specifici obiettivi di contenimento della spesa sanciti dai principi di coordinamento della finanza pubblica, e in grado di ripercuotersi direttamente sulla sana gestione finanziaria dell’ente e sui pertinenti equilibri di bilancio.
Si ritiene, in ogni caso, che il parere possa essere fornito solo rispetto a questioni di carattere generale che si prestino ad essere considerate in astratto, escludendo ogni valutazione su atti o casi specifici che determinerebbe un’ingerenza della Corte nella concreta attività dell’ente e, in ultima analisi, una compartecipazione all’amministrazione attiva, incompatibile con la posizione di terzietà ed indipendenza riconosciuta alla Corte dei conti dalla Costituzione repubblicana.
Le Sezioni regionali non possono pronunciarsi, inoltre, su quesiti che implichino valutazioni di comportamenti amministrativi suscettibili di interferire con altre funzioni intestate alla stessa Corte dei conti, ad altri organi giurisdizionali o a soggetti pubblici investiti dalla legge di funzioni di controllo o consulenza in determinate materie.
Alla luce delle predette considerazioni, il primo e il secondo quesito formulati con la presente richiesta di parere devono ritenersi oggettivamente inammissibili.
Il primo quesito, con il quale si chiede di conoscere se esista un obbligo per i comuni di aderire alla procedura di negoziazione assistita, non appare infatti riconducibile alla nozione di contabilità pubblica sopra specificata, risultando di conseguenza estraneo alla competenza consultiva della Corte dei conti limitata all’interpretazione di norme aventi effetti diretti sulla gestione finanziaria degli enti locali.
Il secondo quesito, richiedendo in via anticipata delucidazioni sulla configurabilità di responsabilità amministrativa, fuoriesce parimenti dai limiti competenza consultiva, in quanto, oltre a configurare lo svolgimento di un anomalo controllo preventivo di legittimità, interferisce con le funzioni di accertamento della responsabilità erariale, riservate alle sezioni giurisdizionali della Corte.
Può viceversa ritenersi ammissibile il terzo quesito riguardante l’interpretazione dell’art.194 del TUEL in tema di riconoscimento di debiti fuori bilancio, e come tale rientrante a pieno titolo nella materia della contabilità pubblica.

merito

L’esame nel merito del quesito ritenuto ammissibile richiede pertanto di stabilire se l’accordo che compone la controversia a seguito dell’esperimento della negoziazione assistita costituisca titolo per riconoscere la legittimità di un debito fuori bilancio ai sensi dell’art. 194 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.
I debiti fuori bilancio costituiscono, come è noto, obbligazioni pecuniarie assunte in violazione dei principi contabili e delle disposizioni di legge che regolano i procedimenti di spesa negli enti locali.
Si tratta, in particolare, obbligazioni sorte in assenza di specifica previsione di spesa e del conseguente impegno contabile le quali si manifestano come sopravvenienze passive che l’ente, al ricorrere di determinati presupposti, è tenuto a “riconoscere” ovverosia a riportare nel proprio bilancio, reperendo i necessari mezzi copertura in modo da ripristinare l’equilibrio tra entrate e spese.
L’art. 194 del TUEL ne prevede le modalità di riconoscimento, individuando, in primo luogo, le tipologie di debiti fuori bilancio imputabili all’ente mediante apposita deliberazione consiliare.
Al Consiglio dell’ente è infatti riconosciuto il potere di riconoscere la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da:
a. sentenze esecutive;
b. coperture di disavanzi di consorzi, di aziende speciali e di istituzioni;
c. ricapitalizzazione di società di capitali costituite per l’esercizio di servizi pubblici locali;
d. procedure espropriative o di occupazione d’urgenza per opere di pubblica utilità;
e. acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell’articolo 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l’ente.
La giurisprudenza contabile ha più volte affermato il carattere tassativo della predetta elencazione, escludendo, particolare, che gli accordi diretti a comporre una controversia potessero essere assimilati alle sentenze esecutive agli effetti del riconoscimento di un debito fuori bilancio.
Si è evidenziato al riguardo che l’accordo transattivo non può essere ricondotto al concetto di sopravvenienza passiva e dunque alla nozione di debito fuori bilancio sottesa alla disciplina in questione. Gli accordi transattivi, infatti, presuppongono la decisione dell’Ente di pervenire ad un accordo con la controparte, per cui è possibile prevedere, da parte del Comune, tanto il sorgere dell’obbligazione quanto i tempi per l’adempimento. Pertanto con riferimento agli accordi transattivi l’Ente può attivare le ordinarie procedure contabili di spesa, rapportando ad esse l’assunzione delle obbligazioni derivanti dagli accordi stessi.
Le medesime argomentazioni possono essere sostenute anche riguardo all’accordo concluso a seguito di una procedura di negoziazione assistita.
Introdotta dal decreto legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, “la procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati” si inserisce nel più ampio quadro dei mezzi di risoluzione alternativa delle controversie (c.d. alternative dispute resolution) ossia degli strumenti atti a consentire una composizione stragiudiziale delle liti con finalità deflattive del contenzioso giudiziario.
L’art. 3, del decreto legge sopra citato, subordina la procedibilità della domanda giudiziale in determinate materia al previo esperimento della predetta procedura, consistente nell’invito rivolto all’altra parte di stipulare una convenzione di negoziazione assistita.
Quest’ultima, come espressamente affermato dal precedente art. 2, comma 1, del medesimo decreto legge, consiste in un accordo con il quale le parti si impegnano a cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati.
La cooperazione concordata per effetto della predetta convenzione può pertanto portare alla conclusione di un accordo che compone la controversia fra le parti e a cui l’art. 5, comma 1, del decreto legge citato attribuisce l’efficacia di titolo esecutivo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale.
Come confermato dalla dottrina processualcivilistica, tale accordo, in quanto rimesso alla disponibilità delle parti che consensualmente decidono di comporre e regolare i rispettivi interessi senza rimettersi alla decisione di un terzo, può essere ricondotto funzionalmente al contratto di transazione.
L’espletamento della procedura di negoziazione assistita, qualora abbia buon esito, consenta infatti al debitore di concordare e quindi di prevedere i tempi e i modi della prestazione dovuta allo stesso modo della transazione, rimanendone pertanto escluso quel carattere di sopravvenienza passiva che legittima il riconoscimento del debito fuori bilancio.
Si deve quindi affermare che l’accordo concluso a seguito di negoziazione assistita, al pari di ogni altro accordo transattivo, non essendo riconducibile alle ipotesi tassative di cui all’art. 194 del TUEL non può costituire il titolo per il riconoscimento di un debito fuori bilancio, con la conseguenza che gli oneri scaturenti dallo stesso, nella misura in cui siano prevedibili e determinabili dal debitore, devono essere contabilizzati secondo le ordinarie procedure di spesa.

P.Q.M.

Nelle considerazioni che precedono è espresso il parere della Sezione.

Così deliberato nella Camera di consiglio del 28 ottobre 2015.



       Il Relatore                                                      Il Presidente
(dott. Paolo Bertozzi)                                         (dott.ssa Simonetta Rosa)

Depositato in Segreteria
                                                      il 10/11/2015

Il Direttore della Segreteria
(dott.ssa Daniela Parisini)

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