10/11/2010 Archivi - Giustamm

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 10/11/2010 n.3362

Redazione Giustamm.it — Tue, 09 Nov 2010 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 10/11/2010 n.3362

Pres. Tosti, Est. Realfonzo
Soc Cecchignola Immobiliare Srl (Avv. G. Terracciano) c. Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali (Avv. Stato), Comune di Roma (Avv. N. Sabato) e altri

1. Ambiente e territorio – Vincoli paesaggistici – Imposizione da parte del Ministero – Art. 138, co. 3 D.Lgs. 42/2004 – Legittimità – Sussiste – Condizioni

2. Ambiente e territorio – Paesaggio – Tutela – Primato rispetto agli altri interessi pubblici – Conseguenze – Vincolo paesaggistico e piano paesistico – Rapporti

1. Il potere del Ministero di dichiarare il notevole interesse pubblico di immobili e di aree ai sensi e per gli effetti del D.Lgs. 42/2004, non prevede limiti d’intervento. Infatti il “paesaggio”, attenendo ad un valore costituzionalmente protetto, necessita di una tutela che non può che essere unitaria. La tutela in questione deve perciò essere considerata come una tutela “d’insieme”, e non concerne solamente i singoli elementi che la compongono, in quanto attraverso l’imposizione dei vincoli paesistici, si salvaguarda la tutela del paesaggio, ed al contempo, anche l’ambiente. In tale contesto, nei casi speciali, quando è impossibile un’azione condivisa, per la preminenza del valore “paesaggio”, la norma di cui all’art. 138, 3° co. D:Lgs. 42/2004 impone che possa, e debba, essere il Ministero ad imporre, previo parere della Regione, autonomi vincoli, se ciò è ritenuto necessario in rapporto alla messa in pericolo dei valori paesaggistici del territorio.

2. Il principio fondamentale della tutela del “paesaggio” senza altre specificazioni concerne infatti la conservazione della morfologia del territorio e dei suoi essenziali contenuti ambientali in attuazione del disposto dell’art. 9 Cost.; per cui la tutela ambientale e paesaggistica precede e comunque costituisce un limite per gli altri interessi pubblici assegnati alla competenza concorrente delle Regioni, in materia di governo del territorio e di valorizzazione dei beni culturali e ambientali. Il vincolo costituisce un presupposto del piano paesistico sul piano gerarchico e sostanziale. Il piano paesistico, sia sotto il profilo temporale e procedimentale, attiene dunque ad una fase successiva rispetto a quella di imposizione del vincolo paesaggistico,e concerne più precisamente la fase della pianificazione della tutela delle zone dichiarate di particolare interesse sotto il profilo paesaggistico al fine di programmare la salvaguardia dei valori paesistico-ambientali delle zone con strumenti idonei ad assicurare il superamento dell’episodicità inevitabilmente connessa a semplici interventi autorizzatori.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3277 del 2010, proposto da

Soc Cecchignola Immobiliare Srl, in persona del rappresentante legale, rappresentato e difeso dall’avv. Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso Gennaro Terracciano in Roma, largo Arenula, 34;

contro

— Ministero Per i Beni e Le Attività Culturali, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
— Comune di Roma, rappresentato e difeso dall’Nicola Sabato, domiciliata per legge in Roma, via Tempio di Giove, 21; Regione Lazio;

nei confronti di

Soc Domus Iulia Srl;

per l’annullamento

DEL DECRETO DEL 25.01.10 CON CUI E’ STATO DICHIARATO AI SENSI DELL’ART. 141 CO. 2 D.LGS. 42/04 E S.M.I. IL NOTEVOLE INTERESSE PUBBLICO DELL’AREA SITA NEL COMUNE DI ROMA MUNICIPIO XII QUALIFICATO AMBITO MERIDIONALE DELL’AGRO ROMANO COMPRESO TRA LE VIE LAURENTINA ED ARDEATINA.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali e di Comune di Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2010 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente gravame la Società ricorrente, proprietaria di alcune aree inserite nel perimetro della zona vincolata, impugna il decreto del Direttore Regionale per i Beni Culturali e paesaggistici del Lazio, con il quale è stato dichiarato, ai sensi dell’art. 141 comma secondo del decreto legislativo 22 gennaio 2004 n. 42, il notevole interesse pubblico dell’area, sita nel comune di Roma- Municipio XII denominata “Ambito meridionale dell’agro romano compreso tra le vie Laurentina ed Ardeatina” così come individuata dalle norme ed alla relativa cartografia.

Il ricorso, premessa una diffusa ricostruzione delle vicende, del quadro normativo di insieme e della situazione delle aree interessate, è affidato alla denuncia di undici rubriche relative alla violazione degli articoli 133,135, 138, 140,141, 143 e 156 del Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio; nonché eccesso di potere per sviamento, violazione dei principi di buon andamento dell’amministrazione e di leale collaborazione, nonché eccesso di potere per errore dei presupposti, difetto di istruttoria di motivazione nonché travisamento.

La parte ricorrente ha allegato, oltre agli atti del procedimento, un CD informatico contenente due elaborazioni con animazioni grafiche che dimostrerebbero la discontinuità e la disomogeneità del territorio per dimostrare l’asserita contraddizione tra le intenzioni dichiarate dal provvedimento e gli effetti reali del provvedimento.

Si è costituito in giudizio il Ministero per i beni e le Attività Culturali-Direzione Regionale per i Beni Culturali e paesaggistici del Lazio versando in giudizio gli atti principali del procedimento.

L’Avvocatura Erariale, con la memoria per la Camera di Consiglio del 27 aprile 2010, ha confutato analiticamente i motivi di gravame, mentre con la memoria per l’ udienza pubblica di discussione, ha controdedotto alle repliche di controparte, concludendo per il rigetto.

Con memoria per la discussione la parte ricorrente ha conclusivamente sottolineato le proprie argomentazioni.

Chiamata all’udienza pubblica di discussione la casa è stata introitata dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

___ 1.§. La parte ricorrente assume in primo luogo che il potere del Ministero di dichiarare il notevole interesse pubblico di immobili e di aree, non sarebbe un potere meramente potestativo, ma avrebbe carattere suppletivo e sussidiario e, quindi, sarebbe esercitabile solo in presenza di valide ragioni quali: l’inerzia delle Regioni; l’insufficienza dei provvedimenti adottati dagli enti locali; ovvero l’inadeguatezza degli strumenti adottati rispetto alle finalità e gli scopi individuati a livello nazionale. Pertanto quando gli enti locali abbiano già provveduto ad adottare tutte le misure necessarie per salvaguardare, tutelare e valorizzare i beni paesaggistici, l’intervento statale si rivelerebbe inutile, gravatorio e fortemente lesivo delle prerogative degli enti locali, e costituirebbe una palese violazione del principio di valenza costituzionale della sussidiarietà verticale che, norma dell’articolo 114 della costituzione, informerebbe i diversi livelli di governo. Nel caso di specie l’intervento statale sarebbe stata una vera e propria mortificazione delle scelte operate dalla regione Lazio e dal comune di Roma competenti in via principale.

L’assunto non può essere condiviso.

Al riguardo, anche in relazione all’esame delle successive rubriche, è necessario operare una ricostruzione della materia alla luce dei principi espressi dalla Corte Costituzionale e della novella successivamente introdotta al Codice dei BB.CC.PP., con il d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63.

Sotto il profilo costituzionale la “… tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali…” è affidata in primo luogo alla competenza esclusiva dello Stato, mentre è attribuita alla legislazione concorrente (art. 117, terzo comma, Cost.) la “valorizzazione dei beni ambientali”.

La formulazione dell’art. 117 della Costituzione, in realtà non menziona direttamente tra le materie nominate “il paesaggio” per cui la predetta disposizione deve essere coordinata con l’art. 9 Cost. che, con una delle disposizioni fondamentali, assegna la “tutela del paesaggio alla Repubblica, e quindi, quando siano in gioco interessi nazionali, allo Stato.

Il paesaggio quindi non deve essere limitato al significato, meramente estetico, di “bellezza naturale”, ma indica il complesso dei valori inerenti il territorio” (cfr. Corte Cost., 7 novembre 1994, n. 379), vale a dire l’ambiente nel suo complesso, considerato come bene “primario” ed “assoluto (arg. ex Corte cost., 5 maggio 2006, nn. 182, 183).

In tale prospettazione è dunque evidente che il “paesaggio”, attenendo ad un valore costituzionalmente protetto, necessita di una tutela che non può che essere unitaria; per cui supporta le competenze regionali, nell’ambito degli standard di tutela stabiliti dallo Stato (arg. ex Corte Cost., 22 luglio 2004 n. 259).

La tutela in questione deve perciò essere considerata come una tutela “d’insieme”, e non concerne solamente i singoli elementi che la compongono, in quanto attraverso l’imposizione dei vincoli paesistici, si salvaguarda la tutela del paesaggio, ed al contempo, anche l’ambiente (cfr. Cons. Stato VI, 22 marzo 2005, n. 1186).

In sostanza (cfr. Corte costituzionale, 30 maggio 2008, n. 180), sul territorio gravano più interessi pubblici, che tra di loro sono oggettivamente antinomici, quali quelli concernenti in particolare:

— la conservazione ambientale e paesaggistica, la cui cura spetta in via esclusiva allo Stato, e che attiene — come obbligo morale verso le generazioni future e come legame fra la salvaguardia della natura e l’identità nazionale — al profilo della cons
— il governo, l’utilizzo e la valorizzazione dei beni ambientali, intesi essenzialmente come fruizione e sfruttamento del territorio medesimo che sono affidati alla competenza concorrente dello Stato e delle Regioni e degli EE.LL. .

In questa cornice, la ripartizione delle competenze in materia di paesaggio, è stabilita dall’art. 132 del Codice (sostituito dall’articolo 2, comma 1, lettera b) del D.Lgs., n. 63/2008) in conformità ai principi costituzionali, ed in ‘applicazione della Convenzione europea sul paesaggio, adottata a Firenze il 20 ottobre 2000 dall’art. 5 del cit, d.lgs.

Coerentemente con questa impostazione la Corte Costituzionale ha affermato che l’oggetto della tutela del paesaggio non è il concetto astratto delle “bellezze naturali”, ma l’insieme delle cose, beni materiali, o le loro composizioni, che presentano “valore paesaggistico”. Pertanto la tutela ambientale e paesaggistica, gravando su un bene complesso ed unitario, deve essere considerato un valore primario ed assoluto, che precede la tutela (e comunque ne costituisce un limite) degli altri interessi pubblici assegnati alla competenza concorrente delle regioni in materia di governo del territorio e di valorizzazione dei beni culturali e ambientali (cfr. n. 180 cit.).

Il Codice dei Beni Culturali, riecheggiando le parole di Benedetto Croce, quale Ministro della Pubblica Istruzione del 1920, nella presentazione della sua legge in materia (“… il paesaggio altro non è che la rappresentazione materiale e visibile della Patria..”) all’art. 131 del d.lgs. n.41/2004 e s.m. prevede in linea generale che:

“1. Per paesaggio si intende il territorio espressivo di identità, il cui carattere deriva dall’azione di fattori naturali, umani e dalle loro interrelazioni.

2. Il presente Codice tutela il paesaggio relativamente a quegli aspetti e caratteri che costituiscono rappresentazione materiale e visibile dell’identità’ nazionale, in quanto espressione di valori culturali.

3. Salva la potestà esclusiva dello Stato di tutela del paesaggio quale limite all’esercizio delle attribuzioni delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano sul territorio, le norme del presente Codice definiscono i principi e la disciplina di tutela dei beni paesaggistici.”

Il potere esclusivo di intervento dello Stato è specificato proprio nell’articolo 138 commi 3° (nel testo introdotto dall’articolo 2, comma 1, lettera h) del d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63) del codice dei Beni Culturali per cui

“E’ fatto salvo il potere del Ministero, su proposta motivata del soprintendente, previo parere della regione interessata che deve essere motivatamente espresso entro e non oltre trenta giorni dalla richiesta, di dichiarare il notevole interesse pubblico degli immobili e delle aree di cui all’articolo 136.”.

E’ così evidente dalla sua stessa costruzione letterale che non prevede limiti d’intervento, che non si tratta né di una potestà, né concorrente, né sussidiaria, e né suppletiva.

Si tratta manifestamente dell’introduzione di una norma “di chiusura” del sistema a garanzia di una tutela effettiva del paesaggio come valore costituzionale (nel momento in cui si è modificato il procedimento paesistico).

Come ricordato anche dalla relazione allo schema di decreto legislativo, con la novella (tra l’altro previo parere della Conferenza Unificata Stato-Regioni ) è stato riconosciuto, e disciplinato “… il potere dello Stato di proporre vincoli paesaggistici, indipendentemente dal concomitante esercizio della medesima attività da parte delle regioni, in conformità, peraltro, a quanto già da tempo stabilito in materia dalla corte Costituzionale con la sentenza 14-24 luglio 1998 n.334 …”.

L’Ordinamento giuridico ha dunque approntato uno speciale, ed esclusivo potere-dovere discrezionale d’intervento dello Stato, nei casi nei quali possa essere concretamente a rischio l’interesse costituzionalmente affidato allo Stato della salvaguardia del territorio connesso alla naturale contiguità tra forze politiche e forze economiche(che tendono all’utile immediato) che spesso implica la prevalenza degli interessi di pochi a danno degli interessi diffusi della generalità dei cittadini.

In conseguenza, il potere è legittimamente esercitato quando, il “munus patrum” da tramandare alle generazioni future è messo in pericolo da scelte contingenti delle forze politiche locali.

Nei casi speciali di cui sopra, quando è impossibile un’azione condivisa, per la preminenza del valore “paesaggio”, la norma di cui all’art. 138, 3° co. impone che possa, e debba, essere il Ministero ad imporre, previo parere della Regione, autonomi vincoli, se ciò è ritenuto necessario in rapporto alla messa in pericolo dei valori paesaggistici del territorio.

Non vi è dunque stato alcun errore concettuale di partenza da parte della Soprintendenza nell’adozione dell’impugnata dichiarazione di particolare interesse pubblico paesaggistico dell’ “Agro romano” che può essere considerata un legittimo esercizio dello speciale potere di intervento in deroga alle ordinarie competenze.

____2.§. Con il secondo motivo si lamenta la violazione del principio di leale collaborazione cui sono ispirate le norme dell’articolo 135, e 143 e dei principi affermati in materia dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sezione VI° n.7607/2009). Il Ministero non avrebbe tenuto conto del parere della Regione parzialmente favorevole alla proposta nei limiti del PTPR, ed avrebbe del tutto disatteso la richiesta di operare un intervento coordinato con le norme del PTPR.

Erroneamente, senza motivazioni e senza alcuna giustificazione, il Ministero avrebbe ritenuto la propria competenza a dichiarare il notevole interesse pubblico dei beni in questione in dispregio dell’autonomia della regione; disattendendo e respingendo la richiesta del Comune di Roma e della Regione Lazio di non procedere alla dichiarazione di pubblico interesse ed utilizzando le medesime giustificazioni consistenti nel fatto che la partecipazione al procedimento di formazione del PRG da parte della Soprintendenza non le precluderebbe l’esercizio dell’autonomo potere di tutela paesaggistica.

Inoltre andrebbe accertata la veridicità dell’affermazione del Ministero per cui il Comune di Roma, nella delibera 64 del 21-22 marzo 2006, avrebbe ignorato le osservazioni al PRG della Soprintendenza.

La doglianza non può essere condivisa.

In linea di principio esattamente la difesa erariale ha invocato il principio, affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza 88 del 2009, per cui quando la legge prevede una partecipazione procedimentale della regione, come nel caso la previsione del “previo parere” della regione, l’acquisizione del predetto avviso pone al riparo il provvedimento dalle denunce di violazione della leale collaborazione.

Ma anche a voler ritenere il contrario, il Collegio é dell’avviso , alla luce delle allegazioni documentali prodotte dal Ministero e delle sopravvenute specifiche diposizioni in materia, che non può attagliarsi al caso di specie il precedente giurisprudenziale invocato dai ricorrenti (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 04 agosto 2008, n. 3895) per cui, in base ai principi di leale collaborazione e cooperazione conseguenti alla riforma del Titolo V Cost. (art. 114 e ss.), per l’imposizione di un vincolo paesaggistico ai sensi dell’art. 136 e ss. d.lg. 22 gennaio 2004 n. 42 e s.m.i.) lo Stato deve svolgere adeguate consultazioni delle Autonomie locali coinvolte.

Nel caso di specie infatti la Difesa Erariale ha versato in giudizio numerosi atti dai quali è evidente come la Soprintendenza non si sia sottratta al suo dovere di interloquire con le Amministrazioni Locali coinvolte né con riferimento ai precedenti procedimenti di pianificazione urbanistica e paesaggistica e né come sarà evidente nell’esame dei punti che seguono relativamente al procedimento in esame.

Per ciò che concerne il primo aspetto, la Soprintendenza ha versato in giudizio copia della nota del 10 novembre 2003 (protocollo 335/Segreteria) contenente venti pagine sia di rilievi amministrativi e tecnici (es. carenza delle cartografie nell’evidenziazione delle aree tutelate) e sia di osservazioni vere e proprie (cfr. da pag. 13 in poi) al PGR del 2003 adottato dal Comune di Roma (cfr. All. n.1 alla memoria di costituzione). Al riguardo, anche in relazione alla corposità del lavoro effettuato, appare apodittica l’affermazione della parte ricorrente per cui, del tutto singolarmente, tali nutrite osservazioni non sarebbero mai state ricevute (inviate?) dal competente Dipartimento del Comune e non sarebbero state quindi esaminate dal Comune. In conseguenza, non sussistendo allo stato sintomo o elemento per far ritenere la falsità materiale della produzione della Soprintendenza, in questa sede non può essere disconosciuto il valore probatorio della citata nota.

Inoltre esattamente l’Avvocatura Erariale ricorda che il decreto legislativo 42 del 2004 ha abrogato l’articolo 12 della legge n. 1497/93 che prevedeva il concerto con il ministero dell’educazione nazionale per l’approvazione dei piani regolatori per l’ampliamento dell’abitato.

Quanto alla Regione Lazio la Difesa Erariale ha versato in atti:

— le sette comunicazioni con cui, dal 30 maggio 2007 al 20 luglio 2007 aveva puntualmente controdedotto alle osservazioni del comune di Roma contenenti le proposte di modifica dei vigenti Piani Territoriali Paesistici ai sensi dell’articolo 23, comma pri
— la nota riepilogativa in data 10 agosto 2007 con cui la Soprintendenza aveva riassunto le 120 osservazioni e le relative problematiche ed aveva fornito le motivazioni per il mancato raggiungimento dell’accordo in materia paesistica tra il MIBAC e la re
La Soprintendenza, a norma del citato articolo 138, terzo comma, ha ritualmente acquisito il parere espresso dalla Regione Lazio (nelle note protocollo 13098 del 1 luglio 2009), il parere del comitato regionale di coordinamento in data 14 gennaio del 2009, il parere del Comitato Tecnico Scientifico del Ministero ed ha inoltrato la proposta in questione rispettivamente, al Comune di Roma in data 3 luglio 2009, ed alla Provincia di Roma il 8 luglio 2009.

Dunque, contrariamente a quanto mostra di ritenere la parte ricorrente il provvedimento impugnato non è un’improvvisa ed estemporanea iniziativa del Ministero ma si inserisce nell’ambito di una dialettica e di una contrapposizione istituzionale estremamente articolata.

E’ dunque evidente non solo che l’accusa di mancata collaborazione non ha alcun fondamento fattuale, ma anche che il provvedimento è stato originato da una frattura insanabile –di carattere politico-amministrativo – che ha visto, da un lato, la Soprintendenza che si è preoccupata della conservazione dell’Agro Romano e, dall’altro, il Comune e la Regione ben determinati, con il nuovo PRG e con il nuovo PTPR, ad allocare nuovi, e consistenti, interventi edilizi sulle aree in questione.

Al riguardo il Collegio condivide l’affermazione dell’Avvocatura dello Stato per cui si tratta di valutazioni di discrezionalità e di stretto merito amministrativo, che come tali sono sindacabili in sede di legittimità solo per evidenti ragioni di illogicità o di arbitrarietà, delle quali nella specie, non si ravvisa assolutamente alcun elemento sintomatico.

Le ragioni addotte dal Ministero sia nelle corrispondenze in corso di istruttoria, e sia nel provvedimento impugnato, si sono sempre poste su di una linea di costante coerenza, per cui — come sarà meglio evidente nei punti che seguono — la dichiarazione del notevole interesse pubblico dei beni in questione appare puntualmente motivata, sia nelle sue linee generali di intervento che con riferimento alle specifiche aree interessate.

___ 3.§. Il vincolo imposto dal Ministero, in violazione dei principi costituzionali e delle autonomie locali, sarebbe in evidente contraddizione con gli strumenti pianificatori adottati (PTPR e PRG), nei cui ambiti le aree sarebbero state oggetto di pianificazione paesaggistica ed ambientale. Inoltre il provvedimento di vincolo:

— si porrebbe in radicale contrasto con il Parere – di cui alla nota del 5 febbraio 2008 del Ministero dei Beni Culturali al Comune di Roma — favorevole condizionatamente all’accettazione di alcune modifiche alla parte normativa del piano, puntualmente
— non terrebbe conto che la pianificazione urbanistica ha anche una funzione paesistica;

— sarebbe stato adottato senza alcuna novità che ne giustificasse l’intervento;

— il PRG destina a Zona agricola 87% dell’ambito in questione, e il “Sistema Storico Ambientale”, aveva rappresentato una variante strutturale delle scelte del PRG con la destinazione di 82.800 ha pari al 68% ad aree agricole organizzate secondo il“Siste
La tutela attiva sarebbe stata quindi già sufficiente per tutto il territorio comunale e sarebbe il frutto dell’accordo del 1999 tra il Ministero dei Beni Culturali e la regione Lazio con cui si sarebbe impostata la cooperazione istituzionale, ed anticipate le previsioni contenute nel decreto legislativo 42 del 2004.

Infine mentre il PTPR, con cui sono stati superati i 29 piani paesaggistici della Regione Lazio, era stato preceduto da un’intensa concertazione, e costituiva una tutela omogenea, il vincolo statale avrebbe costituito un arretramento ed un’indebita sostituzione.

L’assunto non merita adesione.

Il principio fondamentale della tutela del “paesaggio” senza altre specificazioni concerne infatti la conservazione della morfologia del territorio e dei suoi essenziali contenuti ambientali in attuazione del disposto dell’art. 9 Cost. (cfr. Corte costituzionale, 07 novembre 2007, n. 367), per cui la tutela ambientale e paesaggistica precede e comunque costituisce un limite per gli altri interessi pubblici assegnati alla competenza concorrente delle Regioni, in materia di governo del territorio e di valorizzazione dei beni culturali e ambientali. Il vincolo costituisce un presupposto del piano paesistico sul piano gerarchico e sostanziale (cfr. Consiglio di Stato sezione 22 agosto 2003 n.4766; idem 24 giugno 2006 n. 4056; Corte costituzionale 28 luglio 1995, n. 417)

Il piano paesistico, sia sotto il profilo temporale e procedimentale, attiene dunque ad una fase successiva rispetto a quella di imposizione del vincolo paesaggistico,e concerne più precisamente la fase della pianificazione della tutela delle zone dichiarate di particolare interesse sotto il profilo paesaggistico al fine di programmare la salvaguardia dei valori paesistico-ambientali delle zone con strumenti idonei ad assicurare il superamento dell’episodicità inevitabilmente connessa a semplici interventi autorizzatori (cfr. Consiglio di Stato sesta Sezione 5 gennaio 2001 n. 25)

La tutela paesaggistica, lungi dall’essere subordinata alla pianificazione urbanistica comunale, deve precedere ed orientare le scelte urbanistico – edilizie locali. In conseguenza, la Corte, sul piano del riparto di competenze tra Stato e Regione in materia di paesaggio, ha affermato la “separatezza tra pianificazione territoriale ed urbanistica, da un lato, e tutela paesaggistica dall’altro, prevalendo, comunque, l’impronta unitaria della pianificazione paesaggistica. …Per quanto attiene alla tutela del paesaggio, le disposizioni paesaggistiche “…sono comunque prevalenti.. ” sugli atti “.. di pianificazione ad incidenza territoriale previsti dalle normative di settore, ivi compresi quelli degli enti gestori delle aree naturali protette” (cfr. Corte costituzionale, 30 maggio 2008, n. 180).

Pertanto, ai sensi dell’art. 135 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 e s.m.i., la conoscenza, tutela e valorizzazione del paesaggio è ordinariamente assicurata tramite la pianificazione paesaggistica e a tale fine le Regioni, anche in collaborazione con lo Stato, nelle forme previste dall’articolo 143 d.lgs. 42/04 e s.m.i., sottopongono a specifica normativa d’uso il territorio, approvando piani paesaggistici, ovvero piani urbanistico – territoriali con specifica considerazione dei valori paesaggistici, concernenti l’intero territorio regionale.

Tuttavia qualora ricorrano speciali minacce al territorio, anche sulla scia delle considerazioni di cui al punto 1§., l’assetto ordinario delle competenze trova un limite, ai sensi del terzo comma dell’art. 138 del Codice, nella ricordata potestà esclusiva dello Stato di tutela del paesaggio che si pone come preciso limite all’esercizio delle attribuzioni delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano sul territorio.

Il carattere di autonomia e specialità del potere di cui all’articolo 138 terzo comma implica, in conseguenza, che questo possa essere esercitato senza che il Ministero sia vincolato dalla pianificazione locale in quanto la norma, se prevede il parere della regione, non impone assolutamente di procedere “previa intesa” con la stessa. La Corte Costituzionale, proprio sul piano dei rapporti tra Stato e Regione in materia di paesaggio, ha affermato la “separatezza tra pianificazione territoriale ed urbanistica, da un lato, e tutela paesaggistica dall’altro, prevalendo, comunque, l’impronta unitaria della pianificazione paesaggistica”. In definitiva dunque, nella “gerarchia” degli strumenti di pianificazione dei diversi livelli territoriali la tutela del paesaggio prevale, in linea di principio, sugli altri strumenti urbanistici (Corte costituzionale, 30 maggio 2008, n. 180).

Non a caso l’art. 145 del d.lgs. n. 42 del 2004 e s.m.i. (non modificato in modo significativo dal d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63 per quanto interessa il presente problema), prevede che: “Per quanto attiene alla tutela del paesaggio, le disposizioni dei piani paesaggistici sono comunque prevalenti sulle disposizioni contenute negli atti di pianificazione ad incidenza territoriale previsti dalle normative di settore, ivi compresi quelli degli enti gestori delle aree naturali protette”.

In secondo luogo le pretese contraddizioni con la pianificazione comunale sono ravvisabili solo nella maggiore ampiezza spaziale della tutela assicurata dal vincolo qui impugnato rispetto alle aree identificate dal PTPR Regionale in corso di approvazione.

Assolutamente irrilevante in tale direzione appare la nota del 5 febbraio 2008, che non esprime assolutamente un parere favorevole sul PRG con condizioni del Ministero dei Beni Culturali al Comune di Roma, come assume la ricorrente, ma si limita ad interloquire su un punto specifico concernente la richiesta che la tutela del centro storico all’interno delle Mura Aureliane, in sintonia con la declaratoria dell’Unesco, sia assicurata dal parere obbligatorio della Soprintendenza, sulle manutenzioni straordinarie,sui restauri conservativi e sugli interventi soggetti a DIA.

In sostanza per la sua portata limitata,tale precedente atto, in ogni caso, non avrebbe potuto porre nel nulla la ponderosa e coerente istruttoria che ha portato all’adozione del provvedimento impugnato.

Anche sulla scia della ricostruzione delle complesse dinamiche procedimentali di cui al punto 2§ parimenti inconferente è l’affermazione per cui il vincolo sarebbe stata imposto senza alcuna novità che ne giustificasse l’intervento.

Quanto poi al profilo per cui la “tutela attiva” sarebbe stata quindi già sufficiente per tutto il territorio considerato e non vi sarebbe stata alcuna necessità del vincolo, si tratta di una valutazione della ricorrente esprimente una mera opinione personale, rispetto a scelte che attengono a profili di stretto merito amministrativo.

Tuttavia, sul piano della logica e della congruità delle scelte, al di là delle suggestive nomenclature utilizzate (“tutela attiva”, “Sistema Storico Ambientale”, “aree agricole organizzate” ,“Sistema ambientale”, “Rete ecologica”, “Carta per la qualità”), l’affermazione per cui il Comune nel PRG e la Regione con il nuovo PTPR aveva condiviso per l’87 % del territorio le proposte di vincolo della Soprintendenza, implica che la pressione edilizia sulle aree avrebbe in sostanza sottratto ben il 13% di una porzione di grande pregio paesaggistico.

Il motivo va complessivamente respinto.

___4.§. Illegittimamente il Ministero senza specificare la natura delle aree, avrebbe utilizzato il vincolo per aggirare l’obbligo – certamente più oneroso — di notificare individualmente, ai sensi dell’articolo 140 terzo comma, il provvedimento a tutti i soggetti interessati.

L’assunto va respinto.

E valgano in tal senso sia le considerazioni generali svolte in precedenza relative alla natura “sui generis” del potere del Ministero di cui all’art. 138 terzo comma del d.lgs. n. 42/2003 e s.m.i. e sia la strutturale differenza della fattispecie disciplinata dall’articolo 140, che tra l’altro riguarda competenze della Regione.

Inoltre l’obbligo di notifica individuale ai proprietari ai possessori o detentori concerne esclusivamente i casi nei quali la dichiarazione di notevole interesse pubblico “…ha ad oggetto gli immobili indicati alle lettere a) e b) dell’articolo 136, comma 1” vale a dire cose immobili, ville, giardini e i parchi singolarmente considerati.

E’ evidente che, nel caso in esame, ci si trova invece davanti ad una fattispecie assolutamente differente come confermato proprio dalla censura di parte ricorrente relativa alla grande estensione dell’area sottoposta al vincolo in questione.

___ 5.§. Il vincolo paesaggistico sarebbe stato apposto dal Ministero senza far luogo alla necessaria ed’opportuna istruttoria, in quanto sarebbe andato ad incidere su aree già oggetto di pianificazione di tutela nonché di una vasta area che: — non presenta le caratteristiche di unitarietà e di unicità sul piano paesaggistico ambientale, — è del tutto analoga a centinaia di altri terreni siti nel comune della provincia di Roma; — ricomprende nuclei di edilizia abusiva da ristrutturare con un valore paesaggistico nullo e perfino alcune aree utilizzate come cave di estrazione; — ha i tratti tipici della campagna romana che non ha caratteristiche peculiari da meritare un vincolo tanto restrittivo e nella quale anche i beni archeologici ed i casali rappresentano aspetti irrilevanti ed insufficienti a giustificare la scelta; comunque gli stessi sarebbero già tutelati dalla pianificazione comunale; — il riferimento alla campagna romana come contorno prossimo territoriale di accesso alla città di Roma sarebbe un’aspirazione romantica d’un ritorno al passato che non terrebbe conto della reale situazione del territorio e dello sviluppo urbanistico.

Di cui l’illogicità l’inopportunità e l’inutilità dell’iniziativa ministeriale come emergerebbe chiaramente dalla parte della motivazione in cui si sostiene che la perimetrazione adottata consentirebbe un raccordo organico tra le aree protette della riserva naturale Decima – Trigoria e di quelle dell’Appia antica; intento che non sarebbe più realizzabile per la presenza di aree edificate e che comunque era già stato preso in considerazione dal PTPR.

Il decreto ministeriale sarebbe altresì viziato per il fatto di delimitare le aree non attraverso elementi di natura paesaggistica (fiumi, , montagne, vegetazione, eccetera), ma attraverso strade limitative di proprietà che circoscriverebbero un’area assolutamente non omogenea ed introdurrebbero elementi avulsi dai criteri paesaggistici e basati su scelte di esclusiva opportunità in violazione dei principi di parità e di uguaglianza.

Il motivo non convince complessivamente.

Le accuse di carente istruttoria sono smentite:

— dalla corposità e dalla puntualità sia della “Relazione istruttoria” che della “Relazione di sintesi dell’istruttoria”, allegate al provvedimento che ripercorrono analiticamente i caratteri geomorfologici, i profili storici e culturali, i singoli siste
— dalla analiticità delle risposte alle osservazioni dei privati ed alle controdeduzioni al parere della regione.

Inoltre il provvedimento appare esente da mende sia sotto il profilo procedimentale che sotto quello delle motivazioni tecnico-scientifiche, che sono state poste a base del vincolo.

Anche sotto il profilo della correttezza e della sussistenza dei presupposti di fatto del provvedimento del Ministero gli obiettivi della tutela appaiono correttamente identificati con particolare riferimento:

___ a. alla necessità sia della conservazione degli elementi costitutivi delle diverse morfologie dei beni paesaggistici (in relazione alle tipologie architettoniche, delle tecniche e dei materiali costruttivi), e sia all’esigenza del ripristino dei valori paesaggistici; la scelta si pone infatti in una linea di perfetta continuità con le Osservazioni al Progetto di Piano Territoriale Paesistico Regionale” (PTPR). Tale elemento, è direttamente dimostrato dalle numerose fotografie allegate alla medesima, che restituiscono in maniera plastica la bellezza e la storicità, e la particolarità di un territorio unico sotto il profilo estetico storico culturale e paesaggistico, la cui alterazione costituirebbe un vulnus non solo per i cittadini romani ma per l’intera comunità nazionale.

Si tratta infatti di un territorio che (come esattamente ricordato nella Relazione allegata alla proposta di dichiarazioni di notevole interesse pubblico) mantiene l’alta qualità paesaggistica della campagna romana sia sotto il profilo paesaggistico che per la presenza di antichi casali e fortificazioni

La varietà degli ambiti interessati, pianori, filari di pini marittimi, poggi, valli, forre, campi, rii e torrenti, così come sono incorniciate dal profilo dei Colli Albani, non fanno affatto venir meno quelle caratteristiche di unitarietà e di unicità sul piano paesaggistico ambientale.

Per i caratteri di peculiare riconoscibilità, inconfondibilità ed unicità dell’ambiente deve pertanto negarsi che l’area interessata sia carente dei tratti tipici della campagna romana e che comunque non avrebbe caratteristiche peculiari tali da giustificare il vincolo. Nonostante le ferite cagionate dell’edilizia spontanea e dalle attività estrattive, conserva ancora i tratti tipici del paesaggio agrario “qui particolarmente caratterizzato dall’ampiezza dei quadri panoramici oltre che dalla ricca e stratificata articolazione del sistema insediativo storico, con notevole diffusione tanto di beni archeologici che architettonici…., con filari di e/o gruppi arborei di notevole consistenza e di grande rilevanza ai fini della costruzione dell’immagine paesaggistica tipica dei luoghi”.

___ b) alla presenza di zone degradate dall’edilizia abusiva e da insediamenti di nessun pregio che radica la necessità di riqualificare, e che — lungi dal giustificare un’ulteriore compromissione del territorio — costituisce il secondo degli obiettivi del provvedimento, e qualifica peculiarmente sotto il profilo dell’interesse pubblico l’intervento della Soprintendenza.

In tale prospettiva anche la presenza di una cava di estrazione di per sé può non aver alcun significato e non dimostra assolutamente un’insufficiente istruttoria ed una carenza di presupposti per classificare l’area come “paesaggio agrario di rilevante valore”.

Inoltre, a differenza delle urbanizzazioni che costituiscono una antropizzazione definiva del territorio, le cave operano una modificazione solo temporanea del territorio in quanto nel ciclo produttivo dell’attività estrattiva rientra il riempimento dei vuoti per restituire la morfologia originaria ai sensi dell’articolo 10 del D. Lgs. 30 maggio 2008 n.117, e quindi per ripristinare il paesaggio oggetto di tutela.

___ c) l’esigenza di salvaguardare le caratteristiche paesaggistiche degli ambiti territoriali assicurando, al contempo, il minor consumo possibile del territorio perfettamente coerente con le indicazioni geologiche precedenti è il terzo obiettivo del vincolo. Al riguardo, sul piano esclusivamente funzionale, del tutto legittimamente rispetto ai presupposti di fatto l’intervento ministeriale è motivato con riferimento all’insufficiente tutela del paesaggio operata dalla pianificazione comunale, successivamente recepita acriticamente dalla regione in sede di PTPR, come dimostrano proprio le osservazioni dei cittadini alla stessa soprintendenza con richiesta di estendere, e non diminuire, l’area vincolata.

Fermo restando che si tratta di questioni di merito amministrativo, la necessità di procedere alla tutela dell’Agro Romano appare assistita dal fatto che per contro, non sono assolutamente evidenti le “logiche” di politica edilizia, per cui a fronte di una sostanziale stabilità della popolazione, si sia continuato a sviluppare la città a macchia l’olio—nei pressi e, più spesso, al di fuori del raccordo anulare– creando dei quartieri in posizione decentrata.

La finalità del provvedimento di tutela è proprio l’arresto dell’indiscriminato consumo del territorio ed appare del tutto legittima sul piano degli interessi pubblici generali , in quanto l’ulteriore espansione edilizia in periferia, sul piano della prevalente tutela di beni di pregio paesaggistico, consumerebbe enormi quantità di terreno agricolo di notevole pregio, e secolare grande valore.

In sostanza in assenza del vincolo qui impugnato, si finirebbe per frapporre tra la zona sud della città ed il mare, una consistente massa di costruzioni, e si cancellerebbe ogni spazio verde tra l’area metropolitana di Roma ed il Comune di Pomezia che finirebbero per saldarsi in un unico blocco.

Peraltro la presenza di esigue aree edificate non pare in contraddizione con il fine espresso di raccordare in una maniera ancora efficace sul piano paesaggistico le aree protette alla riserva naturale Decima-Trigoria e a quella dell’Appia antica.

Sotto il profilo della legittimità appare infine del tutto irrilevante che i confini delle aree interessate siano stati individuati non con elementi di natura paesaggistica ma attraverso strade e confini.

L’apposizione di linee di chiusura all’area vincolata è rilevante, sotto il profilo della certezza del diritto, solamente quando le stesse appaiano incerte, imprecise o suscettibili di difficoltà di individuazione.

Pertanto legittimamente si è scelto di individuarle con riferimento ad assi viarii, a strade, o ai confini delle proprietà.

Al riguardo deve condividersi la considerazione contenuta nella relazione di sintesi dell’istruttoria (cfr. pagina 19) per cui da lungo tempo l’individuazione di un’area viene fatta con riferimento ad infrastrutture umane; a mura cittadine, alle porte delle città, all’ordito delle strade; alle fortificazioni ed ai casali presenti nel territori, i quali costituiscono ciascuno un punto di osservazione ed un cono visuale del bene paesaggistico.

Inoltre, sotto il profilo funzionale, il provvedimento appare coerente con le risultanze delle istruttorie e con le vicende che l’hanno preceduto e non si ravvisa alcun sintomo di eccesso di potere né per sviamento né per errore sui presupposti.

___ 6.§. Del tutto inconferente appare poi l’affermazione secondo cui il decreto impugnato non sarebbe stato pubblicato per i 90 giorni prescritti dall’articolo 139 del d.lgs. n. 42/2004 in quanto la proposta che sarebbe stata affissa all’albo pretorio a partire dal 31 luglio 2009, sarebbe stata sospesa dal 31 agosto 2009 — a seguito di una comunicazione che sarebbe pervenuta dalla Regione Lazio — e sarebbe stata ripresa il 30.9.2009. Nonostante la sospensione 100 giorni il termine finale della pubblicazione sarebbe stato tenuto fermo al 28 ottobre 2009.

La censura non risulta circostanziata da alcun elemento di prova circa l’effettività dell’avvenuta sospensione.

Poi non si comprende come il Comune potesse sospendere, su una non meglio specificata immotivata ”richiesta della Regione”, la pubblicazione all’albo pretorio di un atto richiestogli dalla Soprintendenza.

In difetto di una specifica previsione di illegittimità, anche la sospensione della pubblicazione della proposta sul sito del Comune non implica l’automatica illegittimità del provvedimento.

In ogni caso, la pubblicità è stata sufficiente se si tiene conto che il provvedimento: – è stato ritualmente pubblicato sulla Gazzetta ufficiale; – su tre giornali quotidiani molto diffusi nella capitale; — sul sito internet istituzionale (ove si trova tuttora nella sua versione definitiva).

In ogni caso a tutto voler concedere circa la veridicità dell’affermazione, la asserita sospensione non avrebbe impedito né la presentazione di 90 osservazioni da parte di enti pubblici, imprese, e da cittadini privati e neppure alla parte ricorrente che ha avuto modo di rappresentare i propri interessi.

___ 7.§.- 8.§.- 9.§ – 10.§. Infine possono essere esaminare e disattese con riferimento alle argomentazioni che precedono la settima, l’ottava, la nonna, e la decima censura con cui la parte ricorrente afferma che i suoi terreni:

— erano ricompresi nell’ambito del comprensorio n.3 di Tor Pagnotta, sarebbero stati edificabili fin dal PRG di Roma del 1965, mentre con l’ultimo PRG vigente sarebbero stati classificati come zona agricola (con un provvedimento attualmente sub iudice av
— analogamente la ricorrente contesta la legittimità del vincolo con riferimento all’area denominata “Intra G.R.A.” (ottava censura), e “Area Agricola Casale Gasperini (nona censura) e “ATO R4 Casale Gasperini” che era definita dal P.R.G. come “Ambito a
Deve infatti rilevarsi nel caso in questione che del tutto correttamente la Soprintendenza ha rigettato le osservazioni rilevando come le aree di proprietà costituiscono, l’ ”agro romano” e che la proposta di vincolo è finalizzata proprio a tutelare la permanenza dell’attività agricola che è consustanziale ai caratteri tipici dell’agro romano medesimo. Del resto esattamente la Soprintendenza ha respinto le osservazioni ricordando come lo stesso PTPR avesse qualificato rispettivamente:

–a “tutela integrale l’area di cui all’osservazione n. 45;

— ricadente nel “Casale di Bonifica 1” appositamente censito l’area di cui all’osservazione n.50

— mentre per quanto riguarda l’osservazione n. 51 essendo l’area prossima a sud ovest ad un nucleo edilizio preesistente denominato “Poggetto”, ed essendo compresa in ambito da attuarsi mediante pianificazione particolareggiata, la reiezione dell’osserva
____ 8.§. In conclusione il ricorso è complessivamente infondato e deve essere respinto.

Le spese tuttavia, in relazione all’assoluta novità delle questioni trattate, possono essere compensate fra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione II quater:

1. respinge il ricorso di cui in epigrafe.

2. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.ù

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Lucia Tosti, Presidente

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

Stefania Santoleri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 10/11/2010 n.3362 proviene da Giustamm.

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 10/11/2010 n.3363

Redazione Giustamm.it — Tue, 09 Nov 2010 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 10/11/2010 n.3363

Pres. Tosti, Est. Realfonzo
Soc Seipa Srl (Avv. A. M. Pitzolu) c. Ministero Per i Beni e
Le Attivita’ Culturali (Avv. Stato) e altri

1. Ambiente e territorio – Vincoli paesaggistici – Imposizione da parte del Ministero – Art. 138, co. 3 D.Lgs. 42/2004 – Legittimità – Sussiste – Condizioni

2. Ambiente e territorio – Paesaggio – Tutela – Primato rispetto agli altri interessi pubblici – Conseguenze – Vincolo paesaggistico e piano paesistico – Rapporti

N. 33363/2010 REG.SEN.

N. 03433/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3433 del 2010, proposto da

Soc Seipa Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Anna Maria Pitzolu, con domicilio eletto presso Anna Maria Pitzolu in Roma, via Crescenzio, 42;

contro

— Ministero Per i Beni e Le Attività Culturali – Direz. Reg. Per i Beni Culturali e Paesagg. del Lazio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

— Regione Lazio;

— Comune di Roma, rappresentato e difeso dall’Nicola Sabato, domiciliata per legge in Roma, via Tempio di Giove, 21;

nei confronti di

Giuliano Montanari;

per l’annullamento

DEL DECRETO N. 25/2010 CON IL QUALE E’ STATO DICHIARATO IL NOTEVOLE INTERESSE PUBBLICO DELL’AREA SITA NEL COMUNE DI ROMA, MUNICIPIO XII, QUALIFICATA “AMBITO MERIDIONALE DELL’AGRO ROMANO COMPRESO TRA LE VIE LAURENTINA ED ARDEATINA”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero Per i Beni e Le Attività Culturali – Direz. Reg. Per i Beni Culturali e Paesagg. del Lazio e di Comune di Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2010 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società ricorrente premette che:

— in località “Tor Tignosa”, dal 1976 svolge un’attività estrattiva in una cava di pozzolana inserita nel “Piano Stralcio delle Attività Estrattive del Comune di Roma” ai sensi della L.R. n. 27/1993;

— in località “Porta Medaglia”, dal 1960 esercita rispettivamente: – un’attività estrattiva autorizzata con determinazione dirigenziale del Comune di Roma n. 377 del 23 marzo 2006 ai sensi dell’articolo 35 della legge regione Lazio n. 17/2004; – una disc
Con il presente gravame impugna il decreto del direttore regionale per i Beni Culturali e paesaggistici del Lazio con il quale è stato dichiarato, ai sensi dell’art. 141 comma secondo del decreto legislativo 22 gennaio 2004 n. 42, il notevole interesse pubblico dell’area denominata “Ambito meridionale dell’agro romano compreso tra le vie Laurentina ed Ardeatina”, sita nel comune di Roma municipio XII nella parte in cui:

— ricomprende nel vincolo le aree di proprietà della ricorrente;

— respinge sia l’osservazione con cui la ricorrente aveva richiesto lo stralcio dell’area vincolata relativa alla prima cava, onde consentirle l’esercizio anche in futuro della relativa attività estrattiva; e sia quella concernente il sito di “Porta Meda
— non si pronuncia invece sull’istanza di esercitare l’attività di discarica di inerti, ed inibisce sia l’ampliamento che il prosieguo dell’attività estrattiva, salvo il rinvio al un successivo riesame di un progetto di cui agli artt. 28 e segg. della L.
Il ricorso è affidato alla denuncia di cinque articolate rubriche relative alla violazione dell’art. 3 della L. n.241/1990 e s.m. dell’art. 136 del Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio e dell’art. 17 della L.R. n.24/1998 e dell’art. 28 delle NTA; dell’articolo 10 del D. Lgs. 30 maggio 2008 n.117; nonché eccesso di potere per sviamento violazione dei principi di buon andamento dell’amministra-zione e di leale collaborazione; eccesso di potere per errore dei presupposti, difetto di istruttoria, di motivazione e travisamento.

Si è costituito in giudizio il Ministero per i beni e le Attività Culturali-Direzione Regionale per i Beni Culturali e paesaggistici del Lazio versando in giudizio gli atti principali del procedimento.

L’Avvocatura Erariale, con memoria per l’ udienza pubblica di discussione, ha confutato analiticamente i motivi di gravame, concludendo per il rigetto.

Con memoria per la discussione, la parte ricorrente ha ulteriormente sottolineato le proprie argomentazioni.

Chiamata all’udienza pubblica di discussione la casa è stata introitata dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

____ 1.§.Nell’ordine logico delle questioni deve essere in primo luogo affrontata la quarta doglianza con cui si deduce che, illegittimamente, il Ministero avrebbe esercitato il potere previsto dall’articolo 138, terzo comma del d. lgs. n. 42/2004 su un’area già assoggettata a vincolo con il PTPR e per la quale pertanto non potevano sussistere le finalità di tutela indispensabili per l’esercizio del potere. Le proposte e le integrazioni del Ministero sarebbero eventualmente dovute essere collocate all’interno del procedimento di approvazione del PTPR.

La censura non convince.

Al riguardo, anche in relazione all’esame delle successive rubriche, è necessario operare una ricostruzione della materia alla luce dei principi espressi dalla Corte Costituzionale e della novella successivamente introdotta al Codice dei BB.CC.PP., con il d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63.

Sotto il profilo costituzionale la “… tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali…” è affidata in primo luogo alla competenza esclusiva dello Stato, mentre è attribuita alla legislazione concorrente (art. 117, terzo comma, Cost.) la “valorizzazione dei beni ambientali”.

La formulazione dell’art. 117 della Costituzione, in realtà non menziona direttamente tra le materie nominate “il paesaggio” per cui la predetta disposizione deve essere coordinata con l’art. 9 Cost. che, con una delle disposizioni fondamentali, assegna la “tutela del paesaggio alla Repubblica, e quindi, quando siano in gioco interessi nazionali, allo Stato.

Il paesaggio quindi non deve essere limitato al significato, meramente estetico, di “bellezza naturale”, ma indica il complesso dei valori inerenti il territorio” (cfr. Corte Cost., 7 novembre 1994, n. 379), vale a dire l’ambiente nel suo complesso, considerato come bene “primario” ed “assoluto (arg. ex Corte cost., 5 maggio 2006, nn. 182, 183).

In tale prospettazione è dunque evidente che il “paesaggio”, attenendo ad un valore costituzionalmente protetto, necessita di una tutela che non può che essere unitaria; per cui supporta le competenze regionali, nell’ambito degli standard di tutela stabiliti dallo Stato (arg. ex Corte Cost., 22 luglio 2004 n. 259).

La tutela in questione deve perciò essere considerata come una tutela “d’insieme”, e non concerne solamente i singoli elementi che la compongono, in quanto attraverso l’imposizione dei vincoli paesistici, si salvaguarda la tutela del paesaggio, ed al contempo, anche l’ambiente (cfr. Cons. Stato VI, 22 marzo 2005, n. 1186).

In sostanza (cfr. Corte costituzionale, 30 maggio 2008, n. 180) sul territorio gravano più interessi pubblici, che tra di loro sono oggettivamente antinomici, quali quelli concernenti in particolare:

— la conservazione ambientale e paesaggistica, la cui cura spetta in via esclusiva allo Stato, e che attiene — come obbligo morale verso le generazioni future e come legame fra la salvaguardia della natura e l’identità nazionale — al profilo della cons
— il governo, l’utilizzo e la valorizzazione dei beni ambientali, intesi essenzialmente come fruizione e sfruttamento del territorio medesimo che sono affidati alla competenza concorrente dello Stato e delle Regioni e degli EE.LL. .

In questa cornice, la ripartizione delle competenze in materia di paesaggio, è stabilita dall’art. 132 del Codice (sostituito dall’articolo 2, comma 1, lettera b) del D.Lgs., n. 63/2008) in conformità ai principi costituzionali e con riguardo all’applicazione della Convenzione europea sul paesaggio, adottata a Firenze il 20 ottobre 2000 dall’art. 5 del cit, d.lgs.

Coerentemente con questa impostazione la Corte Costituzionale ha affermato che l’oggetto della tutela del paesaggio non è il concetto astratto delle “bellezze naturali”, ma l’insieme delle cose, beni materiali, o le loro composizioni, che presentano “valore paesaggistico”. Pertanto la tutela ambientale e paesaggistica, gravando su un bene complesso ed unitario, deve essere considerato un valore primario ed assoluto, che precede la tutela (e comunque ne costituisce un limite) degli altri interessi pubblici assegnati alla competenza concorrente delle regioni in materia di governo del territorio e di valorizzazione dei beni culturali e ambientali (cfr. n. 180 cit.).

Il Codice dei Beni Culturali, riecheggiando le parole di Benedetto Croce, quale Ministro della Pubblica Istruzione del 1920, nella presentazione della sua legge in materia (“… il paesaggio altro non è che la rappresentazione materiale e visibile della Patria..”) all’art. 131 del d.lgs. n.41/2004 e s.m. prevede in linea generale che:

“1. Per paesaggio si intende il territorio espressivo di identità, il cui carattere deriva dall’azione di fattori naturali, umani e dalle loro interrelazioni.

2. Il presente Codice tutela il paesaggio relativamente a quegli aspetti e caratteri che costituiscono rappresentazione materiale e visibile dell’identità’ nazionale, in quanto espressione di valori culturali.

3. Salva la potestà esclusiva dello Stato di tutela del paesaggio quale limite all’esercizio delle attribuzioni delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano sul territorio, le norme del presente Codice definiscono i principi e la disciplina di tutela dei beni paesaggistici.”

Il potere esclusivo di intervento dello Stato è specificato proprio nell’articolo 138 commi 3° (nel testo introdotto dall’articolo 2, comma 1, lettera h) del d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63) del codice dei Beni Culturali per cui

“E’ fatto salvo il potere del Ministero, su proposta motivata del soprintendente, previo parere della regione interessata che deve essere motivatamente espresso entro e non oltre trenta giorni dalla richiesta, di dichiarare il notevole interesse pubblico degli immobili e delle aree di cui all’articolo 136.”.

E’ così evidente dalla sua stessa costruzione letterale che non prevede limiti d’intervento, che non si tratta né di una potestà, né concorrente, né sussidiaria, e né suppletiva.

Si tratta manifestamente dell’introduzione di una norma “di chiusura” del sistema a garanzia di una tutela effettiva del paesaggio come valore costituzionale (nel momento in cui si è modificato il procedimento paesistico).

Come ricordato anche dalla relazione allo schema di decreto legislativo, con la novella (tra l’altro previo parere della Conferenza Unificata Stato-Regioni ) è stato riconosciuto, e disciplinato “… il potere dello Stato di proporre vincoli paesaggistici, indipendentemente dal concomitante esercizio della medesima attività da parte delle regioni, in conformità, peraltro, a quanto già da tempo stabilito in materia dalla corte Costituzionale con la sentenza 14-24 luglio 1998 n.334 …”.

L’Ordinamento giuridico ha approntato uno speciale, ed esclusivo potere-dovere discrezionale d’intervento dello Stato nei casi nei quali possa essere concretamente a rischio l’interesse costituzionalmente affidato allo Stato della salvaguardia del territorio: la naturale contiguità tra forze politiche e forze economiche(che tendono all’utile immediato) spesso implica la prevalenza degli interessi di pochi a danno degli interessi diffusi della generalità dei cittadini.

In conseguenza, il potere è legittimamente esercitato quando, il “munus patrum” da tramandare alle generazioni future è messo in pericolo da scelte contingenti delle forze politiche locali.

Nei casi speciali di cui sopra, quando è impossibile un’azione condivisa, la preminenza del valore “paesaggio”sancita dalla norma di cui all’art. 138, 3° co., volutamente modificata, impone che possa, e debba, essere il Ministero ad imporre, previo parere della Regione, autonomi vincoli, se ciò è ritenuto necessario in rapporto alla messa in pericolo dei valori paesaggistici del territorio.

Sotto il profilo procedimentale si deve poi sottolineare che la Soprintendenza, a norma del citato articolo 138 terzo comma, ha ritualmente acquisito il parere della Regione Lazio (espresso nella nota protocollo n.13098 il 1 luglio 2009); il Parere del Comitato Regionale di Coordinamento in data 14 gennaio del 2009, il Parere del Comitato Tecnico Scientifico del Ministero ed ha ritualmente inoltrato al Comune di Roma la proposta di vincolo in data 3 luglio 2009 ed alla (::::::Provincia di Roma in data 8 luglio 2007:::::: idem alle altre ????.

Non vi è dunque stato alcun errore concettuale di partenza nell’adozione dell’impugnata dichiarazione di particolare interesse pubblico paesaggistico dell’ “Agro romano” che può essere considerato un legittimo esercizio dello speciale potere di intervento in deroga alle ordinarie competenze.

Come sarà più evidente anche in seguito, appaiono sussistenti i presupposti della necessità della salvaguardia dei valori paesistici specialissimi ed unici.

La vasta estensione delle aree vincolate appare poi assolutamente irrilevante in quanto, se è meritevole di tutela la “campagna romana”, è dunque evidente che il vincolo sull’agro romano non potesse che corrispondere, per dimensioni, alla parte di territorio, posto tra la Laurentina e l’Ardeatina, che presenta le peculiari caratteristiche oggetto di tutela.

Il provvedimento del Ministero è pertanto legittimamente motivato:

— con la necessità della conservazione degli elementi costitutivi delle morfologie dei beni paesaggistici in relazione alle tipologie architettoniche, tecniche e materiali costruttivi;

— con l’esigenza di ripristino dei valori paesaggistici,

Il vincolo si pone infatti in una linea di perfetta continuità con le Osservazioni al progetto di Piano Territoriale Paesistico Regionale” (PTPR) formulate dalla Soprintendenza, come dimostrano le numerose fotografie allegate alle medesime, che restituiscono, in maniera plastica, la bellezza e la storicità e la particolarità di un territorio unico sotto il profilo estetico, storico, culturale e paesaggistico la cui distruzione costituisce un vulnus non solo ai cittadini romani ma all’intera comunità nazionale.

Inoltre anche la presenza di zone degradate dall’edilizia abusiva o di attività estrattiva, lungi dal giustificare l’ulteriore compromissione del territorio, radica invece proprio la necessità di riqualificazione del territorio, che costituisce uno degli obiettivi dichiarati del provvedimento, che giustifica peculiarmente, sotto il profilo dell’interesse pubblico, l’intervento della Soprintendenza. Pertanto la presenza di insediamenti di poco pregio non dimostra assolutamente un’insufficiente istruttoria ed una carenza di presupposti che sarebbero stati necessari per classificare l’area come “paesaggio agrario di rilevante valore”.

Dunque, contrariamente a quanto mostra di ritenere la parte ricorrente, deve concludersi che il provvedimento impugnato si inserisce nell’ambito di una dialettica, e di una contrapposizione istituzionale estremamente articolata, e non è un’improvvisata, sviatoria, ed estemporanea iniziativa del Ministero.

____ 2.§. Con la quinta doglianza si lamenta che,con il decreto impugnato, si sarebbe indebitamente realizzato una continuità di fatto tra i Parchi di Decima-Malafede e dell’Appia Antica che in precedenza erano divisi da un comprensorio vincolato con il presente decreto, ed avrebbe dato luogo ad un artificioso ampliamento dei limiti dei parchi regionali violando così la competenza della regione ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 394/1991 in materia di aree protette.

L’assunto non merita adesione.

Il mantenimento ad altro titolo di una fascia tutelata tra la Riserva naturale Decima-Trigoria e quella dell’Appia Antica, non mina direttamente i poteri della Regione in quanto non invade il perimetro delle riserve regionali ma attua una protezione di differente natura giuridica su altre porzioni del territorio estranee al perimetro delle Riserve Regionali.

Inoltre il raccordo organico tra le aree protette di Decima-Trigoria e di quella dell’Appia antica è un legittimo, e dichiarato, obiettivo dell’intervento ministeriale, motivato proprio con riferimento all’insufficiente tutela del paesaggio operata dalla pianificazione comunale e regionale (come è dimostrato proprio le osservazioni dei cittadini alla stessa soprintendenza con richiesta di estendere, e non diminuire, l’area vincolata) per impedire che tra la zona sud della città ed il mare si frapponesse una notevole massa di costruzioni che avrebbero finito per cancellare ogni spazio verde tra la città di Roma ed il comune di Pomezia che avrebbero finito per saldarsi in un unico blocco.

____ 3.§. Nell’ordine logico delle questioni devono essere esaminati unitariamente i seguenti profili.

____ 3.§. 1. Con il terzo profilo del primo motivo, si lamenta che con un’evidente difetto di motivazione e, in assoluta carenza dei relativi presupposti era stata individuata l’area della ricorrente , che invece era inserita nel “Piano stralcio delle attività estrattive” del Comune di Roma.

Il Ministero non avrebbe tenuto conto del fatto che l’attività: — avrebbe impedito insediamenti abitativi; — avrebbe costituito una realtà preesistente ben definita; — non avrebbe comportato una modificazione permanente del territorio perché la legge prevede il recupero della cava al termine del suo esercizio.

____ 3.§.2. Con il quarto profilo del primo motivo, si assume che il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo con riferimento:

— alle caratteristiche proprie dei terreni di proprietà della ricorrente sui quali non risulterebbe né alcuna specifica presenza archeologico o monumentale, né l’esistenza di tratti non naturalistici tali da giustificare l’imposizione del vincolo;

— alla presenza di una cava in esercizio,che dimostrerebbe l’insufficiente istruttoria e l’evidente carenza di presupposti per classificare l’area come “paesaggio agrario di rilevante valore”, nozione che, secondo la Relazione Istruttoria, presupporrebbe
— alla vastità di un ambito esteso per oltre 5000 ha, e per la variegata conformazione delle realtà tra loro differenziate sotto il profilo urbanistico, storico, architettonico, e morfologico; non si tratterebbe inoltre di un “complesso di beni” o di un’
— alla carenza del requisito “di quadro panoramico”connesse con le possibilità fisiologiche dell’occhio umano, cioè alla percezione in base ad un “punto di vista”.

In ogni caso in un’area interessata da 10 anni d’attività estrattive, non si comprenderebbero quali sarebbero stati gli interessi pubblici perseguiti dall’amministrazione.

____ 3.§.3. Tutti le doglianze sono infondate.

In primo luogo la pianificazione delle attività estrattive del Comune di Roma deve essere considerata recessiva in quanto il Ministero non è vincolato né alla pianificazione locale e neppure alle preesistenze. Il Giudice delle Leggi ha infatti affermato la “separatezza tra pianificazione territoriale ed urbanistica, da un lato, e tutela paesaggistica dall’altro” , e la rilevanza primaria dell’impronta unitaria della pianificazione paesaggistica per cui le disposizioni paesaggistiche “…sono comunque prevalenti sulle disposizioni contenute negli atti di pianificazione ad incidenza territoriale previsti dalle normative di settore, ivi compresi quelli degli enti gestori delle aree naturali protette” (cfr. Corte costituzionale, n. 180/2008 cit.).

Quanto poi all’asserito difetto di motivazione, in linea generale, si deve invece apprezzare positivamente la puntualità e la corposità argomentativa posta a base del provvedimento, sia della “Relazione istruttoria alla proposta” che della “Relazione di sintesi dell’istruttoria”, che ripercorrono analiticamente i caratteri geomorfologici, i profili storici e culturali, ed i singoli sistemi paesaggistici che fanno capo: agli scenari interessati; alle osservazioni dei privati; al parere della regione; alle ragioni tecnico-scientifiche ed alle considerazioni dell’interesse pubblico perseguito e soprattutto all’analisi dei singoli ambiti interessati.

Anche sotto il profilo della correttezza sostanziale e della sussistenza dei presupposti di fatto, gli obiettivi di tutela individuati appaiono del tutto corrispondenti alla situazione concreta in essere, come bene illustrano le immagini versate in atti e quelle provenienti dallo spazio facilmente rinvenibili nella rete internet.

L’intervento ministeriale appare infatti legittimamente ancorato assumendo, a presupposto di fatto, l’insufficiente tutela del paesaggio operata dalla pianificazione comunale (peraltro recepita acriticamente dalla regione in sede di PTPR).

Nonostante le ferite cagionate dell’edilizia spontanea e dalle attività estrattive, si tratta di una porzione di territorio “…che ancora conserva i tratti tipici del paesaggio agrario romano”, “…caratterizzato dall’ampiezza dei quadri panoramici oltre che dalla ricca e stratificata articolazione del sistema insediativo storico, con notevole diffusione tanto di beni archeologici che architettonici…., con filari di e/o gruppi arborei di notevole consistenza e di grande rilevanza ai fini della costruzione dell’immagine paesaggistica tipica dei luoghi”(così la Relazione).

Il vincolo, contribuisce a conservare i tratti tipici di vastità, di varietà, di suggestività che consentono l’immediata individuazione della campagna romana,che nella sua integralità, ha comunque peculiari caratteristiche estetiche, storiche, naturalistiche, paesaggistiche tali da giustificare il vincolo, al fine “…di salvaguardare le caratteristiche … degli ambiti territoriali assicurando, al contempo il minor consumo possibile del territorio” (così la Relazione).

Come esattamente ricordato dalla Difesa Erariale qui si tratta di riconoscere che la campagna romana è un luogo riconosciuto dalla memoria collettiva, proprio perché ha mantenuto attraverso i secoli i suoi lineamenti fisici ed insediativi, come è provato da secoli di produzione artistica (come gli affreschi della Roma classica, gli scorci dei pittori fiamminghi, quelli di Lawrence-Alma Tadema, di Netto, di Maccari, di Pinelli, ecc. ), letteraria (dalle opere di Virgilio e Cicerone, ai diari dei viaggiatori dell’800, come Goethe e Stendhal,e ancora più recentemente ad es. da Carlo Emilio Gadda), e dalla documentazione amministrativa descrittiva del territorio (atti di cessione di terreni, mappe catastali e censuarie, ecc.).

Le ragioni addotte dal Ministero — sia nelle pregresse corrispondenze e negli atti istruttoria, e sia nel provvedimento impugnato — si sono sempre poste su di una linea di costante coerenza, per cui la dichiarazione del notevole interesse pubblico dei beni in questione appare puntualmente motivata, sia nelle sue linee generali di intervento che con riferimento alle specifiche aree interessate.

Il vincolo, è una scelta discrezionale, afferente allo stretto merito amministrativo, ispirata ad un interesse pubblico dell’intera collettività , rispetto alla quale non emergono evidenti ragioni di illogicità o di arbitrarietà, delle quali nella specie, non si ravvisano assolutamente elementi sintomatici.

In tale prospettiva, per la speciale tutela di una risorsa unica ed in via di esaurimento, non si poteva prescindere dall’inclusione nel suo ambito anche delle attività estrattive per l’impatto oggettivamente devastante che hanno sul paesaggio.

Nè può condividersi l’affermazione per cui il compendio individuato sarebbe stata una vasta porzione di territorio che non avrebbe costituito né un circoscritto, ed individuato, “complesso di beni” e nemmeno un “quadro panoramico”.

La lettera attuale dell’articolo 136 (come modificata di recente) infatti non pone limiti quando individua la possibilità di vincolo con riferimento a:

“c) i complessi di cose immobili che compongono un caratteristico aspetto avente valore estetico e tradizionale, inclusi i centri ed i nuclei storici;

d) le bellezze panoramiche e così pure quei punti di vista o di belvedere, accessibili al pubblico, dai quali si goda lo spettacolo di quelle bellezze”.

Pertanto l’espressione “complesso di cose immobili” non va inteso in senso di contiguità o di vicinanza, ma può concernere ambiti che, seppur differenziati al loro interno, costituiscano, nel loro insieme inscindibile, un unico complesso paesaggistico.

Non rinvenendosi, nella norma, alcuna espressa limitazione, è dunque evidente che la nozione “complesso di beni” deve essere intesa nel senso che deve trattarsi di elementi di differente natura, pregio estetico,e destinazione, i quali sono unificati dal fatto di costituire un “bene culturale” , perché il loro insieme racchiude l’essenza stessa di quel “richiamo identitario”, che il Codice tutela in misura massima possibile.

Nel caso, è proprio la varietà degli ambiti interessati (pianori, filari di pini marittimi, poggi, valli, forre, campi, rii e torrenti, ed anche edilizia abusiva e cave, questi ultimi da riqualificare ) che sono incorniciate dal profilo dei Colli Albani, che nel complesso costituiscono l’elemento di unitarietà e di unicità del territorio in questione sul piano paesaggistico ed ambientale.

Quanto al profilo panoramico si ricorda che, l’articolo 2, comma 1, lettera f) del D.Lgs. 26 marzo 2008, n. 63 — nell’eliminare dalla norma l’espressione “…considerate come quadri…” — ha proprio voluto elidere dall’ambito oggettivo di applicazione della norma il limite concernente la visione estetico-panoramica del bene. Pertanto in base alla nuova normativa, l’imposizione del vincolo non può più essere subordinata all’esistenza di punti di vista dei quali si possa godere della bellezza panoramica perché la legge tutela il paesaggio di per sé come valore autonomo, sintesi e somma del rilievo naturalistico, ambientale, archeologico, culturale ed umano, del territorio.

____ 4.§. Possono infine essere confutate unitariamente rispettivamente il primo ed il secondo profilo del primo motivo,ed altresì il secondo ed il terzo motivo che attendono ad un’unica questione sostanziale.

____ 4.§. 1.a. La Soprintendenza, nel rispondere alle osservazioni relative a “Porta medaglia” non si sarebbe fatta carico dei rilievi di carattere generale sul vincolo; ed al contrario per quanto riguarda l’area di “Tor Tignosa” non avrebbe argomentato in merito alle ragioni specifiche che l’avrebbero indotta da assoggettare a vincolo un’area sulla quale è esercitata da anni l’attività estrattiva di pozzolana , che sarebbe un “materiale raro ai sensi dell’articolo 4 della legge regionale Lazio 17/2004” (primo profilo del primo motivo);

____ 4.§. 1.b. Le motivazioni sarebbero in palese contrasto con l’articolo 28 delle Norme di Attuazione del vincolo, relativo alla regolamentazione dell’attività estrattive sull’area, che avrebbe espressamente consentito ampliamenti delle cave, “in considerazione di un interesse economico di carattere pubblico, esclusivamente per l’escavazione di materiale raro” , in conformità a quanto previsto dall’articolo 17 della legge regione Lazio 24/1998. Pertanto la direzione proponente il vincolo non avrebbe potuto rigettare l’osservazione (secondo profilo del primo motivo).

____ 4.§. 2. a. L’illegittimità del provvedimento sarebbe confermata dalla nebulosità del riferimento al disposto della legge regionale n. 24/98 che non terrebbe conto del principio della certezza del diritto e del legittimo affidamento della ricorrente sia su provvedimenti pienamente legittimi, e sia sul suo diritto al mantenimento della situazione giuridica esistente fino all’adozione di un provvedimento di revoca di cui all’articolo 21-quinquies della legge 241/1990 (primo profilo del secondo motivo).

____ 4.§.2.b. La Soprintendenza competente avrebbe in precedenza espresso il proprio parere favorevole nei procedimenti autorizzatori delle attività estrattive della ricorrente (secondo profilo del secondo motivo).

____ 4.§ 2. c. L’articolo 28 delle norme di attuazione del vincolo (NTA) mentre non disciplina le cava autorizzate ai sensi dell’articolo 35 della legge regionale n. 17/2004, al II° comma, dispone che “l’ampliamento non può superare il 50% della cava autorizzata ai sensi della L. R. Lazio n. 17/2004”. Pertanto in base all’articolo 28 del NTA — che riprenderebbe una norma del tutto analoga, l’articolo 8, comma tre, lettera d) della (abrogata) L.R. n. 29/1997 che recava misure di salvaguardia a tutela dei parchi — la cava autorizzata potrebbe continuare tranquillamente ad essere esercitata fino al suo esaurimento. Pertanto l’osservazione della ricorrente non poteva essere rigettata anche in considerazione del rilevante interesse economico di carattere pubblico dell’attività estrattiva (terzo profilo del secondo motivo).

____ 4.§.2.d. Ai sensi dell’articolo 17 della legge regione Lazio n. 24/98 e dell’articolo 28 delle Norme di Attuazione del vincolo, sia le prescrizioni per il recupero ambientale delle cave esistenti, e sia la valutazione per il rilascio delle autorizzazioni paesistiche per eventuali ampliamenti, sarebbero di competenza della Giunta Regionale e non del Ministero, il quale non avrebbe avuto la possibilità tecnica di valutare gli altri interessi pubblici coinvolti (quarto profilo del secondo motivo).

____ 4.§.3.§. Infine con il terzo motivo si deduce che il rigetto riferito al solo ampliamento non terrebbe conto del fatto che, nel caso, non si trattava di ampliamento, in quanto le aree sarebbe già ricomprese nel perimetro oggetto dell’autorizzazione ,per cui la ricorrente avrebbe avuto un diritto al rilascio in virtù della normativa in materia di cave. Quando la ricorrente aveva fatto la domanda di autorizzazione comprendendo, in tutto l’ambito della cava, le aree oggi definite come “ampliamenti”, le aree del progetto non erano assoggettate ad alcun vincolo e la loro destinazione urbanistica era compatibile con l’attività estrattiva. Le aree in quanto inserite nel progetto originario di cava non erano qualificabili né come ampliamenti, né come “riserva mineraria” ma come “altre superfici attinenti alla medesima attività estrattiva” alle quali fino all’entrata in vigore della legge regione Lazio n. 1/1980 si sarebbe estesa automaticamente l’autorizzazione, in caso di esaurimento della cava coltivata. La predetta L.R. Lazio era stata poi interamente sostituita dalla L. R. Lazio 27/1993, la quale l’articolo 39 introduce un nuovo regime transitorio per il quale tra l’altro i lavori in atto di coltivazione delle cave ai sensi della legge n.1/1980 potevano proseguire secondo i progetti approvati. Pertanto il rilascio di autorizzazione comunale, non concernendo un’area vincolata, avrebbe costituito un’attività obbligata; e la ricorrente avrebbe potuto esercitare l’attività estrattiva su tutte le aree individuate nel progetto presentato.

____ 4.§.4. Tutte le doglianze devono essere disattese per un duplice ordine di considerazioni.

In linea generale, il richiamo ai principi di trasparenza, certezza del diritto e l’affidamento del privato su attività già autorizzate deve essere bilanciato con la considerazione della rilevanza generale degli interessi paesaggistici qui in discussione, che impone che le attività nei siti vincolati si svolgano nel rispetto delle finalità generali di tutela e conservazione, così come cristallizzate nelle relative NTA del vincolo.

Ricollegandosi idealmente alle considerazioni di cui ai punti che precedono, deve sottolinearsi,da un lato e nei limiti di cui si dirà, il principio della prevalenza della tutela in esame sugli interessi privati; e dall’altro il ricordato carattere di autonomia e specialità del potere di cui all’articolo 138 terzo comma (dopo la novella del 2008) del Codice, che può ,e deve, essere esercitato quando siano in pericolo interessi che, travalicando l’ambito localistico, afferiscano a valori qualificati fondamentali ex art. 9 Cost. dall’ordinamento giuridico.

Tuttavia per cercare di armonizzare esigenze oggettivamente contrapposte, l’art. 138, primo comma, relativamente alla proposta di vincolo e dell’art. 140, II° co. per la dichiarazione impongono “le norme di gestione” con la previsione di una “specifica disciplina diretta ad assicurare la conservazione dei valori espressi dagli aspetti e caratteri peculiari del territorio considerato”.

Tale disposizione deve essere idealmente raccordata all’art. 42,I° della Cost., per cui è compito del legislatore determinare “i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”.

In sostanza la dichiarazione di notevole interesse paesaggistico, per quello che qui cale, non si pone come un vulnus assoluto alla libera iniziativa economica privata assicurata dal I° del cit. art. 42, sia pure con il limite di cui al II co. per cui “non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana”.

La considerazione dell’interesse pubblico generale perseguito, che è stata legittimamente posta a base del provvedimento, ben supporta sul piano logico e giuridico anche la reiezione dell’osservazione relativamente, e limitatamente, alla richiesta di esclusione delle aree in questione dalla dichiarazione di notevole interesse paesaggistico, perché interessate da attività estrattive.

L’infondatezza delle censure relative alla violazione del principio del “contrarius actus” di cui all’art. 21-quinquies e 21-nonies della L. n.241/1990 e s.m.i. deve essere individuata nel fatto che il provvedimento di vincolo non inibisce automaticamente l’attività in quanto l’articolo 3 delle norme di attuazione (come del resto ricordato anche dalla società ricorrente), dispone che “le autorizzazioni rilasciate ai sensi dell’articolo 146 e 159 del Codice BB.CC.PP. prima della dichiarazione di pubblico interesse dell’ambito territoriale disciplinato dale presenti norme devono intendersi valide anche se in contrasto con le sopravvenute disposizioni di cui alle presenti norme, fino alla scadenza della validità quinquennale dell’autorizzazione medesima”.

L’articolo 28 del NTA del vincolo poi reca una specifica disciplina per l’apertura di nuove cave, l’ampliamento di quelle esistenti e delle modalità di esercizio di una cava autorizzata.

La motivazione del rigetto dell’osservazione – che attiene esclusivamente al profilo motivazione dell’atto — è quindi legittima per la parte concernente la richiesta di stralcio delle aree dal vincolo, mentre la situazione sostanziale della ricorrente resta oggettivamente disciplinata esclusivamente dalle NTA (specificamente previste dal Codice) allegate al vincolo proprio in relazione all’articolo 28 delle norme di attuazione il quale disciplina l’attività estrattiva in aree vincolate :

— consentendo la continuazione dell’attività legalmente in esercizio secondo i progetti esistenti, ”e per gli effetti dell’art. 1 della legge regionale n.30/01” (terzo comma);

— prescrivendo inoltre che “Contemporaneamente all’avanzamento dei lavori di escavazione assentiti … è obbligatorio procedere con l’opera di rimodellamento del suolo in accordo con la morfologia dei luoghi; le aree scavate sono comunque sottoposte ad obb
L’ampliamento dell’attività estrattiva in aree vincolate è dunque consentito fino al 50% “in considerazione di un interesse economico di carattere pubblico, esclusivamente per l’escavazione di materiale raro” in conformità a quanto previsto dall’articolo 17 della legge regione Lazio 24/1998 su autorizzazione della Giunta regionale, per cui non c’è stata nessuna invasione da parte delle competenze regionali.

A tale proposito ed anche con riguardo alla questione della discarica degli inerti, la relativa autorizzazione sarebbe stata opponibile sul piano paesaggistico solo se ed in quanto si fosse già perfezionata in precedenza, come afferma la società ricorrente. Ma tale accertamento di carattere oggettivo esula dal presente giudizio.

In ogni caso, l’attività di discarica – senza esclusioni tipologiche — è espressamente inibita, in linea generale e senza eccezioni, dal punto 4.8. e 4.8.2 della Tabella B dell’art. 9 delle NTA per cui le discariche esistenti – successivamente alla scadenza dell’autorizzazione paesaggistica– devono essere eliminate e la realizzazione di qualunque tipo di discarica non è compatibile con il vincolo.

Il che non vuol però dire che gli inerti che residuano dal ciclo produttivo dell’attività estrattiva non possano, e debbano, essere utilizzati per ripristinare la morfologia originaria ai sensi dell’articolo 5 del D. Lgs. 30 maggio 2008 n.117 di rifiuti di estrazione.

In conclusione sul punto le Norme di attuazione del vincolo cercano di coniugare un difficile equilibrio tra la conservazione del territorio ed una gestione non distruttiva dei beni con una fase transitoria rispettosa dei provvedimenti legittimamente in vigore.

Tutti i motivi devono dunque essere respinti.

____ 5.§. In conclusione il ricorso è complessivamente infondato e deve essere respinto.

Le spese tuttavia, in relazione all’assoluta novità delle questioni trattate, possono essere compensate fra tutte le parti.

P.Q.M.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 10/11/2010 n.3363 proviene da Giustamm.

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 10/11/2010 n.6569

Redazione Giustamm.it — Tue, 09 Nov 2010 23:00:00 +0000

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 10/11/2010 n.6569

L. Papiano Pres. – C. Testori Est.
Tecno Impianti S.n.c. di Pezzoni A. & C. (Avv.ti D. De Sanctis e V. Speranza) contro il Comune di Pisa (Avv.ti G. Gigliotti, G. Lazzeri, S. Caponi) e nei confronti di Società Mannelli S.r.l. (Avv. M. Manetti) ed altra (non costituita)

sulle dichiarazioni ex art. 38 lett. c) del Codice appalti e sulla necessità della pronuncia del giudice dell’esecuzione per il verificarsi dell’effetto estintivo del reato

1. Contratti della p.a. – Reato – Estinzione ex art. 445 comma 2 c.p.p. – Non opera automaticamente ma necessita di una pronuncia del giudice dell’esecuzione

2. Contratti della p.a. – Lex specialis – Può richiedere dichiarazioni più specifiche e dettagliate di quelle ex art. 38 lett. c) Codice appalti e legittimamente prevedere l’esclusione per la loro incompletezza – Fattispecie

1. L’estinzione ex art. 445 comma 2 c.p.p. non opera automaticamente, ma necessita di una pronuncia del giudice dell’esecuzione che deve accertare la sussistenza dei presupposti a cui la norma subordina l’effetto estintivo

2. La complessiva lex specialis può richiedere dichiarazioni più specifiche e dettagliate di quelle ex art. 38 lett. c) Codice appalti e legittimamente prevedere l’esclusione per la loro incompletezza. Nella specie è legittima l’esclusione disposta per la mancata dichiarazione di una sentenza patteggiata laddove la legge di gara prescriveva di dichiarare “tutte le condanne risultanti dal casellario giudiziale, comprese quelle per le quali il dichiarante abbia beneficiato della non menzione” e richiedeva, altresì, di fornire specifici dettagli relativi alle singole condanne, riguardanti anche “eventuali provvedimenti di riabilitazione o estinzione”

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 369 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Tecno Impianti S.n.c. di Pezzoni Alfredo & C., rappresentata e difesa dagli avv. Dionigi De Sanctis e Vincenzo Speranza, con domicilio eletto presso Simone Nocentini in Firenze, via dei Rondinelli 2;

contro

Comune di Pisa in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppina Gigliotti, Gloria Lazzeri, Susanna Caponi, con domicilio eletto presso Graziella Ferraroni in Firenze, via Duca D’Aosta 2;

nei confronti di

– Società Mannelli S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Manetti, con domicilio eletto presso Maurizio Manetti in Firenze, via B. Varchi 59;

– Società Laterra S.r.l.;

per l’annullamento

A) con l’atto introduttivo del giudizio:

– della determina n. D/15/222 del 17.2.2010, con la quale il funzionario Responsabile del Comune di Pisa ha disposto la revoca dell’aggiudicazione provvisoria in favore della società Tecno Impianti S.n.c. e la conseguente decadenza della medesima dalla ga
– ove e per quanto occorra, della nota n. 2645 del 21.01.2010 con la quale è stato comunicato alla impresa ricorrente l’avvio del procedimento ex art.7 L.241/90, per la revoca dell’aggiudicazione provvisoria della presente procedura di gara;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ancorchè incogniti.

B) con i motivi aggiunti depositati il 15/6/2010:

– della determinazione DIR-15/643 del 25.05.2010 con cui il Comune di Pisa ha disposto l’aggiudicazione definitiva dei lavori di cui si tratta in favore della società controinteressata.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pisa e della Società Mannelli S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2010 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1) Con bando pubblicato il 30/9/2009 il Comune di Pisa ha indetto una procedura aperta per l’affidamento di lavori di demolizione e rifacimento degli impianti di illuminazione pubblica in varie strade di Tirrenia, da aggiudicare in base al criterio del prezzo più basso.

Nella seduta del 25/11/2009 la gara è stata provvisoriamente aggiudicata alla ditta Tecno Impianti s.n.c., che ha offerto un ribasso del 20,968% sull’importo dei lavori di € 532.262,94.

In fase di accertamento dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 la stazione appaltante ha peraltro rilevato, a carico di un socio amministratore cessato dalla carica il 4/12/2009, una sentenza pronunciata ex art. 444 c.p.p. passata in giudicato e non dichiarata in sede di gara; conseguentemente, nonostante le controdeduzioni formulate dall’impresa, il Comune di Pisa ha disposto, con determina dirigenziale n. D-15/222 del 17/2/2010: di non procedere all’aggiudicazione definitiva dei lavori di cui si tratta nei confronti della ditta Tecno Impianti s.n.c., di dichiararne la decadenza dall’aggiudicazione provvisoria, di incamerare la cauzione provvisoria, di segnalare quanto sopra all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici e di aggiudicare provvisoriamente i lavori in questione alla ditta Mannelli s.p.a.

2) Contro il provvedimento di cui sopra e per il risarcimento del danno subito e subendo la ditta Tecno Impianti s.n.c. ha proposto il ricorso in epigrafe formulando censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si è costituito in giudizio il Comune di Pisa che ha eccepito l’inammissibilità del gravame e ne ha chiesto comunque la reiezione perché infondato.

3) Nella camera di consiglio del 24 marzo 2010 questo Tribunale, con ordinanza n. 218, ha respinto la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato.

Si è successivamente costituita in giudizio, per resistere al ricorso, la società Mannelli s.p.a.

Contro la decisione cautelare di questo TAR la ditta ricorrente ha proposto appello, che la Sezione Quinta del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 2503 dell’1 giugno 2010, ha accolto “ai limitati fini della fissazione del merito“.

4) Con atto di motivi aggiunti depositato il 18/6/2010 Tecno Impianti s.n.c. ha esteso l’impugnazione alla determina dirigenziale n. DZ-15/643 del 25/5/2010 con cui il Comune di Pisa ha disposto l’aggiudicazione definitiva dei lavori di cui si controverte alla società Mannelli s.p.a.; ed ha chiesto altresì la restituzione della cauzione pari a € 11.685,00 nel frattempo escussa dalla stazione appaltante.

L’Amministrazione resistente ha depositato una memoria difensiva.

La nuova istanza cautelare proposta con i motivi aggiunti è stata trattata da questo Tribunale nella camera di consiglio del 21 giugno 2010 ed è stata respinta con ordinanza n. 473 nella considerazione che i motivi aggiunti erano stati notificati alla società controinteressata nel domicilio reale e non nel domicilio eletto; nel contempo, peraltro, il TAR ha fissato la pubblica udienza del 19 ottobre 2010 per la trattazione della causa nel merito.

5) La società ricorrente ha allora provveduto a notificare i motivi aggiunti alla società Mannelli s.p.a. nel domicilio eletto ed ha quindi rinnovato l’istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati. Tanto la controinteressata quanto la ricorrente hanno depositato memorie in vista della successiva camera di consiglio del 14 luglio 2010 in cui il Tribunale, con ordinanza n. 615, ha infine accolto la domanda cautelare di sospensione del provvedimento di aggiudicazione definitiva impugnato con i motivi aggiunti.

6) Tutte le parti hanno depositato memorie conclusive in vista dell’udienza del 19 ottobre 2010, in cui la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1) Il bando relativo alla gara di cui si discute prevedeva al punto 7): “Modalità di partecipazione. Le imprese interessate devono presentare la domanda di partecipazione e le offerte, attenendosi alle istruzioni messe a disposizione dall’Amministrazione, atti ai quali integralmente si rinvia per le modalità di partecipazione“.

Il documento “Modalità di svolgimento della gara… e istruzioni per la partecipazione” prescriveva al punto 1 “Modalità di presentazione dell’offerta” che i concorrenti dovevano inviare al Comune di Pisa un plico contenente due buste, nella prima delle quali doveva essere contenuta la documentazione indicata nell’allegato n. 1.

L’allegato n. 1 elencava, tra la documentazione da presentare, la “domanda di partecipazione redatta secondo il facsimile all. 2” (punto 1) e le “eventuali dichiarazioni sostitutive previste dalle note 13 e 14 a piè pagina dell’allegato n. 2“; a quest’ultimo proposito il punto 3) precisava: “Le dichiarazioni dovranno riportare tutte le condanne risultanti dal casellario giudiziale, comprese quelle per le quali il dichiarante abbia beneficiato della non menzione. Nella dichiarazione dovranno essere specificati sia i reati commessi mediante riferimento agli articoli specifici del codice penale o di altre norme aventi natura penale, sia natura che quantum della pena irrogata, eventuali provvedimenti di riabilitazione o estinzione“.

A sua volta l’allegato n. 2 (costituente il “modulo domanda di partecipazione“) conteneva al punto 9) la dichiarazione circa l’insussistenza di condanne ostative alla partecipazione alle pubbliche gare, nonché un richiamo alla nota 13 che – anche con riferimento ad eventuali dichiarazioni sostitutive da produrre nel caso in cui detti elementi, riferiti ad altri soggetti, non fossero di piena e diretta conoscenza di chi presentava l’istanza – precisava: “Le dichiarazioni dovranno riguardare tutte le condanne risultanti dal casellario giudiziale, comprese quelle per le quali il dichiarante abbia beneficiato della non menzione (vedi punto 3 dell’allegato 1 del presente documento) “.

Quanto alle cause di esclusione dalla gara il documento “Modalità di svolgimento della gara… e istruzioni per la partecipazione” prevedeva, tra le altre, che l’impresa sarebbe stata esclusa (punto 5 lett. m) nel caso in cui “non avesse dichiarato tutte le condanne risultanti dal casellario giudiziale” ovvero (punto 5 lett. o) “la domanda di partecipazione e le restanti dichiarazioni non siano redatte in conformità alle istruzioni dell’Amministrazione“.

2) L’impresa ricorrente, all’epoca dei fatti denominata Tecno Impianti s.n.c. di Borrelli Giuseppe e Pezzoni Alfredo (denominazione successivamente variata in Tecno Impianti di Pezzoni Alfredo & C. s.n.c.), ha presentato domanda di partecipazione alla gara di cui si controverte allegando una dichiarazione sostitutiva datata 9/11/2009 a firma del sig. Giuseppe Borrelli, in qualità di socio amministratore, riguardante anche la circostanza “che nei suoi confronti non è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale“.

Intervenuta l’aggiudicazione provvisoria, il Comune di Pisa ha proceduto ai necessari accertamenti rilevando che nei confronti del sig. Giuseppe Borrelli (non più socio dell’impresa dal 4/12/2009) risultava una sentenza di condanna passata in giudicato non dichiarata dal predetto, in violazione di quanto prescritto dalla lex specialis di gara (si tratta di una sentenza pronunciata ex art. 444 c.p.p. dal Tribunale di Pescara in data 5/10/2006, con cui è stata applicata la pena di mesi 1 e giorni 10 di arresto ed € 2.222,00 di ammenda per il reato di cui all’art. 22 comma 10 del T.U. n. 286/1998 in tema di immigrazione, con sospensione della pena e successiva concessione dell’indulto); di qui la comunicazione di avvio del procedimento di decadenza dell’aggiudicazione provvisoria, seguita dalle controdeduzioni dell’impresa interessata, ritenute peraltro insoddisfacenti dalla stazione appaltante, che ha infine adottato il provvedimento impugnato. Le ragioni di tale determinazione sono illustrate nell’allegato A al provvedimento in questione e possono essere così sintetizzate:

– le prescrizioni dettate dalla stazione appaltante per la partecipazione alla gara imponevano di dichiarare tutte le eventuali condanne subite, nessuna esclusa, comprese le sentenze patteggiate e quelle per le quali si sia beneficiato della non menzione;
– spettava all’Amministrazione e non al concorrente valutare la gravità del reato e la sua incidenza sulla moralità professionale;

– anche se è maturato il periodo di tempo necessario per l’estinzione del reato, la stessa non opera automaticamente e dunque tale circostanza non basta per giustificare l’omessa dichiarazione;

– tale omissione integra una dichiarazione non veritiera costituente di per sé autonoma causa di esclusione e, quindi, di decadenza dell’aggiudicazione provvisoria.

3) Occorre preliminarmente esaminare l’eccezione di inammissibilità formulata dalla difesa dell’Amministrazione resistente con riferimento alla circostanza che l’impresa ricorrente avrebbe dovuto impugnare anche il bando di gara, in quanto lesivo.

Il Collegio osserva che la ricorrente non lamenta pregiudizi derivanti dalla formulazione del bando, ma anzi sostiene di avere correttamente interpretato e applicato le prescrizioni di gara; essa non era dunque tenuta ad estendere l’impugnazione alla lex specialis: l’eccezione risulta perciò infondata, dovendosi piuttosto valutare nel merito l’attendibilità o meno di quanto prospettato nel ricorso circa l’osservanza della disciplina di gara da parte della predetta impresa.

4) Nell’atto introduttivo del giudizio si sostiene con la prima censura: che quando il sig. Giuseppe Borrelli ha reso la dichiarazione di cui si discute erano decorsi più di due anni dalla data della sentenza patteggiata; che dunque erano ormai estinti il reato (contravvenzionale) e ogni effetto penale, a norma dell’art. 445 comma 2 c.p.p., richiamato nell’ultima parte dell’art. 38 comma 1 lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006; che pertanto l’interessato non era tenuto a dichiarare la sentenza in questione e che conseguentemente tale mancanza non può integrare una dichiarazione mendace.

La censura è infondata; contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso l’estinzione ex art. 445 comma 2 c.p.p. non opera automaticamente, ma necessita di una pronuncia del giudice dell’esecuzione che deve accertare la sussistenza dei presupposti a cui la norma subordina l’effetto estintivo; in tal senso si è recentemente espressa Cass. Penale, Sez. I, 24 novembre 2009 n. 49987 e conforme è anche l’orientamento del Giudice amministrativo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 giugno 2010 n. 4019; TAR Liguria, Sez. II, 18 febbraio 2009 n. 233; TAR Piemonte, Sez. I, 10 ottobre 2008 n. 2568). Cade dunque il presupposto da cui muove il ragionamento della parte ricorrente e la stessa documentazione depositata in giudizio da Tecno Impianti conferma l’infondatezza della doglianza: l’estinzione del reato di cui alla sentenza patteggiata del 2006 è stata infatti dichiarata in data 28/12/2009 dal Giudice dell’esecuzione del Tribunale di Pescara, che ha accolto l’istanza in tal senso formulata dal sig. Giuseppe Borrelli in data 7/5/2009; perciò quando il predetto, in qualità di amministratore, ha reso (in data 9/11/2009) la dichiarazione ritenuta mendace dal Comune di Pisa egli era consapevole sia della necessità di una pronuncia del giudice, sia della circostanza che l’estinzione non poteva ancora essere fatta valere.

5) Con il secondo motivo l’impresa ricorrente ha dedotto, in sintesi: che la valutazione circa l’incidenza di un reato sulla moralità professionale è rimessa (almeno in prima battuta) allo stesso concorrente, che dunque non è tenuto a dichiarare necessariamente tutte le sentenze di condanna o equiparate; che le prescrizioni di gara hanno fedelmente riprodotto il contenuto dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, per cui non era imposta una dichiarazione relativa a tutti i reati.

Anche questa censura è infondata perché muove da presupposti erronei. Non è vero che la lex specialis di gara non prevedeva nulla di più rispetto a quanto tassativamente indicato dal citato art. 38; al contrario, la disciplina riguardante le modalità di partecipazione (dettagliatamente richiamate al precedente punto 1) era finalizzata ad acquisire la conoscenza di tutti i precedenti penali riguardanti i soggetti interessati; ciò era espresso con chiarezza ed evidenza dalla formulazione del punto 3 dell’allegato 1 al documento “Modalità di svolgimento della gara… e istruzioni per la partecipazione“, richiamato dalla nota 13 dell’allegato n. 2 (costituente il “modulo domanda di partecipazione“); il citato punto 3 prescriveva di dichiarare “tutte le condanne risultanti dal casellario giudiziale, comprese quelle per le quali il dichiarante abbia beneficiato della non menzione” e richiedeva, altresì, di fornire specifici dettagli relativi alle singole condanne, riguardanti anche “eventuali provvedimenti di riabilitazione o estinzione“. Quest’ultimo elemento è particolarmente significativo: vuol dire che la stazione appaltante imponeva di dichiarare anche le condanne in relazione alle quali erano ormai venuti meno gli effetti penali, cioè condanne che l’art. 38 comma 1 lett. c) del Codice dei contratti pubblici non annovera tra quelle costituenti causa di esclusione dalla partecipazione alle gare. Ciò significa che la stazione appaltante ha in proposito dettato prescrizioni (la cui legittimità non è oggetto di discussione del presente giudizio) ben più restrittive di quelle del citato art. 38, imponendo la dichiarazione di tutte le condanne, nessuna esclusa e, correlativamente, sottraendo ai concorrenti ogni possibilità di valutare la rilevanza delle stesse ai fini dell’ammissione alla procedura.

È pacifico (e non è peraltro contestato nell’atto introduttivo del giudizio) che la stazione appaltante può richiedere, in ordine ai profili di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, dichiarazioni più specifiche e dettagliate di quelle prescritte dalla norma; in particolare, per quanto riguarda il comma 1 lett. c), può imporre di dichiarare tutte le condanne penali (o equiparate): in tal senso si vedano, tra le altre, le decisioni del Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 giugno 2010 n. 4019 e 4 agosto 2009 n. 4905. L’incompletezza di tali dichiarazioni concreta la violazione, da un lato, di un obbligo prescritto dalla disciplina di gara, dall’altro del più generale obbligo di rendere autodichiarazioni veritiere; in una controversia per molti aspetti simile alla presente la Sezione Quinta del Consiglio di Stato, con la sentenza 13 luglio 2010 n. 4520, ha riconosciuto la legittimità di un provvedimento di annullamento di un’aggiudicazione provvisoria fondato sulla riscontrata violazione degli obblighi di cui sopra.

Nella vicenda in esame la mancata dichiarazione relativa alla sentenza patteggiata del 2006 costituisce violazione delle rigorose prescrizioni dettate dal Comune di Pisa, con specifico riferimento al punto 5 lett. m) e o) delle “Modalità di svolgimento della gara… e istruzioni per la partecipazione“, nonché del più generale obbligo di rendere dichiarazioni veritiere; e ciò legittima l’esclusione dell’impresa ricorrente dalla gara.

6) Le conclusioni raggiunte al punto precedente valgono anche per evidenziare l’infondatezza delle censure di cui al terzo motivo dell’atto introduttivo con cui si contesta la mancata motivazione in ordine alla gravità del reato oggetto della sentenza patteggiata del 2006 e alla sua incidenza sulla moralità professionale.

Infondato, anzi irrilevante è poi il richiamo all’indulto concesso al sig. Giuseppe Borrelli nel 2007 relativamente alla pena patteggiata nel 2006: l’indulto estingue la pena e non il reato e dunque non poteva avere alcuna incidenza ai fini della partecipazione alla gara di cui si controverte.

Del tutto inconsistente è, infine, l’ultima censura dedotta nell’atto introduttivo del giudizio; le ragioni dell’operato dell’Amministrazione sono infatti ampiamente illustrate nel provvedimento impugnato e nell’atto ad esso allegato, anche con riferimento alle controdeduzioni formulate dalla parte ricorrente.

7) In conclusione, tutte le censure formulate con l’atto introduttivo del giudizio risultano infondate.

8) Quanto ai motivi aggiunti depositati il 18/6/2010 si osserva:

– Tecno Impianti s.n.c. ha esteso l’impugnazione alla determina dirigenziale n. DZ-15/643 del 25/5/2010 con cui il Comune di Pisa ha disposto l’aggiudicazione definitiva dei lavori di cui si controverte alla società Mannelli s.p.a.;

– tale provvedimento è stato adottato benché la stazione appaltante avesse accertato che nel casellario giudiziale del sig. Renzo Mannelli, Presidente del C.d.A. della predetta società, figura un decreto penale di condanna non dichiarato all’atto della pr
– contro la determina dirigenziale di cui sopra la parte ricorrente ha dedotto la censura di disparità di trattamento, sostenendo che le considerazioni poste a fondamento dell’atto impugnato confermavano l’illegittimità della sua esclusione dalla gara: il
9) L’interesse della società ricorrente all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore della controinteressata sussiste solo se a tale annullamento si accompagni quello del provvedimento adottato in danno della ricorrente medesima e impugnato con l’atto introduttivo del giudizio; in caso contrario Tecno Impianti non trarrebbe alcun vantaggio dal venir meno dell’aggiudicazione definitiva, di cui semmai si gioverebbero le imprese collocatesi nella graduatoria della gara alle spalle delle due contendenti.

Attraverso le censure formulate con i motivi aggiunti, in realtà, la ricorrente punta ad evidenziare non l’illegittimità (per vizi propri) dell’aggiudicazione definitiva alla controinteressata, bensì l’illegittimità del provvedimento originariamente impugnato nel presente giudizio, in quanto fondato su una interpretazione della disciplina di gara poi smentita dagli atti successivi: di qui la disparità di trattamento. Chiarito dunque che il Collegio deve pronunciarsi circa la legittimità o meno dell’aggiudicazione definitiva solo in relazione alla sua eventuale illegittimità derivata, va subito rilevato che non sussistono gli estremi per ravvisare la pretesa disparità di trattamento, atteso che il Comune di Pisa ha fondato la ritenuta “scusabilità” dell’omissione imputata all’impresa controinteressata su circostanze che non ricorrono per quanto riguarda l’omissione che invece ha condotto all’adozione, a carico di Tecno Impianti, del provvedimento impugnato con l’atto introduttivo del giudizio; basta pensare che nel caso dell’impresa ricorrente la dichiarazione carente è stata resa dallo stesso soggetto a carico del quale figurava il precedente penale non dichiarato, mentre nel caso dell’impresa controinteressata è stata resa da un soggetto diverso. Tanto è sufficiente per differenziare in modo significativo le due situazioni ed impedisce di rimettere in discussione l’esclusione della ricorrente dalla gara per incompletezza e non veridicità di una delle dichiarazioni richieste, che non è risultata affetta dei vizi dedotti con l’atto introduttivo del giudizio.

Per quanto infine riguarda le argomentazioni ampiamente sviluppate nei motivi aggiunti relative alla disciplina del casellario giudiziale, al contenuto delle relative certificazioni ed al preteso contrasto tra diverse disposizioni della lex specialis di gara, il Collegio rileva in primo luogo la tardività delle censure formulate in proposito, non proposte con l’atto introduttivo del giudizio (notificato il 10/3/2010) bensì solo con i motivi aggiunti (notificati 15/6/2010). Tali censure sono comunque infondate; il punto 5 lett. m) della disciplina di gara comminava l’esclusione nel caso in cui il concorrente “non avesse dichiarato tutte le condanne risultanti dal casellario giudiziale“, utilizzando una formulazione della massima ampiezza, la cui portata era comunque inequivocamente e definitivamente chiarita dalla precisazione onnicomprensiva (e non certo contrastante) contenuta nel punto 3) dell’allegato 1.

10) Anche i motivi aggiunti risultano dunque infondati.

11) In relazione a quanto sopra il ricorso e i motivi aggiunti vanno respinti.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando, respinge il ricorso e i motivi aggiunti.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del giudizio in favore del Comune di Pisa e della società Mannelli s.p.a. nella misura di € 6.000,00 (seimila/00) oltre a CPA e IVA per ciascuna delle predette parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Papiano, Presidente

Carlo Testori, Consigliere, Estensore

Riccardo Giani, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 10/11/2010 n.6569 proviene da Giustamm.

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 10/11/2010 n.6570

Redazione Giustamm.it — Tue, 09 Nov 2010 23:00:00 +0000

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 10/11/2010 n.6570

L. Papiano Pres. – C. Testori Est.
LCD S.r.l. (Avv. F. Donati) contro ARSIA (Avv. L. Caso) e nei confronti di PIERRESTAMPA S.r.l. (Avv. M. De Stefanis)

sull’applicazione del termine stand and still anche alle procedure in economia

Contratti della P.A. –Obbligo di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e clausola standstill – Entrata in vigore del D.Lgs. n. 53/2010 – Appaiono funzionali a garantire la tempestività e dunque l’efficacia dell’esercizio del diritto di agire in giudizio – Principi da ritenersi prevalenti rispetto alla celerità nella conclusione del contratto – Cottimo fiduciario indetto ex art. 125, comma 11 del Codice dei contratti pubblici – Applicabilità

Con l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 53/2010 l’obbligo di comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (ex art. 79, comma 5, lett. a), del Codice dei contratti pubblici) e la clausola standstill (di cui all’art. 11, comma 10 del medesimo Codice), appaiono funzionali a garantire la tempestività e dunque l’efficacia dell’esercizio del diritto di agire in giudizio da parte dei concorrenti che si ritengano ingiustamente pregiudicati dall’esito della gara. Poiché tale obiettivo è privilegiato dall’ordinamento nazionale ed europeo rispetto alla celerità nella conclusione del contratto, appare logico ritenere che tanto i menzionati obblighi informativi ex art. 79, quanto la clausola standstill ex art. 11, comma 10, siano applicabili anche alle procedure in economia ed i specie al cottimo fiduciario indetto ex art. 125, comma 11 del Codice dei contratti pubblici, perché finalizzati ad assicurare l’effettività di un principio fondamentale e generale nel settore dei contratti pubblici

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1021 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

LCD S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Filippo Donati, con domicilio eletto presso Filippo Donati in Firenze, via dei Servi 49;

contro

ARSIA – Agenzia Regionale per lo Sviluppo e l’Innovazione nel Settore Agricolo e Forestale, rappresentata e difesa dall’avv. Luciana Caso, con domicilio eletto presso Luciana Caso in Firenze, Avv.ra Reg.le – P. Unita’ Italiana 1;

nei confronti di

PIERRESTAMPA S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Marco De Stefanis, con domicilio eletto presso Bruno Riccardo Nicoloso in Firenze, via A. Giacomini 4;

A) con l’atto introduttivo del giudizio:

per l’annullamento

– del decreto n. 139 del 19 maggio 2010 dell’ARSIA, recante “Aggiudicazione definitiva della fornitura di servizi editoriali e di servizi per la comunicazione istituzionale dell’ARSIA ai sensi dell’art. 125 D. lgs. n. 163/2006 e del regolamento regiona
– di ogni ulteriore provvedimento presupposto, conseguente e consequenziale, anche ignoto ai ricorrenti, ivi compresa la lettera dell’ARSIA prot. 0003483 del 12 maggio 2010, successivamente ricevuta da LCD, recante “Comunicazione ai sensi della legge 2

B) con i motivi aggiunti depositati il 9/8/2010:

– perché sia dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato tra ARSIA e PIERRESTAMPA S.r.l. in data 28/5/2010 ( prot. n. 0004030 del 31/5/2010), con conseguente aggiudicazione dell’appalto alla società ricorrente ovvero, subordinatamente, suo subentro n

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ARSIA e di Pierrestampa S.r.l., nonché il ricorso incidentale proposto da Pierrestampa S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2010 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1) Con lettera di invito datata 8/10/2009 l’Agenzia regionale per lo sviluppo e l’innovazione nel settore agricolo e forestale (ARSIA) ha indetto una consultazione con offerte, ai sensi dell’art. 125, comma 11 del D.Lgs. n. 163/2006, per la fornitura di servizi editoriali e di prodotti per la comunicazione istituzionale (durata dell’appalto: due anni; importo stimato del servizio: € 200.000,00).

A conclusione della procedura è risultata prima classificata nella graduatoria la società Pierrestampa s.r.l. alla quale, superata anche la fase di verifica dell’anomalia, ARSIA ha infine aggiudicato la fornitura dei servizi in questione con decreto dirigenziale n. 139 del 19/5/2010.

Contro tale provvedimento la società LCD s.r.l. ha proposto il ricorso in epigrafe, prospettando vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si sono costituite in giudizio, chiedendo la reiezione del gravame perché infondato, sia ARSIA (che ha tra l’altro prodotto il contratto nel frattempo stipulato), sia la controinteressata Pierrestampa s.r.l. (che ha, altresì, proposto ricorso incidentale finalizzato in primo luogo a dimostrare che la ricorrente doveva essere esclusa dalla gara).

2) Nella camera di consiglio del 14 luglio 2010 questo Tribunale, con ordinanza n. 617, ha fissato la pubblica udienza del 20 ottobre 2010 per la trattazione della causa nel merito.

3) Con atto depositato il 9/8/2010 LCD s.r.l. ha proposto motivi aggiunti con cui ha chiesto che sia dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato tra le controparti, con conseguente aggiudicazione a sè dell’appalto ovvero suo subentro nel contratto stesso.

Pierrestampa s.r.l. e LCD s.r.l. hanno infine prodotto memorie e documentazione in vista dell’udienza del 20 ottobre 2010, in cui la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1) Il capitolato speciale dell’appalto di cui si controverte, riguardante “Servizi di realizzazione grafica editoriale e fornitura di prodotti per la comunicazione istituzionale dell’ARSIA“, individuava, quale oggetto dell’appalto stesso (art. 1) tre tipologie di prestazioni, relative rispettivamente:

A) a prodotti di comunicazione quali libri, dépliants, manifesti, pannelli informativi, pagine redazionali;

B) a servizi connessi alla realizzazione di campagne promozionali;

C) a servizi connessi alla partecipazione e/o organizzazione da parte dell’Agenzia di manifestazioni espositive e convegnistiche.

Il citato art. 1 del capitolato prevedeva che le prestazioni sub B) e sub C) dovevano essere “rese a corpo e… remunerate con un corrispettivo fisso a forfait“; mentre le prestazioni sub A) dovevano essere “valutate secondo un listino di prezzi unitari corrispondenti alle voci di costo elencate nell’allegato 2” e avrebbero formato oggetto di specifici ordinativi.

L’art. 12 prevedeva, quale criterio di aggiudicazione, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da individuare mediante l’attribuzione di max 100 punti, di cui max 40 punti per l’offerta tecnica e max 60 punti per l’offerta economica.

Pervenute n. 8 offerte entro il termine prefissato del 26/10/2009, il Responsabile del procedimento, avendo rilevato che erano state formulate offerte con valori disomogenei ed al fine di procedere alla corretta valutazione delle stesse, ha inviato ai concorrenti, in data 27/11/2009, una richiesta di chiarimenti chiedendo “di specificare formalmente il prezzo unitario (cioè a dire a pagina) ” di una serie di voci ricomprese tra le prestazioni di cui alla parte A).

Acquisiti i chiarimenti richiesti, la procedura è proseguita fino all’aggiudicazione in favore di Pierrestampa s.r.l.

2) In sintesi LCD s.r.l. ha dedotto nel ricorso principale:

– l’offerta della controinteressata era ab origine inammissibile perché formulata, con riferimento alle prestazioni della parte A), per “scaglioni di pagine” e non per singole pagine; l’offerta della predetta impresa, come riformulata dopo l
– nella valutazione delle offerte economiche la stazione appaltante ha operato in modo irragionevole perché ha sommato aritmeticamente prezzi “a misura” e prezzi “a corpo“, così favorendo i concorrenti che hanno offerto prezzi “a corpo
– ha omesso le dichiarazioni ex art. 38 del Codice dei contratti pubblici di due legali rappresentanti;

– il suo fatturato nel triennio 2006-2008 per servizi e forniture nel settore oggetto di gara non raggiunge la soglia richiesta dalla lex specialis (€ 400.000,00);

– contrariamente a quanto dichiarato, LCD s.r.l. intrattiene rapporti economici con concessionarie di pubblicità e gruppi editoriali: e ciò comporta l’insussistenza di un requisito di partecipazione alla gara.

4) Secondo il pacifico orientamento giurisprudenziale quando nel giudizio sia stato proposto, oltre al ricorso principale, anche un ricorso incidentale tendente a contestare la legittimazione attiva del ricorrente principale, il giudice amministrativo deve fondare l’ordine di priorità dell’esame attenendosi ai principi di economia processuale e di logicità, con la conseguenza che deve dare priorità a quello dei due che risulti decisivo per dirimere la controversia (tra le più recenti, cfr. TAR Lazio, Sez. I, 3 maggio 2010 n. 9132). Va richiamata al riguardo la sentenza 10 novembre 2008 n. 11, in cui l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha tra l’altro puntualmente esaminato (paragrafo 13.2.2) il caso in cui “l’aggiudicatario di una gara – cui siano state ammesse almeno tre offerte – abbia dedotto l’illegittimità dell’atto che vi abbia ammesso il ricorrente principale“. La decisione citata ha ribadito la validità del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “ove il ricorso incidentale vada accolto… l’impresa ricorrente principale… non può più essere annoverata tra i concorrenti alla gara e non può conseguire non solo l’aggiudicazione ma neppure la ripetizione della gara“; con la conseguenza che “il ricorso principale diventa dunque improcedibile per sopravvenuto difetto di legittimazione, poiché proposto da impresa che non può ottenere alcuna utilità“. In tal caso “il ricorso incidentale costituisce una eccezione in senso tecnico, che, se accolta, preclude l’esame del ricorso principale“.

La presente controversia riguarda una gara a cui hanno partecipato più di due concorrenti; il ricorso di LCD s.r.l. non investe la lex specialis di gara, ma punta esclusivamente a far cadere l’aggiudicazione in favore della controinteressata (con conseguente vantaggio per la parte attrice); per contro, con il ricorso incidentale si sostiene l’illegittimità dell’ammissione alla gara della ricorrente principale: la sua eventuale fondatezza comporterebbe, in sostanza, l’esclusione di LCD dalla procedura e dunque il suo sopravvenuto difetto di legittimazione attiva. Perciò il ricorso incidentale va esaminato con priorità.

5.1) Non sono ravvisabili le violazioni dell’art. 5 del capitolato speciale d’appalto e del Codice dei contratti pubblici prospettate nel primo motivo di ricorso incidentale con riferimento alle dichiarazioni (rese sulla scheda di rilevazione allegato B) dall’Amministratore delegato e legale rappresentante di LCD s.r.l.

Ai fini della partecipazione alla gara la lettera di invito si limitava a prescrivere la compilazione in tutte le sue parti della predetta scheda di rilevazione; l’art. 5 del capitolato, a sua volta, si limitava a indicare, tra i requisiti di carattere generale necessari per la partecipazione: “a) non trovarsi in nessuna delle condizioni di esclusione della partecipazione alle gare previste dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006“. La scheda di rilevazione, poi, non conteneva indicazioni puntuali circa la necessità che le dichiarazioni richieste (con specifico riferimento ai requisiti di partecipazione di cui al paragrafo 2) dovessero essere rese personalmente da tutti gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza; al contrario la nota 1 induceva a ritenere sufficiente la dichiarazione resa dal solo sottoscrittore della scheda. In tale quadro la dichiarazione sottoscritta dalla sig.ra Chiara Galli risulta correttamente resa anche per gli altri amministratori ai sensi dell’art. 47 comma 2 del D.P.R. n. 445/2000.

5.2) L’art. 6 del capitolato speciale d’appalto prescriveva, quale requisito di capacità economica e finanziaria, un fatturato relativo a servizi o forniture nel settore oggetto di gara realizzati nell’ultimo triennio (2006-2008) non inferiore a € 400.000,00 al netto dell’IVA. LCD s.r.l. ha dichiarato un importo complessivo di € 887.377,00; nel ricorso incidentale si sostiene però che buona parte di tale fatturato riguarda servizi estranei all’oggetto di gara.

Oggetto di gara sono servizi connessi con la realizzazione di prodotti editoriali e di strumenti di comunicazione istituzionale. La controinteressata contesta la rilevanza dei servizi dichiarati dalla ricorrente con riferimento alla loro riconducibilità alle tipologie di prestazioni da fornire ad ARSIA; la censura appare però infondata. Ad avviso del Collegio, infatti, tutti i servizi contestati da Pierrestampa s.r.l. sono riferibili al settore editoriale e della comunicazione, così come i servizi richiesti dalla stazione appaltante; il capitolato speciale d’appalto, d’altra parte, parla di “immagine coordinata” (oggetto dei contratti di LCD s.r.l. con RTI/Mediaset e con B&C Speakers) e la progettazione e produzione di video (per la stessa RTI/Mediaset e per la Provincia di Firenze) sono assimilabili alle “prestazioni multimediali” previste da ARSIA; anche le progettazioni e realizzazioni per il web, infine, appaiono riconducibili al settore oggetto di gara. In sostanza, i servizi dichiarati da LCD s.r.l. sono idonei a dimostrare il possesso, da parte della predetta società, della richiesta capacità economica e finanziaria; una diversa, più restrittiva lettura del requisito richiesto risulterebbe non proporzionata rispetto alla finalità perseguita dall’art. 6 del capitolato speciale d’appalto e confliggente, altresì, con il principio del favor partecipationis.

5.3) Tra la documentazione presentata da LCD s.r.l. ai fini della partecipazione alla gara figura la dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante e datata 23/10/2009 relativa alla circostanza che la predetta società “non procaccia affari e non intrattiene alcun tipo di rapporto economico con concessionarie di pubblicità, Centri Media o Gruppi editoriali“. Nel ricorso incidentale si sostiene:

– che tale dichiarazione non è veritiera, avendo LCD prestato servizi in favore di RTI/Mediaset s.p.a. e di DADA s.p.a., operatori economici sicuramente rientranti nelle categorie indicate nella dichiarazione di cui sopra;

– che conseguentemente la ricorrente principale doveva essere esclusa dalla gara sia perché non in possesso di un requisito di partecipazione, sia per avere reso una dichiarazione falsa.

Nella lex specialis di gara si fa riferimento alla dichiarazione in questione nell’art. 9 “Garanzie” del capitolato speciale d’appalto che, al secondo comma, prevede: “La Ditta/Società aggiudicataria dovrà garantire in una dichiarazione scritta (dichiarazione n. 3 allegata al presente capitolato speciale d’appalto) di non procacciare affari per concessionarie di pubblicità, Centri Media o Gruppi editoriali“. In proposito si osserva:

– la previsione è riferita al solo soggetto aggiudicatario e non a caso i motivi di non ammissione e di esclusione dalla gara previsti dalla lettera di invito e dal capitolato non fanno riferimento alla dichiarazione di cui sopra;

– a norma del citato art. 9 la garanzia richiesta dalla stazione appaltante riguarda solo la circostanza che l’aggiudicataria non procacci affari per terzi soggetti, mentre il modello di dichiarazione allegato al capitolato contiene una formulazione decis
– in tale quadro la dichiarazione in questione e il suo contenuto non assumono rilievo decisivo ai fini dell’ammissione alla gara dei concorrenti, tenuto anche conto che i profili di pretesa non veridicità evidenziati nel ricorso incidentale vanno comunqu
5.4) In relazione a quanto sopra il ricorso incidentale risulta infondato per i profili appena esaminati, rispetto ai quali non merita accoglimento.

6.1) Va ora esaminato il ricorso principale, il cui primo motivo riguarda le modalità di formulazione dell’offerta economica presentata da Pierrestampa s.r.l. In proposito si osserva:

– le censure riguardano unicamente l’offerta economica relativa alle prestazioni di cui alla parte A), “da rendere a misura, quindi formulata presentando un listino prezzi unitari, al netto dell’IVA, corrispondenti alle voci di costo elencate nell’alle
– per tale voce (così come per le altre descritte nell’allegato in modo analogo) LCD s.r.l. ha formulato un’offerta per pagina; Pierrestampa s.r.l. ha invece formulato un’offerta complessiva per scaglione; in sostanza sono pervenute ad ARSIA offerte formu
6.2) La ricorrente deduce, in primo luogo, che le indicazioni contenute nel capitolato con riferimento alla unitarietà dei prezzi dovevano essere intese come relative ai prezzi “a pagina“; non avendo dunque osservato le indicazioni della disciplina di gara, la controinteressata doveva essere esclusa dalla procedura. Il Collegio è di diverso avviso; le disposizioni del capitolato sul punto controverso non presentano affatto quel carattere chiaro e inequivoco che LCD pretende di attribuire loro (oltretutto solo alcune delle prestazioni di cui alla parte A) erano “a misura“, mentre altre erano “a corpo“); manca, in particolare, una espressa richiesta di formulare prezzi “a pagina” (per le voci in cui ciò era possibile): in tale incerto quadro non sussistevano i presupposti per far luogo all’esclusione dei concorrenti (5 su 8, dunque non solo Pierrestampa) che avevano formulato l’offerta in modo diverso.

6.3) Sotto un secondo profilo LCD s.r.l. deduce che la controinteressata, riscontrando la richiesta di chiarimenti di ARSIA e riformulando la propria offerta mediante l’indicazione di prezzi “a pagina“, ha modificato in corso di gara l’offerta stessa: non essendo ciò ammissibile, la predetta andava dunque esclusa dalla gara. Ad avviso del Collegio questa censura è fondata.

Anche a ritenere condivisibile la disaggregazione relativa ad alcune voci di costo (operata, ad esempio, per quanto riguarda la voce “Editing… – fino a 20 pagine“, dividendo per il numero di pagine l’importo complessivo originariamente offerto: cioè € 180,00: 20 = € 9,00), per altre voci l’offerta per pagina risulta quantificata in modo arbitrario, perché non giustificato, quantomeno, da valori originari idonei a fornire un adeguato supporto aritmetico; e ciò porta a configurare quella inammissibile modifica dell’offerta contestata nel ricorso. Ciò vale, in particolare:

– per la voce “Editing… – oltre 100 pagine“, in cui si passa da un importo complessivo di € 950,00 a un prezzo per pagina di € 5,00;

– per la voce “Impaginazione grafica dei testi… – oltre 100 pagine“, in cui si passa da un importo complessivo di € 1.600,00 a un prezzo per pagina di € 9,00;

– per la voce “Uscita laser delle pagine… ” (numero delle pagine non definito) in cui si passa da un importo complessivo di € 350,00 a un importo per pagina di € 3,50;

– per la voce “Menabò per la tipografia… – oltre 100 pagine” in cui si passa da un importo complessivo di € 200,00 a un importo per pagina di € 1,00;

– per la voce “Montaggio foto…” (numero delle pagine non definito) in cui si passa da un importo complessivo di € 150,00 a un prezzo per pagina di € 1,50.

Le difese di ARSIA non bastano per superare l’illegittimità riscontrata; in particolare:

a) pur trattandosi di una procedura in economia ex art. 125 del Codice dei contratti pubblici, la gara doveva comunque osservare, tra gli altri, i principi di trasparenza e parità di trattamento; principi che risultano violati essendo stato consentito alla controinteressata (e forse anche ad altri concorrenti) di apportare, in corso di procedura, sostanziali modifiche all’offerta originariamente formulata, che hanno poi contribuito a garantirle l’aggiudicazione dell’appalto;

b) è suggestiva, ma non convincente l’affermazione secondo cui l’esito conclusivo, favorevole a Pierrestampa, non sarebbe cambiato se la stazione appaltante avesse direttamente proceduto a rendere omogenee le offerte, senza richiedere chiarimenti ai concorrenti, avendo la predetta società comunque presentato un’offerta economica ben più vantaggiosa della ricorrente per le voci “a corpo“; quanto più sopra evidenziato circa l’arbitrarietà della riformulazione dei prezzi relativi ad alcune voci, operata dalla stessa Pierrestampa, pregiudica infatti anche per la stazione appaltante la possibilità di rendere omogenee le offerte originariamente pervenute.

Quanto alle difese della controinteressata si osserva:

c) non era necessaria l’impugnazione della richiesta di chiarimenti formulata dalla stazione appaltante il 27/11/2009, trattandosi di atto endoprocedimentale di per sè non lesivo per la ricorrente;

d) è irrilevante che le buste siano state aperte non in presenza dei concorrenti: a gara in corso è comunque inammissibile ogni modificazione delle offerte;

e) per quanto riguarda il preteso difetto di interesse all’impugnazione da parte di LCD s.r.l. in quanto la sua offerta era comunque meno vantaggiosa di quella di Pierrestampa s.r.l., valgono le considerazioni svolte sub b) con riferimento alle analoghe tesi difensive di ARSIA.

6.4) La censura esaminata al punto precedente risulta dunque fondata e ciò determina l’accoglimento del ricorso, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione impugnata (e senza necessità di procedere all’esame delle ulteriori censure, che si riferiscono ad una fase procedimentale successiva, riguardante la valutazione delle offerte economiche e l’attribuzione dei relativi punteggi).

7) Nel suo ricorso incidentale Pierrestampa s.r.l. ha formulato “in via incidentale subordinata e condizionata nella denegata ipotesi di accoglimento del ricorso principale e di rigetto di quello incidentale” domanda di annullamento del capitolato speciale d’appalto nella parte in cui (art. 1 ultimo periodo) “contiene indicazioni poco chiare in merito ai criteri di formulazione dell’offerta economica“; ed ha conseguentemente chiesto il risarcimento del “danno subito per aver dato corso all’esecuzione dell’appalto e per l’affidamento ingenerato dai provvedimenti che ha assunto legittimi“.

L’azione di annullamento di cui sopra (l’interesse alla quale è correlato esclusivamente alla domanda risarcitoria) è fondata; valgono in proposito le argomentazioni svolte sub 6.2) e 6.3). In sostanza, nella procedura oggetto della presente controversia la non puntuale formulazione della lex specialis ha indotto, prima, i concorrenti a presentare offerte non omogenee, poi la stazione appaltante a intervenire in corso di gara per rimediare a tale carenza e assicurare la comparabilità delle offerte: risultato peraltro impossibile da raggiungere se non apportando modifiche, peraltro non consentite, alle offerte stesse.

Quanto alla pretesa risarcitoria, essa va invece dichiarata inammissibile perché formulata in termini del tutto generici.

8) Con i motivi aggiunti depositati il 9/8/2010 LCD s.r.l. ha chiesto al TAR:

a) di dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato tra le controparti il 28/5/2010 e avente durata di anni due a decorrere da tale data;

b) di aggiudicare l’appalto alla medesima ricorrente ovvero, in subordine, di dichiararne il subentro nel contratto stipulato.

A sostegno delle sue domande LCD ha richiamato gli artt. 245-bis e ss. del D.Lgs n. 163/2006 (poi riformulati dall’art. 3 comma 19 dell’allegato 4 al D.Lgs. 2 luglio 2010 n. 104 di approvazione del codice del processo amministrativo); disposizioni oggi trasfuse negli artt. 121 ss. del medesimo codice. In proposito si osserva:

– gli artt. 121 e 122 attribuiscono al giudice che annulla l’aggiudicazione il potere di dichiarare l’inefficacia del contratto e distinguono i “casi di gravi violazioni” (in cui la conseguenza dell’inefficacia costituisce la regola, salvo eccezion
– il contratto di cui si discute è stato stipulato a distanza di nove giorni dal provvedimento (il decreto dirigenziale n. 139 del 19/5/2010) con cui l’appalto in questione è stato aggiudicato definitivamente a Pierrestampa s.r.l.; in relazione a ciò la r
– il Collegio ritiene che siano applicabili anche alle procedure di affidamento mediante cottimo fiduciario le disposizioni di cui al citato art. 11 comma 10, che a sua volta richiama l’art. 79 del codice dei contratti pubblici, riguardante gli obblighi i
– nel caso di cui si controverte è indubbio che la clausola in questione è rimasta inosservata e ciò ha privato il ricorrente della possibilità di proporre ricorso a questo TAR prima della stipulazione del contratto: il che ha influito sulla possibilità p
– risulta quindi concretata la fattispecie di cui all’art. 121 comma 1 lett. c) del codice del processo amministrativo; conseguentemente questo Tribunale, dopo aver annullato l’aggiudicazione definitiva impugnata, deve dichiarare l’inefficacia del contrat
– in base al disposto dell’art. 121 comma 1 il giudice deve stabilire “se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva“; tale potere va eserci
– sulla base di quanto appena rilevato circa l’illegittima condotta tenuta della stazione appaltante nella gestione della procedura si deve poi evidenziare che dall’annullamento dell’aggiudicazione impugnata e dalla declaratoria di inefficacia del contrat
9) Per completezza è opportuno accennare alla circostanza che nei motivi aggiunti la ricorrente principale si è espressamente riservata di formulare la domanda di risarcimento del danno “nella denegata ipotesi in cui questo Tribunale non dichiarasse l’inefficacia del contratto“. Nella memoria depositata il 14/10/2010, peraltro, tale domanda risulta avanzata e quantificata nella misura del 12% dell’importo dell’appalto. Detta richiesta è stata proposta con atto non notificato: essa non può pertanto essere neppure presa in considerazione (a prescindere da ogni valutazione in ordine alla sua ammissibilità).

10) In conclusione:

a) va accolta, nei sensi indicati in motivazione, l’azione impugnatoria proposta con il ricorso principale e va conseguentemente annullato il provvedimento originariamente impugnato;

b) il contratto nel frattempo stipulato tra le controparti va dichiarato inefficace con effetto ex tunc;

c) vanno respinte le domande contenute nei motivi aggiunti finalizzate all’aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente e/o al subentro nel contratto;

d) il ricorso incidentale presentato da Pierrestampa s.r.l.:

– va respinto nella parte in cui impugna la mancata esclusione di LCD s.r.l. dalla gara di cui si tratta;

– va accolto nella parte in cui impugna l’art. 1 ultimo periodo del capitolato speciale d’appalto, che va conseguentemente annullato;

– va dichiarato inammissibile limitatamente alla domanda di risarcimento del danno proposta “in via incidentale subordinata e condizionata“;

In relazione all’esito del giudizio ARSIA va condannata al pagamento, in favore di LCD s.r.l., delle spese del giudizio nella misura complessiva di € 6.000,00 oltre agli accessori di legge; con integrale compensazione nei rapporti tra la ricorrente principale e Pierrestampa S.r.l. e tra quest’ultima e la stazione appaltante.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando:

a) accoglie, nei sensi e con gli effetti indicati in motivazione, l’azione impugnatoria proposta con il ricorso principale e conseguentemente annulla il provvedimento di aggiudicazione originariamente impugnato;

b) dichiara inefficace con effetto retroattivo il contratto stipulato tra ARSIA e Pierrestampa s.r.l. in data 28/5/2010 ( prot. n. 0004030 del 31/5/2010);

c) respinge le domande contenute nei motivi aggiunti finalizzate all’aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente e/o al subentro nel contratto;

d) respinge l’azione impugnatoria proposta con il ricorso incidentale da Pierrestampa s.r.l. contro la mancata esclusione di LCD s.r.l. dalla gara di cui si tratta;

e) accoglie l’azione impugnatoria proposta nel medesimo ricorso incidentale contro l’art. 1 ultimo periodo del capitolato speciale d’appalto, che va conseguentemente annullato;

f) dichiara inammissibile la domanda di risarcimento del danno proposta nel medesimo ricorso incidentale “in via incidentale subordinata e condizionata“;

g) condanna ARSIA al pagamento, in favore di LCD s.r.l., delle spese del giudizio nella misura complessiva di € 6.000,00 (seimila/00) oltre a CPA e IVA; compensa integralmente le spese nei rapporti tra la ricorrente principale e Pierrestampa S.r.l. e tra quest’ultima e la stazione appaltante.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nelle camere di consiglio dei giorni 20 ottobre e 3 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Papiano, Presidente

Carlo Testori, Consigliere, Estensore

Fabrizio D’Alessandri, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2010

Views: 0
L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 10/11/2010 n.6570 proviene da Giustamm.

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 10/11/2010 n.33355

Redazione Giustamm.it — Tue, 09 Nov 2010 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 10/11/2010 n.33355

Pres. Giovannini – Est. Caponigro
3M Italia s.p.a. (Avv.ti S. Cassamagnaghi, E.A. Raffaelli, P. Todaro ed E. Teti) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Pubblicità ingannevole – Pubblicità occulta – Individuazione – Elementi presuntivi – Sufficienza – Rapporto di committenza – Prova – Necessità – Esclusione.

2. Pubblicità ingannevole – Pubblicità occulta – Sindacato giurisdizionale – Limiti.

3. Pubblicità ingannevole – Pubblicità occulta – Individuazione – Destinatario del messaggio – P.A. – Irrilevanza – Ragioni.

4. Pubblicità ingannevole – Pubblicità occulta – Messaggio – Finalità pubblicitaria – Individuazione – Presupposti.

5. Pubblicità ingannevole – Pubblicità occulta – Sanzione – Finalità – Danno – Pericolo – Sufficienza.

1. In materia di pubblicità “occulta”, è possibile pervenire alla individuazione dello scopo promozionale di un messaggio sulla base di elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti, anche in mancanza della prova storica del rapporto di committenza, che solo eccezionalmente può essere acquisita, essendo nella esclusiva disponibilità delle parti. Pertanto, non può essere inibito all’AGCM, allorquando manchi la prova diretta del rapporto di committenza, di raggiungere tale prova facendo ricorso, in modo rigoroso e prudente, ad elementi presuntivi. Nella specie è stato ritenuto indice presuntivo la circostanza che il produttore di segnaletica stradale e la società che aveva diffuso il messaggio appartenessero al medesimo gruppo societario.

2. In materia di pubblicità occulta, il sindacato giurisdizionale del G.A. è inteso essenzialmente a verificare la coerenza e la ragionevolezza dell’iter logico percorso dall’Autorità, la congruità dell’istruttoria compiuta, la sufficiente univocità degli elementi indiziari disponibili e la sufficienza della motivazione addotta.

3. In materia di pubblicità occulta, la finalità promozionale di un messaggio – nella specie relativo ad un componente della segnaletica stradale- non può essere esclusa dalla circostanza che questo sia diretto esclusivamente alle amministrazioni pubbliche e non agli utilizzatori finali – nella specie le imprese produttrici dei segnali. Infatti, le Amministrazioni possono, comunque, incidere sulle scelte degli utenti imponendo l’utilizzazione del prodotto pubblicizzato, ad esempio richiedendone espressamente l’uso nei bandi di gara.

4. In materia di pubblicità occulta, la finalità promozionale e non informativa di un messaggio va individuata nell’uso di espressioni tipiche della comunicazione d’impresa miranti ad evidenziare le qualità superiori del prodotto pubblicizzato e nell’omissione di indicazioni sulle alternative disponibili nel mercato di riferimento.

5. La normativa sulla pubblicità occulta non ha la mera funzione di assicurare una reazione alle lesioni arrecate dalla pubblicità ingannevole agli interessi del consumatore, ma si colloca su un più avanzato fronte di prevenzione, essendo tesa ad evitare effetti dannosi anche soltanto ipotetici.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4709 del 2008, proposto da:

3M Italia Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Cassamagnaghi, Enrico Adriano Raffaelli, Paolo Todaro ed Elisa Teti, con domicilio eletto presso Studio Legale Rucellai & Raffaelli in Roma, via Gregoriana, 5

contro

Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni

nei confronti di

IRC International Reflective Company Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Michele Arditi di Castelvetere e Francesco Silipo, con domicilio eletto presso Michele Arditi di Castelvetere in Roma, via C. Morin, 45

per l’annullamento

del provvedimento adottato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in data 13 febbraio 2008 ad esito del procedimento PI 6183, con il quale l’Autorità ha applicato la sanzione amministrativa di € 39.100 a 3M Italia S.p.a. per una fattispecie di pubblicità occulta ed ingannevole ai sensi degli artt. 19, 20, 21, co. 1, lett. a), e art. 23, co. 1, d.lgs. 206/2005, nella versione vigente prima dell’entrata in vigore dei decreti legislativi 145/2007 e 146/2007 e ne ha vietato l’ulteriore diffusione;

di tutti gli atti presupposti e, in particolare, del parere dell’Autorità Garante per le Garanzie nelle Comunicazioni pervenuto in data 28 gennaio 2008, di quelli antecedenti, conseguenti e connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e di IRC International Reflective Company Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2010 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 13 febbraio 2008, ha deliberato che:

i messaggi pubblicitari descritti al paragrafo II del provvedimento, diffusi dalla società 3M Italia S.p.a., costituiscono, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 19, 20, 21, co. 1, lett. a), e 23, co. 1, d.lgs. 206/2005, nella versione vigente prima dei decreti legislativi 2 agosto 2007, n. 145 e n. 146, e ne ha vietato l’ulteriore diffusione;

alla società 3M Italia S.p.a. sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di € 39.100.

Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:

Violazione e falsa applicazione degli artt. 18, co. 1, e 20, lett. a), d.lgs. 206/2005; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. 241/1990 per difetto o insufficienza di motivazione; eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti; erroneità dei presupposti di fatto; ingiustizia manifesta; difetto di istruttoria.

L’Autorità avrebbe erroneamente ravvisato la natura pubblicitaria dei Quaderni Tecnico Scientifici sul falso presupposto che alcuni elementi potessero rivelare la finalità promozionale delle pubblicazioni. I Quaderni Tecnico Scientifici non sarebbero stati diffusi nell’esercizio di un’attività economica e non avrebbero uno scopo promozionale in quanto contengono la pubblicazione, in forma sintetica, di studi e ricerche effettuati a livello sia nazionale che internazionale da enti pubblici ed organismi accreditati nel settore della sicurezza stradale nonché da centri di ricerca di alcune Università italiane che hanno studiato il ruolo della segnaletica stradale per la sicurezza sulle strade e sono rivolti alle amministrazioni pubbliche ed agli enti gestori delle strade e non ai clienti di 3M, vale a dire alle aziende che producono il prodotto finito “segnaletica stradale” assemblando il componente pellicola con il componente supporto metallico.

L’identificazione dello scopo promozionale discenderebbe dall’esistenza di un rapporto di committenza e l’Autorità avrebbe completamente omesso di valutare ed accertare se nel caso di specie sussista o meno un rapporto di committenza tra 3M ed il Centro Studi della Fondazione 3M, da cui i Quaderni sono editi.

L’attività del Centro Studi 3M della Fondazione 3M e lo scopo dallo stesso perseguito sarebbero del tutto svincolati dall’attività commerciale svolta dalla società 3M, il che escluderebbe la possibilità di “identificazione di scopi e strategie promozionali perseguite” da 3M Italia S.p.a. e dal Centro Studi 3M della Fondazione 3M sostenuta dall’Autorità.

La conclusione dell’Autorità confliggerebbe con il principio secondo cui il marchio, così come i colori aziendali, non sarebbero elementi identificativi della natura pubblicitaria di un messaggio.

Le presunte “espressioni tipiche della comunicazione d’impresa” ritenute idonee a qualificare i Quaderni come messaggi promozionali sarebbero state rinvenute in soli due quaderni, il 2 ed il 5, ma anche con riferimento a questi due Quaderni non sarebbero rinvenibili tali espressioni in quanto le affermazioni in essi contenute sarebbero il risultato di studi e ricerche.

La descrizione dei prodotti, d’altra parte, non attribuirebbe di per sé sola natura pubblicitaria alla relativa comunicazione d’impresa se la stessa fornisce “autentici spunti informativi” in assenza di toni elogiativi, enfatici, affermazioni sintetiche ed accattivanti, espressioni “artistiche” e creative. I Quaderni, con un linguaggio del tutto tecnico e scientifico, descriverebbero la problematica situazione della sicurezza stradale facendo espresso e corretto richiamo ed indicazione delle fonti normative e scientifiche sulla cui base gli stessi sono stati elaborati ed informerebbero sull’esistenza di una tecnologia che, se applicata alle pellicole per segnaletica stradale, migliora le condizioni di riconoscibilità della segnaletica e, di conseguenza, contribuisce a migliorare la sicurezza sulle strade.

Lo scopo dei Quaderni non sarebbe uno studio comparativo di prodotti (pellicole), ma lo studio delle tecnologie presenti sul mercato finalizzato ad esaminarne le caratteristiche tecniche in funzione della sicurezza sulle strade.

Il target di riferimento dei Quaderni sarebbe rappresentato esclusivamente dalle amministrazioni pubbliche e dagli enti gestori delle strade nella loro qualità di soggetti responsabili della sicurezza delle strade, ma tali enti non sono clienti di 3M che, invece, sono le imprese che acquistano la pellicola per assemblarla al supporto e produrre così la segnaletica stradale.

In sostanza, i Quaderni sarebbero rivolti non “a promuovere” prodotti 3M, ma “a sensibilizzare” i soggetti responsabili della sicurezza stradale in merito alle problematiche del settore a beneficio degli utenti finali.

Violazione e falsa applicazione degli artt. 19, co. 2, 20, lett. b), e 21 d.lgs. 206/2005; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. 241/1990 per difetto o insufficienza di motivazione; eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti; erroneità dei presupposti di fatto; ingiustizia manifesta; difetto di istruttoria.

Le frasi estrapolate dall’Autorità a pretesa dimostrazione dell’ingannevolezza del contenuto dei Quaderni risulterebbero presenti in soli 3 Quaderni oggetto di contestazione; la conclusione dell’Autorità sarebbe comunque viziata nel merito per erronea valutazione dei fatti, della normativa applicabile al settore della segnaletica stradale e per erronea valutazione del contenuto e della portata delle frasi citate nel provvedimento.

I Quaderni avrebbero ad oggetto la descrizione delle caratteristiche tecniche delle tecnologie impiegabili nella realizzazione delle pellicole e dei materiali che possono essere o meno inseriti nelle pellicole stesse, mentre non avrebbero ad oggetto la descrizione delle caratteristiche tecniche di pellicole né delle pellicole di 3M della serie Diamond Grade che, ove citate, lo sarebbero a mero titolo esemplificativo senza indicazione delle specifiche tecniche, sicchè non sarebbe possibile comprendere come sia individuabile nei Quaderni una potenzialità ingannevole “in ordine alle caratteristiche dei prodotti realizzati con pellicola microprismatica fluororifrangente della società 3M Italia S.p.A.”, tanto più che le pellicole microprismatiche sarebbero prodotte anche da numerosi concorrenti di 3M e, tra questi, dalla segnalante IRC.

In ogni caso, il fatto che le pellicole microprismatiche (fluororifrangenti e non) tra cui anche la pellicola Diamond Grade abbiano un’efficacia luminosa superiore rispetto alle pellicole a microsfere di vetro sarebbe dimostrato da copiosa documentazione tecnico scientifica come logica conseguenza della comprovata superiorità ed efficacia della tecnologia microprismatica nelle applicazioni alle pellicole per segnaletica stradale rispetto alla tecnologia delle microsfere di vetro.

In conclusione, le frasi estrapolate dal complesso non sarebbero ingannevoli, ma sono veritiere, obiettive e per nulla idonee ad indurre in errore i consumatori circa l’obbligatorietà dell’uso di un determinato prodotto.

Violazione e falsa applicazione degli artt. 26, co. 7, d.lgs. 206/2005 e del capo I, sez. I, e degli artt. 26, 27, 28, 29 l. 689/1981; eccesso di potere per incongruità, sproporzione, illogicità, ingiustizia manifesta.

Nella quantificazione della sanzione, l’Autorità avrebbe applicato in maniera non corretta il criterio della gravità e durata e non avrebbe fatto alcun cenno agli ulteriori criteri stabiliti dalla l. 689/1981, vale a dire l’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare il comportamento censurato.

Il periodo di tempo di circa 1 anno non sarebbe il periodo di diffusione dei Quaderni Tecnico Scientifici in quanto ciascuno di essi ha avuto un differente periodo di diffusione.

L’importo della sanzione sarebbe in definitiva sproporzionato e la stessa dovrebbe essere conseguentemente ridotta.

L’Avvocatura Generale dello Stato, con ampia ed articolata memoria, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

La IRC International Reflective Company S.p.a. ha eccepito la nullità della procura alle liti con cui il dott. Gianluca Liotta avrebbe conferito il potere di stare in giudizio ai difensori della 3M e, nel merito, ha concluso per il rigetto del ricorso.

All’udienza pubblica del 13 ottobre 2010, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’eccezione di nullità della procura alle liti, formulata dalla controinteressata IRC International Reflective Company S.p.a., è infondata.

L’art. 77 c.p.c. stabilisce che il procuratore generale e quello preposto a determinati affari non possono stare in giudizio per il preponente, quando questo potere non è stato loro conferito espressamente, per iscritto, tranne che per gli atti urgenti e le misure cautelari.

La giurisprudenza ha pertanto evidenziato che il potere di rappresentanza processuale, con la connessa facoltà di conferire la procura alle liti al difensore, non può mai essere attribuito disgiuntamente dal potere di rappresentanza sostanziale, specificando, tuttavia, che il conferimento di tale potere di rappresentanza sostanziale non esige la previa individuazione dei rapporti controversi che ne formano l’oggetto, ma può essere attribuito con riferimento ad un coacervo di rapporti omogenei e litigiosi (cfr. Cass. Civ., Sez. III, 26 giugno 2007, n. 14766).

L’art. 77 c.p.c., in sostanza, attribuisce il diritto di agire a chi ha, con una certa latitudine, poteri di rappresentante dell’interessato e può ritenersi espressione di una regola generale secondo cui il diritto di agire spetta a chi abbia il potere di rappresentare l’interessato, sempre che questi ne abbia fatto espresso conferimento per iscritto, o nella totalità dei suoi affari (procuratore generale) o in un gruppo omogeneo di questi, paragonabile ad un’azienda commerciale o ad un suo settore (institore).

Nel caso di specie, la Società ricorrente ha agito in persona del Consigliere di Amministrazione e Procuratore Generale dott. Gianluca Liotta, che ha conferito la procura alle liti.

La Società 3M, in data 20 luglio 2007, ha attribuito al dott. Gianluca Liotta la procura generale conferendogli, tra l’altro, i poteri, tra di loro connessi nell’ambito delle funzioni ricoperte, di “sottoscrivere e/o presentare … ricorsi … a qualunque autorità … giudiziaria” nonché di “rappresentare la Società nelle vertenze giudiziali di ogni tipo, ordine e grado, ivi compresa la facoltà di … nominare avvocati e procuratori alle liti, con ogni più ampia facoltà al riguardo, ivi compresa la facoltà di rinunciare, transigere e conciliare”.

Di talchè, occorre ritenere che il dott. Liotta, quale procuratore generale e consigliere d’amministrazione della Società 3M Italia S.p.a., sia titolare del potere di rappresentanza processuale della stessa con la connessa facoltà di conferire la procura alle liti al difensore.

2. Nel merito, il ricorso è infondato e va di conseguenza respinto.

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 13 febbraio 2008, ha deliberato che:

i messaggi pubblicitari descritti al paragrafo II del provvedimento, diffusi dalla società 3M Italia S.p.a., costituiscono, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 19, 20, 21, co. 1, lett. a), e 23, co. 1, d.lgs. 206/2005, nella versione vigente prima dei decreti legislativi 2 agosto 2007, n. 145 e n. 146, e ne ha vietato l’ulteriore diffusione;

alla società 3M Italia S.p.a. sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di € 39.100.

I messaggi pubblicitari in discorso consistono in sei pubblicazioni facenti parte della collana Quaderni Tecnico Scientifici, sulle cui copertine e sul cui retro è presente il logo della società 3M scritto in caratteri maiuscoli accompagnato, rispettivamente, dalla dicitura “Centro Studi” o “Fondazione”.

2.1 La ricorrente ha sostenuto che l’Autorità avrebbe completamente omesso di valutare ed accertare se nel caso di specie sussista o meno un rapporto di committenza tra 3M ed il Centro Studi della Fondazione 3M, da cui i Quaderni sono editi.

La doglianza non può essere condivisa.

L’Autorità ha premesso che la valutazione della fattispecie è stata effettuata ai sensi del d.lgs. 206/2005, nella versione vigente prima dell’entrata in vigore dei decreti legislativi 2 agosto 2007, nn. 145 e 146.

L’art. 23 d.lgs. 206/2005, ratione temporis vigente, dispone che la pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile come tale e che la pubblicità a mezzo di stampa deve essere distinguibile dalle altre forme di comunicazione al pubblico, con modalità grafiche di evidente percezione.

Il Collegio rileva che la pubblicità occulta è vietata, in ogni possibile forma, in quanto particolarmente insidiosa; essa, infatti, elude le naturali difese rappresentate dalle risorse critiche alle quali il pubblico è solito ricorrere dinanzi ad una pressione pubblicitaria scoperta, è più autorevole ed affidabile, per il fatto che il messaggio ha l’apparenza di un’informazione neutrale e disinteressata ed è particolarmente efficace, in quanto si presta a carpire l’attenzione anche di coloro che usano distoglierla dai messaggi pubblicitari palesi.

La pubblicità occulta, quindi, nella multiformità delle sue espressioni, disorienta il pubblico dei consumatori, aggirandone i naturali meccanismi di difesa e reazione, oltre, naturalmente, ad alterare la ideale situazione di parità delle imprese nel confronto concorrenziale.

La giurisprudenza ha avuto altresì modo di chiarire che, in materia di pubblicità “occulta”, è possibile pervenire alla individuazione dello scopo promozionale sulla base di elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti, anche in mancanza della prova storica del rapporto di committenza, che solo eccezionalmente può essere acquisita, essendo nella esclusiva disponibilità delle parti.

Pertanto, non può essere inibito all’Autorità, allorquando manchi la prova diretta del rapporto di committenza, di raggiungere tale prova facendo ricorso, in modo rigoroso e prudente, ad elementi presuntivi.

Il sindacato giurisdizionale, di converso, è inteso essenzialmente a verificare la coerenza e la ragionevolezza dell’iter logico percorso dall’Autorità, la congruità dell’istruttoria compiuta, la sufficiente univocità degli elementi indiziari disponibili e la sufficienza della motivazione addotta.

Nel caso di specie, l’AGCM, nelle valutazioni conclusive del provvedimento, ha evidenziato innanzitutto che “le modalità grafiche ed espressive utilizzate nei messaggi segnalati consentono di ricondurre agevolmente alla società 3M Italia la campagna comunicazionale volta ad influenzare positivamente l’atteggiamento dei consumatori nei confronti dei prodotti di segnaletica stradale realizzati con pellicole microprismatiche e, pertanto, non appare necessario indugiare sull’esistenza di un rapporto di committenza tra la stessa 3M Italia e il Centro Studi 3M, stante l’appartenenza di entrambe al medesimo gruppo industriale con conseguente identificazione di scopi e strategie promozionali perseguite”. La sostanziale identità tra i due soggetti, prosegue l’Autorità, traspare anche dalla consultazione del sito internet www.ufficiostrade.net, attraverso il quale il Centro Studi 3M diffonde “le ricerche giuridiche, tecniche e scientifiche … le competenze tecniche ed il know-how aziendale in ambito di sicurezza stradale”; nella homepage di tale sito è presente il link ipertestuale “informazioni legali” che consente di accedere ad una pagina web contenente informazioni relative a 3M Italia S.p.a. e nella stessa pagina internet l’operatore ricorda che “i marchi 3M quali, ma non solo, …. sono marchi del Gruppo 3M”.

L’Amministrazione procedente ha evidenziato anche, con ricchezza di argomentazioni, la sussistenza di elementi gravi, precisi e concordanti che fanno ritenere come le pubblicazioni segnalate siano volte a promuovere presso i consumatori i prodotti di segnaletica stradale verticale realizzate con pellicole 3M, con particolare riguardo alla pellicola microprismatica fluororifrangente 3M Scotchlite Diamond Grade.

In proposito, indicando numerose affermazioni, quali ad esempio, “negli anni ’80 in casa 3M si è determinato un ulteriore e significativo progresso con la produzione di una pellicola denominata Scotchlite Diamond Grade” o “inoltre la pellicola DG viene giudicata di qualità migliore rispetto alla pellicola di CL1 e induce maggiormente a rallentare”, ha rilevato che “i Quaderni Tecnico Scientifici, oltre a riportare già sulla copertina il marchio aziendale con i relativi colori, appaiono diretti ad esaltare le caratteristiche dei prodotti e l’attività svolta dalla società 3M Italia mediante l’utilizzo di espressioni tipiche della comunicazione d’impresa in stridente contrasto con la natura asseritamente informativa dei messaggi”.

Ha inoltre evidenziato che tutti i Quaderni “appaiono concentrati unicamente sulla società 3M e sui prodotti realizzati dalla stessa, omettendo qualsiasi riferimento alle numerose alternative disponibili nel mercato di riferimento”.

Il Collegio ritiene senz’altro condivisibile l’iter logico in ragione del quale l’Autorità ha ravvisato l’appartenenza di 3M Italia e di Centro Studi 3M ad un medesimo gruppo industriale con conseguente identificazione di scopi e strategie promozionali perseguite e, comunque, l’esistenza di elementi gravi, precisi e concordanti da cui è possibile desumere un rapporto di committenza tra i due soggetti.

In altri termini, dal complesso degli elementi valutati dall’AGCM, è ragionevole desumere che il Centro Studi 3M, soggetto editore delle pubblicazioni, abbia un’identità riconducibile a quella del gruppo 3M con conseguente implicita sussistenza di un rapporto di committenza tra 3M Italia e Centro Studi 3M, rapporto comunque individuabile sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti.

2.2 La ricorrente ha esposto che i “Quaderni” non sarebbero stati diffusi nell’esercizio di un’attività economica e non avrebbero uno scopo promozionale in quanto contengono la pubblicazione, in forma sintetica, di studi e ricerche effettuati a livello sia nazionale che internazionale da enti pubblici ed organismi accreditati nel settore della sicurezza stradale nonché da centri di ricerca di alcune Università italiane che hanno studiato il ruolo della segnaletica stradale per la sicurezza sulle strade; essi, inoltre, sarebbero rivolti alle amministrazioni pubbliche ed agli enti gestori delle strade e non ai clienti di 3M, individuabili invece nelle aziende che producono il prodotto finito “segnaletica stradale” assemblando il componente pellicola con il componente supporto metallico.

In definitiva, la ricorrente ha dedotto che le pubblicazioni avrebbero carattere prettamente tecnico-informativo e non promozionale e non sarebbero rivolte ai propri clienti, vale a dire alle imprese che assemblano il componente pellicola per produrre il prodotto finito.

L’articolata doglianza non è persuasiva.

Il provvedimento dà ampiamente conto dell’utilizzazione di espressioni tipiche della comunicazione d’impresa in contrasto con la natura asseritamente informativa dei messaggi e, tra questi, ad esempio, “allo scopo di valutare l’efficienza dei segnali di cantiere fluororifrangenti realizzati con la pellicola Diamond Grade ad elevatissima efficienza luminosa, rispetto a quella dei segnali realizzati con la pellicola di classe 1, che normalmente viene impiegata per tale tipo di segnaletica …”, “le due pellicole sperimentate erano la pellicola 3M Scotchlite Engineer Grade di classe 1 (di seguito CL1) che normalmente viene impiegata per la realizzazione della segnaletica di cantiere, e la pellicola fluororifrangente 3M Scotchlite Diamond Grade (di seguito DG)”, “inoltre la pellicola DG viene giudicata di qualità migliore rispetto alla pellicola di CL1 e induce maggiormente a rallentare”, “si può concludere che le caratteristiche della pellicola DG producono degli effetti migliorativi sulla sicurezza stradale nelle zone di cantiere …”, “la pellicola Diamond Grade DG3 Serie 4000 prodotta dalla 3M con la tecnologia microprismatica ha caratteristiche fotometriche superiori alle prescrizioni di tutte le norme Internazionali attualmente pubblicate”.

Le comunicazioni riportate a titolo esemplificativo sono indicative dell’enfasi volta ad evidenziare la superiore qualità della pellicola Diamond Grade prodotta da 3M.

Se a ciò si unisce la considerazione secondo cui i Quaderni sono concentrati unicamente sui prodotti della società 3M ed omettono qualsiasi riferimento alle alternative disponibili nel mercato di riferimento, risulta del tutto plausibile la deduzione dell’Autorità secondo cui le pubblicazioni in discorso hanno una finalità eminentemente promozionale e non informativa.

In sostanza, è plausibile ritenere che i messaggi siano stati diffusi nell’esercizio di un’attività commerciale, svolta dalla Società 3M Italia facente parte del gruppo cui appartiene anche Centro Studi 3M, allo scopo di promuovere la vendita di beni.

Né può assumere rilievo per escludere la finalità promozionale dei messaggi la prospettazione secondo cui le pubblicazioni sarebbero rivolte ad amministrazioni ed enti gestori delle strade e non ai clienti di 3M, vale a dire le imprese che, nel produrre il prodotto finito, assemblano la pellicola con il supporto metallico.

Infatti, come condivisibilmente indicato dall’Autorità nelle valutazioni conclusive del provvedimento, la diffusione dei “Quaderni” attraverso la rete internet non rende possibile una preventiva determinazione del target di riferimento dei messaggi.

In altri termini, attraverso la rete internet, le comunicazioni in discorso ben potrebbero essere conosciute anche dalle imprese produttrici del prodotto finito.

D’altra parte, anche ove le pubblicazioni fossero rivolte solo alle amministrazioni ed ai gestori delle strade, non sarebbe possibile escluderne lo scopo promozionale, atteso che, come evidenziato da IRC nella propria memoria difensiva, le pubblicazioni sono destinate agli enti locali e comunque agli utilizzatori di segnaletica che provvedono all’approvvigionamento delle pellicole presso i clienti finali di 3M, vincolando di fatto questi ultimi all’utilizzo dei materiali espressamente richiesti nei bandi dell’amministrazione; nella memoria depositata in data 1° ottobre 2010, la IRC ha ancora evidenziato di avere riscontrato, a quasi quattro anni di distanza dalla segnalazione, l’esistenza di capitolati d’appalto che riportano elementi desumibili dalle pubblicazioni contestate e che hanno, come conseguenza immediata, l’esclusione a priori dalla gara d’appalto di tutte le imprese produttrici di pellicole rifrangenti che pure realizzano un prodotto conforme alla normativa vigente.

2.3 La Società ricorrente ha prospettato che le presunte “espressioni tipiche della comunicazione d’impresa”, ritenute idonee a qualificare i Quaderni come messaggi promozionali, sarebbero state rinvenute in soli due quaderni, il 2 ed il 5, e che, anche con riferimento a questi due Quaderni, non sarebbero sussistenti in quanto le affermazioni in essi contenute sarebbero il risultato di studi e ricerche.

La doglianza non può essere condivisa.

Per quanto concerne la presenza di espressioni tipiche della comunicazione di impresa in soli due Quaderni, occorre in primo luogo osservare che il provvedimento dà conto di come tutti i Quaderni appaiano concentrati unicamente sulla società 3M e sui prodotti realizzati dalla stessa, omettendo qualsiasi riferimento alle alternative disponibili nel mercato di riferimento.

Nella descrizione dei messaggi, inoltre, l’Autorità riporta analiticamente il contenuto essenziale di ciascuno di essi, non solo dei Quaderni nn. 2 e 5.

In particolare, la prima pubblicazione, denominata, “I materiali fluororifrangenti – Benefici sulla segnaletica stradale”, descrive il valore tecnico dei fattori della segnaletica stradale nonché le caratteristiche tecniche e l’efficacia dei materiali e delle pellicole microprismatiche fluororifrangenti. L’Autorità evidenzia che il Quaderno, nell’illustrare i risultati ottenuti da alcuni studi relativi all’adozione delle pellicole microprismatiche fluororifrangenti sulle strade, riporta, tra le altre, le seguenti affermazioni: “L’innovazione tecnologica in questo settore è passata da materiali che fanno uso di microsfere di vetro a quelli che ricorrono a microprismi, con un miglioramento di circa dieci volte nelle caratteristiche fotometriche, a tutto vantaggio della sicurezza del traffico notturno” e “in conclusione, ciò che conta è che la luminanza dei materiali fluorescenti in luce diurna risulta più elevata di quella ottenibile con l’impiego di materiali semplicemente diffondenti: è quindi comprensibile l’interesse nell’impiego di questi materiali per i segnali stradali”.

La terza pubblicazione, denominata “Scelta della segnaletica in funzione delle esigenze dei guidatori – Studio dei fattori influenzati nella scelta dei materiali per la segnaletica, con particolare riguardo alla segnaletica verticale”, nel riportare i risultati di alcuni studi effettuati a livello internazionale aventi ad oggetto le pellicole microprismatiche, contiene, tra le altre, le seguenti affermazioni: “le pellicole di Classe 1 sono state sostituite da una pellicola retroriflettente di Classe 2, ad alta risposta luminosa chiamata High Intensity Grade (…)”, “è però fondamentale che non si rimanga ingessati sull’uso di pellicole con rese fotometriche superate (pellicole di Classe 1 a normale risposta luminosa) e si vada come minimo alle pellicole di Classe 2 e oltre”, “Rapporto capacità visive – Vantaggi pellicole DG”, “il segnale di destra, realizzato con una pellicola microprismatica 3M (…) è quello che consente la leggibilità a distanze sufficienti a consentire al conducente le manovre di guida in sicurezza”.

La quarta pubblicazione, denominata “Requisiti essenziali per la pianificazione, esecuzione e verifica dei lavori di segnaletica”, nell’illustrare i requisiti tecnici e normativi che la segnaletica stradale deve possedere, reca, tra le altre, le seguenti affermazioni: “A sinistra rappresentazione di un Markers (occhio di gatto) 3M per segnaletica temporanea”, “rappresentazione di un cordolo 3M altezza 10 cm e applicazione pratica per la delimitazione di una corsia riservata”, “nella figura sottostante si rappresentano le bande ottico-acustiche della 3M ed un particolare dosso in gomma 3M posto in opera a moduli fissati al manto d’usura con tasselli appropriati. A destra un particolare della testata di chiusura di un dosso. Le parti rifrangenti sono realizzate con laminato elastoplastico 3M ad alta visibilità notturna antiscivolo”.

Ne consegue che le comunicazioni elogiative e concentrate sui prodotti 3M sono contenute in tutti i Quaderni oggetto di valutazione da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

L’enfasi verso la tecnologia e i prodotti 3M, peraltro, sebbene le affermazioni contenute nei Quaderni siano il risultato di studi e ricerche tendenti a fornire informazioni di carattere tecnico, determina la presenza di quel carattere elogiativo che costituisce l’essenza della pubblicità occulta.

D’altra parte, la normativa sulla pubblicità occulta non ha la mera funzione di assicurare una reazione alle lesioni arrecate dalla pubblicità ingannevole agli interessi del consumatore, ma si colloca su un più avanzato fronte di prevenzione, essendo tesa ad evitare effetti dannosi anche soltanto ipotetici.

2.4 Con altra doglianza, la ricorrente ha sostenuto che le frasi estrapolate dall’Autorità a pretesa dimostrazione dell’ingannevolezza del contenuto dei Quaderni risulterebbero presenti in soli 3 Quaderni oggetto di contestazione.

La censura non è persuasiva in quanto, come rilevato, già nella analitica descrizione di ciascun messaggio l’AGCM ha posto in rilievo le affermazioni maggiormente enfatiche ed incentrate sulla tecnologia ed i prodotti 3M.

Inoltre, la delibera impugnata ha ritenuto che i messaggi in questione costituiscono una fattispecie di pubblicità ingannevole, ai sensi degli artt. 19, 20, 21, co. 1, lett. a), e 23, “per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione”, sicchè l’ingannevolezza è stata rilevata con esclusivo riferimento a quanto emerge dal provvedimento e non anche per frasi non valutate nello stesso.

2.5 Con riferimento alla considerazione che le frasi estrapolate dal complesso non sarebbero ingannevoli, ma veritiere, obiettive e per nulla idonee ad indurre in errore i consumatori circa l’obbligatorietà dell’uso di un determinato prodotto, è sufficiente rilevare che l’Autorità ha puntualmente fatto presente che, ai sensi dell’art. 79, co. 7 e 10, del d.P.R. 495/1992, regolamento di esecuzione e di attuazione del nuovo codice della strada, “tutti i segnali, con eccezione di quelli aventi valore solo nelle ore diurne e di quelli con illuminazione propria, devono essere rifrangenti in modo che appaiano di notte con le stesse forme, colori e simboli con cui appaiono di giorno” e, soprattutto, che “le pellicole rifrangenti sono a normale (classe 1) o ad elevata efficienza (classe 2)”, mentre i messaggi lascerebbero intendere che la normativa relativa alla segnaletica stradale prevede l’obbligo di utilizzare pellicole fluororifrangenti o di classe superiore alla classe 2.

In proposito, il provvedimento riporta una serie di affermazioni contenute nei Quaderni idonee ad indurre i destinatari in errore in relazione ad una caratteristica essenziale del prodotto, con la conseguenza che i consumatori orienteranno preferibilmente le scelte in favore delle pellicole fluororifrangenti della 3M.

2.6 Con l’ultimo motivo d’impugnativa, la ricorrente ha dedotto la sproporzione nella quantificazione della sanzione.

L’Autorità ha irrogato una sanzione di € 39.100 in ragione della dimensione economica dell’operatore, dell’ampiezza e della capacità di penetrazione del messaggio che, in ragione della diffusione anche attraverso internet, è suscettibile di aver raggiunto un numero considerevole di consumatori nonché della lunga durata della violazione, pari a circa 1 anno (dal maggio 2006 al maggio 2007).

Il Collegio – rilevato che, ai sensi dell’art. 26, co. 7, del d.lgs. 206/2005 ratione temporis vigente, con la decisione che accoglie il ricorso, l’Autorità dispone l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da € 1.000 ad € 100.000 tenuto conto della gravità e della durata della violazione e rilevato che, ai sensi dell’art. 134 d.lgs. 104/2010, il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie aventi ad oggetto le sanzioni pecuniarie la cui contestazione è devoluta alla sua giurisdizione, comprese quelle applicate dalle Autorità amministrative indipendenti – ritiene equa, nel caso di specie, l’applicazione di una sanzione che, sebbene consistente, è comunque stata determinata in una misura sensibilmente inferiore alla metà del massimo edittale.

La quantificazione della sanzione in una misura significativa deve ritenersi proporzionata soprattutto in considerazione del fatto che la violazione è stata compiuta da un’impresa leader nel settore nonché della diffusione dei messaggi anche attraverso la rete internet, mezzo che consente una espansione della comunicazione di gran lunga maggiore rispetto alla pubblicazione a mezzo stampa e che è potenzialmente idoneo a raggiungere qualunque soggetto interessato all’argomento.

Né possono assumere rilievo in senso contrario, vale a dire per dimostrare l’incongruità e la sproporzione della sanzione, la circostanza che la diffusione dei Quaderni sia stata sospesa volontariamente ed a titolo cautelativo ed il fatto che i Quaderni abbiano avuto una diffusione attraverso internet di poco inferiore a quella indicata nel provvedimento.

Tali elementi, infatti, incidono in maniera marginale sulla complessiva valutazione afferente alla gravità ed alla durata della condotta illecita.

3. All’infondatezza delle censure dedotte segue l’infondatezza del ricorso che va di conseguenza respinto.

4. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in € 4.000/00 (quattromila/00), sono poste a carico della Società ricorrente ed a favore, in parti uguali, dell’amministrazione resistente e della Società controinteressata.

P.Q.M.

respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, che liquida complessivamente in € 4.000/00 (quattromila/00), in favore, in parti uguali, dell’amministrazione resistente e della Società controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2010

Views: 0
L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 10/11/2010 n.33355 proviene da Giustamm.

Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport – Lodo – 10/11/2010 n.0

Redazione Giustamm.it — Tue, 09 Nov 2010 23:00:00 +0000

Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport – Lodo – 10/11/2010 n.0

Pres. Grieco – Aribitri Cecinelli, Zito
USD Favara Calcio (Avv. M. Scaringella) c/ FIGC (Avv.ti L. Medugno, M. Gallavotti), LND (Avv.ti M. Gallavotti, S. La Porta)

1. Giustizia sportiva – TNAS – Competenza – Statuizione – Condizioni – Minima rilevanza della questione –

2. Giustizia sportiva – TNAS – Statuizione sulla propria competenza – Impugnazione – Possibilità – Sussiste.

3. Giustizia sportiva – Iscrizione al campionato – Spedizione postale – Inammissibilità – Ragioni – Termine perentorio.

1. Posto che a norma dell’art. 12 bis n. 2 dello Statuto del Coni è prevista l’ammissione al giudizio dinanzi l’Alta Corte di Giustizia Sportiva soltanto delle controversie valutate dalla Corte di notevole importanza per l’ordinamento sportivo nazionale, in ragione delle questioni di diritto e di fatto coinvolte, nell’ipotesi in cui il giudizio sia incardinato dinanzi al Tribunale Nazionale di Arbitrato dello Sport questo organo ha il potere-dovere di decidere la propria competenza sul presupposto della minima rilevanza giuridica e fattuale della questione.

2. Nell’ipotesi in cui il Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport decida per la propria competenza a giudicare una controversia, tale pronuncia, essendo pronuncia di merito, è soggetta alla valutazione del giudice dell’impugnazione, che valuterà la correttezza della stessa sul punto, provvedendo a confermarla o ad annullarla, ed in tale ultimo caso ripristinerebbe il corretto iter procedimentale.

3. Il principio di equipollenza della spedizione postale alla presentazione ai fini della valutazione della tempestività della domanda rivolta da un cittadino alla P.A. è inapplicabile al termine stabilito per la scadenza della presentazione della documentazione utile per l’iscrizione ad un campionato, trattandosi di termine perentorio.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

Views: 0
L'articolo Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport – Lodo – 10/11/2010 n.0 proviene da Giustamm.

T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 10/11/2010 n.2634

Redazione Giustamm.it — Tue, 09 Nov 2010 23:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 10/11/2010 n.2634

Luigi Viola – Presidente f.f., Carlo Dibello – Estensore

in tema di dissenso della Regione in ordine alla approvazione del progetto definitivo di una infrastruttura strategica

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Infrastrutture strategiche – Progetto preliminare – Principio dell’intangibilità – Ambito di applicazione.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Infrastrutture strategiche – Progetto preliminare – Principio dell’intangibilità – Finalità.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Infrastrutture strategiche – Progetto definitivo – Approvazione – Regione – Dissenso – Manifestazione – Modalità.

4. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Infrastrutture strategiche – Opere per le quali l’interesse regionale concorre con il preminente interesse nazionale – Regione – Partecipazione – Natura e limiti.

1. In tema di realizzazione di infrastrutture strategiche, il principio dell’intangibilità del progetto preliminare è circoscritto significativamente alla localizzazione e alle caratteristiche essenziali delle opere, posto che la Regione, non diversamente dalle altre amministrazioni interessate alla realizzazione dell’opera, ben può elaborare motivate proposte di adeguamento, richieste di prescrizioni per il progetto definitivo o varianti migliorative.

2. In tema di realizzazione di infrastrutture strategiche, l’intangibilità del progetto preliminare si ispira, da un lato, alla necessità di conferire una particolare accelerazione al procedimento approvativo; d’altro canto, essa si spiega in vista della esigenza, del pari meritevole di apprezzamento, di poter programmare tempestivamente l’impiego di risorse finanziarie, senza assoggettare gli enti statali competenti a repentini mutamenti circa l’essenza stessa dell’opera in discussione, con ripercussioni proprio sul versante della reperibilità delle risorse finanziarie.

3. In relazione alla approvazione di un progetto definitivo di una infrastruttura strategica, il dissenso della Regione deve essere manifestato esclusivamente nella sede istituzionale appropriata, quale è quella del CIPE allargato.

4. In caso di realizzazione di una infrastruttura che appartiene al catalogo delle opere per le quali l’interesse regionale concorre con il preminente interesse nazionale, ai sensi dell’art 162, comma 1 lettera c), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, occorre garantire una particolare partecipazione della Regione alle procedure attuative, il che, però, implica anche che le fasi di conflittualità procedimentale debbono essere composte tenendo conto che l’interesse regionale, pur concorrente, diventa cedevole rispetto ad un interesse nazionale che lo stesso legislatore qualifica “ preminente”.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 403 del 2010, proposto da:

Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso Giovanni Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Cipe e Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata per legge in Lecce, via F.Rubichi 23;
Anas, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Lecce, via Rubichi;

Comune di Melpignano, Comune di Muro Leccese, Comune di Scorrano, Comune di Nociglia, Comune di Surano, Comune di Montesano Salentino, Comune di Andrano, Comune di Tricase, Comune di Tiggiano, non costituiti in giudizio;
Comuni di Maglie, Botrugno e San Cassiano, rappresentati e difesi dall’avv. Roberto Gualtiero Marra, con domicilio eletto presso Roberto Gualtiero Marra in Lecce, piazza Mazzini 72;

e con l’intervento di

ad opponendum:

Provincia di Lecce, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Pietro Quinto in Lecce, via Garibaldi 43;
Comune di Castrignano del Capo, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro De Matteis, Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Alessandro De Matteis in Lecce, via Trinchese n. 63;

Sul ricorso numero di registro generale 408 del 2010, proposto da:

Comune di Alessano, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso Giovanni Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, Cipe, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata per legge in Lecce, via F.Rubichi 23;

Anas Spa, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Lecce, via Rubichi;

Comune di Melpignano, Comune di Muro Leccese, Comune di Scorrano, Comune di Nociglia, Comune di Surano, Comune di Montesano Salentino, Comune di Andrano, Comune di Tricase, Comune di Tiggiano, Comune di Gagliano del Capo, non costituiti in giudizio;

Comuni di Maglie, Botrugno e San Cassiano, rappresentati e difesi dall’avv. Roberto Gualtiero Marra, con domicilio eletto presso Roberto Gualtiero Marra in Lecce, piazza Mazzini 72;

e con l’intervento di

ad opponendum:

Provincia di Lecce, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Pietro Quinto in Lecce, via Garibaldi 43;
Comune di Castrignano del Capo, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro De Matteis, Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Alessandro De Matteis in Lecce, via Trinchese n. 63;

Sul ricorso numero di registro generale 418 del 2010, proposto da:

Associazione Italia Nostra, rappresentata e difesa dall’avv. Valeria Pellegrino, con domicilio eletto presso Valeria Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata per legge in Lecce, via F.Rubichi 23;

Anas Spa, Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento Cipe, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Lecce, via Rubichi;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:

Archeoclub D’Italia Onlus Sede Comprensoriale Salento Porto Badisco, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso Giovanni Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

ad opponendum:

Provincia di Lecce, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Pietro Quinto in Lecce, via Garibaldi 43;
Comune di Castrignano del Capo, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro De Matteis, Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Alessandro De Matteis in Lecce, via Trinchese n. 63;

Sul ricorso numero di registro generale 420 del 2010, proposto da:

Associazione Nazionale Legambiente, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso Giovanni Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Cipe, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata per legge in Lecce, via F.Rubichi 23;

Anas Spa, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Lecce, via Rubichi;

Comune di Melpignano, Comune di Muro Leccese, Comune di Scorrano, Comune di Nociglia, Comune di Surano, Comune di Montesano Salentino, Comune di Andrano, Comune di Tricase, Comune di Tiggiano, Comune di Gagliano del Capo, non costituiti in giudizio;

Comuni di Maglie, Botrugno e San Cassiano, rappresentati e difesi dall’avv. Roberto Gualtiero Marra, con domicilio eletto presso Roberto Gualtiero Marra in Lecce, piazza Mazzini 72;

e con l’intervento di

ad opponendum:

Provincia di Lecce, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Pietro Quinto in Lecce, via Garibaldi 43;
Comune di Castrignano del Capo, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro De Matteis, Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Alessandro De Matteis in Lecce, via Trinchese n. 63;

Sul ricorso numero di registro generale 421 del 2010, proposto da:

Sergio Blasi, Loredana Capone, Cosimo Durante, Alfonso Rampino, Gabriele Caputo, Giovanni Pellegrino, rappresentati e difesi dall’avv. Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso Giovanni Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, Cipe, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata per legge in Lecce, via F.Rubichi 23;

Provincia di Lecce, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Pietro Quinto in Lecce, via Garibaldi 43;

Anas Spa, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Lecce, via Rubichi;

e con l’intervento di

ad opponendum:

Comune di Castrignano del Capo, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro De Matteis, Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Gabriele Rampino in Lecce, via Trinchese, 63;

Sul ricorso numero di registro generale 423 del 2010, proposto da:

Russo Luigi Presidente Coppula Tisa, Antonio Bleve Associazione Mir Preko Nada, Vito Lisi Associazione Comitato Ss275, Roberto Orlando Japige Circolo Arci, Luigi Russo Associazione Sos Costa Salento, Corrado Russo Associazione Gaia, Antonio Moscagiuri Federconsumatori Provinciale di Lecce, rappresentati e difesi dall’avv. Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso Giovanni Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata per legge in Lecce, via F.Rubichi 23;
Anas Spa; Anas Spa, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Lecce, via Rubichi;

e con l’intervento di

ad opponendum:

Provincia di Lecce, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Pietro Quinto in Lecce, via Garibaldi 43;
Comune di Castrignano del Capo, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro De Matteis, Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Alessandro De Matteis in Lecce, via Trinchese n. 63;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

quanto al ricorso n. 403 del 2010:

della deliberazione del Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica 31 luglio 2009 n. 76, pubblicata sulla G.U. del 21 gennaio 2010, avente ad oggetto “Programma delle Infrastrutture strategiche (L. 443/2001) itinerario Maglie – S. Maria di Leuca, S.S. 275 di S. Maria di Leuca – Approvazione progetto definitivo e finanziamento” nella parte in cui l’approvato progetto definitivo riguarda il tratto dell’arteria viaria, che va dall’intersezione della SP 210 all’abitato di S. Maria di Leuca; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale, tra questi il bando ANAS per l’aggiudicazione dell’appalto integrato per la redazione del progetto esecutivo e la realizzazione dell’opera;

quanto al ricorso n. 408 del 2010:

della deliberazione del Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica 31 luglio 2009 n. 76, pubblicata sulla G.U. del 21 gennaio 2010, avente ad oggetto “Programma delle Infrastrutture strategiche (L. 443/2001) itinerario Maglie – S. Maria di Leuca, S.S. 275 di S. Maria di Leuca – Approvazione progetto definitivo e finanziamento” nella parte in cui l’approvato progetto definitivo riguarda il tratto dell’arteria viaria, che va dall’intersezione della SP 210 all’abitato di S. Maria di Leuca; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale, tra questi il bando ANAS per l’aggiudicazione dell’appalto integrato per la redazione del progetto esecutivo e la realizzazione dell’opera;

quanto al ricorso n. 418 del 2010:

della deliberazione del Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica 31 luglio 2009 n. 76, pubblicata sulla G.U. del 21 gennaio 2010, avente ad oggetto “Programma delle Infrastrutture strategiche (L. 443/2001) itinerario Maglie – S. Maria di Leuca, S.S. 275 di S. Maria di Leuca – Approvazione progetto definitivo e finanziamento”; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale, tra questi il bando ANAS per l’aggiudicazione dell’appalto integrato per l’esecuzione dei lavori;

quanto al ricorso n. 420 del 2010:

della deliberazione del Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica 31 luglio 2009 n. 76, pubblicata sulla G.U. del 21 gennaio 2010, avente ad oggetto “Programma delle Infrastrutture strategiche (L. 443/2001) itinerario Maglie – S. Maria di Leuca, S.S. 275 di S. Maria di Leuca – Approvazione progetto definitivo e finanziamento”; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale, tra questi il bando ANAS per l’aggiudicazione dell’appalto integrato per l’esecuzione dei lavori;

quanto al ricorso n. 421 del 2010:

della deliberazione del Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica 31 luglio 2009 n. 76, pubblicata sulla G.U. del 21 gennaio 2010, avente ad oggetto “Programma delle Infrastrutture strategiche (L. 443/2001) itinerario Maglie – S. Maria di Leuca, S.S. 275 di S. Maria di Leuca – Approvazione progetto definitivo e finanziamento” nella parte in cui l’approvato progetto definitivo riguarda il tratto dell’arteria viaria, che va dall’intersezione della SP 210 all’abitato di S. Maria di Leuca; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale, tra questi il bando ANAS per l’aggiudicazione dell’appalto integrato per la redazione del progetto esecutivo e la realizzazione dell’opera;

quanto al ricorso n. 423 del 2010:

della deliberazione del Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica 31 luglio 2009 n. 76, pubblicata sulla G.U. del 21 gennaio 2010, avente ad oggetto “Programma delle Infrastrutture strategiche (L. 443/2001) itinerario Maglie – S. Maria di Leuca, S.S. 275 di S. Maria di Leuca – Approvazione progetto definitivo e finanziamento”; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale, tra questi il bando ANAS per l’aggiudicazione dell’appalto integrato per l’esecuzione dei lavori;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cipe;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Maglie;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Botrugno;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di San Cassiano;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas Spa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cipe;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Maglie;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Botrugno;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di San Cassiano;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas Spa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento Cipe;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas Spa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cipe;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Maglie;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Botrugno;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di San Cassiano;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Lecce;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas Spa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cipe;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21/07/2010 il dott. Carlo Dibello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Si premette la ricostruzione, in punto di fatto, dei passaggi salienti della vicenda, per come emergono dalla narrativa contenuta nei ricorsi che il Collegio intende riunire per ragioni che verranno illustrate nella esposizione dei motivi di diritto della decisione .

Con delibera 21 dicembre 2001 n.121, il Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica , ai sensi dell’art 1 della legge 443/2001,( cd legge obiettivo) ha approvato il 1° Programma delle opere strategiche , che riporta all’allegato 1, tra i “Sistemi stradali e autostradali “ del “Corridoio Plurimodale Adriatico”, l’intervento “Maglie- Santa Maria di Leuca”, con un costo complessivo di 113,6 milioni di euro.

L’opera strategica in questione è stata compresa nell’Intesa generale quadro tra il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti e la Regione Puglia, sottoscritta il 10 ottobre 2003.

Con successiva delibera 21 dicembre 2004 n. 92, lo stesso CIPE ha approvato, con le prescrizioni e raccomandazioni proposte dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, il progetto preliminare dell’intervento denominato “ Ammodernamento della SS 275 ( tratta Maglie- Santa Maria di Leuca), con previsione di un raddoppio dell’arteria stradale a quattro corsie , fissando in 165,5 milioni di euro il limite di spesa dell’intervento stesso , specificando che il costo doveva essere coperto con finanziamenti a carico della Regione e individuando in A.N.A.S. s.p.a. il soggetto aggiudicatore.

Nel corpo di detta ultima delibera del CIPE si prende atto “ che la Regione Puglia si è pronunziata positivamente , con prescrizioni, sotto il profilo della compatibilità ambientale e che la medesima, sentiti i comuni interessati, con nota del 20 aprile 2004 ha espresso parere favorevole, ai sensi dell’art 3, comma 5 del d.lgvo190/2002, ai fini della localizzazione dell’opera”

Del pari, la sopra citata delibera CIPE 92 del 2004 attesta il perfezionamento , ad ogni fine urbanistico ed edilizio, dell’intesa Stato -Regione sulla localizzazione dell’opera stessa.

A cavallo tra le due delibere richiamate,- la n.92 del 2004 e la n.76 del 2009- in data 21.11.2003,la Regione Puglia ha sottoscritto con Anas spa una convenzione diretta a disciplinare il finanziamento e la realizzazione di interventi su venticinque infrastrutture viarie statali interessanti il territorio regionale, tra le quali anche l’ammodernamento della SS 275.

Il 15 marzo 2006, il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti ha convocato la conferenza dei servizi istruttoria ( di cui all’art 4, d.lgs 190 del 20 agosto 2002 s-m-i) relativa al progetto definitivo “Ammodernamento S.S. 275 (tratta Maglie-Santa Maria di Leuca), ed essenzialmente volta, per come affermato dal responsabile del procedimento, “alla acquisizione dei pareri espressi dalle amministrazioni/enti interessati, ai fini dello svolgimento della successiva istruttoria progettuale “.

Nell’ambito dei ricordati lavori conferenziali, la Regione Puglia, esclusivamente rappresentata dal Dirigente dell’Ufficio Espropri presso l’Assessorato alle Opere Pubbliche “deposita agli atti della Conferenza il parere di competenza dell’Ufficio rappresentato in merito agli aspetti progettuali concernenti la dichiarazione di pubblica utilità ed il conseguente procedimento espropriativo. Tale parere risulta essere favorevole”

Si deve aggiungere che la Presidenza della Regione Puglia è risultata tra i soggetti invitati alla conferenza di servizi in argomento “che non hanno presentato tempestiva proposta”.

La Giunta Regionale pugliese ha successivamente adottato una serie di delibere e, segnatamente:

-la delibera del 19.9.2006 con la quale ha determinato di affidare all’Anas anche la realizzazione, mediante affidamento in appalto, (dell’opera) però contemporaneamente determinando una modifica del progetto “ nel senso che per il tratto Maglie- Tricase-
-la delibera 15.2.2007, n.102, con la quale si stabilisce di “prendere atto che la modifica progettuale dell’intervento n.13 ( S.S. 275 “Maglie- Santa Maria di Leuca”) della convenzione stipulata con l’ANAS s.p.a. in data 21.11.2003, richiesta con la deci
-la delibera 965 del 19.6.2007 con la quale si stabilisce di “autorizzare , a parziale modifica di quanto disposto con la deliberazione di Giunta Regionale 102/2007, la progettazione e la realizzazione di un primo stralcio funzionale del più ampio progett
In ultima analisi, la delibera Giuntale da ultimo ricordata stabilisce di prevedere , per la medesima opera stradale, la configurazione a “ strada parco” evocata dal Piano Territoriale di Coordinamento della Provincia di Lecce”.

Sta di fatto che , con la delibera CIPE del 31 luglio 2009 n.76, il progetto definitivo dell’opera è stato approvato dal CIPE nella versione a quattro corsie da Maglie a Santa Maria di Leuca e senza che lo stesso assumesse i caratteri della “strada parco” prescritti , secondo la ricostruzione dei ricorrenti , cogentemente dalla Giunta Regionale nella sua deliberazione n. 965/07 .

Ciò integrerebbe, secondo la prospettazione difensiva della Regione Puglia, sostanzialmente ratificata e replicata dagli altri ricorrenti, una compressione indebita del ruolo che le norme di settore assegnano all’ente Regione, e una negativa interferenza sull’ambiente dei territori interessati dalla nuova opera in quanto l’opera viaria in argomento : a) non corrisponde alla strada parco immaginata dalla delibera di GR 965/07; b) prevede , nei suoi ultimi 6-7 Km, la realizzazione di un percorso destinato a sconvolgere in maniera irreparabile l’intero promontorio di Leuca, in specie con un viadotto a 19 svincoli e una rotatoria molto ampia in prossimità del Santuario di Santa Maria di Leuca .

Il Comune di Alessano (promotore dell’iniziativa giurisdizionale nel ricorso 408/2010) espone che nel procedimento e nel dibattito pubblico che lo ha accompagnato ha manifestato: perplessità sul tracciato a quattro corsie, che interessa il suo territorio; netta contrarietà al tracciato a quattro corsie al di là della intersezione con la SP 210 interessante, anche per piccola parte, il territorio di Alessano.

L’ente locale evidenzia , in specie, lo sconvolgimento ambientale che l’opera, per come definitivamente approvata dal CIPE, determinerebbe nel promontorio con cui termina la penisola salentina che, costituendo uno dei luoghi più caratteristici dell’intero territorio pugliese ed essendo dotato di grande attrattiva turistica risulta essenziale, nella sua attuale configurazione, allo sviluppo turistico del Sud Salento, cui la popolazione insediata nel comune di Alessano è fortemente interessata

L’Associazione Italia Nostra (ricorso 418/2010) aziona l’interesse diffuso alla tutela dell’ambiente e, in particolare, espone di avere interesse : che non si realizzi l’ammodernamento a quattro corsie della SS 275 nel tratto che va dall’intersezione con la SP 210 sino all’abitato di S.Maria di Leuca; che da Maglie all’intersezione con la SP 210 l’arteria assuma i caratteri della strada Parco precisati dalla GR pugliese nella deliberazione 965/2007 .

Anche l’Associazione Nazionale Legambiente (ricorso 420/2010) aziona l’interesse diffuso alla tutela dell’ambiente e , in particolare, espone di avere interesse : che non si realizzi l’ammodernamento a quattro corsie della SS 275 nel tratto che va dall’intersezione con la SP 210 sino all’abitato di S.Maria di Leuca; che da Maglie all’intersezione con la SP 210 l’arteria assuma i caratteri della strada Parco precisati dalla GR pugliese nella deliberazione 965/2007.

I Consiglieri Provinciali Blasi, Capone, Durante, Rampino, Caputo e Pellegrino (ricorso 421/2010) instano per l’annullamento della delibera CIPE riportata in epigrafe, della quale assumono la lesività in rapporto alle prerogative dell’Ente Provincia, al quale si sostituiscono ex art 9 TUEL.

Infine, le associazioni “ Coppula Tisa”, “Mir Prekonada”, “Comitato S.S. 275”, “Circolo Arci “Japige”, “SOS Costa Salento”, e “ Gaia” hanno promosso ricorso al fine di far valere la asserita lesione al bene ambientale minacciato dalla realizzazione del progetto, così come licenziato dal CIPE con la delibera impugnata.

Le censure sviluppate dai ricorrenti sono comuni a tutti i ricorsi , eccezione fatta per il secondo motivo di ricorso proposto dall’associazione Italia Nostra, nel contesto del gravame 408/2010, e sono le seguenti :

– violazione per falsa applicazione del combinato disposto dell’art 165 e 166 d.lgs 163/2006. Eccesso di potere per arbitrarietà e irrazionalità;

-in via subordinata, violazione per omessa applicazione dell’art 166, quinto comma, secondo periodo del d.lgs 163/06 nel suo richiamo al sesto comma, lettera b, dell’anteriore articolo 165. eccesso di potere;

-eccesso di potere sotto altro profilo con riferimento all’art 118, co 1 Cost.;

-violazione per falsa applicazione dell’art 166 d.lgs 163/06 sotto altro profilo, eccesso di potere per travisamento ( II motivo ricorso Italia Nostra) .

Nei singoli giudizi si sono costituiti il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti , il CIPE, il Ministero dell’Ambiente, l’ANAS, i Comuni di Maglie, Botrugno, San Cassiano i quali hanno tutti spiegato diffusamente le ragioni che depongono per il respingimento dei ricorsi, oltre ad avere sollevato diverse eccezioni in rito.

Sono intervenuti nei giudizi ad opponendum la Provincia di Lecce e il Comune di Castrignano del Capo .

Con ordinanza 226/2010 del 14 aprile 2010, il Collegio ha disposto l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei comuni attraversati dal tracciato della strada statale 275 ed ha , contestualmente, concesso tutela cautelare parziale, sospendendo l’efficacia del provvedimento impugnato limitatamente alla esecuzione dell’ultimo tratto dell’opera denominata SS 275 Maglie- Santa Maria di Leuca, a partire dalla intersezione con la strada provinciale 210 .

La controversia è passata in decisione alla pubblica udienza del 21 luglio 2010.

DIRITTO

La vicenda che ha dato vita alla presente controversia riguarda la realizzazione di un’opera stradale considerata di importanza strategica, quale la SS 275 che assicura il collegamento viario nel sud Salento e, segnatamente, da Maglie a Santa Maria di Leuca.

Gli aspetti controversi concernono le diverse soluzioni progettuali privilegiate dagli enti coinvolti a vario titolo nel procedimento e attengono, sotto il profilo squisitamente giuridico, alle modalità di estrinsecazione del dissenso da parte dell’ente Regione nell’ambito del complesso procedimento amministrativo finalizzato alla approvazione del progetto di opera pubblica di cui si discute.

Il Collegio ritiene preliminarmente opportuno disporre la riunione dei procedimenti sopra emarginati, sia perché aventi ad oggetto il medesimo atto amministrativo consistente nella Delibera CIPE n.76 del 31 luglio 2009, sia perché sussistono, nella specie, i presupposti della connessione c soggettiva.

Ciò esige una pronuncia giurisdizionale capace di scongiurare il rischio di un contrasto di giudicati ad evitare il quale l’istituto della riunione è, per l’appunto, predisposto dall’ordinamento giuridico.

Circa le numerose eccezioni procedurali che sono state sollevate, il Collegio ritiene che l’infondatezza meritale dei ricorsi consenta di prescinderne nella trattazione in punto di diritto.

La disamina deve, pertanto, focalizzarsi subito sull’apprezzamento delle censure che sono state svolte e che, come si è già evidenziato nella narrativa in fatto, costituiscono un comune denominatore delle iniziative giurisdizionali coltivate innanzi al TAR.

Con il primo motivo di ricorso, più in particolare, si lamenta il fatto che il CIPE, in sede di approvazione del progetto definitivo dell’opera strategica in argomento, abbia ritenuto di non tener conto di due delibere adottate dalla Giunta Regionale Pugliese, e, segnatamente, della delibera 102 del 15 febbraio 2007 e della delibera 965 del 19 giugno 2007.

Con la prima delle due delibere, la delibera GR 15.2.2007 n.102- la Regione Puglia si è espressa a favore di una soluzione progettuale che prevedeva, per il tratto Montesano Salentino- S.Maria di Leuca la sola messa in sicurezza e sistemazione della preesistente strada a due corsie.

Con la delibera GR 19.6.2007 n. 965, invece, la Regione ha determinato di estendere il percorso a quattro corsie sino alla intersezione con la Strada Provinciale 210, prevedendo soltanto l’adeguamento e la messa in sicurezza del tratto della SS 275 che, partendo dall’intersezione con la SP 210 si collega a Santa Maria di Leuca.

Ciò nonostante, nella seduta del 31 luglio 2009, il rappresentante del Ministero istruttore “ ha evidenziato come ipotesi di diversa soluzione progettuale del tratto finale della strada considerata non possano essere accolte, perché in contrasto con i contenuti dell’art 166 del d.lgs 163/2006, che presuppone la rispondenza del progetto definitivo al progetto preliminare ed alle eventuali prescrizioni dettate in sede di approvazione di quest’ultimo e che prevede la possibilità di presentare, in sede istruttoria sul progetto definitivo, solo motivate proposte di adeguamento o richieste di prescrizioni o varianti migliorative che non modifichino la localizzazione e le caratteristiche essenziali delle opere, nel rispetto- tra l’altro- delle caratteristiche prestazionali e delle specifiche funzionali individuate in sede di progetto preliminare” .

In realtà, – e’ quanto si sostiene dalla difesa dei ricorrenti- si è registrato un sostanziale azzeramento del ruolo della Regione a valle dell’approvazione del progetto preliminare dell’opera strategica in discorso, con derubricazione delle delibere di Giunta sopra riportate alla stregua di “meri apporti partecipativi della Regione medesima ” .

Sennonchè, si prosegue nella linea di difesa, “ basta leggere le due deliberazioni GR 102 e 965 del 2007 per avvedersi che le stesse hanno contenuti , valenza ed effetti ben diversi , sicchè avrebbero meritato da parte del Ministero e del CIPE ben diversa valutazione, perché indubbiamente determinavano l’impossibilità di approvare il progetto definitivo secondo il tracciato previsto dal progetto preliminare “.

Si tratterebbe, ben al contrario, “di determinazioni formali a contenuto provvedimentale, che la GR ha ritenuto di assumere nell’esercizio di propri autonomi poteri”.

E’, perciò, indubbio che “ le due deliberazioni GR 102/2007 e 965/2007 ponevano la vicenda al di fuori del procedimento normato dagli artt.165 e 166 d.lgs 163/2006 o quanto meno rendevano ineludibile una rinnovazione della fase normata dall’art 165” .

“Non può quindi contestarsi che la Regione – a carico della quale il CIPE aveva previsto che l’opera sarebbe stata interamente realizzata senza risorse pubbliche statali aggiuntive – restasse arbitra nel decidere in che modo le proprie risorse meritassero di essere al meglio utilizzate; tanto è vero che sia la soluzione progettuale approvata con delibera GR 102/2007, sia quella approvata con la delibera GR 965/07, contenevano i costi previsti nei limiti delle risorse regionali e cioè nell’importo di m € 165,527 “.

La mancata considerazione del reale contenuto delle delibere conferirebbe alla delibera CIPE impugnata un profilo di arbitrarietà ravvisabile non appena si consideri che “una volta inserite nel progetto definitivo anche le opere caratterizzanti il tratto finale dell’arteria (grande rotatoria in prossimità di S.Maria di Leuca e viadotto a 19 svincoli devastanti per l’ambiente del promontorio di Leuca ) il costo previsto per l’opera si è quasi raddoppiato, passando da 165,527 ml di € a 287,746 ml di €.”

In ultima analisi , così operando, si mette mano ad un’opera che “ nella sua conformazione finale, la Regione Puglia ritiene contraria alla valutazione complessiva degli interessi delle popolazioni insediate e in tale prospettiva contraria ad un modello di sviluppo, in cui l’attrattiva turistica del proprio territorio (di cui il promontorio di Leuca costituisce uno dei topoi più significativi) assume importanza di anno in anno crescente”.

Ancora deve dirsi che “ con tale arbitrarietà si coniuga un evidente profilo di irrazionalità attesa la modestia dei flussi di traffico interessanti la parte finale dell’itinerario Maglie- Santa Maria di Leuca a valle dell’intersezione con la SP 210”.

In buona sostanza e per concludere sul punto specifico, “ con l’atto impugnato viene approvato ex art 166 d.lgs 163/06 un progetto definitivo di un’opera asseritamente strategica, pur in assenza del raggiungimento di un’intesa Stato-Regione, dato che l’assenso della Regione Puglia non può essere affidato ad una semplice nota del 20.04.2004 recante parere favorevole, sentiti i comuni interessati”.

La censura è infondata.

Il d.lgs 12 aprile 2006 n.163 – cd codice degli appalti- ha disciplinato il procedimento finalizzato alla approvazione dei progetti e alla realizzazione delle infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale .

Le norme di importanza centrale ai fini della controversia, peraltro evocate dalla stessa difesa dei ricorrenti, sono costituite dagli artt.165, comma 5 e 166 dello stesso decreto.

Dalla lettura delle disposizioni normative in argomento, dedicate rispettivamente al progetto preliminare e al progetto definitivo di opera pubblica, il Collegio ritiene di poter isolare alcuni principi guida in materia di infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale .

In primo luogo, occorre evidenziare che il coinvolgimento del sistema delle autonomie locali è assicurato attraverso la trasmissione del progetto preliminare, confezionato dal soggetto aggiudicatore, alle Regioni o province autonome competenti per territorio, a mente dell’art 165, comma 4 .

La trasmissione del progetto preliminare risponde all’esigenza di una partecipazione consapevole della Regione, la quale può senz’altro considerarsi ente esponenziale delle comunità locali interessate dall’opera pubblica.

Detta partecipazione, oltreché tradursi nella espressione interlocutoria di “ proprie valutazioni al Ministero” , in accoglimento delle quali può prodursi l’effetto di una rimodulazione del progetto- può culminare nella esplicitazione di un consenso ovvero nella formulazione di un motivato dissenso della Regione al progetto preliminare.

Deve dirsi, in proposito, che la formulazione del motivato dissenso da parte della Regione in ordine al progetto preliminare introduce un sub-procedimento variamente strutturato in rapporto alla tipologia di opera pubblica in discussione, atto a comporre il dissenso medesimo e a ricercare una soluzione condivisa sul piano tecnico.

Invece, la manifestazione del consenso sul progetto preliminare – che la norma di cui all’art 165, comma 5 del d.lgs richiamato qualifica come valevole “ai fini dell’intesa sulla localizzazione”- ne determina l’intangibilità.

Il principio dell’intangibilità del progetto preliminare è peraltro circoscritto significativamente alla localizzazione e alle caratteristiche essenziali delle opere, posto che la Regione, non diversamente dalle altre amministrazioni interessate alla realizzazione dell’opera, ben può elaborare motivate proposte di adeguamento, richieste di prescrizioni per il progetto definitivo o varianti migliorative.

L’intangibilità del progetto preliminare si ispira, da un lato, alla necessità di conferire una particolare accelerazione al procedimento approvativo di infrastrutture strategiche.

Tanto nella consapevolezza che si tratta di opere destinate ad assicurare lo sviluppo e l’ammodernamento del paese che esigono, perciò stesso, l’individuazione di una corsia preferenziale; d’altro canto, essa si spiega in vista della esigenza, del pari meritevole di apprezzamento, di poter programmare tempestivamente l’impiego di risorse finanziarie , senza assoggettare gli enti statali competenti a repentini mutamenti circa l’ essenza stessa dell’opera in discussione, con ripercussioni proprio sul versante della reperibilità delle risorse finanziarie.

Se queste sono le ragioni che militano a favore e nella direzione del principio di intangibilità del progetto preliminare, nei limiti sopra ricordati, occorre metter in risalto che , nella fattispecie concreta, la posizione della Regione Puglia non è stata affatto pretermessa o ignorata in questa fase.

Invero, la delibera CIPE 21.12.2004 n.92, con la quale è stato approvato il progetto preliminare dell’opera di ammodernamento della SS 275 Maglie- Santa Maria di Leuca dà conto del fatto che “ la Regione Puglia si è pronunziata positivamente, con prescrizioni, sotto il profilo della compatibilità ambientale e che la medesima, sentiti i Comuni interessati, con nota del 20 aprile 2004 ha espresso parere favorevole, ai sensi dell’art 3, comma 5 del decreto legislativo n.190/2002, ai fini della localizzazione dell’opera”.

Già alla stregua di quanto riferito nel corpo della delibera CIPE di approvazione del progetto preliminare può, pertanto, pervenirsi alla conclusione che la Regione Puglia ha esercitato senz’altro le prerogative e le attribuzioni che le vengono riconosciute nel contesto del procedimento che culmina con il varo di un’opera strategica di preminente interesse nazionale, quale quella di cui si discute e, più specificamente, nell’ambito del segmento procedimentale conclusosi con il licenziamento del progetto preliminare della SS 275.

In effetti, occorre, da un lato, notare che l’opera viaria in argomento è stata inclusa nell’ambito della Intesa Generale Quadro siglata dal Governo e dalla Regione Puglia in data 10 ottobre 2003 in ossequio e nel rispetto delle attribuzioni spettanti alla Regione con riferimento ad opere per le quali l’interesse regionale risulta concorrente con quello dello Stato; d’altro canto, la stessa Regione Puglia, con deliberazione n° 2171 del 19 dicembre 2003 ha espresso, nell’ambito del procedimento ministeriale di VIA, parere favorevole all’intervento in discorso, in una versione progettuale (ideata dall’ANAS) che prevedeva l’intero tracciato a quattro corsie , incluso il tratto finale da Montesano Salentino a Santa Maria di Leuca.

In ultima analisi, per quel che concerne la proposizione del primo motivo di ricorso, può affermarsi senza tema di smentita che il progetto preliminare dei lavori di ammodernamento della SS 275 è stato licenziato legittimamente dal CIPE dopo aver acquisito il consenso della regione Puglia, in ossequio alla normativa di settore.

Né può affermarsi che le due delibere di GR del 2007 collocassero la vicenda al di fuori del modello normato dagli artt. 165 e 166 del d.lgs 163/2006 o che esse, quanto meno, rendessero ineludibile una rinnovazione della fase normata dall’art 165.

L’affermazione non può condividersi; essa costituisce, infatti, un tentativo di recuperare spazi di efficacia ad un ripensamento compiuto dalla Regione circa la complessiva entità del progetto preliminare che, oltre ad essere decisamente tardivo, non poteva e non può comportare una inammissibile regressione del procedimento amministrativo, attesa la necessità di prestare rigoroso ossequio alla tempistica e alle stesse scansioni procedimentali delineate dal legislatore del 2006.

Sotto tale specifico profilo, il Collegio ritiene doveroso, con maggior impegno descrittivo, discostarsi dalle argomentazioni poste a base del pronunciamento cautelare del 14 aprile 2010.

Si tratta, semmai, di stabilire quale sia il valore da assegnare alle due delibere con le quali la Giunta Regionale Pugliese ha ritenuto di esternare la propria volontà di dare vita ad un progetto di opera stradale ben diverso da quello approvato con delibera CIPE del 21.12.2004 n.92, in sede di varo del progetto preliminare.

Sul punto, la difesa dei ricorrenti attribuisce valore di dissenso alle due delibere della Giunta regionale in argomento, e cioè alla delibera 102 e a quella 965 del 2007, il che avrebbe reso “necessaria l’apertura di una ulteriore fase sub – procedimentale ai sensi dell’art 165 comma 6 lettera B del d.lgs 163/2006 “( secondo motivo di ricorso).

In definitiva, si argomenta, la Regione è attributaria di un peculiare potere di veto in ordine alla approvazione di un progetto definitivo di opera strategica che, potendo incidere sulla complessiva fisionomia del progetto, conduce all’attivazione di una specifica procedura intesa al superamento del dissenso e al vaglio della proposta alternativa, come quella prevista dal 165, comma 6 dello stesso decreto.

Il Collegio ha avuto già occasione di evidenziare, in sede di pronuncia cautelare, che, in realtà, pur non essendo seriamente contestabile che la Regione Puglia abbia manifestato, con le delibere in discussione, la sua contrarietà alla approvazione di un progetto definitivo in tutto e per tutto coerente al disegno della progettazione preliminare, detta posizione è stata però espressa secondo modalità di tipo extra procedimentale.

Ne consegue che la esternazione del dissenso con modalità atipiche e cioè distanti da quelle previste dal legislatore attraverso appositi schemi di manifestazione di volontà provvedimentale normativamente contemplati non può conseguire gli effetti divisati dall’ente dissenziente.

Ciò perché in base all’art 161, comma secondo del d.lgs 163/2006, “ l’approvazione dei progetti delle infrastrutture e insediamenti di cui al comma 1 ( tra le quali anche le infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale) avviene d’intesa tra lo Stato e le regioni nell’ambito del CIPE allargato ai presidenti delle Regioni e province autonome interessate, secondo le previsioni della legge 21 dicembre 2001 n.443, e dei successivi articoli del presente capo”.

A sua volta, la norma di cui all’art 162 del codice appalti , esplicitamente dedicata alle “ definizioni rilevanti per le infrastrutture strategiche e gli insediamenti produttivi “ descrive il CIPE come “ il Comitato interministeriale per la programmazione economica , integrato con i presidenti delle Regioni e province autonome di volta in volta interessate dalle singole infrastrutture e insediamenti produttivi “.

Le due disposizioni passate in rassegna hanno almeno un significato che è quello di consentire la approvazione dei progetti nella sede istituzionale del CIPE allargato, ossia di un comitato interministeriale che registra, al suo interno, la presenza dei vertici istituzionali degli enti locali interessati dalle infrastrutture strategiche in corso di approvazione.

Questo ordine di argomentazioni è, però, speculare anche per quel che concerne la formulazione del dissenso motivato.

In altri termini, il Collegio esprime l’avviso secondo cui anche il dissenso deve essere manifestato esclusivamente nella sede istituzionale appropriata, quale è quella del CIPE allargato.

A ben guardare, la previsione di un dissenso da formulare nella istituzionale ricordata (CIPE allargato) risponde ancora una volta ed esattamente alla necessità di una accelerazione della tempistica procedimentale .

Essa è diretta ad individuare, fin da principio, possibili soluzioni e metodi di immediata composizione del contrasto sul progetto, soprattutto al fine di evitare aggravamenti procedimentali che il legislatore ha voluto scongiurare con forza in questa materia.

Nel nostro caso, invece, si osserva che la Regione Puglia ha inteso dapprima manifestare il parere favorevole al progetto definitivo in sede di conferenza di servizi istruttoria in vista della approvazione del medesimo progetto, tenutasi il 15 marzo 2006 presso il Ministero delle Infrastrutture ; ha , poi, adottato due delibere con le quali si è fatta portatrice di due soluzioni progettuali diverse tra loro e, in ogni caso, non in linea con il progetto definitivo al vaglio del Ministero delle infrastrutture.

Non solo.

La stessa Regione Puglia e, per essa, il suo Presidente , pur formalmente convocato, non ha partecipato alla seduta del CIPE indetta appositamente per la approvazione del progetto definitivo licenziato in data 31 luglio 2009 con la delibera 76 che forma oggetto del gravame e, correlativamente, per la eventuale formalizzazione di un motivato dissenso circa il progetto definitivo medesimo.

Quanto al terzo e ultimo motivo di gravame, che concerne la violazione delle prerogative accordate dalla Costituzione al nuovo sistema delle autonomie locali, e, più in dettaglio, all’ente Regione, si deve notare che l’infrastruttura di cui si discute appartiene al catalogo delle opere per le quali “l’interesse regionale concorre con il preminente interesse nazionale , ai sensi dell’art 162 , comma 1 lettera C d.lgs 163/2006 “ .

Siffatta qualificazione comporta senz’altro l’esigenza di garantire una particolare partecipazione della Regione alle procedure attuative .

Questo, però, implica anche che le fasi di conflittualità procedimentale debbono essere composte tenendo conto che l’interesse regionale, pur concorrente, diventa cedevole rispetto ad un interesse nazionale che lo stesso legislatore qualifica “ preminente”.

Che questa impostazione costituisca la chiave di lettura più ragionevole del complesso apparato normativo dedicato alla realizzazione di infrastrutture strategiche è dimostrato da altra previsione, a termini della quale “ Le regioni, le province , i comuni , le città metropolitane , gli enti pubblici dagli stessi dipendenti e i loro concessionari applicano, per le proprie attività rientranti in materie di legislazione concorrente , relative alla realizzazione delle infrastrutture di cui al comma 1 , le norme del presente capo fino alla entrata in vigore di una diversa norma regionale, da emanarsi nel rispetto dei principi fondamentali della legge 21 dicembre 2001 n.443”.

Quest’ultima disposizione normativa conferma che , allo stato dell’arte , le posizioni di interesse confliggente dell’Ente regione in materia di infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale possono e debbono essere convogliate esclusivamente nel contesto tracciato dal d.lgs 163/06, con tutte le conseguenze che si sono diffusamente illustrate in precedenza.

I ricorsi debbono pertanto essere tutti respinti; la complessità delle questioni dibattute in giudizio permette indubbiamente di procedere alla compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione Prima di Lecce, definitivamente pronunciando sui ricorsi, previa riunione dei medesimi, li rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 21/07/2010 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Viola, Presidente FF

Carlo Dibello, Primo Referendario, Estensore

Massimo Santini, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Views: 0
L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 10/11/2010 n.2634 proviene da Giustamm.

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 10/11/2010 n.23753

Redazione Giustamm.it — Tue, 09 Nov 2010 23:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 10/11/2010 n.23753

Pres. A. Savo, est. C. Buonauro
Impresa Pizzarotti & C. Spa, Ati T.M.C. Costruzioni Immobiliare Italiane Srl e Cometal Spa
(Avv.ti Luigi Migliarotti, Federico Titomanlio e Francesco Migliarotti) c. Seconda Università
degli Studi di Napoli (Avvocatura Distrettuale dello Stato) c. Baldassini Tognozzi Pontello
Costruzioni Generali Spa (N.C.)

sulla procedura di interpello in ordine alle procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore

1. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Fallimento o grave inadempimento dell’appaltatore – Procedura di interpello ex art. 140 dlgs. 163/2006 – Radicale modifica con il c.d. Terzo Correttivo (D. Lgs. 152/2008)- Ratio – Tutela dei principi di concorrenza, correttezza e lealtà- Immodificabilità condizioni economiche proposte dal soggetto originariamente aggiudicatario

2. Appalti e contratti – Fallimento o grave inadempimento dell’appaltatore – Procedura di interpello ex art. 140 dlgs. 163/2006 – Ratio – Ulteriore segmento dell’originaria procedura d’affidamento- Utilizzo delle pregresse offerte – Previsione di un meccanismo operativo semplificato – Garanzia del principio di buon andamento dell’azione amministrativa

1. La procedura di interpello ex art. 140 D.Lgs. 163/06, relativo alle procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore, è stata radicalmente modificata dal cd. terzo correttivo (D.Lgs. n. 152/2008) per rispondere alla contestazione comunitaria (procedura di infrazione n. 2007/2309) di aver introdotto una procedura di negoziazione dell’appalto al di fuori dei casi previsti dal diritto comunitario. Ed invero l’istituto dell’interpello, così come prima disciplinato, consentiva una sostanziale rinegoziazione dell’appalto, andando così a violare i principi di concorrenza, correttezza e lealtà, perché tale negoziazione veniva posta in essere senza alcuna procedura di gara e in assenza di presupposti per accedere ad una procedura negoziata. La disposizione, nel testo attualmente vigente ed applicato dall’amministrazione resistente, prevede invece che, qualora in caso di fallimento o grave inadempimento dell’appaltatore, la stazione appaltante decida di interpellare i concorrenti successivi in graduatoria a quello aggiudicatario fino al 5° classificato, l’affidamento al soggetto che accetti tale richiesta andrà effettuato alle medesime condizioni economiche proposte dal soggetto originariamente aggiudicatario e non alle condizioni preposte da ciascun concorrente interpellato.

2. La procedura di interpello ex art. 140 D.Lgs. 163/06 (in cui la pregressa gara è un mero antecedente fattuale che legittima il ricorso ad una nuova procedura di affidamento) non costituisce una nuova gara ma si presenta quale ulteriore segmento dell’originaria procedura d’affidamento, della quale assorbe tutti gli atti e gli adempimenti presupposti; in tal senso depone non solo il dato strutturale per cui non vi è alcuna rinegoziazione delle condizioni di gara e formulazione di nuove offerte, ma semplice utilizzo delle pregresse offerte (e la modifica comunitariamente imposta alla norma, a tutela del valore della concorrenza, ha inteso proprio blindare le offerte inizialmente presentate, impedendo qualsiasi forma di surrettizia rinegoziazione); ma anche il profilo funzionale per cui tale meccanismo, in luogo dell’indizione di una nuova procedura, risponde (anche) all’esigenza di efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) attraverso la previsione di un meccanismo operativo semplificato che consente, nelle ipotesi di risoluzione per inadempimento dell’appaltatore o fallimento di quest’ultimo, di affidare il completamento dei lavori mediante scorrimento dell’originaria e cristallizzata graduatoria di gara, evitando il più complesso e dispendioso percorso dell’indizione di una nuova gara con prezzi aggiornati, ma al contempo garantendone i valori fondamentali atteso che l’interpello coinvolge imprese già selezionate nella medesima gara già espletata e postula l’avvenuto rispetto in quella sede di tutte le norme che regolamentano l’affidamento dei contratti pubblici dalla fase della progettazione alla stipula del contratto.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1342 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Impresa Pizzarotti & C. Spa, Ati T.M.C. Costruzioni Immobiliare Italiane Srl e Cometal Spa, rappresentati e difesi dagli avv. Luigi Migliarotti, Federico Titomanlio, Francesco Migliarotti, con domicilio eletto presso Luigi Migliarotti in Napoli, via dei Mille 16;

contro

Seconda Università degli Studi di Napoli, rappresentato e difeso dall’Avvoc.Distrett.Stato Napoli, domiciliata per legge in Napoli, via Diaz, 11;

nei confronti di

Baldassini Tognozzi Pontello Costruzioni Generali Spa;

per l’annullamento

della deliberazione del consiglio di amm.ne della stazione appaltante n. 1 del 2/02/2010 di conclusione con esito negativo della procedura d’interpello;

di tutti li atti presupposti, consequenziali e comunque connessi, quali a titolo esemplificativo la nota prot. 47043 ricevuta via fax in data 31.12.2009 avente ad oggetto”ripartizione dei lavori”, nonché, se ed in quanto esistente, ancorché non conosciuta, la delibera di aggiudicazione dei lavori alla terza classificata.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Seconda Università degli Studi di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2010 il dott. Carlo Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Parte ricorrente premette che con bando di gara pubblicato sulla GUCE in data 19.04.04 , la Seconda università degli studi di Napoli indiceva una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione del Policlinico di Caserta annesso alla Facoltà di Medicina e Chirurgia della Seconda Università degli Studi di Napoli, lavori che dovevano essere eseguiti entro il termine di dicembre 2008.

All’esito delle operazioni di gara, i lavori furono aggiudicati all’ATI Immobiligi Federico, Stirlingi e Cimolai Cer, che aveva presentato la migliore offerta con il ribasso del 18, 819 %. Il raggruppamento di imprese ricorrente si posizionava al secondo posto nella graduatoria.

Il contratto con l’ATI aggiudicataria è stata successivamente risolto nel marzo del 2009, con delibera n. 30 del 31. 03. 09 per gravi inadempienze. L’amministrazione resistente con la stessa delibera dichiarava di voler avvalersi della procedura di interpello, prevista dall’art. 140 d. lgs. 163/ 2006, ai fini dell’affidamento dei lavori di completamento dell’opera. A tal fine, la Sun – con rettorale prot. 13322 del 07.04.09 – chiedeva all’ATI Pizzarotti &C. S.p.A. –TMC- Cometal la disponibilità ad accettare l’affidamento dell’appalto in questione per il proseguimento dei lavori del Policlinico di Caserta alle stesse condizioni offerte in gara dalla ditta aggiudicataria, ovvero con il ribasso d’asta 18, 819% .

L’odierna ricorrente dichiarava di voler accettare l’affidamento dei lavori di completamento del Policlinico Universitario di Caserta con applicazione dei prezzi delle lavorazioni previsti nel prezzario dei Lavori Pubblici della Regione Campania 2009, ai sensi dell’art. 133, co. 8, d.lgs. 163/06. L’amministrazione universitaria, aderendo alle indicazioni fornite dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici in sede di richiesto parere (alla cui stregua si ritiene non applicabile alla procedura di interpello il meccanismo previsto dall’art. 133, co. 8, ma solo lo strumento di eventuale “compensazione” ai sensi del comma 4 dello stesso articolo), invitava la ATI ricorrente a stipulare il contratto relativo ai lavori di completamento alle medesime condizioni economiche offerte dall’originario aggiudicatario in sede di gara, con la possibilità di applicare il comma 4 dell’art. 133, qualora ne ricorressero le condizioni.

Di fronte ad un ulteriore rifiuto della ricorrente, il Consiglio di Amministrazione della Sun, con delibera n. 1 del 2.02.2010, dichiarava conclusa, con esito negativo, la procedura di interpello avviata ai sensi dell’art. 140, D.Lgs 163/06. Avverso tale delibera veniva proposto l’odierno giudizio, articolato in ricorso iniziale notificato in data 3.3.2010 e successivo ricorso per motivi aggiunti notificato in data 14.5.2010.

Si è costituita l’amministrazione resistente, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

All’udienza pubblica del 27 ottobre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso va respinto per le ragioni che seguono, atteso che non si presenta meritevole di favorevole considerazione l’impianto complessivo del gravame che, nella prospettazione di cui al ricorso iniziale e quello recanti motivi aggiunti, si muove lungo due distinte linee di censure.

Per un verso ed in via principale, è infondata la censura con cui si contesta la legittimità dell’atto conclusivo della procedura d’interpello per mancato aggiornamento dei prezzi di progetto in asserita violazione del disposto degli artt. 29, comma 3, e 133, comma 8, del D. Lgs. 163/2006.

Occorre premettere in termini generali che la procedura di interpello ex art. 140 Codice Contratti, relativo alle procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore, è stata radicalmente modificata dal cd. terzo correttivo (D. Lgs. n. 152/2008) per rispondere alla contestazione comunitaria (procedura di infrazione n. 2007/2309) di aver introdotto una procedura di negoziazione dell’appalto al di fuori dei casi previsti dal diritto comunitario. Ed invero l’istituto dell’interpello, così come prima disciplinato, consentiva una sostanziale rinegoziazione dell’appalto, andando così a violare i principi di concorrenza, correttezza e lealtà, perché tale negoziazione veniva posta in essere senza alcuna procedura di gara e in assenza di presupposti per accedere ad una procedura negoziata.

La disposizione, nel testo attualmente vigente ed applicato dall’amministrazione resistente, prevede invece che, qualora in caso di fallimento o grave inadempimento dell’appaltatore, la stazione appaltante decida di interpellare i concorrenti successivi in graduatoria a quello aggiudicatario fino al 5° classificato, l’affidamento al soggetto che accetti tale richiesta andrà effettuato alle medesime condizioni economiche proposte dal soggetto originariamente aggiudicatario e non alle condizioni preposte da ciascun concorrente interpellato.

Il D. Lgs n. 152/08 ha abrogato i commi 3 e 4, dell’art. 140 del D. Lgs 163/2006 – che prevedevano, in caso di fallimento o indisponibilità di tutti i soggetti interpellati, ovvero per il caso di stadio avanzato dei lavori , l’affidamento con procedura negoziata senza bando – , e il comma 2 attualmente così recita: “l’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’aggiudicatario in sede di offerta”.

Alla luce della nuova disciplina dell’interpello, le doglianze della ATI ricorrente non possono essere accolte.

Da un lato, la richiesta di attivazione del meccanismo revisionale di aggiornamento dei prezzi ex art. 133, comma 8, D. Lgs. 163/06, verrebbe a configurarsi come una non consentita modifica delle condizioni inizialmente proposte dal precedente aggiudicatario in sede di offerta, atteso che per tale via si darebbe luogo ad una surrettizia rinegoziazione dell’appalto e quindi si snaturerebbero le finalità della procedura dell’interpello così come da ultimo ridisegnata dal legislatore, in attuazione delle direttive europee.

Per altro verso, in relazione alla pur suggestiva prospettazione legata alla generale operatività del principio di congruità dei prezzi di gara con riguardo alle condizioni di mercato ex art. 29, comma terzo, del Codice Contratti (a mente del quale anche in caso di procedure senza bando la stima deve essere “valida” al momento in cui la stazione appaltante avvia la procedura di affidamento del contratto), non può condividersi l’assunto logico-giuridico di partenza da cui muove parte ricorrente: l’interpello ex art. 140 cit. (diversamente dalle altre fattispecie menzionate in ricorso – procedura negoziata con bando ex art. 56 lett. a) e procedura negoziata senza bando ex art. 57 lett. a) – in cui la pregressa gara è un mero antecedente fattuale che legittima il ricorso ad una nuova procedura di affidamento) non costituisce una nuova gara ma si presenta quale ulteriore segmento dell’originaria procedura d’affidamento, della quale assorbe tutti gli atti e gli adempimenti presupposti; in tal senso depone non solo il dato strutturale per cui non vi è alcuna rinegoziazione delle condizioni di gara e formulazione di nuove offerte, ma semplice utilizzo delle pregresse offerte (e la modifica comunitariamente imposta alla norma, a tutela del valore della concorrenza, ha inteso proprio blindare le offerte inizialmente presentate, impedendo qualsiasi forma di surrettizia rinegoziazione); ma anche il profilo funzionale per cui tale meccanismo, in luogo dell’indizione di una nuova procedura, risponde (anche) all’esigenza di efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) attraverso la previsione di un meccanismo operativo semplificato che consente, nelle ipotesi di risoluzione per inadempimento dell’appaltatore o fallimento di quest’ultimo, di affidare il completamento dei lavori mediante scorrimento dell’originaria e cristallizzata graduatoria di gara, evitando il più complesso e dispendioso percorso dell’indizione di una nuova gara con prezzi aggiornati, ma al contempo garantendone i valori fondamentali atteso che l’interpello coinvolge imprese già selezionate nella medesima gara già espletata e postula l’avvenuto rispetto in quella sede di tutte le norme che regolamentano l’affidamento dei contratti pubblici dalla fase della progettazione alla stipula del contratto.

Siffatte considerazioni circa la natura giuridica della procedura d’interpello rilevano altresì ai fini della disamina della doglianza, formulata in via subordinata e solo in sede di motivi aggiunti, volta a censurare gli impugnati atti per mancata applicazione del ribasso dell’Ati e per il rifiuto di applicare, dal 2004, il meccanismo della compensazione.

A tal fine parte ricorrente, sostanzialmente facendo propri i rilievi contenuti nel parere reso dall’Avvocatura Generale dello Stato n. prot. CS 4256/09 a loro volta conformi alle valutazioni già espresse dall’Avvocatura Distrettuale di Napoli con nota 145343 del 30.11.2009, sostiene l’inapplicabilità ratione temporis dell’art. 140 Codice Contratti alla procedura de qua, dovendosi viceversa fare applicazione della corrispondente norma della L. n. 104/1994 (art. 10, comma 1, che prevede la facoltà di interpellare il secondo classificato alle medesime condizioni già proposte in sede di offerta).

In termini generali ed astratti il Collegio rileva come proprio la descritta configurazione dell’interpello, quale ulteriore segmento dell’originaria procedura d’affidamento (il cui bando è stato pubblicato sulla GUCE in data 23.4.2004) e non già nuova gara, escluda l’applicabilità della disciplina codicistica di cui al D. Lgs. n. 163/2006 (ed a fortiori quella dettata dal successivo decreto correttivo n. 152/2008), in forza dello speciale e specifico regime transitorio ivi dettato all’art. 253, atteso che le relative disposizioni si applicano alle procedure ed ai contratti i cui bandi od avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore (rispettivamente 1.7.2006 e 17.10.2008). Inoltre – ed in applicazione del principio di immodificabilità del bando per effetto dell’intervento dello jus superveniens non retroattivo, a tutela dei valori di imparzialità e trasparenza della procedura selettiva – tale conclusione trova conferma nella specifica prescrizione al riguardo dettata nella lex specialis della procedura in questione: viene infatti in rilievo la previsione contenuta al punto IV.1. del bando con cui la stazione appaltante si riserva la facoltà di applicare la disposizione di cui all’art. 10, comma 1-ter, della legge 109/94 e s.m., a mente del quale “1 -ter. I soggetti di cui all’art. 2, comma 2, possono prevedere nel bando la facoltà, in caso di fallimento o di risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’originario appaltatore, di interpellare il secondo classificato al fine di stipulare un nuovo contratto per il completamento dei lavori alle medesime condizioni economiche già proposte in sede di offerta. I soggetti di cui all’art. 2, comma 2, in caso di fallimento del secondo classificato, possono interpellare il terzo classificato e, in tal caso, il nuovo contratto è stipulato alle condizioni economiche offerte dal secondo classificato”.

Nondimeno, il Collegio osserva come siffatto motivo di doglianza, in quanto volto a censurare profili di illegittimità della procedura d’interpello, si presenta tardivamente proposto anche a voler considerare l’ultimo atto conclusivo della stessa: ed, in vero, a fronte della impugnata nota del 2.2.2010 (comunicata con nota prot. 4948 dell’8.2.2010 e ricevuta in data 15.2.2010), la censura viene proposta per la prima volta solo in sede di motivi aggiunti notificati in data 14.5.2010 e quindi ben oltre il termine perentorio di sessanta giorni decorrenti dalla compiuta conoscenza del provvedimento lesivo, non potendo evidentemente all’uopo rilevare la conoscenza del citato parere dell’Avvocatura Generale dello Stato in quanto recante solo valutazioni di ordine giuridico su dati fattuali già da tempo noti e cristallizzati.

In tal senso tale profilo di doglianza esula dall’orizzonte conoscitivo dell’adita autorità giudiziaria, potendo al più essere valutato dall’amministrazione in sede di eventuale esercizio del proprio incoercibile potere di autotutela decisoria.

In definitiva il ricorso deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio

P.Q.M.

respinge il ricorso.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Alessandro Pagano, Consigliere

Carlo Buonauro, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2010

Views: 0
L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 10/11/2010 n.23753 proviene da Giustamm.

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 10/11/2010 n.23765

Redazione Giustamm.it — Tue, 09 Nov 2010 23:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 10/11/2010 n.23765

Pres. A. Savo, est. O. Di Popolo
Impresa Valentino Costruzioni S.r.l., I.E.C.I. Impianti S.r.l. (Avv. Antonio Magliocca) c.
Consorzio Cimiteriale dei Comuni di Frattamaggiore, Grumo Nevano e Frattaminore (Avv.
Francesco Damiano) c. Romano Costruzioni & C. S.r.l. (Avv. Biagio Capasso)

sul principio di corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione

1. Giustizia amministrativa – Contratti della p.a. – Ricorso incidentale avverso l’ammissione alla gara del ricorrente principale – Esame preventivo – Necessità – Sussiste – Anche ove il ricorso principale miri a contestare l’ammissione alla gara del ricorrente incidentale – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara di appalto – A.T.I. – Principio di corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione

3. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Bando di gara – Clausole – Interpretazione c.d. teleologica – Ammissibilità solo nel caso di clausole non chiare, che comportano una incertezza interpretativa – Inammissibilità nel caso di disposizioni univoche

1. La necessità di esaminare con priorità il ricorso incidentale volto a contestare l’ammissione ad una gara d’appalto del ricorrente principale, onde la sua stessa legittimazione attiva, resta ferma anche quando lo stesso ricorso principale miri ad affermare l’illegittimità dell’ammissione alla medesima gara dell’aggiudicatario, ricorrente incidentale. Difatti, in tale eventualità, non può sostenersi che l’accoglimento del ricorso principale privi il controinteressato della legittimazione, stante l’inapplicabilità al ricorso incidentale, in virtù della sua diversa funzione meramente conservativa e difensiva, del principio secondo il quale la parte non ammessa a partecipare ad una procedura selettiva non è legittimata a produrre censure riguardanti l’ulteriore svolgimento della gara (1)

2. Nelle procedure ad evidenza pubblica, la regola del rispetto del principio di corrispondenza sostanziale tra le quote di qualificazione e quote di partecipazione è imposta dall’esigenza di rispettare «il principio di buon andamento e di trasparenza», che impone che «le imprese partecipanti ad un costituendo raggruppamento indichino le quote di lavori che ciascuna di loro eseguirà in modo da permettere subito la verifica dei requisiti richiesti dalla normativa di settore (2)

3. Nelle procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento di appalti pubblici, il principio secondo il quale l’inosservanza di una determinata prescrizione del bando di gara o della lettera d’invito circa le modalità di presentazione dell’offerta implica l’esclusione del concorrente solo quando si tratta di clausole rispondenti ad un particolare interesse dell’amministrazione appaltante o poste a garanzia della par condicio tra i concorrenti e del correlato principio della segretezza delle offerte, giacché tra più interpretazioni delle norme di gara è da preferire quella che conduca alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico, una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte. Tale criterio emeneutico (c.d. teleologico) è però valido ed applicabile solo quando sussista un’effettiva incertezza interpretativa e non quando la prescrizione sia univoca, essendo stata prevista dalla stessa amministrazione appaltante espressamente a pena di esclusione, dovendo in tal caso la prescrizione stessa essere osservata ed applicata dalla commissione giudicatrice e dalla stazione appaltante ancorché in ipotesi illegittima, se non previamente rimossa (3)

_________________________________

1. cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 3689/2006; sez. IV, n. 8265/2006; sez. V, n. 2380/2008;

2. cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 6586/2004; n. 249/2007; Cons. giust. amm. sic., sez. giur., n. 97/2005; n. 358/2005; n. 116/2006; n. 519/2006; n. 906/2007; sez. VI, n. 3144/2009; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, n. 2726/2004; sez. III, n. 754/2005; Catania, sez. IV, n. 1025/2006; Palermo, sez. III, n. 640/2008; TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, n. 249/2007; Catanzaro, sez. I, n. 1293/2007; Reggio Calabria, sez. I, n. 817/2010; TAR Basilicata, Potenza, sez. I, n. 408/2008; TAR Lazio, Latina, n. 386/2010;

3. cfr. in tal senso, ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 2830/2001; sez. IV, n. 4572/2001; n. 6440/2002; n. 6674/2002; sez. V, n. 357/2003; n. 918/2003; n. 1551/2003; n. 1856/2003; n. 3345/2003; n. 3866/2003; 4326/2003; sez. V, n. 307/2004; n. 1551/2004; sez. IV, n. 3297/2004; sez. V, n. 3456/2004; sez. IV, n. 5198/2004; sez. V, n. 1453/2006; n. 2269/2006; n. 3280/2006; n. 3436/2008; n. 4252/2008; TAR Campania, Salerno, sez. I, n. 3389/2008; Napoli, sez. VIII, n. 1144/2008; TAR Lazio, Roma, sez. III, n. 1057/2009; TAR Liguria, Genova, sez. II, n. 2897/2009; Cons. Stato, sez. V, n. 2191/2002; sez. IV, n. 6684/2002; sez. V, n. 357/2003; n. 5463/2003; sez. V, n. 364/2004; n. 7905/2004; sez. IV, n. 4559/2005; n. 2254/2007; sez. V, n. 4027/2007; n. 567/2008; n. 498/2009; TAR Campania, Salerno, sez. I, n. 4027/2007; TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 2108/2009.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2477 del 2010, proposto da:

Impresa Valentino Costruzioni S.r.l., I.E.C.I. Impianti S.r.l., rappresentate e difese dall’avv. Antonio Magliocca, con domicilio eletto presso Antonio Magliocca in Napoli, via Riviera di Chiaia, n. 33;

contro

Consorzio Cimiteriale dei Comuni di Frattamaggiore, Grumo Nevano e Frattaminore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Damiano, con domicilio eletto presso Angelo Costa in Napoli, via Arenaccia, n. 128;

nei confronti di

Romano Costruzioni & C. S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Biagio Capasso, con domicilio eletto presso Biagio Capasso in Napoli, viale A. Gramsci, n. 19;

per l’annullamento

DETERMINA N. 59 DEL 01/04/2010 CON CUI E’ STATA DISPOSTA L’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA DELLA GARA PER L’AFFIDAMENTO DEI LAVORI DI “AMPLIAMENTO DELL’AREA CIMITERIALE NELLA PARTE PERIMETRALE RETROSTANTE, CONSISTENTI NELLA REALIZZAZIONE DI LOCULI, EDICOLE FUNERARIE, PARCHEGGIO E STRADA”.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Cimiteriale dei Comuni di Frattamaggiore, Grumo Nevano e Frattaminore e di Romano Costruzioni e C. S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale di Romano Costruzioni & C. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2010 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:

– col ricorso in epigrafe, notificato il 7 maggio 2010 e depositato il 12 maggio 2010, l’Impresa Valentino Costruzioni s.r.l. e la I.E.C.I. Impianti s.r.l., rispettivamente capogruppo e mandante dell’ATI tra loro costituenda, impugnavano, chiedendone l’an
– richiedevano, altresì, ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, il risarcimento dei danni asseritamente derivati dall’adozione degli atti impugnati;

– la contestata esclusione dalla gara era stata così motivata dalla commissione giudicatrice: “mancano le giustificazioni espressamente richieste dal bando di gara a pena di esclusione”;

– a sostegno dell’impugnazione proposta venivano dedotte le seguenti censure: a) violazione di legge; eccesso di potere; violazione dell’art. 86, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006; violazione delle regole del giusto procedimento; erronea e/o omessa valutazi
– costituitasi l’amministrazione intimata, eccepiva l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame esperito ex adverso, di cui richiedeva, quindi, il rigetto;

– con atto notificato l’11 maggio 2010 e depositato il 17 maggio 2010, la controinteressata Romano Costruzioni & C., oltre ad eccepire l’infondatezza delle doglianze rassegnate dall’ATI Impresa Valentino Costruzioni – I.E.C.I. Impianti, proponeva ricorso
– alla camera di consiglio del 19 maggio 2010, la proposta istanza cautelare veniva respinta con ordinanza n. 1049/2010, così motivata: “il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Romano Costruzioni & C. s.r.l. appare assistito da sufficiente
– all’udienza pubblica del 13 ottobre 2010, la causa veniva trattenuta in decisione;

Rilevato, in rito, che:

– nella specie, la controinteressata (Romano Costruzioni & C.), nell’ambito di una gara con almeno tre offerte ammesse, ha dedotto in via incidentale l’illegittimità della partecipazione alla gara delle ricorrenti principali (Impresa Valentino Costruzioni
– in una simile ipotesi, ove il gravame incidentale della Romano Costruzioni & C. venisse accolto: a) le ricorrenti principali (Impresa Valentino Costruzioni s.r.l. – I.E.C.I. Impianti s.r.l.), che risultassero aver presentato un’offerta invalida alla str
– in tale prospettiva, il ricorso incidentale costituisce una eccezione in senso tecnico, che, se accolta, precluderebbe l’esame del ricorso principale, senza condurre all’annullamento dell’atto impugnato (Cons. Stato, ad. plen., n. 11/2008);

– quando – come, appunto, nel caso in esame – il gravame incidentale contesta la legittimazione del ricorrente principale, il giudice è, pertanto, chiamato a vagliare dapprima le questioni sollevate dal ricorrente incidentale, che rivestono priorità logic
– alla stregua di quanto sopra, vanno, in definitiva, anteposte, nell’ordine di trattazione delle questioni, quelle rivenienti dal ricorso incidentale proposto dalla controinteressata;

Rilevato, altresì, in rito, che va disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso incidentale, in quanto:

– la sentenza n. 2129/2010, pronunciata da questa Sezione (anche) in ordine all’aggiudicazione provvisoria della gara de qua, si è limitata ad accertare l’irritualità delle eccezioni incidentali sollevate dalla controinteressata nel giudizio con essa defi
– l’aggiudicazione definitiva era autonomamente impugnabile in via incidentale, in quanto provvedimento non meramente confermativo dell’aggiudicazione provvisoria e degli atti a quest’ultima presupposti, bensì implicante una nuova e distinta valutazione d
Considerato, in merito al primo motivo di ricorso incidentale, che:

– l’importo complessivo dell’appalto posto in gara si ragguaglia a € 14.681.454,94 (al lordo degli oneri per la sicurezza) (punto II.2.1 del bando);

– nell’ambito di tale importo, quello relativo alla categoria prevalente di lavori OG1, classifica VI, ammonta a € 12.381.454,94, mentre quello relativo alla categoria di opere scorporabili OG11, classifica IV, ammonta a € 2.300.000,00;

– la Impresa Valentino Costruzioni risulta qualificata nella categoria OG1, classifica VI, per un importo pari a € 10.329.138, estensibili a € 12.394.965,60, in virtù dell’incremento del 20% previsto dall’art. 3, comma 2, del d.p.r. n. 34/2000, nonché nel
– la Impresa Valentino Costruzioni e la I.E.C.I. Impianti hanno dichiarato, in sede di presentazione dell’offerta, di partecipare all’ATI tra loro costituenda con quote, rispettivamente, pari al 90% e al 10%;

– a fronte di una simile dichiarazione, si imponeva all’ATI Impresa Valentino Costruzioni – I.E.C.I. Impianti il rispetto del principio di corrispondenza sostanziale tra le quote di qualificazione possedute dalle due imprese associate, le quote di parteci
– alla stregua di tale principio, – come già osservato in sede cautelare – la menzionata ATI, intesa sia come orizzontale, sia come verticale, sia come mista, non risulta possedere, in rapporto a dette quote di partecipazione, la qualificazione nelle cate
– più in dettaglio, e in disparte il rilievo delle non perspicue natura del raggruppamento temporaneo de quo e distribuzione delle quote partecipative fra le imprese riunite:

— in caso di ATI orizzontale, la mandante I.E.C.I. Impianti non solo si vedrebbe sprovvista in toto della qualificazione nella categoria prevalente OG1, ma si troverebbe anche ad detenere una qualificazione nella categoria scorporabile OG11 per un import
— in caso di ATI verticale, la mandante I.E.C.I. Impianti non raggiungerebbe, sul piano quantitativo, il requisito di qualificazione correlato alla categoria scorporabile OG11, possedendo una classifica (III: € 1.032.913 + 20% = € 1.239.495,60) inferiore
— in caso di ATI mista, con assunzione della categoria prevalente OG1 in capo alla sola mandataria Impresa Valentino Costruzioni e della categoria scorporabile OG11 in capo alla subassociazione orizzontale con la mandante I.E.C.I. Impianti, giammai risul
Considerato, in merito al secondo motivo di ricorso incidentale, che:

– l’art. 1, terzo capoverso, punti 8 e 9, del disciplinare di gara prescriveva, a pena di esclusione, di inserire nella busta “A – Documentazione amministrativa” l’“attestazione, in originale”, “di presa visione e ritiro di copia degli elaborati di gara”
– nella specie, pur trattandosi di ATI costituenda, la “presa visione degli elaborati di gara” e il “sopralluogo del territorio oggetto di intervento” risultano effettuati per conto della sola capogruppo Impresa Valentino Costruzioni, e non anche per cont
– ora l’ATI Impresa Valentino Costruzioni – I.E.C.I. Impianti, avendo omesso il prescritto adempimento partecipativo in capo alla mandante (corrispondente alla finalità sostanziale di garantire una consapevole valutazione dell’oggetto dell’appalto da part
– in presenza di una simile violazione, l’amministrazione aggiudicatrice non avrebbe potuto, pertanto, ritenere ammissibile l’offerta presentata dalle ricorrenti;

– essa aveva, infatti, autolimitato ex ante il proprio potere discrezionale, elidendo ogni margine per successive valutazioni circa la rilevanza di eventuali irregolarità o carenze e si era, quindi, definitivamente vincolata ad escludere le imprese che av
– stante l’evidenziato autovincolo, nonché il limite costituito dal rispetto della par condicio (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 2191/2002; sez. IV, n. 6684/2002; sez. V, n. 357/2003; n. 5463/2003; sez. V, n. 364/2004; n. 7905/2004; sez. IV, n. 4
Ritenuto, in conclusione, che:

– stante la ravvisata fondatezza della prima e della seconda censura formulate dalla Romano Costruzioni & C., così come dianzi scrutinate, va accolto l’esperito gravame incidentale, con conseguente declaratoria di improcedibilità di quello principale (uni
– le spese di lite devono seguire la soccombenza e, quindi, essere poste a carico della parte ricorrente;

– dette spese vanno liquidate in complessivi € 1.500,00 in favore dell’amministrazione resistente e in complessivi € 1.500,00 in favore della controinteressata;

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

– accoglie il ricorso incidentale proposto dalla Romano Costruzioni & C. s.r.l.;

– per l’effetto, dichiara improcedibile il ricorso principale proposto dalla Impresa Valentino Costruzioni s.r.l. e dalla I.E.C.I. Impianti s.r.l.;

– condanna la Impresa Valentino Costruzioni s.r.l. e la I.E.C.I. Impianti s.r.l., in solido fra loro, al pagamento delle spese, dei diritti e degli onorari di lite, che si liquidano, rispettivamente, in complessivi € 1.500,00 in favore del Consorzio Cimit
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Alessandro Pagano, Consigliere

Olindo Di Popolo, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2010

Views: 0
L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 10/11/2010 n.23765 proviene da Giustamm.

T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 10/11/2010 n.2682

Redazione Giustamm.it — Tue, 09 Nov 2010 23:00:00 +0000

T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 10/11/2010 n.2682

Giuseppe Romeo – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore.

sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e sull’illegittimità della lex specialis che prevede, quanto alla determinazione dell’elemento prezzo, una formula matematica incompleta

1. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Valutazione – Criterio del prezzo più basso e criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Differenza.

2. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Valutazione – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Offerta economica e dell’offerta tecnica – Valutazione separata – Offerta – Valutazione – Modalità.

3. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Art.83, d.lg. n.163 del 2006 – Punteggio economico – Attribuzione – Criteri – Possano essere molteplici e variabili.

4. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Art.83 comma 2, d.lg. n.163 del 2006 – Soglie di ponderazione e relativi punteggi – Sono consentite – Limiti.

5. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Elemento prezzo – Determinazione – Formula matematica incompleta – Lex specialis di gara – Illegittimità.

1. In tema di offerte nelle gare per l’affidamento di appalti pubblici, la differenza che intercorre tra il criterio del prezzo più basso ed il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è che, mentre in sede di applicazione del primo criterio, l’offerta più bassa diviene automaticamente aggiudicataria, senza necessità di attribuzione di un punteggio, richiedendo soltanto la previa redazione della graduatoria delle offerte, in sede di applicazione del secondo criterio, il punteggio complessivamente previsto per l’elemento prezzo può essere variamente distribuito ed il punteggio attribuito per l’offerta economica viene ad essere sommato con il punteggio attribuito per l’offerta tecnica.

2. In tema di offerte nelle gare per l’affidamento di appalti pubblici, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa prevede una valutazione separata dell’offerta economica e dell’offerta tecnica, fermo restando che, ai fini della valutazione dell’offerta economica, il criterio non può che essere quello del prezzo più basso, nella sua chiara ed univoca applicazione, senza medie o criteri forfettari, che possano condurre a risultati diversi, rispetto a quello di premiare l’offerta caratterizzata dal prezzo più basso; pertanto, rimane inderogabile il principio in base al quale i criteri di distribuzione del punteggio per l’offerta economica, previa suddivisione di essa in vari subelementi, devono essere strutturati in modo tale da condurre al risultato per cui l’offerta economica complessivamente inferiore deve riportare un punteggio, per il prezzo, complessivamente superiore, il che non esclude che si possa sempre graduare il punteggio per il prezzo secondo criteri di proporzionalità o progressività, premiare il prezzo più basso di più per taluni elementi e meno per altri, ma sempre a condizione che non si scelga un criterio suscettibile di pervenire al paradossale risultato di assegnare un punteggio complessivo maggiore ad un offerta economica più elevata di altre.

3. Sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’art. 83, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, consente che i criteri di attribuzione del punteggio economico possano essere molteplici e variabili, tali da poter, astrattamente, condurre a risultati non sempre tra loro coincidenti, purché nell’assegnazione degli stessi venga utilizzato tutto il potenziale “range” differenziale previsto per la voce in considerazione, anche al fine di evitare un ingiustificato svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta.

4. Sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’art. 83 comma 2, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, pur consentendo soglie di ponderazione e relativi punteggi, impone che vi sia un adeguato scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia e, comunque, non autorizza la determinazione di soglie basate su medie calcolate sulle offerte in gara, che possano comportare palesi distorsioni.

5. In relazione al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è illegittima la lex specialis di gara che prevede, quanto alla determinazione dell’elemento prezzo, una formula matematica incompleta, in violazione della normativa nazionale e comunitaria, che pone i seguenti limiti invalicabili alla pur ampia discrezionalità della stazione appaltante nella fissazione dei criteri di valutazione delle offerte: 1) il divieto di introdurre criteri contra legem; 2) il divieto di rendere complicato un meccanismo legale assolutamente semplice e univoco, attraverso formule matematiche non solo inutili ma addirittura dannose sia per la tutela della par condicio dei concorrenti, sia per l’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, soprattutto se alla maggior complessità delle operazioni di gara (per applicare una formula matematica non richiesta della legge), consegue il risultato, del tutto contrario alla lettera e alla ratio della legge, di premiare una offerta di prezzo più elevata.

N. 02682/2010 02682/2010 REG.SEN.

N. 00782/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 782 del 2010, proposto da

“Engineering & Constructions Tekno Edil srl”, rappresentata e difesa dall’avv. Bruno Nistico’, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Catanzaro, via A. De Gasperi, n. 62;

contro

– Comune di Catanzaro, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gabriella Celestino, Annarita De Siena e Santa Durante, con domicilio eletto presso l’avv. Gabriella Celestino in Catanzaro, Ufficio Legale del Comune di Catanzaro, via Jannoni;

– Comune di Catanzaro – Unità di Progetto Risorse Finanziarie Esterne e Programmazione Strategica del Territorio, Commissione Giudicatrice;

–
nei confronti di

“Cricelli Costruzioni srl”, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo Gualtieri e Demetrio Verbaro, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi, in Catanzaro, via Vittorio Veneto, n. 48;

per l’annullamento

-del provvedimento prot. n. 63570 del 24.6.2010, del Dirigente pro-tempore dell’Unità di Progetto Risorse Finanziarie Esterne e Programmazione Strategica del Territorio del Comune di Catanzaro, con cui è stata comunicata in pari data alla ricorrente l’avvenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto dei lavori di “Riqualificazione, Completamento e Sistemazione di Piazza Matteotti – 1° Lotto” in favore dell’impresa “Cricelli Costruzioni s.r.l.”;

-della Determina Dirigenziale n. 3357 del 23.06.2010, con cui è stato aggiudicato definitivamente l’appalto alla controinteressata;

-della nota prot. n. 54915 del 25.5.2010, notificata il 27.5.2010, con cui il Dirigente pro-tempore della predetta Unità di Progetto del Comune di Catanzaro, ha comunicato che la Commissione, nella seduta pubblica di gara del 27.5.2010, è pervenuta all’as
-del verbale n. 7 del 27.5.2010, nella parte in cui la Commissione “ritiene di dover procedere all’espletamento della gara completando l’iter previsto dal disciplinare di gara, con l’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta economica, nel rispetto d
-nonché, previa, ove occorra, dichiarazione di inefficacia ai sensi di legge del contratto di appalto eventualmente stipulato tra il Comune di Catanzaro e la “Cricelli Costruzioni s.r.l.”, per il risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma spe

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Catanzaro e di “Cricelli Costruzioni srl”;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del giorno 22 ottobre 2010, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 25.6.2010 e depositato in data 1.7.2010, la ricorrente società premetteva di aver partecipato alla gara, indetta dal Comune di Catanzaro, Sezione n. 22 – Unità di Progetto Risorse Finanziarie Esterne e Programmazione Strategica del Territorio, con bando del 15.4.2010, avente ad oggetto “Riqualificazione, Completamento e Sistemazione di Piazza Matteotti- 1° Lotto”, per un importo complessivo di €. 1.008.143,00, di cui l’importo di €. 677.089,85 soggetto a ribasso d’asta e l’importo di €. 20.925,00 per oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso d’asta”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del codice dei contratti pubblici, secondo il metodo aggregativo-compensatore di cui all’Allegato B del D.P.R. n. 554/1999.

Precisava che i criteri di aggiudicazione, stabiliti nella Sezione IV, punto 2) del bando ed al punto 2 del Disciplinare di Gara, prevedevano l’attribuzione, da parte dell’apposita Commissione di Gara, nominata dalla P.A., di un massimo di 100 punti, sulla base dei seguenti valori ponderali:

-“valore tecnico”: attribuzione di un massimo di punti 40;

-“offerta economica”: attribuzione di un massimo di punti 30;

-“tempo di esecuzione”: attribuzione di un massimo di punti 30.

Esponeva che, come documentato nel verbale n. 4 del 7.5.2010, la gara, in un primo momento, veniva provvisoriamente aggiudicata in favore dell’impresa ricorrente, che aveva presentato un’offerta economica con un ribasso del 18,505%, tale da comportare, per la stazione appaltante, un risparmio di €. 125.295,41 sull’elenco prezzi posti a base di gara, mentre il secondo posto veniva assegnato alla controinteressata “Cricelli Costruzioni srl”, che aveva presentato un’offerta con un ribasso d’asta del 8,766%, tale da comportare un risparmio di soli €. 59.353,67.

Evidenziava che, quanto agli ulteriori elementi di valutazione ponderali, l’impresa “Cricelli Costruzioni srl”, nella medesima seduta, aveva ottenuto, rispetto alla ricorrente, un punteggio maggiore di complessivi punti 2,69, di cui punti 2,42 quanto all’elemento “valore tecnico” e punti 0,27, quanto all’elemento “tempo di esecuzione”.

Esponeva che, in seguito, come risulta dal verbale di gara n. 27 del 27.5.2010, la Commissione, in seduta riservata, riscontrata una presunta erronea applicazione della formula relativa all’offerta economicamente più vantaggiosa, sospendeva l’aggiudicazione provvisoria, riconvocava le imprese, procedeva al ricalcolo “con l’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta economica, nel rispetto dell’algoritmo indicato nel bando di gara”, e dichiarava aggiudicataria in via provvisoria la controinteressata ditta “Cricelli Costruzioni srl”, cui venivano attribuiti, complessivamente, 96,10 punti, di cui 26,84 per l’elemento “offerta economica”, 39,26 per l’elemento “valore tecnico” e 30 punti per l’elemento “tempo di esecuzione”, mentre l’impresa ricorrente risultava seconda classificata con un punteggio complessivo di 94,97 punti, di cui punti 28,40 per l’elemento “offerta economica”, punti 36,84 per l’elemento “valore tecnico” e punti 29,73 per l’elemento “tempo di esecuzione”.

Precisava che, infine, acquisita con nota prot. n. 55728 del 31.5.2010 la documentazione dalle imprese, comunicava l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per cui è causa all’impresa ricorrente, seconda classificata, con provvedimento prot. n. 63570 del 24.6.2010 del Dirigente dell’Unità di Progetto Risorse Finanziarie Esterne e Programmazione Strategica del Territorio del Comune di Catanzaro .

Con il presente ricorso insorgeva avverso l’operato della P.A., svolgendo i seguenti motivi di diritto:

-violazione dell’art. 83 D. Lgs. n.163/2006, dell’Allegato B al Regolamento approvato con DPR N. 554 /1999- Illegittimità del bando e del Disciplinare di Gara in parte qua;

La formula utilizzata dal Disciplinare di Gara per la valutazione dell’elemento prezzo integrerebbe la violazione di norme comunitarie e, specificatamente, della Direttiva CE 2004/18, nonché di norme nazionali, quali gli artt. 2 e 83 del Codice dei Contratti Pubblici e l’Allegato B al DPR n. 554/99, che, negli appalti dei lavori, non consentirebbero alle stazioni appaltanti l’utilizzo di metodologie di calcolo diverse da quelle lineari regolamentari.

-illegittimità della formula PI=(Xmin/XXi)^1/2 per violazione del criterio lineare contenuto ai punti 2 e 7 del Disciplinare di Gara , comma II, e della formula ivi prevista ai fini della determinazione complessiva dell’offerta economicamente più vantaggi
La formula in parola, non permettendo alla Commissione Giudicatrice di assegnare tutti i punti messi a disposizione dal bando di gara in relazione all’elemento “prezzo” (0-30 / valori compresi tra zero ed 1), si porrebbe in aperto contrasto con i punti 2 e 7 del Disciplinare di Gara e con la formula generale ivi prevista, ai fini della determinazione complessiva dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nella quale sarebbe stabilito che V(x)i sarebbe il coefficiente della prestazione dell’offerta (x) rispetto al requisito (i) variabile tra zero ed uno .

La Commissione di Gara, con l’intento di garantire l’operatività della formula e pervenire all’aggiudicazione dell’appalto, avrebbe attribuito ai concorrenti le cifre fisse dei prezzi offerti in luogo del ribasso percentuale praticato ed avrebbe aggiunto, alla formula, il prodotto * 30, non previsto nel disciplinare.

Dall’applicazione della formula, sarebbe derivato uno schiacciamento della griglia dei punti a disposizione della Commissione Giudicatrice, che risulterebbe ridotta da 0-30 (come da legge speciale) a 28-30 punti, con valori compresi, non tra 0 ed 1, ma tra 0,855 ed 1.

-violazione della lex specialis – Violazione punto 3 . documentazione (Busta A) n. 13 Capoverso II del Disciplinare di Gara- Violazione della lex specialis in ordine alle regole di ammissione alla gara- eccesso di potere per mancata e/o erronea valutazion
Illegittimamente, la controinteressata società sarebbe stata ammessa a partecipare alla gara, in quanto non avrebbe indicato specificamente le lavorazioni e le percentuali da subappaltare ad imprese qualificate, essendosi limitata ad indicare “tutte le lavorazioni appartenenti alla categoria OG6 (opere di irrigazione)”.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.

Con memoria depositata in data 6.7.2010, si costituiva la controinteressata “Cricelli Costruzioni s.r.l.” e, dopo aver rilevato che l’interesse azionato nel presente giudizio sarebbe da qualificare come “strumentale” , in quanto non diretto ad ottenere in via immediata l’aggiudicazione della gara, contestava in modo specifico e puntuale le tesi svolte dalla ricorrente società e concludeva per il rigetto del ricorso, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.

Con memoria depositata in data 8.7.2010, si costituiva il Comune di Catanzaro ed insisteva per la legittimità del proprio operato, concludendo per la reiezione del gravame, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.

La ricorrente, in data 1.10.2010, depositava una perizia tecnica, intesa ad illustrare i danni asseritamente subiti a causa del comportamento della P.A.

Anche il Comune resistente, in data 1.10.2010, depositava una nota illustrativa delle proprie posizioni difensive.

La controinteressata società, con memoria depositata in data 5.10.2010, ribadiva le proprie argomentazioni difensive.

La ricorrente, con due memorie depositate, rispettivamente, in data 6.10.2010 e 11.10.2010 insisteva nelle già prese conclusioni.

Con memoria depositata in data 12.10.2010, il Comune di Catanzaro replicava alle deduzioni della parte ricorrente.

Alla pubblica udienza del giorno 22 ottobre 2010, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1.Vengono impugnati gli atti della procedura di gara – dal bando fino al provvedimento di aggiudicazione definitiva- indetta dal Comune di Catanzaro, Sezione n. 22 – Unità di Progetto Risorse Finanziarie Esterne e Programmazione Strategica del Territorio, con bando del 15.4.2010, avente ad oggetto “Riqualificazione, Completamento e Sistemazione di Piazza Matteotti- 1° Lotto” per un importo complessivo indicato di €. 1.008.143,00 “ di cui soggetto a ribasso d’asta €. 677.089,85 ed €. 20.925,00 per oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso d’asta”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del D. Lgs. 12.4. 2006 n.163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), secondo il metodo aggregativo-compensatore, di cui all’Allegato B del D.P.R. n. 55471999.

2. Possono essere esaminati congiuntamente i primi due profili di gravame, su cui si incentra l’impugnativa in correlazione con lo specifico interesse di parte ricorrente, poiché comportano la previa soluzioni di identiche questioni.

Con il primo motivo, la ricorrente società deduce che la formula utilizzata dal Disciplinare di Gara per la valutazione dell’elemento prezzo integrerebbe la violazione di norme comunitarie e, specificatamente, della Direttiva CE 2004/18, nonché di norme nazionali, quali gli artt. 2 e 83 del Codice dei Contratti Pubblici e l’Allegato B al DPR n. 554/99, che, negli appalti dei lavori, non consentirebbero alle stazioni appaltanti l’utilizzo di metodologie di calcolo diverse da quelle lineari regolamentari.

Con il secondo motivo, parte ricorrente deduce l’illegittimità del metodo di attribuzione del punteggio dell’offerta economica, consistente in una formula matematica, la cui applicazione avrebbe determinato effetti distorsivi, in quanto avrebbe privato di ogni concreto ed effettivo significato l’offerta economica complessivamente migliore dal punto di vista oggettivo, impedendo altresì ogni possibilità di colmare il divario formatosi in sede di attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica.

L’art. 53 della Direttiva 31/03/2004 n. 18 consente solo due criteri di valutazione delle offerte: quello del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La differenza che intercorre tra il criterio del prezzo più basso ed il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è che, mentre in sede di applicazione del primo criterio, l’offerta più bassa diviene automaticamente aggiudicataria, senza necessità di attribuzione di un punteggio, richiedendo soltanto la previa redazione della graduatoria delle offerte, in sede di applicazione del secondo criterio, il punteggio complessivamente previsto per l’elemento prezzo può essere variamente distribuito ed il punteggio attribuito per l’offerta economica viene ad essere sommato con il punteggio attribuito per l’offerta tecnica.

Nell’ordinamento nazionale, il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è previsto dall’art. 83, comma 2°, del D. Lgs 12.4.2006 n. 163, il quale recita: “ Il bando di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo, elencano i criteri di valutazione e precisano la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato”.

Invero, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indicato nel caso che occupa, prevede una valutazione separata dell’offerta economica e dell’offerta tecnica, fermo restando che, ai fini della valutazione dell’offerta economica, il criterio non può che essere quello del prezzo più basso, nella sua chiara ed univoca applicazione, senza medie o criteri forfettari, che possano condurre a risultati diversi, rispetto a quello di premiare l’offerta caratterizzata dal prezzo più basso.

Rimane, quindi, inderogabile il principio in base al quale i criteri di distribuzione del punteggio per l’offerta economica, previa suddivisione di essa in vari subelementi, devono essere strutturati in modo tale da condurre al risultato per cui l’offerta economica complessivamente inferiore deve riportare un punteggio, per il prezzo, complessivamente superiore.

Ciò non esclude che si possa sempre graduare il punteggio per il prezzo secondo criteri di proporzionalità o progressività, premiare il prezzo più basso di più per taluni elementi e meno per altri, ma sempre a condizione che non si scelga un criterio suscettibile di pervenire al paradossale risultato di assegnare un punteggio complessivo maggiore ad un offerta economica più elevata di altre.

Inoltre, non sono ammissibili criteri di valutazione delle offerte di prezzo basati su medie.

Permane il sistema della media matematica al solo fine di individuare le offerte sospette da sottoporre a verifica di anomalia.

Invero, le medie matematiche, bandite dal legislatore per la valutazione delle offerte economiche, non possono essere utilizzate dalle stazioni appaltanti nei bandi di gara.

Né si può ritenere che il criterio matematico possa giovare ad evitare le cosiddette “offerte anomale”, dal momento che la valutazione di anomalia è successiva alla fase di attribuzione del punteggio per le offerte, e non può essere incorporata nella operazione di formazione della graduatoria delle offerte mediante automatismi, suscettibili di porsi in radicale contrasto con il principio secondo cui le offerte sospette devono essere verificate in contraddittorio ( principio imposto dall’art. 30.4 della Direttiva 93/37 Cee del 14 giugno 1993).

La disposizione legislativa di cui all’art. 83 del D. Lgs 12.4.2006 n. 163 consente che i criteri di attribuzione del punteggio economico possano essere molteplici e variabili, tali da poter, astrattamente, condurre a risultati non sempre tra loro coincidenti, purché nell’assegnazione degli stessi venga utilizzato tutto il potenziale “range” differenziale previsto per la voce in considerazione, anche al fine di evitare un ingiustificato svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta.

Invero, in una gara di appalto svolta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può ritenersi logico l’utilizzo, per la valutazione economica delle offerte, di una formula matematica tendente ad attribuire un punteggio inversamente proporzionale al ribasso effettuato dai concorrenti, poiché costituisce lo strumento maggiormente idoneo a contemperare, da un lato, la “par condicio” tra essi, e, dall’altro, l’interesse della stazione appaltante alla scelta dell’offerta migliore (T.A.R. Lombardia- Milano, Sez. I, 17 ottobre 2007, n. 6102).

È, tuttavia, consentito il ricorso anche ad altri criteri di valutazione, purché siano idonei ad ottenere il medesimo scopo di contemperare la “par condicio” tra i partecipanti e l’interesse dell’Amministrazione alla scelta della migliore offerta.

Invero, l’art. 83, comma II°, del D. Lgs. n. 163 del 2006, pur consentendo soglie di ponderazione e relativi punteggi, impone che vi sia un adeguato scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia e, comunque, non autorizza la determinazione di soglie basate su medie calcolate sulle offerte in gara, che possano comportare palesi distorsioni.

L’art. 253 del D.L.gs. 12/04/2006 n. 163 , in tema di “norme transitorie” stabilisce:

“1. Le disposizioni del presente codice si applicano ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, ai contratti in cui, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.

2. Il regolamento di cui all’articolo 5 è adottato entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, ed entra in vigore centottanta giorni dopo la sua pubblicazione.

3. Per i lavori pubblici, fino all’entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 5, continuano ad applicarsi il decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, il decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, e le altre disposizioni regolamentari vigenti che, in base al presente codice, dovranno essere contenute nel regolamento di cui all’articolo 5, nei limiti di compatibilità con il presente codice. Per i lavori pubblici, fino all’adozione del nuovo capitolato generale, continua ad applicarsi il decreto ministeriale 19 aprile 2000, n. 145, se richiamato nel bando.”

Non risultando formalmente emanato il Regolamento contenente la disciplina esecutiva e attuativa del presente codice previsto dall’art. 5 alla data di pubblicazione del bando di che trattasi, va ritenuta pacifica l’applicabilità al caso di specie del D.P.R. 21.12.1999 n.554, ai sensi della precitata disciplina transitoria.

Nel caso che occupa, il Disciplinare di Gara non prevede l’assegnazione dei punteggi per l’offerta di ciascuna ditta partecipante secondo il criterio di proporzionalità diretta, ma prevede, con l’art. 2, una formula matematica per l’attribuzione dei punteggi con riferimento alle singole voci dell’offerta, consistenti in un massimo di 100 punti, sulla base dei seguenti valori ponderali:

-“valore tecnico” : attribuzione di un massimo di punti 40;

-“offerta economica”: attribuzione di un massimo di punti 30;

-“tempo di esecuzione”: attribuzione di punti 30.

Il Disciplinare di Gara, al Punto 7, comma II°, stabilisce:

“L’offerta economicamente più vantaggiosa sarà determinata secondo il metodo aggregativo-compensatore di cui all’allegato B del D.P.R. 554/1999, utilizzando la seguente formula:

C(x)=Sn(Wi*V(x)i)

Dove:

C(x) = rappresenta l’indice di valutazione dell’offerta (x);

n= numero totale dei requisiti rispetto rispetto ai quali vengono fatte le valutazioni;

Wi= peso o punteggio attribuito al requisito i-esimo;

V(x)i= coefficiente della prestazione dell’offerta (x) rispetto al requisito (i) variabile tra zero ed uno;

S(n)= sommatoria.

I coefficienti V(x) i sono determinati:

1. Valore Tecnico

Sarà determinato attraverso la media dei coefficienti, variabili tra zero e uno, calcolati dai singoli commissari mediante il “confronto a coppie”, seguendo le linee guida di cui all’allegato A del D.P.R. 554/1999;

2. Tempo

Sarà determinato attraverso interpolazione lineare tra il coefficiente pari a uno, attribuito ai valori degli elementi offerti più convenienti per la stazione appaltante, e coefficienti pari a zero, attribuito a quelli posti a base di gara.

Comunque non saranno accettate offerte di tempo inferiori a 150 gg cui sarà attribuito un punteggio pari a zero;

3. Prezzo

Sarà determinato attraverso la seguente formula:

Pi=(Xmin/Xi)^1/2

Dove:

Pi= punteggio assegnato all’offerta del concorrente i-esimo relativa al prezzo;

Xi= prezzo offerto dal concorrente i-esimo;

Xmin= minor prezzo offerto.”

L’Allegato B, comma 1°, al DPR 21/12/1999 n. 554 prevede:

“Il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa è effettuata con il metodo aggregativo-compensatore o con il metodo electre , secondo le linee guida appresso illustrate, ovvero con uno degli altri metodi multicriteri o multiobiettivi che si rinvengono nella letteratura scientifica quali, il metodo analityc hierarchy process ( AHP ), il metodo avamix , il metodo technique for order preference by similarity to ideal solution ( TOPSIS ) da indicarsi nel bando di gara o nella lettera di invito.

Metodo aggregativo-compensatore.

L’offerta economicamente più vantaggiosa è effettuata con la seguente formula:

C(a) = SMM (n) [W i * V(a) i]

dove:

C(a) = indice di valutazione dell’offerta (a);

n = numero totale dei requisiti;

W i = peso o punteggio attribuito al requisito (i);

V(a) i = coefficiente della prestazione dell’offerta (a) rispetto

al requisito (i) variabile tra zero ed uno;

SMM n = sommatoria.

I coefficienti V(a) i sono determinati:

a ) per quanto riguarda gli elementi di valutazione di natura qualitativa quali il valore tecnico ed estetico delle opere progettate , le modalità di gestione attraverso:

– la media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, calcolati dai singoli commissari mediante il “confronto a coppie”, seguendo, a loro scelta, le linee guida di cui all’allegato A, oppure il criterio fondato sul calcolo dell’ autovettore principale d
ovvero

– la media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari;

ovvero

– un metodo di determinazione dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, adottato autonomamente dalla commissione prima dell’apertura dei plichi;

b ) per quanto riguarda gli elementi di valutazione di natura quantitativa quale il prezzo , il tempo di esecuzione dei lavori , il rendimento , la durata della concessione , il livello delle tariffe , attraverso interpolazione lineare tra il coefficiente pari ad uno, attribuito ai valori degli elementi offerti più convenienti per la stazione appaltante, e coefficiente pari a zero, attribuito a quelli posti a base di gara”.

Osserva il Collegio che, nella specie, la lex specialis riveniente dall’art.7 del Disciplinare di Gara risulta conforme alle richiamate prescrizioni dell’Allegato B del D.P.R. n. 554 del 1999 soltanto per quanto concerne gli elementi “valore tecnico” (attribuzione di un massimo di punti 40) e “tempo di esecuzione” (attribuzione di un massimo di punti 30), mentre, per quanto concerne l’elemento “offerta economica” (attribuzione di un massimo di punti 30), il metodo di calcolo, mediante la previsione della formula Pi=(Xmin / Xi)^1/2, se ne discosta in modo sostanziale.

Infatti, il punteggio Pi non deriva dall’interpolazione lineare fra i prezzi, come previsto dall’Allegato B, ma dalla radice quadrata del rapporto tra il prezzo minimo offerto Xmin ed il prezzo Xi indicato dall’offerta “i-esima”, oggetto di valutazione.

Nel caso di specie, il metodo in concreto indicato dalla lex specialis di gara per la valutazione dell’elemento “offerta economica”, si discosta da quello prescritto dall’Allegato B sotto i seguenti profili:

a) la valutazione non è di tipo lineare, ma quadratico, con conseguente drastica riduzione dell’influenza del prezzo in ordine alla valutazione delle offerte e con l’ulteriore corollario che, a pari differenza fra i prezzi offerti, si ottengono valori molto più ridotti rispetto a quelli cui si perverrebbe in caso di applicazione dell’interpolazione lineare;

b) la formula indicata dal Disciplinare di Gara non può fornire valori compresi fra zero ed uno, in quanto il valore zero non può essere raggiunto per nessun prezzo offerto, per quanto elevato possa essere, non esistendo alcun numero avente radice quadrata pari a zero, non sussistendo nessun rapporto Xmin/Xi;

c) la formula prevista dal Disciplinare di Gara non consente di attribuire un punteggio, per ciascuna offerta, ai fini della valutazione dell’elemento “prezzo”, in quanto indica un coefficiente, del tipo V(a), che deve essere poi moltiplicato per il peso ( o punteggio massimo) Wi assegnato al prezzo, che, nel caso in esame, è di 30 punti. Ed invero, nella formula Pi=(Xmin / Xi)^1/2, che dovrebbe fornire “il punteggio relativo al prezzo” non compare il punteggio massimo (30 punti), disponibile per il prezzo. D’altra parte, non si può presupporre che il cosiddetto punteggio Pi possa essere moltiplicato per 30 (punti), come previsto dall’Allegato B, per tutti gli elementi di valutazione compresi fra 0 ed 1.

Nella specie, moltiplicare il coefficiente V(a)i per il punteggio massimo Wi riservato l’elemento di valutazione (i) significa attribuire all’elemento (i) dell’offerta (a) una frazione (compresa fra zero ed uno) del punteggio massimo disponibile per quell’elemento (i): frazione che esprime il grado di apprezzamento della Commissione di Gara per l’elemento i.

Ne consegue che, se l’apprezzamento è molto elevato, il coefficiente sarà prossimo al valore uno o coinciderà con esso, mentre, se l’apprezzamento è molto scarso, il coefficiente sarà prossimo al valore zero, o coinciderà con esso.

Invero, il Disciplinare di Gara prospetta erroneamente l’elemento Pi come punteggio e la formula prevista dal Disciplinare di Gara non fornisce valori compresi fra zero ed uno, in quanto diversa da quella indicata dal citato Allegato B .

In altri termini, nella specie, la stazione appaltante non ha indicato una formula completa ed autosufficiente, tale da consentire di determinare effettivamente il punteggio da attribuire al prezzo di ciascuna offerta, comprensiva dell’operazione di moltiplicazione per il punteggio massimo W riservato al prezzo (30 punti) .

Ed invero, la formula indicata dal Disciplinare per la valutazione del prezzo, non potendo essere collegata in alcun modo al punteggio massimo W riservato al prezzo (30 punti), non fornisce di per sé il punteggio da attribuire al prezzo di ciascuna offerta, ma fornisce soltanto un indice intermedio, come implicitamente comprova la stessa circostanza secondo cui la Commissione di Gara, per poter applicare la formula in concreto, ha (arbitrariamente) provveduto a moltiplicare il risultato fornito dalla formula per 30, proprio perché si è trovata nelle condizioni di introdurre un passaggio ulteriore mediante un’operazione matematica, non prevista dalla lex specialis di gara.

Invero, la formula indicata dal Punto 7, comma 3°, del Disciplinare di Gara, pur volendo indicare il “punteggio assegnato all’offerta del concorrente i-esimo relativo al prezzo” si appalesa incompleta e, di fatto, non applicabile, in quanto non fornisce il punteggio, ma un indice che richiede successive elaborazioni, non specificate, al fine di trasformare in “punteggio” il precitato indice fornito dalla formula.

Ciò viene implicitamente riconosciuto anche dalla stessa difesa dell’amministrazione ricorrente che, nella memoria di costituzione depositata in data 8.7.2010, afferma, quanto al “valore economico”, che “è stata usata una formula tipo parabolico che esprime sempre valori compresi tra 0 e 1 anche se il valore 0, proprio per le caratteristiche della formula non sarà mai verificato ed i punti tra i valori espressi saranno contenuti in un range che, nel caso di specie, per come previsto nella redazione del bando – non avrebbe superato i 7-8 punti”, come correttamente evidenziato dalla ricorrente società nella memoria depositata in data 6.10.2010.

Pertanto, nel caso di specie, la lex specialis di gara, quanto alla formula matematica utilizzata per la determinazione dell’elemento “offerta economica”, si pone in violazione dell’Allegato B del D.P.R. 21.12.1999 n. 554, espressamente richiamato in via transitoria dal già citato art. 253 del D. L.gs. 12/04/2006 n. 163.

Sotto altro aspetto, va rilevato che la Commissione di Gara non avrebbe potuto integrare in fase immediatamente valutativa la formula, ancorchè incompleta ed inapplicabile, poiché non è consentito introdurre ulteriori elementi di valutazione delle offerte rispetto a quelli indicati nella “lex specialis” ovvero modificare quelli in essa contenuti, in coerenza con i principi di legalità, buon andamento, imparzialità, “par condicio” e trasparenza, rivenienti dall’art. 97 Cost. (conf.: Cons. Stato, Sez. V, 26.5.2010 n. 3359).

Oltretutto, la fissazione di “sottocriteri” si profila in contrasto con la vigente formulazione del già richiamato art. 83, comma 4, del D. Lgs. n. 163 del 2006 (come introdotta dall’art. 1, del D. Lg. n. 152 del 2008) e dei vincoli discendenti dal diritto comunitario, che impediscono che la Commissione giudicatrice di una pubblica gara possa immettere elementi di specificazione dei criteri generali stabiliti dalla lex specialis, ai fini della valutazione delle offerte, attraverso la previsione di sottovoci integrative rispetto alle predefinite categorie principali.

Invero, nel caso in esame, a seguito dell’utilizzazione del contestato criterio valutativo, si è venuto a determinare un illogico appiattimento del punteggio spettante per l’offerta economica, con la conseguenza che il suo valore, nell’economia generale dell’attribuzione dei punteggi, è stato ridotto in modo tale da privare ampiamente di contenuto significativo la stessa offerta economica e da assegnare preponderanza decisiva a quella tecnica, al di là di quello che era il rapporto potenziale oggetto di autolimitazione da parte della stessa Amministrazione, che era stato fissato in un punteggio. Ad avviso del Collegio una scelta siffatta appare altresì illogica e contraddittoria, poiché finisce per svilire ingiustificatamente una delle voci principali previste per l’assegnazione dei punteggi e determina una situazione per cui, già all’esito delle operazioni necessarie per l’assegnazione del punteggio all’offerta tecnica, pone la Commissione di Gara in condizioni di definire, sostanzialmente, l’esito della gara, pervenendo alla individuazione del vincitore.

Non si può, quindi, ad avviso del Collegio, escludere che, allo stato, l’utilizzazione di un differente criterio avrebbe potuto condurre a risultati significativamente differenti, risolventisi, in definitiva, in un differente risultato di gara.

In conclusione, nella specie, la lex specialis di gara ha previsto, quanto alla determinazione dell’elemento prezzo, una formula matematica incompleta, in violazione della normativa nazionale e comunitaria, che pone i seguenti limiti invalicabili alla pur ampia discrezionalità della stazione appaltante nella fissazione dei criteri di valutazione delle offerte:

1) il divieto di introdurre criteri contra legem;

2) il divieto di rendere complicato un meccanismo legale assolutamente semplice e univoco, attraverso formule matematiche non solo inutili ma addirittura dannose sia per la tutela della par condicio dei concorrenti, sia per l’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, soprattutto se alla maggior complessità delle operazioni di gara (per applicare una formula matematica non richiesta della legge), consegue il risultato, del tutto contrario alla lettera e alla ratio della legge, di premiare una offerta di prezzo più elevata.

Ovviamente, il Collegio, non vuole indicare alla P.A. un determinato criterio logico da utilizzare nella gara in questione, attesa la già richiamata discrezionalità di cui gode in sede di definizione dei criteri di gara, ma si limita, semplicemente, ad evidenziare che possono ipotizzarsi altri criteri valutativi logici e coerenti (al contrario di quello utilizzato in concreto), in grado di portare ad una radicale modificazione dei punteggi da assegnare alle offerte economiche, con ipotetico esito diverso della gara di cui trattasi.

Pertanto, entrambe le censure meritano adesione.

3. L’accoglimento delle superiori censure, comportando la rimozione ab origine degli atti impugnati, consente di dichiarare assorbito l’ulteriore profilo di gravame svolto dalla ricorrente società.

In definitiva, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Dall’accoglimento del ricorso, deriva l’annullamento di una clausola essenziale del bando e, dunque, la necessità di rinnovo delle operazioni di gara sin dal bando, a soddisfazione dell’interesse strumentale al ricorso.

Va dichiarata l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato fra il Comune di Catanzaro e la controinteressata “Cricelli Costruzioni s.rl.”, ai sensi dell’art. 121 del D. Lgs. 2.7.2010 n.104 (“codice del processo amministrativo”).

4. Quanto alla domanda risarcitoria proposta, osserva il Collegio che, nel caso che occupa, parte ricorrente ottiene il sostanziale risarcimento in forma specifica del bene della vita rivendicato (cioè la chance di partecipare ad una nuova gara con criteri di valutazione della offerta economica diversi), non potendo vantare, in relazione all’esito finale della gara, alcuna situazione allo stato suscettiva di determinare un oggettivo e certo affidamento circa la sua aggiudicazione alla ricorrente, atteso il carattere non automatico del criterio di aggiudicazione adottato (offerta economicamente più vantaggiosa).

La complessità delle questioni affrontate consiglia di disporre l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla gli impugnati provvedimenti .

Dispone l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere, Estensore

Giovanni Iannini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2010

Views: 0
L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 10/11/2010 n.2682 proviene da Giustamm.