Pres. Baccarini – Est. Chieppa
Impresa di Costruzioni Edilminniti (Avv.ti G. Leone, N. Carbone) c/ Azienda ospedaliera Bianchi (Avv. P. Gangemi)

sulla legittimità della decisione della S.A. di indire una nuova gara nell’ipotesi di annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione

Contratti P.A. – Gara – Due soli partecipanti – Aggiudicazione – Sentenza – Annullamento per l’esclusione dell’aggiudicatario – Conseguenze – Indizione di una nuova gara – Legittimità

Qualora il giudice abbia annullato l’aggiudicazione di una gara d’appalto a favore di un concorrente che doveva essere escluso con sentenza passata in giudicato, non costituisce elusione del giudicato la decisione della stazione appaltante di indire una nuova gara in presenza di una clausola del capitolato speciale in base alla quale l’aggiudicazione poteva avvenire in presenza di almeno due offerte valide. L’esclusione disposta in sede giurisdizionale dell’offerta ha determinato che rimanesse in gara una sola impresa con la conseguente impossibilità di disporre l’aggiudicazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6345 del 2010, proposto da:

Impresa di Costruzioni Edilminniti di Giovanni Minniti in P. e Q. Mand.Cpg Ati, Ati – Termoidea Impianti Tecnologici Srl e in P., rappresentati e difesi dagli avv. Natale Carbone, Giovanni Leone, con domicilio eletto presso Natale Carbone in Roma, via Germanico 172;

Azienda Ospedaliera Bianchi – Melacrino – Morelli di Reggio Calabria, rappresentata e difesa dall’avv. Pasquale Gangemi, con domicilio eletto presso Sandro Coppola in Roma, via Oricola, 3;

Ati Siram Spa – Imelca Snc;

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. V n. 01998/2010, resa tra le parti, concernente APPALTO DI MANUTENZIONE GLOBALE IMPIANTI – RIS.DANNI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Bianchi – Melacrino – Morelli di Reggio Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2010 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Carbone e Gangemi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La Edilminniti Impresa di Costruzioni proponeva ricorso davanti al Tar per la Calabria, sezione di Reggio Calabria, chiedendo l’annullamento della delibera n. 60/2009 con la quale il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Bianchi-Melacrino-Morelli di Reggio Calabria aveva disposto in data 26.2.2009 l’aggiudicazione definitiva dell’appalto di manutenzione globale degli immobili e degli impianti in favore dell’A.T.I. Siram spa-Imelca snc.

La sentenza del Tar di reiezione del ricorso veniva impugnata dalla menzionata impresa davanti al Consiglio di Stato, che – con decisione n. 1998/2010 – accoglieva l’appello, ritenendo fondata la censura secondo cui l’ATI aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara in quanto la società Impianti elettrici calabresi (Imelca), mandante dell’ATI prima classificata, aveva violato l’art. 38 comma 1, lett. i), D. L.gs n.163/2006 per non essere in regola con gli obblighi contributivi al momento della scadenza del termine di presentazione delle domande (21 luglio 2008).

L’impresa di costruzioni Edilminniti ha proposto ricorso in ottemperanza, chiedendo l’aggiudicazione in suo favore dell’appalto, previo accertamento della natura elusiva dell’atto con cui la stazione appaltante ha bandito una nuova procedura.

L’Azienda Ospedaliera Bianchi – Melacrino – Morelli di Reggio Calabria si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

All’odierna camera di consiglio la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dall’individuazione della corretta modalità di esecuzione di un giudicato di annullamento di una procedura di evidenza pubblica.

Con la sentenza da eseguire è stata accertata l’illegittimità della mancata esclusione dalla gara del raggruppamento primo classificato e la ricorrente, seconda in graduatoria, contesta la decisione della stazione appaltante di indire una nuova gara, anziché disporre l’aggiudicazione in suo favore.

Il Collegio ritiene che il provvedimento di indizione della nuova gara non sia elusivo del giudicato, in quanto l’amministrazione si è limitata a prendere atto della necessità di escludere la prima classificata dall’originaria procedura e ha poi fatto applicazione dell’art. 30 del capitolato speciale, in base al quale l’aggiudicazione poteva avvenire in presenza di almeno due offerte valide.

Nel caso di specie, l’esclusione disposta in sede giurisdizionale di una offerta ha determinato che rimanesse in gara una sola impresa con la conseguente impossibilità di disporre l’aggiudicazione in suo favore.

Non è condivisibile la tesi secondo cui la comparazione tra due offerte è, comunque, avvenuta e ciò consentirebbe di procedere all’aggiudicazione, in quanto gli effetti della sentenza ripristinano, sebbene ex post, gli effetti di quella che avrebbe dovuto essere la corretta modalità dell’azione amministrativa (esclusione della concorrente) con conseguente permanenza in gara di una sola impresa (elemento ostativo all’aggiudicazione).

Del resto, nella sentenza da eseguire non vi è alcuna statuizione in ordine alla necessità di aggiudicare l’appalto alla ricorrente e il giudice si è limitato a fissare l’obbligo conformativo nella rimozione del contratto (se nel frattempo stipulato), per evitare la continuazione di effetti irreversibili in contrasto con la sentenza e tali da pregiudicare la completa e puntuale esecuzione della medesima durante il tempo necessario per procedere alla nuova aggiudicazione.

Il riferimento al tempo necessario alla nuova aggiudicazione presuppone l’assenza di un automatismo e tale circostanza non è smentita dal mancato esame della domanda di risarcimento, essendo quest’ultima stata ritenuta condizionata al riesame della situazione che effettuerà l’Amministrazione (ad ulteriore conferma dell’assenza di automatismi per la nuova aggiudicazione).

3. In conclusione, il ricorso in ottemperanza deve essere respinto e, in considerazione della peculiarità della fattispecie, sussistono i presupposti per la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge il ricorso in ottemperanza indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/11/2010 n.7990 proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo – Est. Amicuzzi
Ordine degli Ingegneri della Provincia di Pesaro ed Urbino (Avv.ti A. Manzi,
L. Manzi, G. Zgagliardich) c/ Marche Multiservizi Spa (Avv.ti G. Bucci,
A. Carullo), Studio Associato di Ingegneria Ambiente (Avv. M. Miranda)

sui presupposti legittimanti il ricorso alla procedura negoziata ex art. 57 co. 2 lett. c) D.lgs. 163/2006

1. Contratti P.A. – Gara – Procedura negoziata – Presupposti – Urgenza – Accertamento – Interpretazione restrittiva.

2. Contratti P.A. – Ampliamento discarica – Progettazione – Affidamento in via d’urgenza – Legittimità – Ragioni – Fattispecie

3. Contratti P.A. – Gara – Procedura negoziata – Urgenza – Oggetto – Progettazione lavori – Successivo affidamento della direzione lavori – Non esclude l’urgenza.

4. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Ordini professionali – Legittimazione attiva – – Presupposti – Interesse generale della categoria – Necessità.

5. Contratti P.A. – Gara – Apertura buste – Ricorso giurisdizionale – Violazione principi pubblicità –- Legittimazione attiva – Ordini professionali – Esclusione – Ragioni.

1. Il ricorso alla procedura negoziata ex art. 57 co. 2 lett. c) D.lgs. 163/2006, senza pubblicazione del bando, sostanziandosi in una vera e propria trattativa privata, rappresenta un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva.

2. E’ idonea a motivare il ricorso alla procedura negoziata ex art. 57 co. 2 lett. c) D.lgs. 163/2006 per la progettazione di un ampliamento di una discarica, la necessità del rispetto del termine per l’esercizio dell’opzione di acquisto dei terreni su cui devono sorgere le opere. Così come la lunghezza della trattativa non può invero addebitarsi a negligenza della P.A., nè la conoscenza della necessità della progettazione della nuova opera già da prima della stipula di detto contratto poteva giustificare la predisposizione dell’avvio della procedura di gara per l’affidamento dell’incarico progettuale, atteso che il concreto avvio di tale fase era condizionato al favorevole esito di dette trattative, e non poteva essere avviato prima che esse fossero concluse.

3. La circostanza che tra le prestazioni oggetto dell’affidamento con procedura negoziata, vi sia anche la direzione dei lavori che devono iniziare oltre un anno dopo l’affidamento stesso non esclude l’urgenza di provvedere, presupposto per l’utilizzo della procedura ex art. 57 co. 2 lett. c) D.lgs. 163/2006, in quanto la direzione dei lavori costituisce attività accessoria e successiva a quella di progettazione.

4. Gli Ordini professionali hanno legittimazione a difendere in sede giurisdizionale gli interessi della categoria di soggetti di cui abbiano la rappresentanza istituzionale solo quando si tratti della violazione di norme poste a tutela della professione stessa, o allorché si tratti comunque di conseguire determinati vantaggi, sia pure di carattere strumentale, giuridicamente riferibili alla intera categoria o anche a singoli iscritti, ma con il limite derivante dal divieto di occuparsi di questioni relative ad attività non soggette alla disciplina o potestà degli Ordini stessi.

5 La violazione dell’obbligo di pubblicità della apertura delle buste in una gara cui abbiano partecipato dei professionisti non ricade nell’ambito di tutela che le Associazioni di categoria possono esercitare nei confronti degli iscritti, atteso che trattasi di disposizioni poste a tutela della par condicio degli effettivi partecipanti, e non a tutela della loro professione, o degli iscritti all’Ordine (estraneo come tale alla gara) in tale qualità, ma nella diversa qualità di singoli soggetti interessati al corretto svolgimento della gara.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1014 del 2010, proposto da:

Ordine degli Ingegneri della Provincia di Pesaro ed Urbino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Manzi, Luigi Manzi e Gianni Zgagliardich, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

Marche Multiservizi S.p.A., in persona del legale pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Gianluca Bucci e Antonio Carullo, con domicilio eletto in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18, presso lo studio dell’avv. Gian Marco Grez;

Studio Associato di Ingegneria Ambiente, di Pandolfi Adalberto e Pandolfi Luca, quale mandatario dell’A.T.P. con Studio Geologico Geotecnico dott. Piergiacomo Beer, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Miranda, con domicilio eletto presso la Segreteria Sezionale del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

della sentenza del T.A.R. Marche, n. 928 del 2009, resa tra le parti, di reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti proposti dall’Ordine appellante per l’annullamento del provvedimento con il quale la s.p.a. Marche Multiservizi ha indetto la procedura per la selezione dell’affidatario del servizio di progettazione definitiva ed esecutiva, il coordinamento per la sicurezza e la direzione dei lavori dell’ampliamento della discarica di Cà Asprete, Tavullia -Lotto CIG 012786B0C-, nonché per l’annullamento della lettera d’invito, del relativo disciplinare, dei verbali delle sedute di gara, degli eventuali provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva e dell’eventuale contratto

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della S.p.a. Marche Multiservizi e dello Studio Associato Ingegneria Ambiente di Pandolfi Adalberto e Pandolfi Luca quale mandatario dell’A.T.P. con lo Studio Geologico Geotecnico Dott. Piergiacomo Beer;

Viste le memorie difensive prodotte dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2010, il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Manzi, Belli, su delega dell’ avv. Carullo, e Miranda;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La Marche Multiservizi s.p.a., che gestisce l’impianto per lo smaltimento e valorizzazione dei rifiuti sito in località Cà Asprete nel Comune di Tavullia (PU), ha indetto, con determinazione dell’amministratore delegato n. 2 del 13 febbraio 2008, una procedura negoziata per l’affidamento dell’incarico per la progettazione definitiva ed esecutiva, il coordinamento per la sicurezza e la direzione dei lavori dell’ampliamento della discarica. Nell’assunta urgenza di provvedere all’affidamento dell’incarico la procedura è stata indetta dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 57 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, senza pubblicazione del bando di gara, previo invito a 10 studi professionali ritenuti in possesso delle caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa.

L’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Pesaro e Urbino ha proposto ricorso giurisdizionale, poi integrato con motivi aggiunti, presso il T.A.R. Marche per ottenere l’annullamento del provvedimento con il quale la stazione appaltante ha deliberato di indire detta procedura di selezione dell’affidatario del servizio di progettazione definitiva ed esecutiva, nonché dei successivi atti del procedimento indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.

Con la sentenza in questa sede impugnata detto T.A.R. ha ritenuto di prescindere dall’esame delle eccezioni di inammissibilità del ricorso introduttivo (sollevate dalle controparti costituite per tardività, mancata notifica al controinteressato e carenza di legittimazione attiva dell’Ordine ricorrente) stante la ritenuta infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti, che ha quindi respinto.

Con il ricorso in appello in esame l’Ordine degli ingegneri della Provincia di Pesaro e Urbino ha chiesto l’annullamento della suddetta sentenza, deducendo i seguenti motivi:

1.- Con riferimento al primo motivo del ricorso introduttivo di primo grado e al terzo motivo aggiunto è stata dedotta illogicità e contraddittorietà della motivazione al riguardo contenuta in sentenza e travisamento dei fatti.

Erroneamente il Giudice di primo grado avrebbe ritenuto sussistenti i presupposti indicati dall’art. 57, II c., lettera c), del D. Lgs. n. 163 del 2006 per ricorrere ad una procedura negoziata.

2.- Con riferimento alla reiezione del secondo motivo del ricorso introduttivo è stato dedotto con l’atto di appello che non tutte le voci che formavano l’importo complessivo a base di gara fossero deducibili in via deduttiva dalla documentazione costituente la lex specialis, come sostenuto dal T.A.R.; in particolare la voce relativa alle indagini geologiche era priva di ogni parametro di calcolo.

3.- Con riferimento alle deduzioni contenute nella appellata sentenza riguardo al terzo motivo del ricorso introduttivo è stato dedotto che il Giudice di prime cure non avrebbe rilevato che erano assenti dalla documentazione di gara gli elementi essenziali che consentivano di pervenire alla indicazione massima delle offerte accettabili.

4.- Secondo la parte appellante, erroneamente in sentenza sarebbe stato dichiarato inammissibile per carenza di interesse il primo motivo aggiunto al ricorso introduttivo del giudizio, basato sulla circostanza che l’esame delle offerte pervenute era stato effettuato senza lo svolgimento di sedute pubbliche.

5.- Con riferimento alla reiezione del secondo motivo aggiunto al ricorso di primo grado è stato dedotto con l’atto di appello che non sarebbe condivisibile la decisione del T.A.R. Marche di dichiarare infondata, invertendo l’onere della prova, la censura che non sussistevano elementi da cui dedurre che i soggetti interpellati non fossero in possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla procedura de qua.

6.- Con riferimento alla reiezione del quarto motivo aggiunto al ricorso di primo grado, secondo l’appellante, erroneamente il primo Giudice avrebbe ritenuto che, in assenza di aggiudicazione definitiva, fosse stata posta in essere una aggiudicazione implicita e che il termine dilatorio previsto dalla legge prima della stipula del contratto fosse superabile per la particolare urgenza di concludere la procedura de qua.

Con atto depositato il 19.2.2010 si è costituita in giudizio la Marche Multiservizi s.p.a., che ha eccepito la inammissibilità e la improcedibilità del ricorso, deducendone altresì la infondatezza.

Con atto notificato il 17.3.2010 e depositato in pari data la società sopra indicata ha controdedotto all’appello deducendone la infondatezza ed ha svolto appello incidentale deducendo i seguenti motivi:

1.- Erroneità in parte qua della sentenza per omessa pronuncia in merito alle eccezioni preliminari sollevate dalla convenuta in primo grado: violazione dell’art. 112 del c.p.c..

Non solo il ricorso di primo grado non è stato notificato ad almeno un controinteressato, identificabile con lo Studio professionale risultato aggiudicatario della gara, come stabilito dall’art. 21 della L. n. 1034 del 1971, ma l’Ordine degli ingegneri appellante non vantava alcun interesse giuridicamente qualificato nel giudizio de quo.

Detta impresa Marche Multiservizi s.p.a. ha quindi concluso per la reiezione dell’appello e in via gradata, in caso di accoglimento dello stesso, per l’accoglimento dell’appello incidentale, con conseguente declaratoria di inammissibilità, ovvero di improcedibilità, o di infondatezza, del ricorso di primo grado.

Con atto depositato il 3.9.2010 si è costituito in giudizio lo Studio Associato Ingegneria Ambiente di Pandolfi Adalberto e Pandolfi Luca, quale mandatario dell’A.T.P. con lo studio geologico dott. Piergiacomo Beer, eccependo la carenza di legittimazione ad agire ed a “ricorrere” dell’Ordine degli Ingegneri appellante, nonché la inammissibilità dell’appello per genericità dei motivi, deducendo altresì la infondatezza dell’appello e concludendo per la sua reiezione, ovvero per la declaratoria di inammissibilità, o di irricevibilità, o di improcedibilità, o di infondatezza del ricorso introduttivo del giudizio.

Con memoria depositata il 22.9.2010 l’Ordine degli ingegneri appellante ha contestato la fondatezza dell’appello incidentale e delle avverse eccezioni, nonché ha ribadito tesi e richieste.

Con memoria depositata il 30.9.2010 la Marche Multiservizi s.p.a. ha contestato le avverse deduzioni ed ha ribadito tesi e richieste.

Alla pubblica udienza dell’8.10.2010 la causa è stata trattenuta in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di udienza.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in appello in esame l’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Pesaro ed Urbino ha chiesto l’annullamento della sentenza del T.A.R. Marche, in epigrafe indicata, di reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti proposti dall’Ordine appellante per l’annullamento del provvedimento con il quale la s.p.a. Marche Multiservizi ha indetto la procedura per la selezione dell’affidatario del servizio di progettazione definitiva ed esecutiva, il coordinamento per la sicurezza e la direzione dei lavori dell’ampliamento della discarica di Cà Asprete, Tavullia -Lotto CIG 012786B0C-, nonché per l’annullamento della lettera d’invito, del relativo disciplinare, dei verbali delle sedute di gara, degli eventuali provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva e dell’eventuale contratto.

2.- Con riferimento al primo motivo del ricorso introduttivo di primo grado e al terzo motivo aggiunto è stata dedotta illogicità e contraddittorietà della motivazione al riguardo contenuta in sentenza e travisamento dei fatti.

Erroneamente il Giudice di primo grado avrebbe ritenuto sussistenti i presupposti indicati dall’art. 57, II c., lettera c), del D. Lgs. n. 163 del 2006, cioè le ragioni di estrema urgenza (risultanti da eventi imprevedibili che non siano imputabili alla stazione appaltante), tali da giustificare il ricorso ad una procedura negoziata, invocate dalla Azienda appellata.

Dopo aver ritenuto infondato il richiamo al prossimo esaurimento della esistente discarica, il T.A.R., ha ritenuto che costituisse motivo di estrema (e non semplice) urgenza la necessità, dedotta da parte della Azienda de qua, di dover rispettare il termine contrattuale di 18 mesi concordato tra le parti all’atto della stipula del contratto di acquisto dei terreni confinanti (ma deciso dalla Azienda), nonostante la analisi dei presupposti di eccezionalità debba essere particolarmente rigorosa.

Ma la sottoscrizione di detto contratto di acquisto era stata preceduta da una lunga trattativa, sicché l’Azienda in questione era a conoscenza della necessità della progettazione della nuova opera già da molto tempo prima della stipula di detto contratto e avrebbe potuto predisporre per tempo l’avvio della procedura di gara per l’effettuazione delle prestazioni progettuali necessarie.

Peraltro tra la sottoscrizione di detto contratto e l’inoltro delle lettere di invito ai professionisti consultati erano trascorsi cinquantasei giorni e le ragioni indicate in sentenza per giustificare l’incongruenza, cioè la redazione del disciplinare di gara e indagini per individuare gli studi professionali, sarebbero smentite dalla osservazione che tali attività avrebbero potuto essere invece eseguite durante la trattativa con i proprietari dei terreni confinanti.

Erroneamente il Giudice di primo grado avrebbe ritenuto che la procedura di affidamento prevedesse la presentazione del progetto definitivo delle opere già in sede di gara (unico caso in cui è giustificato il termine di ottanta giorni per la presentazione delle offerte ex art. 53, II c., lettera c), del D. Lgs. n. 163 del 2006), perché, nel caso di specie, oggetto della procedura di affidamento era il solo servizio di progettazione e direzione lavori e non era prevista la presentazione di alcun progetto definitivo in sede di gara.

Con riferimento ai presupposti richiesti dall’art. 57 del D. Lgs. n. 163 del 2006 per il ricorso alla procedura negoziata non sussistevano nel caso di specie, non solo l’estrema urgenza (a causa della lunga trattativa), la non imputabilità (essendo trascorsi cinquantasei giorni) e la imprevedibilità, ma nemmeno il quarto presupposto previsto da essa disposizione, cioè l’utilizzo della procedura nella misura strettamente necessaria, perché è stato inclusa tra le prestazioni oggetto dell’affidamento anche la direzione dei lavori, che avrebbero invece dovuto iniziare oltre un anno dopo l’affidamento.

2.1.- Considera il Collegio che ai sensi dell’art. 57 comma 2 lett. c), del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 la procedura negoziata, senza pubblicazione del bando, può essere utilizzata nella misura strettamente necessaria, ai fini dell’affidamento di un appalto con la pubblica Amministrazione, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti e non da situazioni soggettive, contingibili, prevedibili e ad esse imputabili (anche per ritardo di attivazione dei procedimenti), non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara.

Il ricorso a tale sistema di scelta del contraente, che si sostanzia in una vera e propria trattativa privata, rappresenta un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva.

Con particolare riferimento ai requisiti dell’urgenza di provvedere, quale presupposto legittimamente di tale sistema, la giurisprudenza ha più volte chiarito che essa non deve essere addebitabile in alcun modo all’Amministrazione per carenza di adeguata organizzazione o programmazione (Consiglio Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882) ovvero per sua inerzia o responsabilità (Consiglio Stato, sez. V, 27 ottobre 2005, n. 5996).

Nel caso che occupa ritiene la Sezione che correttamente il Giudice di prime cure abbia ritenuto condivisibile la motivazione della impugnata determinazione nella parte in cui ha motivato il ricorso alla procedura negoziata con la necessità del rispetto del termine per l’esercizio dell’opzione di acquisto dei terreni su cui dovranno sorgere le nuove opere.

Invero deve escludersi che fosse idonea ad escludere la estrema urgenza la lunghezza della trattativa intercorsa tra la Marche Multiservizi s.p.a. ed i proprietari delle aree confinanti con discarica di cui trattasi (conclusasi in data 21.12.2007 con la stipula di un preliminare di compravendita per l’acquisizione delle aree stesse, a condizione che entro un anno, prorogabile a semplice richiesta di Aspes Multiservizi e per una sola volta di ulteriori 6 mesi, dalla stipula dell’atto fossero ottenuti tutti i provvedimenti previsti dalla normativa presente e futura di autorizzazione o concessione per la realizzazione della discarica stessa, pena la liberazione delle parti, con rinuncia reciproca a qualsiasi diritto, pretesa, azione).

Anche facendo ricorso al particolare rigore che deve caratterizzare la valutazione della sussistenza del requisito in questione, la lunghezza della trattativa non può invero addebitarsi a priori a negligenza di detta Azienda, né la conoscenza della necessità della progettazione della nuova opera già da prima della stipula di detto contratto poteva giustificare la predisposizione dell’avvio della procedura di gara per l’affidamento dei relativi incarichi progettuali già da tale epoca, atteso che il concreto avvio di tale fase della procedura era condizionato al favorevole esito di dette trattative e non poteva di certo essere avviato prima che esse fossero concluse, essendo condizione imprescindibile dell’avvio della fase progettuale.

Tanto esclude anche la condivisibilità della tesi formulata con l’atto di appello che avrebbero potuto essere eseguite durante la trattativa con i proprietari dei terreni confinanti sia la redazione del disciplinare di gara che le indagini per individuare gli studi professionali, atteso che l’Azienda sarebbe stata passibile di procedure in danno nell’ipotesi che poi l’avvio della progettazione non avesse potuto essere avviato a causa del mancato accordo con i proprietari dei terreni confinanti.

Né appare rilevante la circostanza che tra la sottoscrizione di detto contratto e l’inoltro delle lettere di invito ai professionisti consultati fossero trascorsi cinquantasei giorni, atteso che appaiono pienamente condivisibili le argomentazioni al riguardo formulate dal Giudice di primo grado per escludere che il decorso di tale lasso di tempo fosse idoneo a comportare la insussistenza del requisito della estrema urgenza, perché nella sua valutazione è certamente da considerare che a disposizione dell’Agenzia doveva essere lasciato un congruo ed adeguato “spatium deliberandi”, nonché un sufficiente periodo di tempo per la redazione del disciplinare di gara e per la individuazione degli studi professionali in possesso dei necessari requisiti di competenza da invitare alla trattativa privata (sicuramente minore di quello occorrente per lo svolgimento di una procedura ordinaria).

Neppure è suscettibile di positiva valutazione la tesi dedotta dall’appellante che erroneamente il Giudice di primo grado ha ritenuto che la procedura di affidamento prevedesse la presentazione del progetto definitivo delle opere già in sede di gara (unico caso in cui è giustificato il termine di ottanta giorni per la presentazione delle offerte ex art. 53, II c., lettera c), del D. Lgs. n. 163 del 2006) perché nel caso di specie oggetto della procedura di affidamento era il solo servizio di progettazione e direzione lavori e non era prevista la presentazione di alcun progetto definitivo in sede di gara.

La censura non solo è smentita da quanto espressamente riportato a pagina tre dell’atto di appello, in cui in fatto si afferma che in data 15.2.2008 la Marche Multiservizi s.p.a. aveva dato avvio “ad una procedura negoziata ai sensi dell’art. 57 del D. Lgs. n. 163/2006, in relazione all’affidamento di incarico per la progettazione definitiva ed esecutiva, il coordinamento per la sicurezza e la direzione dei lavori” di ampliamento della discarica di cui trattasi, ma non potrebbe comunque comportare l’accoglimento del motivo in esame, atteso che il T.A.R. ha indicato la circostanza che (nel caso di gara pubblica che abbia ad oggetto, come nella fattispecie, anche la progettazione definitiva delle opere) il solo termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore ad ottanta giorni, non come la sola ma come uno dei tanti elementi a favore della tesi della sussistenza della estrema urgenza nel caso che occupa (in concorso con molteplici altre, come la necessità di garantire il rispetto dei termini previsti nell’opzione di acquisto delle aree, unita al lungo lasso di tempo richiesto per il rilascio delle autorizzazioni, la lunghezza dei tempi tecnici occorrenti per la redazione del bando, la sua pubblicazione, l’espletamento della gara, ecc.).

L’eventuale fondatezza della censura de qua non potrebbe comunque smentire le conclusioni cui è giunto il Giudice di primo grado, basata su di una pluralità di elementi e non solo su quello in contestazione.

Neppure la Sezione può condividere la tesi della parte appellante che non sussistesse nel caso di specie nemmeno il quarto presupposto previsto dall’art. 57, comma II, lett. c), del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, cioè l’utilizzo della procedura nella misura strettamente necessaria, perché sarebbe stato inclusa tra le prestazioni oggetto dell’affidamento anche la direzione dei lavori, che avrebbero invero iniziare oltre un anno dopo l’affidamento.

La circostanza è invero del tutto inconferente, perché la direzione dei lavori costituisce attività accessoria e successiva a quella di progettazione e la circostanza che essa non potesse che essere svolta nella fase di realizzazione dell’opera non è idonea ad escludere che sussistesse comunque l’urgenza di provvedere in ordine alle precedenti fasi della progettazione, principale oggetto della procedura negoziata de qua.

3.- Con riferimento alla reiezione da parte del T.A.R.del secondo motivo del ricorso introduttivo, nell’assunto che non poteva condividersi la dedotta censura di violazione degli artt. 29, 81 e 92 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 65 del D.P.R. n. 554 del 1999 (per mancata indicazione dell’importo complessivo a base di gara), perché esso importo sarebbe stato desumibile in via deduttiva, è stato affermato con l’atto di appello che tale operazione non sarebbe stata effettuabile con riferimento a tutte le voci che formavano detto importo; in particolare la voce relativa alle indagini geologiche sarebbe stata priva di ogni parametro di calcolo, essendo prevista solo una offerta libera. Né potrebbe condividersi la tesi del T.A.R. che al riguardo ha affermato che tale omissione integrerebbe una mera irregolarità del tutto marginale, atteso che applicando l’aliquota del 4,5% alla progettazione definitiva il valore monetario di tale prestazione ammonterebbe ad € 270.000,00, mentre con l’aliquota del 9% prevista per il progetto esecutivo e la direzione lavori del primo lotto ammonterebbe ad € 135.000,00, con superamento della soglia comunitaria.

Osserva al riguardo la Sezione che (posto che il disciplinare della procedura de qua aveva indicato gli importi presunti delle opere, che ben potevano intendersi come massimali per il calcolo degli onorari dei professionisti da incaricare della redazione dei progetti in questione, nonché i valori massimi delle percentuali massime di detti importi entro le quali erano accettabili le offerte dei professionisti, fissati nel 4,5% in relazione al progetto definitivo e nel 9% in relazione alla progettazione esecutiva e direzione dei lavori) deve ritenersi, con riguardo alle indagini di carattere geologico, che effettivamente la mancata indicazione della percentuale di ribasso ad esse relativa fosse del tutto marginale, atteso che a pagina 12 il disciplinare prevedeva l’integrale rimborso delle relative spese sulla base dei prezzi unitari indicati nel dettaglio fornito in gara, e comunque fino all’importo massimo indicato.

4.- Con riferimento alle deduzioni contenute nella appellata sentenza riguardo al terzo motivo del ricorso introduttivo, con il quale era stata lamentata la mancata indicazione nella documentazione di gara, da parte della Azienda, dei parametri utilizzati per giungere alla indicazione massima delle offerte accettabili (aliquota del 4,5% del valore delle opere per il corrispettivo e 9% per il progetto esecutivo e direzione lavori), è stato dedotto che il Giudice di prime cure non avrebbe rilevato che erano assenti dalla documentazione di gara gli elementi essenziali della prestazione progettuale (classi e categorie delle opere ex L. n. 143 del 1949) e dell’importo presunto delle attività (da non confondersi con quello dei lavori) che avrebbero consentito di pervenire a detta indicazione massima .

Secondo la Sezione era sufficiente per determinare il corrispettivo per l’attività di progettazione, in luogo della indicazione di detti elementi e dell’importo presunto della attività dei professionisti, anche la individuazione dei massimali, in percentuale del valore delle opere, per il calcolo degli onorari da corrispondere ad essi, il che consentiva a tutti i professionisti concorrenti di essere garantiti in sede di presentazione delle offerte al pari che in caso di ricorso all’altro criterio; il che corrisponde all’interesse esclusivamente tutelabile in questa sede da parte dell’ordine professionale.

5.- Secondo la parte appellante, erroneamente in sentenza sarebbe stato dichiarato inammissibile per carenza di interesse il primo motivo aggiunto al ricorso introduttivo del giudizio (basato sulla circostanza che l’esame delle offerte pervenute era stato effettuato senza lo svolgimento di sedute pubbliche) nell’assunto che il relativo obbligo sarebbe posto a tutela dei soli concorrenti, sicché non poteva essere fatto valere da un soggetto estraneo, quale l’Ordine appellante.

I principi di pubblicità e di trasparenza dell’azione amministrativa sarebbero infatti operanti nei confronti di tutti i soggetti portatori di interessi generali, quale sarebbe da considerare l’Ordine laddove agisca a tutela degli interessi della categoria.

Osserva la Sezione che gli Ordini professionali hanno legittimazione a difendere in sede giurisdizionale gli interessi della categoria di soggetti di cui abbiano la rappresentanza istituzionale solo quando si tratti della violazione di norme poste a tutela della professione stessa, o allorché si tratti comunque di conseguire determinati vantaggi, sia pure di carattere strumentale, giuridicamente riferibili alla intera categoria (Consiglio Stato, sez. V, 18 dicembre 2009, n. 8404), o anche a singoli iscritti, ma con il limite derivante dal divieto di occuparsi di questioni relative ad attività non soggette alla disciplina o potestà degli Ordini stessi.

Ciò posto va rilevato che le procedure per l’aggiudicazione di contratti con la P.A., compresa la trattativa privata, debbono rispettare i principi di trasparenza e di adeguata pubblicità; di conseguenza, l’apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta debbono sempre avvenire in seduta pubblica, dal momento che tale adempimento rappresenta uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, assicurando a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica di integrità dei documenti e all’identificazione del loro contenuto.

Non ritiene tuttavia il Collegio che la violazione dell’obbligo di pubblicità della apertura delle buste in una gara cui abbiano partecipato dei professionisti ricada nell’ambito di tutela che le Associazioni di categoria possono esercitare nei confronti degli iscritti, atteso che trattasi di disposizioni poste a tutela della par condicio degli effettivi partecipanti, e non a tutela della loro professione, o degli iscritti all’Ordine (estraneo come tale alla gara) in tale qualità, ma nella diversa qualità di singoli soggetti interessati al corretto svolgimento della gara.

Tanto esime il Collegio dal verificare se le operazioni di apertura dei plichi e dell’esame del loro contenuto si siano svolte effettivamente in seduta segreta o meno.

6.- Con riferimento alla reiezione del secondo motivo aggiunto al ricorso di primo grado (basato sulla circostanza che, essendo pervenuta una sola offerta valida non sussistevano elementi per dedurre che i dieci soggetti interpellati fossero in possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla procedura negoziata) è dedotto con l’atto di appello che erroneamente il T.A.R. Marche avrebbe dichiarato infondata, invertendo l’onere della prova, la censura nell’assunto che dovesse essere l’Ordine a fornire la prova negativa, mentre sarebbe stata l’Azienda ad essere tenuta a dimostrare di aver svolto una efficace ricerca di mercato e contattato i professionisti effettivamente in possesso dei necessari requisiti.

Osserva la Sezione che il principio di cui all’art. 2697 c.c., secondo il quale spetta a chi agisce in giudizio indicare e provare i fatti, deve trovare integrale applicazione ogni volta che non ricorra quella disuguaglianza di posizioni tra Amministrazione e privato, che giustifica l’applicazione, nel processo amministrativo, del principio dispositivo con metodo acquisitivo; principio, questo, che comunque non può mai involvere in un assoluta e generale inversione dell’onere della prova e comunque non consente al Giudice amministrativo di sostituirsi alla parte onerata quando il ricorrente, come nel caso che occupa, non si trovi affatto nell’impossibilità di provare il fatto posto a base della sua azione.

Nel caso che occupa, in assenza di almeno un principio di prova fornito dalla parte appellante circa il mancato possesso da parte dei professionisti interpellati dalla Azienda de qua delle competenze e dell’esperienza adeguati, va ritenuto che il Giudice di primo grado non fosse tenuto ad imporre all’Azienda resistente l’esibizione della documentazione relativa agli accertamenti svolti sulla professionalità dei professionisti cui aveva rivolto l’invito, la censura in esame non è suscettibile di positiva valutazione, stante la applicabilità al caso di specie del principio di cui a detto art. 2697 del c.c..

Aggiungasi che, a prescindere dalla circostanza che la Azienda resistente ha evidenziato nei propri scritti difensivi nel corso del presente giudizio le ragioni poste a base della individuazione degli studi cui rivolgere l’invito in questione, peraltro in numero sufficiente a garantire una sufficientemente vasta competizione, a nulla vale che fosse in concreto pervenuta una sola offerta valida, perché ciò solo non è idoneo ad essere ritenuto indice della circostanza che gli studi professionali invitati che non hanno ritenuto di partecipare alla procedura abbiano posto in essere tale comportamento per loro inadeguatezza.

7.- Con riferimento alla reiezione del quarto motivo aggiunto al ricorso di primo grado, secondo l’appellante, erroneamente il primo Giudice avrebbe ritenuto che, in assenza di aggiudicazione definitiva (in violazione degli artt. 3, 10, 11, 12 e 91, I c., del D. Lgs. n. 163 del 2006), fosse avvenuta una aggiudicazione implicita (pur essendo l’aggiudicazione definitiva il pilastro fondamentale su cui si basano tutte le procedure di affidamento, tanto che è l’unico provvedimento di cui è obbligatoria la impugnazione) e che il termine dilatorio previsto dalla legge prima della stipula del contratto fosse superabile per la particolare urgenza di concludere la procedura de qua, invece insussistente.

Ritiene al riguardo il Collegio che entrambe dette censure non siano comprese nell’ambito della tutela esercitabile dalle Associazioni di categoria nei confronti dei propri iscritti, non essendo idonee a tutelare la professione, o gli iscritti all’Ordine in tale qualità, ma solo singoli soggetti nella qualità di titolari di interesse al corretto svolgimento della gara.

Devesi ritenersi quindi che l’Ordine appellante difettasse al riguardo della necessaria legittimazione a ricorrere.

8.- Il ricorso in appello principale deve essere, pertanto, respinto.

9.- Quanto all’appello incidentale, va rilevato che esso è stato proposto solo in via gradata, in caso di accoglimento dell’appello principale.

L’appello incidentale c.d. proprio o subordinato (conformemente al combinato disposto di cui all’art. 37, T.U. 26 giugno 1924 n. 1054 e di cui all’art. 29, l. 6 dicembre 1971 n. 1034) costituisce il rimedio incidentale di carattere subordinato volto ad eliminare la soccombenza dell’appellato nei confronti dell’appellante, e si pone quale strumento geneticamente subordinato rispetto alla proposizione del ricorso principale ed allo scopo principale di paralizzare l’azione ex adverso proposta, per l’ipotesi della sua ritenuta fondatezza in sede di gravame, secondo la logica della c.d. impugnazione condizionata.

All’infondatezza dell’appello principale non può quindi che conseguire la dichiarazione di improcedibilità, per difetto di interesse, dell’appello incidentale condizionato (Consiglio Stato, sez. VI, 25 gennaio 2008, n. 203).

L’appello incidentale va pertanto dichiarato improcedibile per carenza di interesse sopravvenuta alla reiezione dell’appello principale.

10.- In conclusione, il ricorso in appello principale va respinto e quello incidentale va dichiarato improcedibile.

11.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

respinge l’appello in esame e dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF

Marco Lipari, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/11/2010 n.8006 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti, Est. Realfonzo
Comune di Roma (Avv. ti A. Magnanelli, A. Raimondo, N. sabato) c.
Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali (Avv. Stato) e altri

1. Ambiente e territorio – Vincoli paesaggistici – Imposizione da parte del Ministero – Art. 138, co. 3 D.Lgs. 42/2004 – Legittimità – Sussiste – Condizioni

2. Ambiente e territorio – Vincoli paesaggistici – Imposizione da parte del Ministero – Utilizzo delle mappe digitali di Google – Legittimità

1. Il potere del Ministero di dichiarare il notevole interesse pubblico di immobili e di aree ai sensi e per gli effetti del D.Lgs. 42/2004, non prevede limiti d’intervento. Infatti il “paesaggio”, attenendo ad un valore costituzionalmente protetto, necessita di una tutela che non può che essere unitaria. La tutela in questione deve perciò essere considerata come una tutela “d’insieme”, e non concerne solamente i singoli elementi che la compongono, in quanto attraverso l’imposizione dei vincoli paesistici, si salvaguarda la tutela del paesaggio, ed al contempo, anche l’ambiente. In tale contesto, nei casi speciali, quando è impossibile un’azione condivisa, per la preminenza del valore “paesaggio”, la norma di cui all’art. 138, 3° co. D:Lgs. 42/2004 impone che possa, e debba, essere il Ministero ad imporre, previo parere della Regione, autonomi vincoli, se ciò è ritenuto necessario in rapporto alla messa in pericolo dei valori paesaggistici del territorio.

2. Ai fini dell’apposizione di un vincolo paesaggistico, risulta legittimo l’utilizzo delle mappe digitali di Google in luogo delle cartografie trasmesse dagli enti locali. Trattasi infatti di mappe del sistema di controllo satellitare della NASA statunitense che consentono una visione del territorio storicamente accertata da foto assolutamente affidabili, e che permettono di confrontare le situazioni in atto anche con riferimento a determinate precedenti date.

N. 33365/2010 REG.SEN.

N. 03079/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 3079 del 2010, proposto dal

Comune di Roma, rappresentato e difeso dagli avv. ti Andrea Magnanelli, Angela Raimondo, Nicola Sabato, con domicilio eletto presso Nicola Sabato in Roma, via T. di Giove,21;

contro

— Ministero Per i Beni e Le Attività Culturali, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

— Regione Lazio, rappresentato e difeso dagli avv. Elisa Caprio, Mauro Fiore, con domicilio eletto presso Elisa Caprio in Roma, via Marcantonio Colonna, 27;

— Sopraintendenza Per i Beni Architettonici e Paesaggistici Per il Comune di Roma;

per l’annullamento

DEL DECRETO DEL 25/01/10 CON IL QUALE E’ STATO DICHIARATO IL NOTEVOLE INTERESSE PUBBLICO DELL’AREA SITA NEL COMUNE DI ROMA, MUNICIPIO XII, QUALIFICATA “AMBITO MERIDIONALE DELL’AGRO ROMANO COMPRESO TRA LE VIE LAURENTINA ED ARDEATINA”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero Per i Beni e Le Attività Culturali e di Regione Lazio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2010 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente gravame il Comune di Roma — premessa una diffusa ricostruzione delle diverse vicende procedimentali, del quadro normativo di insieme e della situazione delle aree interessate– impugna il decreto del Direttore Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici del Lazio con il quale è stato dichiarato, ai sensi dell’art. 141 comma secondo del decreto legislativo 22 gennaio 2004 n. 42, il notevole interesse pubblico dell’area, sita nel comune ricorrente Municipio XII denominata “Ambito meridionale dell’agro romano compreso tra le vie Laurentina ed Ardeatina” così come individuata dalle norme ed alla relativa cartografia.

Il ricorso è affidato alla denuncia di due rubriche, articolate in più profili relative alla violazione degli articoli 133,135, 138, 140,141, 143 e 156, del Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio;degli articoli97 e 114 della Cost. e degli articoli 3 e 7 della legge n. 241/1990; nonché eccesso di potere per sviamento violazione del principio di buon andamento dell’amministrazione e di leale collaborazione eccesso di potere per errore dei presupposti, difetto di istruttoria di motivazione nonché travisamento.

Si è costituito in giudizio il Ministero per i Beni e le Attività Culturali-Direzione Regionale per i Beni Culturali e paesaggistici del Lazio versando in giudizio gli atti principali del procedimento.

L’Avvocatura Erariale, con una prima memoria per la Camera di Consiglio del 27 aprile 2010, ha confutato analiticamente i motivi di gravame, mentre con memoria per l’udienza pubblica di discussione, ha ulteriormente replicato alle argomentazioni di controparte, concludendo per il rigetto.

Con memoria per la discussione il Comune ricorrente ha ulteriormente sottolineato le proprie argomentazioni.

Chiamata all’udienza pubblica di discussione la casa è stata introitata dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

___ 1.§. Per l’Amministrazione Comunale ricorrente l’imposizione del vincolo paesaggistico ad una vasta porzione del territorio di Roma Sud-est dimostrerebbe un utilizzo sviatorio del potere di gestione del vincolo paesaggistico, fondato su una errata ricostruzione del rapporto tra vincolo, pianificazione paesaggistica e pianificazione urbanistica, che:

– non troverebbe alcun riscontro nel Codice di cui al d.lgs.n.42/2006 e s.m.i. alla luce dell’articolo 117 della Costituzione che, al riguardo, pone il potere concorrente della regione circa l’assetto del territorio in tema di valorizzazione dei beni cult
— dell’articolo 118 Cost. e della legge 1150/1942 che assicura al Comune la competenza urbanistica;

— dell’articolo 132, secondo comma della Cost. che richiama la convenzione di Firenze il 20 ottobre 2000 che impone il principio di sussidiarietà nella ripartizione Stato autonomie locali:

— violerebbe i principi in materia di divisione dei poteri Stato-Regioni ed i doveri reciproci di rispetto così come fissati dalla Corte Costituzionale delle sentenze n. 303/2003 62/2005;367 e 378 del 2007.

In tale scia conseguentemente il Comune di Roma lamenta che:

___ 1.§.1. la partecipazione degli enti locali al procedimento di imposizione del vincolo dovrebbe essere reale e non meramente formale per cui erroneamente il Ministero avrebbe affermato che la tutela paesaggistica non possa essere vincolata alla potestà urbanistica. Da cui l’illegittimità della mancata considerazione nel provvedimento dei rilievi e delle osservazioni regionali e comunali.

Del resto nell’imporre il vincolo statale, l’amm.ne avrebbe ricalcato in gran parte criterio, metodi e disciplina del PTPR, trasferendo nel proprio ambito progetti di trasformazione urbana sotto la dominazione “Ambiti oggetto di piani attuativi con valenza paesistica”.

___ 1.§.2.il nuovo PRG è stato costruito sulla base delle indicazioni del PTPR per cui l’amministrazione statale avrebbe illegittimamente esercitato un’attività di vera e propria pianificazione paesistica anziché limitarsi alla tutela e conservazione, propri dell’attività di imposizione del vincolo. Da cui l’illegittimità, per violazione dell’articolo 138 del codice, sia delle prescrizioni delle NTA facenti parte del decreto di vincolo, le quali avrebbero dovuto essere esclusivamente dirette alla conservazione del bene, che dell’affermazione della Soprintendenza per cui “la conservazione è solo un profilo, pur essenziale, della tutela (potente????) , dovendo il vincolo contenere anche come nella fattispecie-prescrizioni in ordine alle trasformazioni dei beni vincolati”.

In assenza di una qualsiasi forma di intesa, l’articolo 7 delle NTA del decreto impugnato definisce “… gli usi compatibili rispetto ai valori paesaggistici ed alle attività di trasformazione consentite…” con una pervasività che risulta evidente dalla complessità stessa della norma, che risulta invasiva delle funzioni proprie della regione;

___ 1.§.3. La Soprintendenza, mentre avrebbe direttamente risposto ai privati, non avrebbe dato alcuna risposta le osservazioni comunali e non avrebbe tenuto conto della tutela quasi integrale operata dal Comune (87%) nelle aree interessate, violando così i diritti di partecipazione del Comune ai sensi dell’articolo 138 comma 1; che non costituiscono un onere meramente formale così come sottolineato dal Consiglio di Stato della decisione della sezione sesta n. 3895/2008.

Inoltre l’azzeramento senza motivazione delle autorizzazioni presentate, con l’introduzione della possibilità di presentare, ai sensi dell’articolo3 delle NTA, un progetto alla Soprintendenza per gli interventi da realizzare su beni già vincolati, sarebbe un’ipotesi inapplicabile e quindi la norma sarebbe inutile perché se l’area fosse già stata vincolata il decreto impugnato risulterebbe superfluo.

In realtà la norma riguarderebbe invece il caso in cui sarebbe intervenuto il parere positivo prima dell’imposizione del vincolo, per cui l’intervento sarebbe consentito sia pure in un’area classificata ambientalmente sensibile. Analogamente per quanto riguarda le aree già urbanizzate.

___ 1.§.4. Il procedimento sarebbe lesivo dei diritti procedimentali dei soggetti interessati per la violazione del principio di collaborazione più volte affermato dalla giurisprudenza e per non aver tenuto conto che i pareri espressi dalla Soprintendenza su PRG e PTPR costituivano ulteriori limiti (conoscitivi, istruttori, finali) per l’uso del potere. Inoltre l’atto impugnato violerebbe il D. M. del ministero dei beni culturali emanato il 15 luglio 2009 con cui, su richiesta del parere alla Regione Lazio, era stato costituito un tavolo di collaborazione istituzionale prima della pubblicazione della proposta di vincolo all’albo (31.7.2009).

___ 1.§.5. Il deficit motivazionale risulterebbe amplificato oggettivamente dalle dimensioni stesse nell’area vincolata, pari a circa 5400 ha, che dimostrerebbero quindi come ci si trovi di fronte ad un atto di pianificazione paesistica ed urbanistica del territorio che considera unitariamente una variegata situazione esistente.

___ 1.§.6. Tutti i profili della rubrica vanno respinti.

Sotto il profilo costituzionale la “…tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali…” è affidata in primo luogo alla competenza esclusiva dello Stato, mentre è attribuita alla legislazione concorrente (art. 117, terzo comma, Cost.) la “valorizzazione dei beni ambientali”.

La formulazione dell’art. 117 della Costituzione, in realtà non menziona direttamente tra le materie nominate “il paesaggio” per cui la predetta disposizione deve essere coordinata con l’art. 9 Cost. che, con una delle disposizioni fondamentali, assegna la “tutela del paesaggio alla Repubblica, e quindi,quando siano in gioco interessi nazionali, allo Stato.

Il paesaggio oggi non deve essere limitato al significato, meramente estetico, di bellezza naturale, ma deve essere inteso come complesso dei valori inerenti il territorio” (cfr. Corte Cost., 7 novembre 1994, n. 379) . Il termine “paesaggio” indica essenzialmente l’ambiente complessivamente considerato come bene “primario” ed “assoluto (arg. ex Corte cost., 5 maggio 2006, nn. 182, 183). In tale prospettazione è dunque evidente che il “paesaggio”, attenendo ad un valore costituzionalmente protetto necessita di una tutela che non può che essere unitaria; e supporta anche competenze regionali, nell’ambito degli standard di tutela stabiliti dallo Stato (arg. ex Corte Cost., 22 luglio 2004 n. 259).

La tutela ambientale deve infatti essere considerata come una tutela “d’insieme”, e non concerne solamente i singoli elementi che la compongono, in quanto attraverso l’imposizione dei vincoli paesistici, si salvaguarda la tutela del paesaggio, ed al contempo, anche l’ambiente (cfr. Cons. Stato VI, 22 marzo 2005, n. 1186).

In sostanza sul territorio gravano più interessi pubblici (che tra di loro sono naturalmente antinomici) quali quelli concernenti in particolare :

— la conservazione ambientale e paesaggistica, la cui cura spetta in via esclusiva allo Stato, e che attiene — come obbligo morale verso le generazioni future e come legame fra la salvaguardia della natura e l’identità nazionale — al profilo della cons
— il governo, l’utilizzo e la valorizzazione dei beni ambientali, intesi essenzialmente come fruizione e sfruttamento del territorio medesimo che sono affidati alla competenza concorrente dello Stato e delle Regioni (cfr. Corte costituzionale, 30 maggio
In via ordinaria quindi la ripartizione delle competenze in materia di paesaggio, è stabilita dall’art. 132 del Codice (sostituito dall’articolo 2, comma 1, lettera b) del D.Lgs., n. 63/2008) in conformità ai principi costituzionali e con riguardo all’applicazione della Convenzione europea sul paesaggio, adottata a Firenze il 20 ottobre 2000 dall’art. 5 del cit, d.lgs.

Coerentemente con questa impostazione la Corte Costituzionale ha affermato che l’oggetto della tutela del paesaggio non è il concetto astratto delle “bellezze naturali”, ma l’insieme delle cose, beni materiali, o le loro composizioni, che presentano “valore paesaggistico”; pertanto la tutela ambientale e paesaggistica, gravando su un bene complesso ed unitario, deve essere considerata un valore primario ed assoluto, che precede e comunque costituisce un limite alla tutela degli altri interessi pubblici assegnati alla competenza concorrente delle regioni in materia di governo del territorio e di valorizzazione dei beni culturali e ambientali (cfr. n. 180 cit.).

Il Codice dei Beni Culturali, riecheggiando le parole di Benedetto Croce, quale Ministro della Pubblica Istruzione del 1920, nella presentazione della sua legge in materia (“… il paesaggio altro non è che la rappresentazione materiale e visibile della patria») all’art. 131 del d.lgs. n.41/2004 e s.m. prevede in linea generale che:

“1. Per paesaggio si intende il territorio espressivo di identità, il cui carattere deriva dall’azione di fattori naturali, umani e dalle loro interrelazioni.

2. Il presente Codice tutela il paesaggio relativamente a quegli aspetti e caratteri che costituiscono rappresentazione materiale e visibile dell’identità’ nazionale, in quanto espressione di valori culturali.

3. Salva la potestà esclusiva dello Stato di tutela del paesaggio quale limite all’esercizio delle attribuzioni delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano sul territorio, le norme del presente Codice definiscono i principi e la disciplina di tutela dei beni paesaggistici.”

Il potere esclusivo di intervento dello Stato è specificato proprio nell’articolo 138 comma 3° (nel testo introdotto dall’articolo 2, comma 1, lettera h) del d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63) del codice dei Beni Culturali per cui

“E’ fatto salvo il potere del Ministero, su proposta motivata del soprintendente, previo parere della regione interessata che deve essere motivatamente espresso entro e non oltre trenta giorni dalla richiesta, di dichiarare il notevole interesse pubblico degli immobili e delle aree di cui all’articolo 136.”.

E’ comunque evidente dalla sua stessa costruzione letterale che non prevede limiti d’intervento, che non si tratta né di una potestà, né concorrente, né sussidiaria, e né suppletiva.

Si tratta manifestamente dell’introduzione di una norma “di chiusura” del sistema per porre una garanzia di una tutela effettiva del paesaggio come valore costituzionale (nel momento in cui si è modificato il procedimento paesistico).

Come ricordato anche dalla relazione allo schema di decreto legislativo, con la novella – previo parere della Conferenza Unificata Stato-Regioni — è stato riconosciuto, e disciplinato, “… il potere dello Stato di proporre vincoli paesaggistici, indipendentemente dal concomitante esercizio della medesima attività da parte delle regioni, in conformità, peraltro, a quanto già da tempo stabilito in materia dalla corte Costituzionale con la sentenza 14-24 luglio 1998 n.334 …”

L’Ordinamento giuridico ha approntato uno speciale, ed esclusivo potere-dovere discrezionale d’intervento dello Stato nei casi nei quali possa essere concretamente a rischio l’interesse costituzionalmente affidato allo Stato alla salvaguardia del territorio: la naturale contiguità tra forze politiche e forze economiche(che tendono all’utile immediato) spesso implica la prevalenza degli interessi di pochi a danno degli interessi diffusi della generalità dei cittadini.

In conseguenza, il potere è legittimamente esercitato quando, il “munus patrum” da tramandare alle generazioni future è messo in pericolo da scelte contingenti delle forze politiche locali.

Nei casi speciali di cui sopra, in cui sia impossibile un’azione condivisa, la preminenza del valore “paesaggio impone che debba esser “…fatto salvo il potere del Ministero …” (così la norma) di cui all’art. 138, 3° co. di imporre, previo parere della Regione, autonomi vincoli, se ciò è ritenuto necessario in rapporto alla messa in pericolo dei valori paesaggistici del territorio.

Non vi è dunque stato alcun errore concettuale di partenza nell’adozione del vincolo paesistico dell’ “Agro romano”qui impugnato che perciò può essere considerato un legittimo esercizio dello speciale potere di intervento in deroga alle ordinarie competenze.

Come sarà più evidente anche in seguito, appaiono sussistenti i presupposti della necessità della salvaguardia di valori paesistici specialissimi ed unici.

La vasta estensione delle aree vincolate appare poi assolutamente irrilevante in quanto, se appare meritevole di tutela la “campagna romana”, è dunque evidente che il vincolo sull’agro romano meritevole di tutela non potesse che corrispondere alle dimensione del territorio posto tra la Laurentina e l’Ardeatina con tali peculiari caratteristiche.

La presenza di zone degradate dall’edilizia abusiva, lungi dal giustificare l’ulteriore compromissione del territorio, radica invece proprio la necessità di riqualificazione, che costituisce uno degli obiettivi del provvedimento, ed anzi qualifica peculiarmente, sotto il profilo dell’interesse pubblico, l’intervento della Soprintendenza. Pertanto la presenza di insediamenti di poco pregio non dimostra assolutamente un’insufficiente istruttoria ed una carenza di presupposti che sarebbero stati necessari per classificare l’area come “paesaggio agrario di rilevante valore”.

Quanto alla dedotta violazione del principio di leale collaborazione il Collegio — in ragione della novella legislativa di cui sopra ritiene che non possa attagliarsi al caso di specie il precedente giurisprudenziale invocato dai ricorrenti (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 04 agosto 2008, n. 3895) per cui, in base ai principi di leale collaborazione e cooperazione conseguenti alla riforma del Titolo V Cost. (art. 114 e ss.), per l’imposizione di un vincolo paesaggistico ai sensi dell’art. 136 e ss. d.lg. 22 gennaio 2004 n. 42 e s.m.i.) lo Stato deve svolgere adeguate consultazioni delle Autonomie locali coinvolte.

Ma anche a voler ritenere il contrario,esattamente la Difesa Erariale ha invocato il principio, affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza 88 del 2009 per cui, quando la legge prevede una partecipazione procedimentale della regione, come nel caso, la previsione del “previo parere” della regione, l’acquisizione del predetto avviso ponga il provvedimento al riparo dalle denunce di violazione della leale collaborazione.

A parte l’assorbenza del precedente rilievo, si deve osservare, alla luce delle allegazioni documentali versate in giudizio dalla Difesa Erariale, come la Soprintendenza non si sia assolutamente sottratta al suo dovere di interloquire con le Amministrazioni Locali coinvolte né relativamente ai procedimenti di pianificazione urbanistica e paesaggistica.

Per ciò che concerne il primo aspetto, il Ministero ha versato in giudizio copia della nota del 10 novembre 2003 (protocollo 335/Segreteria) contenente venti pagine sia di rilievi (es. carenza delle cartografie nell’evidenziazione delle aree tutelate) e sia di osservazioni vere e proprie al PRG (cfr. da pag. 13 in poi) al PGR del 2003 Comune di Roma (cfr. All. n.1 alla memoria di costituzione). Al riguardo, anche in relazione alla corposità del lavoro effettuato dalla Soprintendenza, appare francamente non credibile che tali osservazioni non sarebbero mai state ricevute dal competente Dipartimento del Comune per cui non avrebbero potuto esser esaminate dal Comune. In conseguenza, non sussistendo elementi per ritenere la falsità materiale della detta produzione ministeriale non può essere disconosciuto il valore probatorio della predetta nota in questa sede.

Inoltre esattamente l’Avvocatura Erariale ricorda che il decreto legislativo 42 del 2004 ha abrogato l’articolo 12 della legge n. 1497/93 che prevedeva il concerto con il mistero dell’educazione nazionale per l’approvazione dei piani regolatori per l’ampliamento dell’abitato,

La pretesa contraddizione tre il provvedimento di vincolo e la pianificazione comunale è ravvisabile solo nella maggiore ampiezza spaziale della tutela assicurata dal vincolo statale qui impugnato rispetto alle aree tutelate in sede locale.

E’ inoltre inconferente anche il richiamo al D.M. del 15 luglio 2009 con cui, su richiesta di parere della Regione Lazio, era stato costituito un tavolo di lavoro comune: tale provvedimento anzi testimonia l’assenza di preconcetti da parte dell’Amministrazione statale. Quanto al fatto che il tavolo dopo la prima convocazione non si sia più riunito (e sia stata adottata la proposta di vincolo) dimostra che, evidentemente, le posizioni assunte dai rappresentati della Regione e del Comune avevano immediatamente rivelato la manifesta impossibilità di giungere a soluzioni condivise, costringendo quindi il Ministero ad utilizzare i proprio speciali poteri di tutela del paesaggio.

Quanto alla mancata collaborazione con la Regione Lazio la Difesa Erariale ha versato in atti:

— le sette note con cui, dal 30 maggio 2007 al 20 luglio 2007, la Soprintendenza aveva puntualmente controdedotto alle osservazioni del Comune di Roma contenenti le proposte di modifica dei vigenti Piani Territoriali Paesistici ai sensi dell’articolo 23,
— la nota riepilogativa in data 10 agosto 2007 con cui la Soprintendenza aveva riassunto le 120 problematiche e fornito le motivazioni per il mancato raggiungimento dell’accordo in materia paesistica tra il MIBAC e la regione Lazio. Di tali osservazioni
La Soprintendenza, a norma del citato articolo 138 terzo comma, ha ritualmente acquisito il parere della Regione Lazio (espresso nella nota protocollo n.13098 il 1 luglio 2009); il Parere del Comitato Regionale di Coordinamento in data 14 gennaio del 2009, il Parere del Comitato Tecnico Scientifico del Ministero ed ha ritualmente inoltrato al Comune di Roma la proposta di vincolo in data 3 luglio 2009 ed (alla Provincia di Roma in data 8 luglio 2009.

Dunque, contrariamente a quanto mostra di ritenere la parte ricorrente, deve concludersi che il provvedimento impugnato non è un’improvvisata, sviatoria, ed estemporanea iniziativa del Ministero, ma si inserisce nell’ambito di una dialettica e di una contrapposizione istituzionale estremamente articolata.

L’accusa di mancata collaborazione non ha alcun fondamento fattuale, ma rivela che nella specie si è verificata una frattura insanabile – sul merito politico-amministrativo delle scelte – che ha visto, da un lato, la Soprintendenza determinata ad assicurare la conservazione dell’agro romano e, dall’altro, il Comune di Roma e la Regione che perseguivano il comune intento di allocare nuovi, e consistenti, interventi edilizi sulle aree dell’agro romano con il nuovo PRG e con il nuovo PTPR.

Al riguardo il Collegio condivide l’affermazione dell’Avvocatura dello Stato per cui si tratta di valutazioni di discrezionalità e di stretto merito amministrativo, che come tali non son sindacabili in sede di legittimità se non per evidenti ragioni di illogicità o di arbitrarietà, delle quali nella specie, non si ravvisa assolutamente alcun elemento sintomatico.

Il provvedimento del Ministero dunque è legittimamente motivato:

— con la necessità della conservazione degli elementi costitutivi delle morfologie dei beni paesaggistici in relazione alle tipologie architettoniche, tecniche e materiali costruttivi;

— con l’esigenza di ripristino dei valori paesaggistici,

Il vincolo si pone in una linea di perfetta continuità con le Osservazioni al progetto di Piano Territoriale Paesistico Regionale” (PTPR) della Soprintendenza, come dimostrano le numerose fotografie allegate alle medesime, che restituiscono, in maniera plastica, la bellezza e la storicità e la particolarità di un territorio unico sotto il profilo estetico, storico, culturale e paesaggistico la cui distruzione costituisce un vulnus non solo ai cittadini romani ma all’intera comunità nazionale.

Il motivo va, dunque, complessivamente respinto.

___ 2.§. Con il secondo motivo si lamenta che il provvedimento impugnato sarebbe in realtà un atto di pianificazione generale che travalicherebbe i limiti propri del potere esercitato. Come dimostrerebbe la Relazione di sintesi, il Ministero avrebbe valutato unitariamente realtà difficilmente coniugabili senza alcuna motivazione, ed in difetto di un’adeguata attività conoscitiva di cui all’articolo1, terzo comma del codice.

Inoltre erroneamente la Soprintendenza avrebbe ritenuto che la tipologia di tutela non avesse limiti “spaziali” per il suo esercizio in quanto la giurisprudenza – proprio a proposito di un precedente vincolo del 1990 — aveva chiarito che il potere, pur potendo abbracciare ampie porzioni di territorio non può travalicare il concetto di “località” (cfr. Consiglio di Stato Sez. VI n. 1998 n.1391).

Inoltre la fonte conoscitiva della Soprintendenza sarebbero le mappe digitali di Google, e non la puntuale cartografia trasmessa dal Comune di Roma, di qui l’approssimata conoscenza e l’inadeguata istruttoria, e l’illegittimità di un vincolo generalizzato apposto in aperto contrasto con la natura stessa di “complesso dei beni immobili o quadro naturale” invece previsto dalla legge.

Il Ministero avrebbe irrazionalmente ed irragionevolmente imposto il vincolo su una vasta estensione territoriale Agricola del comune di Roma, sulla base di un’inadeguata istruttoria e di una carente motivazione.

Anche tale seconda censura non convince.

Del tutto erroneamente la parte ricorrente lamenta che vi sia stata un’indebita pianificazione del territorio in quanto la presenza di norme di attuazione del vincolo costituiva un preciso dovere di legge.

Infatti l’articolo 138 primo comma del d.lgs. (nel testo in vigore) espressamente prevede che la proposta di imposizione del vincolo deve contenere “… prescrizioni d’uso intese ad assicurare la conservazione dei valori espressi”.

A sua volta il successivo articolo 140, secondo co. espressamente impone che “la dichiarazione di notevole interesse pubblico detta la specifica disciplina intesa ad assicurare la conservazione dei valori espressi dagli aspetti e caratteri peculiari del territorio considerata”.

Al riguardo è evidente che non erano configurabili “limiti spaziali” in quanto il Codice vuole assicurare la conservazione del territorio nella massima misura compatibile con l’esigenza del mantenimento degli elementi costituenti l’essenza stessa del “richiamo identitario”.

Il Giudice delle Leggi al riguardo ha affermato che:

— il piano paesistico regionale e la pianificazione urbanistica comunale, sotto il profilo temporale e procedimentale, attengono dunque ad una fase successiva rispetto a quella di imposizione del vincolo paesaggistico;

— la tutela paesaggistica, lungi dall’essere subordinata alla pianificazione urbanistica comunale, deve cioè precedere, ed orientare, le scelte urbanistico – edilizie locali.

In conseguenza, ha affermato la “separatezza tra pianificazione territoriale ed urbanistica, da un lato, e tutela paesaggistica dall’altro, prevalendo, comunque, l’impronta unitaria della pianificazione paesaggistica. Le disposizioni paesaggistiche quindi “…sono comunque prevalenti sulle disposizioni contenute negli atti di pianificazione ad incidenza territoriale previsti dalle normative di settore, ivi compresi quelli degli enti gestori delle aree naturali protette” (cfr. Corte costituzionale, n. 180/2008 cit.).

Il carattere di autonomia e specialità del potere di cui all’articolo 138 terzo comma implica in conseguenza che questo possa essere esercitato senza che il Ministero sia vincolato dalla pianificazione locale in quanto la norma, se prevede il parere della regione, non impone assolutamente di procedere “previa intesa” con la stessa.

Il principio della prevalenza della tutela si ritrova anche nell’art. 145 del d.lgs. n. 42 del 2004 e s.m.i. (non modificato in modo significativo dal d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63 per quanto interessa il presente problema), nella parte in cui prevede che: “Per quanto attiene alla tutela del paesaggio, le disposizioni dei piani paesaggistici sono comunque prevalenti sulle disposizioni contenute negli atti di pianificazione ad incidenza territoriale previsti dalle normative di settore, ivi compresi quelli degli enti gestori delle aree naturali protette”.

Né può condividersi l’affermazione per cui il compendio individuato non avrebbe costituito né un circoscritto, ed individuato, “complesso di beni” e nemmeno un “quadro panoramico”, ma sarebbe stata una vasta porzione di territorio non dissimile da qualsiasi altro terreno agricolo del Lazio.

La lettera attuale dell’articolo 136 (come modificata di recente) infatti non pone limiti quando individua la possibilità di vincolo con riferimento a:

“c) i complessi di cose immobili che compongono un caratteristico aspetto avente valore estetico e tradizionale, inclusi i centri ed i nuclei storici;

d) le bellezze panoramiche e così pure quei punti di vista o di belvedere, accessibili al pubblico, dai quali si goda lo spettacolo di quelle bellezze”.

L’espressione “complesso di cose immobili” richiede la relativa contiguità o, per lo meno, la vicinanza delle aree interessate le quali, seppur differenziate al loro interno costituiscano, nel loro insieme inscindibile,un unico complesso paesaggistico.

Per questo la varietà degli ambiti interessati pianori, filari di pini marittimi, poggi, valli, forre, campi, rii e torrenti, così come sono incorniciate dal profilo dei Colli Albani, non fanno affatto venir meno quelle caratteristiche di unitarietà e di unicità sul piano paesaggistico ambientale.

Quanto al profilo panoramico si ricorda che, l’articolo 2, comma 1, lettera f) del D.Lgs. 26 marzo 2008, n. 63 — nell’eliminare dalla norma l’espressione “…considerate come quadri…” — ha proprio voluto elidere dall’ambito oggettivo di applicazione della norma il limite concernente la visione estetico-panoramica del bene. Pertanto in base alla nuova normativa, l’imposizione del vincolo non può più essere subordinata all’esistenza di punti di vista dai quali si possa godere della bellezza panoramica perché la legge tutela il paesaggio di per sé come valore autonomo, sintesi e somma del rilievo naturalistico, ambientale, archeologico, culturale ed umano, del territorio.

Sul piano del vizio funzionale dell’atto, l’intervento ministeriale appare legittimamente ancorato assumendo, a presupposto di fatto, l’insufficiente tutela del paesaggio operata dalla pianificazione comunale (peraltro recepita acriticamente dalla regione in sede di PTPR).E ciò è dimostrato dalle osservazioni dei cittadini singoli ed associati, con la richiesta alla stessa Soprintendenza di estendere, e non diminuire, l’area vincolata.

Come si diceva è una scelta discrezionale afferente allo stretto merito amministrativo ispirata ad un interesse pubblico dell’intera collettività , rispetto alla quale non emergono evidenti ragioni di illogicità o di arbitrarietà, delle quali nella specie, non si ravvisano assolutamente alcun elemento sintomatico.

Le ragioni addotte dal Ministero — sia nelle pregresse corrispondenze e negli atti istruttoria, e sia nel provvedimento impugnato — si sono sempre poste su di una linea di costante coerenza, per cui la dichiarazione del notevole interesse pubblico dei beni in questione appare puntualmente motivata, sia nelle sue linee generali di intervento che con riferimento alle specifiche aree interessate.

Anche sotto il profilo della correttezza e della sussistenza dei presupposti di fatto gli obiettivi di tutela individuati appaiono corrispondenti alla situazione concreta.

Come esattamente ricordato nella relazione allegata alla proposta di dichiarazioni di notevole interesse pubblico si tratta di un ampio territorio che mantiene ancora l’alta qualità paesaggistica della campagna romana sia sotto il profilo paesaggistico che per la presenza di antichi casali, rustici e vetuste fortificazioni

Anzi, è proprio la vastità della porzione di territorio individuata che conferisce ed incrementa i caratteri di peculiare riconoscibilità, inconfondibilità ed unicità dell’ambiente interessato e contribuisce a conservare i tratti tipici di vastità, di varietà, di suggestività che consentono l’immediata individuazione della campagna romana che comunque ha caratteristiche peculiari estetiche storiche naturalistiche paesaggistiche tali da giustificare il vincolo.

Come esattamente ricordato dalla Difesa Erariale qui si tratta di riconoscere che la campagna romana è un luogo riconosciuto dalla memoria collettiva proprio perché ha mantenuto attraverso i secoli i suoi lineamenti fisici ed insediativi come provato dalle tracce di secoli di produzione artistica (come gli affreschi della Roma classica, gli scorci dei pittori fiamminghi, quelli di Lawrence-Alma Tadema, di Netto, di Maccari, di Pinelli, ecc. ) e letteraria (dalle opere di Virgilio e Cicerone, ai diari dei viaggiatori dell’800, come Goethe e Stendhal,e ancora più recentemente da Carlo Emilio Gadda), ed alla documentazione amministrativa descrittiva del territorio (mappe catastali e censuarie, ecc.).

Nonostante le ferite cagionate dell’edilizia spontanea, si tratta di un terreno che ancora conserva i tratti tipici del paesaggio agrario romano”, “…caratterizzato dall’ampiezza dei quadri panoramici oltre che dalla ricca e stratificata articolazione del sistema insediativo storico, con notevole diffusione tanto di beni archeologici che architettonici…., con filari di e/o gruppi arborei di notevole consistenza e di grande rilevanza ai fini della costruzione dell’immagine paesaggistica tipica dei luoghi”(così la Relazione).

Perfettamente coerente con le risultanze istruttorie ed i precedenti comportamenti, il dichiarato obiettivo del vincolo, relativo all’esigenza “…di salvaguardare le caratteristiche paesaggistiche degli ambiti territoriali assicurando, al contempo il minor consumo possibile del territorio”.

Fermo restando che si tratta di questioni di merito amministrativo, la necessità di procedere alla tutela dell’Agro Romano appare assistita dal fatto che per contro, non sono assolutamente evidenti le “logiche” di politica edilizia, per cui a fronte ad una sostanziale stabilità della popolazione, si sia continuato a sviluppare la città a macchia l’olio—nei pressi e, più spesso, al di fuori del raccordo anulare. – creando dei quartieri artificiali in posizione decentrata

La finalità del provvedimento di tutela – l’arresto dell’indiscriminato consumo del territorio- appare del tutto legittima sul piano degli interessi pubblici generali , in quanto l’ulteriore espansione edilizia in periferia consumerebbe enormi quantità di terreno agricolo di notevole pregio, e secolare grande valore , mentre il riconoscimento del valore intrinseco del bene che giustifica il vincolo garantisce la conservazione di un ambito finora non compromesso da scelte pianificatorie o di sviluppo urbanistico.

Infatti , sul piano della logica e della congruità delle scelte poste a base del vincolo, deve osservarsi al di là delle suggestive nomenclature utilizzate (“tutela attiva”, “Sistema Storico Ambientale”, “aree agricole organizzate”, “Sistema ambientale”, “Rete ecologica”, “Carta per la qualità”), l’affermazione per cui il Comune nel PRG e la Regione con il nuovo PTPR aveva condiviso per l’87 % del territorio le proposte di vincolo della Soprintendenza, implica che la pressione edilizia sulle aree avrebbe in sostanza sottratto ben il 13% di una porzione di grande pregio paesaggistico(urbanizzando un’estensione di più di 70 ettari di campagna).

In assenza del provvedimento di vincolo qui impugnato, si sarebbe fatto luogo all’ulteriore creazione di consistenti costruzioni tra la zona sud della città ed il mare, che avrebbero cancellato ogni spazio verde tra la città di Roma ed il Comune di Pomezia, saldate in un unico blocco metropolitano.

Quanto al lamentato difetto di istruttoria e di motivazione, la corposità e la puntualità della “Relazione istruttoria alla proposta” e soprattutto dalla “Relazione di sintesi dell’istruttoria” allegate al provvedimento ripercorrono analiticamente i caratteri geomorfologici, i profili storici e culturali, i singoli sistemi paesaggistici che fanno capo agli scenari interessati. Da conto, sia complessivamente che analiticamente delle osservazioni dei privati e puntualizza le ragioni che si contrappongono al parere della regione. Le motivazioni tecnico scientifiche e le considerazioni dell’interesse pubblico perseguito che sono state poste a base del provvedimento, appaiono del tutto sufficienti sul piano della logica e della razionalità soprattutto per la puntualità e coerenza delle analisi concernenti i singoli ambiti interessati al provvedimento.)

A quest’ultimo proposito del tutto legittimamente sono state peraltro utilizzate “le mappe digitali di Google e non la puntuale cartografia trasmessa dal Comune di Roma”, in quanto si tratta di mappe del sistema di controllo satellitare della NASA statunitense che consentono una visione del territorio storicamente accertata da foto assolutamente affidabili, e che permettono di confrontare le situazioni in atto anche con riferimento a determinate precedenti date.Nè l’amministrazione ha contestato che l’uso di tali mappe abbia determinato una lettura non corrispondente al vero dello stato dei luoghi interessati.

In definitiva sotto il profilo funzionale il provvedimento appare coerente con le risultanze delle istruttorie e con le vicende che l’hanno preceduto e non indicativo di alcun sintomo di eccesso di potere né per sviamento né per errore sui presupposti.

In sostanza la scelta assolutamente necessitata in rapporto all’esigenza di tutela dell’agro romano appare congruamente motivata e razionalmente coerente con l’esigenza di tutelare gli ultimi spazi rimasti di un territorio che senza il provvedimento sarebbe stato irrimediabilmente compromesso, qunato meno nell’ottica di una tutela seria e ragionevole non scevra dalla considerazione degli interessi dei privati ai quali anziché precludere ogni intervento, nei casi di situazioni consolidate di aspettativa qualificata , si è solo richiesto di procedere ad un ridimensionamento condiviso degli interventi in via di assentimento.D’altro canto sarà in sede di rinnovata valutazione dell’edificazione ritenuta compatibile con il vincolo, che i diretti interessati potranno far valere eventuali incongruenze o l’illegittimità di scelte eccessivamente penalizzanti od incoerenti con l’ambito in cui ricadono.

Tutti i profili vanno dunque respinti.

____ 3.§. In conclusione il ricorso è complessivamente infondato e deve essere respinto.

Le spese tuttavia in relazione all’assoluta novità delle questioni trattate possono essere compensate fra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione II quater:

1. respinge il ricorso di cui in epigrafe.

2. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Lucia Tosti, Presidente

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

Stefania Santoleri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 10/11/2010 n.3365 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti, Est. Realfonzo
Soc Cecchignola Immobiliare Srl (Avv. G. Terracciano) c. Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali (Avv. Stato), Comune di Roma (Avv. N. Sabato) e altri

1. Ambiente e territorio – Vincoli paesaggistici – Imposizione da parte del Ministero – Art. 138, co. 3 D.Lgs. 42/2004 – Legittimità – Sussiste – Condizioni

2. Ambiente e territorio – Paesaggio – Tutela – Primato rispetto agli altri interessi pubblici – Conseguenze – Vincolo paesaggistico e piano paesistico – Rapporti

1. Il potere del Ministero di dichiarare il notevole interesse pubblico di immobili e di aree ai sensi e per gli effetti del D.Lgs. 42/2004, non prevede limiti d’intervento. Infatti il “paesaggio”, attenendo ad un valore costituzionalmente protetto, necessita di una tutela che non può che essere unitaria. La tutela in questione deve perciò essere considerata come una tutela “d’insieme”, e non concerne solamente i singoli elementi che la compongono, in quanto attraverso l’imposizione dei vincoli paesistici, si salvaguarda la tutela del paesaggio, ed al contempo, anche l’ambiente. In tale contesto, nei casi speciali, quando è impossibile un’azione condivisa, per la preminenza del valore “paesaggio”, la norma di cui all’art. 138, 3° co. D:Lgs. 42/2004 impone che possa, e debba, essere il Ministero ad imporre, previo parere della Regione, autonomi vincoli, se ciò è ritenuto necessario in rapporto alla messa in pericolo dei valori paesaggistici del territorio.

2. Il principio fondamentale della tutela del “paesaggio” senza altre specificazioni concerne infatti la conservazione della morfologia del territorio e dei suoi essenziali contenuti ambientali in attuazione del disposto dell’art. 9 Cost.; per cui la tutela ambientale e paesaggistica precede e comunque costituisce un limite per gli altri interessi pubblici assegnati alla competenza concorrente delle Regioni, in materia di governo del territorio e di valorizzazione dei beni culturali e ambientali. Il vincolo costituisce un presupposto del piano paesistico sul piano gerarchico e sostanziale. Il piano paesistico, sia sotto il profilo temporale e procedimentale, attiene dunque ad una fase successiva rispetto a quella di imposizione del vincolo paesaggistico,e concerne più precisamente la fase della pianificazione della tutela delle zone dichiarate di particolare interesse sotto il profilo paesaggistico al fine di programmare la salvaguardia dei valori paesistico-ambientali delle zone con strumenti idonei ad assicurare il superamento dell’episodicità inevitabilmente connessa a semplici interventi autorizzatori.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3277 del 2010, proposto da

Soc Cecchignola Immobiliare Srl, in persona del rappresentante legale, rappresentato e difeso dall’avv. Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso Gennaro Terracciano in Roma, largo Arenula, 34;

contro

— Ministero Per i Beni e Le Attività Culturali, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
— Comune di Roma, rappresentato e difeso dall’Nicola Sabato, domiciliata per legge in Roma, via Tempio di Giove, 21; Regione Lazio;

nei confronti di

Soc Domus Iulia Srl;

per l’annullamento

DEL DECRETO DEL 25.01.10 CON CUI E’ STATO DICHIARATO AI SENSI DELL’ART. 141 CO. 2 D.LGS. 42/04 E S.M.I. IL NOTEVOLE INTERESSE PUBBLICO DELL’AREA SITA NEL COMUNE DI ROMA MUNICIPIO XII QUALIFICATO AMBITO MERIDIONALE DELL’AGRO ROMANO COMPRESO TRA LE VIE LAURENTINA ED ARDEATINA.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali e di Comune di Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2010 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente gravame la Società ricorrente, proprietaria di alcune aree inserite nel perimetro della zona vincolata, impugna il decreto del Direttore Regionale per i Beni Culturali e paesaggistici del Lazio, con il quale è stato dichiarato, ai sensi dell’art. 141 comma secondo del decreto legislativo 22 gennaio 2004 n. 42, il notevole interesse pubblico dell’area, sita nel comune di Roma- Municipio XII denominata “Ambito meridionale dell’agro romano compreso tra le vie Laurentina ed Ardeatina” così come individuata dalle norme ed alla relativa cartografia.

Il ricorso, premessa una diffusa ricostruzione delle vicende, del quadro normativo di insieme e della situazione delle aree interessate, è affidato alla denuncia di undici rubriche relative alla violazione degli articoli 133,135, 138, 140,141, 143 e 156 del Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio; nonché eccesso di potere per sviamento, violazione dei principi di buon andamento dell’amministrazione e di leale collaborazione, nonché eccesso di potere per errore dei presupposti, difetto di istruttoria di motivazione nonché travisamento.

La parte ricorrente ha allegato, oltre agli atti del procedimento, un CD informatico contenente due elaborazioni con animazioni grafiche che dimostrerebbero la discontinuità e la disomogeneità del territorio per dimostrare l’asserita contraddizione tra le intenzioni dichiarate dal provvedimento e gli effetti reali del provvedimento.

Si è costituito in giudizio il Ministero per i beni e le Attività Culturali-Direzione Regionale per i Beni Culturali e paesaggistici del Lazio versando in giudizio gli atti principali del procedimento.

L’Avvocatura Erariale, con la memoria per la Camera di Consiglio del 27 aprile 2010, ha confutato analiticamente i motivi di gravame, mentre con la memoria per l’ udienza pubblica di discussione, ha controdedotto alle repliche di controparte, concludendo per il rigetto.

Con memoria per la discussione la parte ricorrente ha conclusivamente sottolineato le proprie argomentazioni.

Chiamata all’udienza pubblica di discussione la casa è stata introitata dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

___ 1.§. La parte ricorrente assume in primo luogo che il potere del Ministero di dichiarare il notevole interesse pubblico di immobili e di aree, non sarebbe un potere meramente potestativo, ma avrebbe carattere suppletivo e sussidiario e, quindi, sarebbe esercitabile solo in presenza di valide ragioni quali: l’inerzia delle Regioni; l’insufficienza dei provvedimenti adottati dagli enti locali; ovvero l’inadeguatezza degli strumenti adottati rispetto alle finalità e gli scopi individuati a livello nazionale. Pertanto quando gli enti locali abbiano già provveduto ad adottare tutte le misure necessarie per salvaguardare, tutelare e valorizzare i beni paesaggistici, l’intervento statale si rivelerebbe inutile, gravatorio e fortemente lesivo delle prerogative degli enti locali, e costituirebbe una palese violazione del principio di valenza costituzionale della sussidiarietà verticale che, norma dell’articolo 114 della costituzione, informerebbe i diversi livelli di governo. Nel caso di specie l’intervento statale sarebbe stata una vera e propria mortificazione delle scelte operate dalla regione Lazio e dal comune di Roma competenti in via principale.

L’assunto non può essere condiviso.

Al riguardo, anche in relazione all’esame delle successive rubriche, è necessario operare una ricostruzione della materia alla luce dei principi espressi dalla Corte Costituzionale e della novella successivamente introdotta al Codice dei BB.CC.PP., con il d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63.

Sotto il profilo costituzionale la “… tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali…” è affidata in primo luogo alla competenza esclusiva dello Stato, mentre è attribuita alla legislazione concorrente (art. 117, terzo comma, Cost.) la “valorizzazione dei beni ambientali”.

La formulazione dell’art. 117 della Costituzione, in realtà non menziona direttamente tra le materie nominate “il paesaggio” per cui la predetta disposizione deve essere coordinata con l’art. 9 Cost. che, con una delle disposizioni fondamentali, assegna la “tutela del paesaggio alla Repubblica, e quindi, quando siano in gioco interessi nazionali, allo Stato.

Il paesaggio quindi non deve essere limitato al significato, meramente estetico, di “bellezza naturale”, ma indica il complesso dei valori inerenti il territorio” (cfr. Corte Cost., 7 novembre 1994, n. 379), vale a dire l’ambiente nel suo complesso, considerato come bene “primario” ed “assoluto (arg. ex Corte cost., 5 maggio 2006, nn. 182, 183).

In tale prospettazione è dunque evidente che il “paesaggio”, attenendo ad un valore costituzionalmente protetto, necessita di una tutela che non può che essere unitaria; per cui supporta le competenze regionali, nell’ambito degli standard di tutela stabiliti dallo Stato (arg. ex Corte Cost., 22 luglio 2004 n. 259).

La tutela in questione deve perciò essere considerata come una tutela “d’insieme”, e non concerne solamente i singoli elementi che la compongono, in quanto attraverso l’imposizione dei vincoli paesistici, si salvaguarda la tutela del paesaggio, ed al contempo, anche l’ambiente (cfr. Cons. Stato VI, 22 marzo 2005, n. 1186).

In sostanza (cfr. Corte costituzionale, 30 maggio 2008, n. 180), sul territorio gravano più interessi pubblici, che tra di loro sono oggettivamente antinomici, quali quelli concernenti in particolare:

— la conservazione ambientale e paesaggistica, la cui cura spetta in via esclusiva allo Stato, e che attiene — come obbligo morale verso le generazioni future e come legame fra la salvaguardia della natura e l’identità nazionale — al profilo della cons
— il governo, l’utilizzo e la valorizzazione dei beni ambientali, intesi essenzialmente come fruizione e sfruttamento del territorio medesimo che sono affidati alla competenza concorrente dello Stato e delle Regioni e degli EE.LL. .

In questa cornice, la ripartizione delle competenze in materia di paesaggio, è stabilita dall’art. 132 del Codice (sostituito dall’articolo 2, comma 1, lettera b) del D.Lgs., n. 63/2008) in conformità ai principi costituzionali, ed in ‘applicazione della Convenzione europea sul paesaggio, adottata a Firenze il 20 ottobre 2000 dall’art. 5 del cit, d.lgs.

Coerentemente con questa impostazione la Corte Costituzionale ha affermato che l’oggetto della tutela del paesaggio non è il concetto astratto delle “bellezze naturali”, ma l’insieme delle cose, beni materiali, o le loro composizioni, che presentano “valore paesaggistico”. Pertanto la tutela ambientale e paesaggistica, gravando su un bene complesso ed unitario, deve essere considerato un valore primario ed assoluto, che precede la tutela (e comunque ne costituisce un limite) degli altri interessi pubblici assegnati alla competenza concorrente delle regioni in materia di governo del territorio e di valorizzazione dei beni culturali e ambientali (cfr. n. 180 cit.).

Il Codice dei Beni Culturali, riecheggiando le parole di Benedetto Croce, quale Ministro della Pubblica Istruzione del 1920, nella presentazione della sua legge in materia (“… il paesaggio altro non è che la rappresentazione materiale e visibile della Patria..”) all’art. 131 del d.lgs. n.41/2004 e s.m. prevede in linea generale che:

“1. Per paesaggio si intende il territorio espressivo di identità, il cui carattere deriva dall’azione di fattori naturali, umani e dalle loro interrelazioni.

2. Il presente Codice tutela il paesaggio relativamente a quegli aspetti e caratteri che costituiscono rappresentazione materiale e visibile dell’identità’ nazionale, in quanto espressione di valori culturali.

3. Salva la potestà esclusiva dello Stato di tutela del paesaggio quale limite all’esercizio delle attribuzioni delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano sul territorio, le norme del presente Codice definiscono i principi e la disciplina di tutela dei beni paesaggistici.”

Il potere esclusivo di intervento dello Stato è specificato proprio nell’articolo 138 commi 3° (nel testo introdotto dall’articolo 2, comma 1, lettera h) del d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63) del codice dei Beni Culturali per cui

“E’ fatto salvo il potere del Ministero, su proposta motivata del soprintendente, previo parere della regione interessata che deve essere motivatamente espresso entro e non oltre trenta giorni dalla richiesta, di dichiarare il notevole interesse pubblico degli immobili e delle aree di cui all’articolo 136.”.

E’ così evidente dalla sua stessa costruzione letterale che non prevede limiti d’intervento, che non si tratta né di una potestà, né concorrente, né sussidiaria, e né suppletiva.

Si tratta manifestamente dell’introduzione di una norma “di chiusura” del sistema a garanzia di una tutela effettiva del paesaggio come valore costituzionale (nel momento in cui si è modificato il procedimento paesistico).

Come ricordato anche dalla relazione allo schema di decreto legislativo, con la novella (tra l’altro previo parere della Conferenza Unificata Stato-Regioni ) è stato riconosciuto, e disciplinato “… il potere dello Stato di proporre vincoli paesaggistici, indipendentemente dal concomitante esercizio della medesima attività da parte delle regioni, in conformità, peraltro, a quanto già da tempo stabilito in materia dalla corte Costituzionale con la sentenza 14-24 luglio 1998 n.334 …”.

L’Ordinamento giuridico ha dunque approntato uno speciale, ed esclusivo potere-dovere discrezionale d’intervento dello Stato, nei casi nei quali possa essere concretamente a rischio l’interesse costituzionalmente affidato allo Stato della salvaguardia del territorio connesso alla naturale contiguità tra forze politiche e forze economiche(che tendono all’utile immediato) che spesso implica la prevalenza degli interessi di pochi a danno degli interessi diffusi della generalità dei cittadini.

In conseguenza, il potere è legittimamente esercitato quando, il “munus patrum” da tramandare alle generazioni future è messo in pericolo da scelte contingenti delle forze politiche locali.

Nei casi speciali di cui sopra, quando è impossibile un’azione condivisa, per la preminenza del valore “paesaggio”, la norma di cui all’art. 138, 3° co. impone che possa, e debba, essere il Ministero ad imporre, previo parere della Regione, autonomi vincoli, se ciò è ritenuto necessario in rapporto alla messa in pericolo dei valori paesaggistici del territorio.

Non vi è dunque stato alcun errore concettuale di partenza da parte della Soprintendenza nell’adozione dell’impugnata dichiarazione di particolare interesse pubblico paesaggistico dell’ “Agro romano” che può essere considerata un legittimo esercizio dello speciale potere di intervento in deroga alle ordinarie competenze.

____2.§. Con il secondo motivo si lamenta la violazione del principio di leale collaborazione cui sono ispirate le norme dell’articolo 135, e 143 e dei principi affermati in materia dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sezione VI° n.7607/2009). Il Ministero non avrebbe tenuto conto del parere della Regione parzialmente favorevole alla proposta nei limiti del PTPR, ed avrebbe del tutto disatteso la richiesta di operare un intervento coordinato con le norme del PTPR.

Erroneamente, senza motivazioni e senza alcuna giustificazione, il Ministero avrebbe ritenuto la propria competenza a dichiarare il notevole interesse pubblico dei beni in questione in dispregio dell’autonomia della regione; disattendendo e respingendo la richiesta del Comune di Roma e della Regione Lazio di non procedere alla dichiarazione di pubblico interesse ed utilizzando le medesime giustificazioni consistenti nel fatto che la partecipazione al procedimento di formazione del PRG da parte della Soprintendenza non le precluderebbe l’esercizio dell’autonomo potere di tutela paesaggistica.

Inoltre andrebbe accertata la veridicità dell’affermazione del Ministero per cui il Comune di Roma, nella delibera 64 del 21-22 marzo 2006, avrebbe ignorato le osservazioni al PRG della Soprintendenza.

La doglianza non può essere condivisa.

In linea di principio esattamente la difesa erariale ha invocato il principio, affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza 88 del 2009, per cui quando la legge prevede una partecipazione procedimentale della regione, come nel caso la previsione del “previo parere” della regione, l’acquisizione del predetto avviso pone al riparo il provvedimento dalle denunce di violazione della leale collaborazione.

Ma anche a voler ritenere il contrario, il Collegio é dell’avviso , alla luce delle allegazioni documentali prodotte dal Ministero e delle sopravvenute specifiche diposizioni in materia, che non può attagliarsi al caso di specie il precedente giurisprudenziale invocato dai ricorrenti (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 04 agosto 2008, n. 3895) per cui, in base ai principi di leale collaborazione e cooperazione conseguenti alla riforma del Titolo V Cost. (art. 114 e ss.), per l’imposizione di un vincolo paesaggistico ai sensi dell’art. 136 e ss. d.lg. 22 gennaio 2004 n. 42 e s.m.i.) lo Stato deve svolgere adeguate consultazioni delle Autonomie locali coinvolte.

Nel caso di specie infatti la Difesa Erariale ha versato in giudizio numerosi atti dai quali è evidente come la Soprintendenza non si sia sottratta al suo dovere di interloquire con le Amministrazioni Locali coinvolte né con riferimento ai precedenti procedimenti di pianificazione urbanistica e paesaggistica e né come sarà evidente nell’esame dei punti che seguono relativamente al procedimento in esame.

Per ciò che concerne il primo aspetto, la Soprintendenza ha versato in giudizio copia della nota del 10 novembre 2003 (protocollo 335/Segreteria) contenente venti pagine sia di rilievi amministrativi e tecnici (es. carenza delle cartografie nell’evidenziazione delle aree tutelate) e sia di osservazioni vere e proprie (cfr. da pag. 13 in poi) al PGR del 2003 adottato dal Comune di Roma (cfr. All. n.1 alla memoria di costituzione). Al riguardo, anche in relazione alla corposità del lavoro effettuato, appare apodittica l’affermazione della parte ricorrente per cui, del tutto singolarmente, tali nutrite osservazioni non sarebbero mai state ricevute (inviate?) dal competente Dipartimento del Comune e non sarebbero state quindi esaminate dal Comune. In conseguenza, non sussistendo allo stato sintomo o elemento per far ritenere la falsità materiale della produzione della Soprintendenza, in questa sede non può essere disconosciuto il valore probatorio della citata nota.

Inoltre esattamente l’Avvocatura Erariale ricorda che il decreto legislativo 42 del 2004 ha abrogato l’articolo 12 della legge n. 1497/93 che prevedeva il concerto con il ministero dell’educazione nazionale per l’approvazione dei piani regolatori per l’ampliamento dell’abitato.

Quanto alla Regione Lazio la Difesa Erariale ha versato in atti:

— le sette comunicazioni con cui, dal 30 maggio 2007 al 20 luglio 2007 aveva puntualmente controdedotto alle osservazioni del comune di Roma contenenti le proposte di modifica dei vigenti Piani Territoriali Paesistici ai sensi dell’articolo 23, comma pri
— la nota riepilogativa in data 10 agosto 2007 con cui la Soprintendenza aveva riassunto le 120 osservazioni e le relative problematiche ed aveva fornito le motivazioni per il mancato raggiungimento dell’accordo in materia paesistica tra il MIBAC e la re
La Soprintendenza, a norma del citato articolo 138, terzo comma, ha ritualmente acquisito il parere espresso dalla Regione Lazio (nelle note protocollo 13098 del 1 luglio 2009), il parere del comitato regionale di coordinamento in data 14 gennaio del 2009, il parere del Comitato Tecnico Scientifico del Ministero ed ha inoltrato la proposta in questione rispettivamente, al Comune di Roma in data 3 luglio 2009, ed alla Provincia di Roma il 8 luglio 2009.

Dunque, contrariamente a quanto mostra di ritenere la parte ricorrente il provvedimento impugnato non è un’improvvisa ed estemporanea iniziativa del Ministero ma si inserisce nell’ambito di una dialettica e di una contrapposizione istituzionale estremamente articolata.

E’ dunque evidente non solo che l’accusa di mancata collaborazione non ha alcun fondamento fattuale, ma anche che il provvedimento è stato originato da una frattura insanabile –di carattere politico-amministrativo – che ha visto, da un lato, la Soprintendenza che si è preoccupata della conservazione dell’Agro Romano e, dall’altro, il Comune e la Regione ben determinati, con il nuovo PRG e con il nuovo PTPR, ad allocare nuovi, e consistenti, interventi edilizi sulle aree in questione.

Al riguardo il Collegio condivide l’affermazione dell’Avvocatura dello Stato per cui si tratta di valutazioni di discrezionalità e di stretto merito amministrativo, che come tali sono sindacabili in sede di legittimità solo per evidenti ragioni di illogicità o di arbitrarietà, delle quali nella specie, non si ravvisa assolutamente alcun elemento sintomatico.

Le ragioni addotte dal Ministero sia nelle corrispondenze in corso di istruttoria, e sia nel provvedimento impugnato, si sono sempre poste su di una linea di costante coerenza, per cui — come sarà meglio evidente nei punti che seguono — la dichiarazione del notevole interesse pubblico dei beni in questione appare puntualmente motivata, sia nelle sue linee generali di intervento che con riferimento alle specifiche aree interessate.

___ 3.§. Il vincolo imposto dal Ministero, in violazione dei principi costituzionali e delle autonomie locali, sarebbe in evidente contraddizione con gli strumenti pianificatori adottati (PTPR e PRG), nei cui ambiti le aree sarebbero state oggetto di pianificazione paesaggistica ed ambientale. Inoltre il provvedimento di vincolo:

— si porrebbe in radicale contrasto con il Parere – di cui alla nota del 5 febbraio 2008 del Ministero dei Beni Culturali al Comune di Roma — favorevole condizionatamente all’accettazione di alcune modifiche alla parte normativa del piano, puntualmente
— non terrebbe conto che la pianificazione urbanistica ha anche una funzione paesistica;

— sarebbe stato adottato senza alcuna novità che ne giustificasse l’intervento;

— il PRG destina a Zona agricola 87% dell’ambito in questione, e il “Sistema Storico Ambientale”, aveva rappresentato una variante strutturale delle scelte del PRG con la destinazione di 82.800 ha pari al 68% ad aree agricole organizzate secondo il“Siste
La tutela attiva sarebbe stata quindi già sufficiente per tutto il territorio comunale e sarebbe il frutto dell’accordo del 1999 tra il Ministero dei Beni Culturali e la regione Lazio con cui si sarebbe impostata la cooperazione istituzionale, ed anticipate le previsioni contenute nel decreto legislativo 42 del 2004.

Infine mentre il PTPR, con cui sono stati superati i 29 piani paesaggistici della Regione Lazio, era stato preceduto da un’intensa concertazione, e costituiva una tutela omogenea, il vincolo statale avrebbe costituito un arretramento ed un’indebita sostituzione.

L’assunto non merita adesione.

Il principio fondamentale della tutela del “paesaggio” senza altre specificazioni concerne infatti la conservazione della morfologia del territorio e dei suoi essenziali contenuti ambientali in attuazione del disposto dell’art. 9 Cost. (cfr. Corte costituzionale, 07 novembre 2007, n. 367), per cui la tutela ambientale e paesaggistica precede e comunque costituisce un limite per gli altri interessi pubblici assegnati alla competenza concorrente delle Regioni, in materia di governo del territorio e di valorizzazione dei beni culturali e ambientali. Il vincolo costituisce un presupposto del piano paesistico sul piano gerarchico e sostanziale (cfr. Consiglio di Stato sezione 22 agosto 2003 n.4766; idem 24 giugno 2006 n. 4056; Corte costituzionale 28 luglio 1995, n. 417)

Il piano paesistico, sia sotto il profilo temporale e procedimentale, attiene dunque ad una fase successiva rispetto a quella di imposizione del vincolo paesaggistico,e concerne più precisamente la fase della pianificazione della tutela delle zone dichiarate di particolare interesse sotto il profilo paesaggistico al fine di programmare la salvaguardia dei valori paesistico-ambientali delle zone con strumenti idonei ad assicurare il superamento dell’episodicità inevitabilmente connessa a semplici interventi autorizzatori (cfr. Consiglio di Stato sesta Sezione 5 gennaio 2001 n. 25)

La tutela paesaggistica, lungi dall’essere subordinata alla pianificazione urbanistica comunale, deve precedere ed orientare le scelte urbanistico – edilizie locali. In conseguenza, la Corte, sul piano del riparto di competenze tra Stato e Regione in materia di paesaggio, ha affermato la “separatezza tra pianificazione territoriale ed urbanistica, da un lato, e tutela paesaggistica dall’altro, prevalendo, comunque, l’impronta unitaria della pianificazione paesaggistica. …Per quanto attiene alla tutela del paesaggio, le disposizioni paesaggistiche “…sono comunque prevalenti.. ” sugli atti “.. di pianificazione ad incidenza territoriale previsti dalle normative di settore, ivi compresi quelli degli enti gestori delle aree naturali protette” (cfr. Corte costituzionale, 30 maggio 2008, n. 180).

Pertanto, ai sensi dell’art. 135 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 e s.m.i., la conoscenza, tutela e valorizzazione del paesaggio è ordinariamente assicurata tramite la pianificazione paesaggistica e a tale fine le Regioni, anche in collaborazione con lo Stato, nelle forme previste dall’articolo 143 d.lgs. 42/04 e s.m.i., sottopongono a specifica normativa d’uso il territorio, approvando piani paesaggistici, ovvero piani urbanistico – territoriali con specifica considerazione dei valori paesaggistici, concernenti l’intero territorio regionale.

Tuttavia qualora ricorrano speciali minacce al territorio, anche sulla scia delle considerazioni di cui al punto 1§., l’assetto ordinario delle competenze trova un limite, ai sensi del terzo comma dell’art. 138 del Codice, nella ricordata potestà esclusiva dello Stato di tutela del paesaggio che si pone come preciso limite all’esercizio delle attribuzioni delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano sul territorio.

Il carattere di autonomia e specialità del potere di cui all’articolo 138 terzo comma implica, in conseguenza, che questo possa essere esercitato senza che il Ministero sia vincolato dalla pianificazione locale in quanto la norma, se prevede il parere della regione, non impone assolutamente di procedere “previa intesa” con la stessa. La Corte Costituzionale, proprio sul piano dei rapporti tra Stato e Regione in materia di paesaggio, ha affermato la “separatezza tra pianificazione territoriale ed urbanistica, da un lato, e tutela paesaggistica dall’altro, prevalendo, comunque, l’impronta unitaria della pianificazione paesaggistica”. In definitiva dunque, nella “gerarchia” degli strumenti di pianificazione dei diversi livelli territoriali la tutela del paesaggio prevale, in linea di principio, sugli altri strumenti urbanistici (Corte costituzionale, 30 maggio 2008, n. 180).

Non a caso l’art. 145 del d.lgs. n. 42 del 2004 e s.m.i. (non modificato in modo significativo dal d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63 per quanto interessa il presente problema), prevede che: “Per quanto attiene alla tutela del paesaggio, le disposizioni dei piani paesaggistici sono comunque prevalenti sulle disposizioni contenute negli atti di pianificazione ad incidenza territoriale previsti dalle normative di settore, ivi compresi quelli degli enti gestori delle aree naturali protette”.

In secondo luogo le pretese contraddizioni con la pianificazione comunale sono ravvisabili solo nella maggiore ampiezza spaziale della tutela assicurata dal vincolo qui impugnato rispetto alle aree identificate dal PTPR Regionale in corso di approvazione.

Assolutamente irrilevante in tale direzione appare la nota del 5 febbraio 2008, che non esprime assolutamente un parere favorevole sul PRG con condizioni del Ministero dei Beni Culturali al Comune di Roma, come assume la ricorrente, ma si limita ad interloquire su un punto specifico concernente la richiesta che la tutela del centro storico all’interno delle Mura Aureliane, in sintonia con la declaratoria dell’Unesco, sia assicurata dal parere obbligatorio della Soprintendenza, sulle manutenzioni straordinarie,sui restauri conservativi e sugli interventi soggetti a DIA.

In sostanza per la sua portata limitata,tale precedente atto, in ogni caso, non avrebbe potuto porre nel nulla la ponderosa e coerente istruttoria che ha portato all’adozione del provvedimento impugnato.

Anche sulla scia della ricostruzione delle complesse dinamiche procedimentali di cui al punto 2§ parimenti inconferente è l’affermazione per cui il vincolo sarebbe stata imposto senza alcuna novità che ne giustificasse l’intervento.

Quanto poi al profilo per cui la “tutela attiva” sarebbe stata quindi già sufficiente per tutto il territorio considerato e non vi sarebbe stata alcuna necessità del vincolo, si tratta di una valutazione della ricorrente esprimente una mera opinione personale, rispetto a scelte che attengono a profili di stretto merito amministrativo.

Tuttavia, sul piano della logica e della congruità delle scelte, al di là delle suggestive nomenclature utilizzate (“tutela attiva”, “Sistema Storico Ambientale”, “aree agricole organizzate” ,“Sistema ambientale”, “Rete ecologica”, “Carta per la qualità”), l’affermazione per cui il Comune nel PRG e la Regione con il nuovo PTPR aveva condiviso per l’87 % del territorio le proposte di vincolo della Soprintendenza, implica che la pressione edilizia sulle aree avrebbe in sostanza sottratto ben il 13% di una porzione di grande pregio paesaggistico.

Il motivo va complessivamente respinto.

___4.§. Illegittimamente il Ministero senza specificare la natura delle aree, avrebbe utilizzato il vincolo per aggirare l’obbligo – certamente più oneroso — di notificare individualmente, ai sensi dell’articolo 140 terzo comma, il provvedimento a tutti i soggetti interessati.

L’assunto va respinto.

E valgano in tal senso sia le considerazioni generali svolte in precedenza relative alla natura “sui generis” del potere del Ministero di cui all’art. 138 terzo comma del d.lgs. n. 42/2003 e s.m.i. e sia la strutturale differenza della fattispecie disciplinata dall’articolo 140, che tra l’altro riguarda competenze della Regione.

Inoltre l’obbligo di notifica individuale ai proprietari ai possessori o detentori concerne esclusivamente i casi nei quali la dichiarazione di notevole interesse pubblico “…ha ad oggetto gli immobili indicati alle lettere a) e b) dell’articolo 136, comma 1” vale a dire cose immobili, ville, giardini e i parchi singolarmente considerati.

E’ evidente che, nel caso in esame, ci si trova invece davanti ad una fattispecie assolutamente differente come confermato proprio dalla censura di parte ricorrente relativa alla grande estensione dell’area sottoposta al vincolo in questione.

___ 5.§. Il vincolo paesaggistico sarebbe stato apposto dal Ministero senza far luogo alla necessaria ed’opportuna istruttoria, in quanto sarebbe andato ad incidere su aree già oggetto di pianificazione di tutela nonché di una vasta area che: — non presenta le caratteristiche di unitarietà e di unicità sul piano paesaggistico ambientale, — è del tutto analoga a centinaia di altri terreni siti nel comune della provincia di Roma; — ricomprende nuclei di edilizia abusiva da ristrutturare con un valore paesaggistico nullo e perfino alcune aree utilizzate come cave di estrazione; — ha i tratti tipici della campagna romana che non ha caratteristiche peculiari da meritare un vincolo tanto restrittivo e nella quale anche i beni archeologici ed i casali rappresentano aspetti irrilevanti ed insufficienti a giustificare la scelta; comunque gli stessi sarebbero già tutelati dalla pianificazione comunale; — il riferimento alla campagna romana come contorno prossimo territoriale di accesso alla città di Roma sarebbe un’aspirazione romantica d’un ritorno al passato che non terrebbe conto della reale situazione del territorio e dello sviluppo urbanistico.

Di cui l’illogicità l’inopportunità e l’inutilità dell’iniziativa ministeriale come emergerebbe chiaramente dalla parte della motivazione in cui si sostiene che la perimetrazione adottata consentirebbe un raccordo organico tra le aree protette della riserva naturale Decima – Trigoria e di quelle dell’Appia antica; intento che non sarebbe più realizzabile per la presenza di aree edificate e che comunque era già stato preso in considerazione dal PTPR.

Il decreto ministeriale sarebbe altresì viziato per il fatto di delimitare le aree non attraverso elementi di natura paesaggistica (fiumi, , montagne, vegetazione, eccetera), ma attraverso strade limitative di proprietà che circoscriverebbero un’area assolutamente non omogenea ed introdurrebbero elementi avulsi dai criteri paesaggistici e basati su scelte di esclusiva opportunità in violazione dei principi di parità e di uguaglianza.

Il motivo non convince complessivamente.

Le accuse di carente istruttoria sono smentite:

— dalla corposità e dalla puntualità sia della “Relazione istruttoria” che della “Relazione di sintesi dell’istruttoria”, allegate al provvedimento che ripercorrono analiticamente i caratteri geomorfologici, i profili storici e culturali, i singoli siste
— dalla analiticità delle risposte alle osservazioni dei privati ed alle controdeduzioni al parere della regione.

Inoltre il provvedimento appare esente da mende sia sotto il profilo procedimentale che sotto quello delle motivazioni tecnico-scientifiche, che sono state poste a base del vincolo.

Anche sotto il profilo della correttezza e della sussistenza dei presupposti di fatto del provvedimento del Ministero gli obiettivi della tutela appaiono correttamente identificati con particolare riferimento:

___ a. alla necessità sia della conservazione degli elementi costitutivi delle diverse morfologie dei beni paesaggistici (in relazione alle tipologie architettoniche, delle tecniche e dei materiali costruttivi), e sia all’esigenza del ripristino dei valori paesaggistici; la scelta si pone infatti in una linea di perfetta continuità con le Osservazioni al Progetto di Piano Territoriale Paesistico Regionale” (PTPR). Tale elemento, è direttamente dimostrato dalle numerose fotografie allegate alla medesima, che restituiscono in maniera plastica la bellezza e la storicità, e la particolarità di un territorio unico sotto il profilo estetico storico culturale e paesaggistico, la cui alterazione costituirebbe un vulnus non solo per i cittadini romani ma per l’intera comunità nazionale.

Si tratta infatti di un territorio che (come esattamente ricordato nella Relazione allegata alla proposta di dichiarazioni di notevole interesse pubblico) mantiene l’alta qualità paesaggistica della campagna romana sia sotto il profilo paesaggistico che per la presenza di antichi casali e fortificazioni

La varietà degli ambiti interessati, pianori, filari di pini marittimi, poggi, valli, forre, campi, rii e torrenti, così come sono incorniciate dal profilo dei Colli Albani, non fanno affatto venir meno quelle caratteristiche di unitarietà e di unicità sul piano paesaggistico ambientale.

Per i caratteri di peculiare riconoscibilità, inconfondibilità ed unicità dell’ambiente deve pertanto negarsi che l’area interessata sia carente dei tratti tipici della campagna romana e che comunque non avrebbe caratteristiche peculiari tali da giustificare il vincolo. Nonostante le ferite cagionate dell’edilizia spontanea e dalle attività estrattive, conserva ancora i tratti tipici del paesaggio agrario “qui particolarmente caratterizzato dall’ampiezza dei quadri panoramici oltre che dalla ricca e stratificata articolazione del sistema insediativo storico, con notevole diffusione tanto di beni archeologici che architettonici…., con filari di e/o gruppi arborei di notevole consistenza e di grande rilevanza ai fini della costruzione dell’immagine paesaggistica tipica dei luoghi”.

___ b) alla presenza di zone degradate dall’edilizia abusiva e da insediamenti di nessun pregio che radica la necessità di riqualificare, e che — lungi dal giustificare un’ulteriore compromissione del territorio — costituisce il secondo degli obiettivi del provvedimento, e qualifica peculiarmente sotto il profilo dell’interesse pubblico l’intervento della Soprintendenza.

In tale prospettiva anche la presenza di una cava di estrazione di per sé può non aver alcun significato e non dimostra assolutamente un’insufficiente istruttoria ed una carenza di presupposti per classificare l’area come “paesaggio agrario di rilevante valore”.

Inoltre, a differenza delle urbanizzazioni che costituiscono una antropizzazione definiva del territorio, le cave operano una modificazione solo temporanea del territorio in quanto nel ciclo produttivo dell’attività estrattiva rientra il riempimento dei vuoti per restituire la morfologia originaria ai sensi dell’articolo 10 del D. Lgs. 30 maggio 2008 n.117, e quindi per ripristinare il paesaggio oggetto di tutela.

___ c) l’esigenza di salvaguardare le caratteristiche paesaggistiche degli ambiti territoriali assicurando, al contempo, il minor consumo possibile del territorio perfettamente coerente con le indicazioni geologiche precedenti è il terzo obiettivo del vincolo. Al riguardo, sul piano esclusivamente funzionale, del tutto legittimamente rispetto ai presupposti di fatto l’intervento ministeriale è motivato con riferimento all’insufficiente tutela del paesaggio operata dalla pianificazione comunale, successivamente recepita acriticamente dalla regione in sede di PTPR, come dimostrano proprio le osservazioni dei cittadini alla stessa soprintendenza con richiesta di estendere, e non diminuire, l’area vincolata.

Fermo restando che si tratta di questioni di merito amministrativo, la necessità di procedere alla tutela dell’Agro Romano appare assistita dal fatto che per contro, non sono assolutamente evidenti le “logiche” di politica edilizia, per cui a fronte di una sostanziale stabilità della popolazione, si sia continuato a sviluppare la città a macchia l’olio—nei pressi e, più spesso, al di fuori del raccordo anulare– creando dei quartieri in posizione decentrata.

La finalità del provvedimento di tutela è proprio l’arresto dell’indiscriminato consumo del territorio ed appare del tutto legittima sul piano degli interessi pubblici generali , in quanto l’ulteriore espansione edilizia in periferia, sul piano della prevalente tutela di beni di pregio paesaggistico, consumerebbe enormi quantità di terreno agricolo di notevole pregio, e secolare grande valore.

In sostanza in assenza del vincolo qui impugnato, si finirebbe per frapporre tra la zona sud della città ed il mare, una consistente massa di costruzioni, e si cancellerebbe ogni spazio verde tra l’area metropolitana di Roma ed il Comune di Pomezia che finirebbero per saldarsi in un unico blocco.

Peraltro la presenza di esigue aree edificate non pare in contraddizione con il fine espresso di raccordare in una maniera ancora efficace sul piano paesaggistico le aree protette alla riserva naturale Decima-Trigoria e a quella dell’Appia antica.

Sotto il profilo della legittimità appare infine del tutto irrilevante che i confini delle aree interessate siano stati individuati non con elementi di natura paesaggistica ma attraverso strade e confini.

L’apposizione di linee di chiusura all’area vincolata è rilevante, sotto il profilo della certezza del diritto, solamente quando le stesse appaiano incerte, imprecise o suscettibili di difficoltà di individuazione.

Pertanto legittimamente si è scelto di individuarle con riferimento ad assi viarii, a strade, o ai confini delle proprietà.

Al riguardo deve condividersi la considerazione contenuta nella relazione di sintesi dell’istruttoria (cfr. pagina 19) per cui da lungo tempo l’individuazione di un’area viene fatta con riferimento ad infrastrutture umane; a mura cittadine, alle porte delle città, all’ordito delle strade; alle fortificazioni ed ai casali presenti nel territori, i quali costituiscono ciascuno un punto di osservazione ed un cono visuale del bene paesaggistico.

Inoltre, sotto il profilo funzionale, il provvedimento appare coerente con le risultanze delle istruttorie e con le vicende che l’hanno preceduto e non si ravvisa alcun sintomo di eccesso di potere né per sviamento né per errore sui presupposti.

___ 6.§. Del tutto inconferente appare poi l’affermazione secondo cui il decreto impugnato non sarebbe stato pubblicato per i 90 giorni prescritti dall’articolo 139 del d.lgs. n. 42/2004 in quanto la proposta che sarebbe stata affissa all’albo pretorio a partire dal 31 luglio 2009, sarebbe stata sospesa dal 31 agosto 2009 — a seguito di una comunicazione che sarebbe pervenuta dalla Regione Lazio — e sarebbe stata ripresa il 30.9.2009. Nonostante la sospensione 100 giorni il termine finale della pubblicazione sarebbe stato tenuto fermo al 28 ottobre 2009.

La censura non risulta circostanziata da alcun elemento di prova circa l’effettività dell’avvenuta sospensione.

Poi non si comprende come il Comune potesse sospendere, su una non meglio specificata immotivata ”richiesta della Regione”, la pubblicazione all’albo pretorio di un atto richiestogli dalla Soprintendenza.

In difetto di una specifica previsione di illegittimità, anche la sospensione della pubblicazione della proposta sul sito del Comune non implica l’automatica illegittimità del provvedimento.

In ogni caso, la pubblicità è stata sufficiente se si tiene conto che il provvedimento: – è stato ritualmente pubblicato sulla Gazzetta ufficiale; – su tre giornali quotidiani molto diffusi nella capitale; — sul sito internet istituzionale (ove si trova tuttora nella sua versione definitiva).

In ogni caso a tutto voler concedere circa la veridicità dell’affermazione, la asserita sospensione non avrebbe impedito né la presentazione di 90 osservazioni da parte di enti pubblici, imprese, e da cittadini privati e neppure alla parte ricorrente che ha avuto modo di rappresentare i propri interessi.

___ 7.§.- 8.§.- 9.§ – 10.§. Infine possono essere esaminare e disattese con riferimento alle argomentazioni che precedono la settima, l’ottava, la nonna, e la decima censura con cui la parte ricorrente afferma che i suoi terreni:

— erano ricompresi nell’ambito del comprensorio n.3 di Tor Pagnotta, sarebbero stati edificabili fin dal PRG di Roma del 1965, mentre con l’ultimo PRG vigente sarebbero stati classificati come zona agricola (con un provvedimento attualmente sub iudice av
— analogamente la ricorrente contesta la legittimità del vincolo con riferimento all’area denominata “Intra G.R.A.” (ottava censura), e “Area Agricola Casale Gasperini (nona censura) e “ATO R4 Casale Gasperini” che era definita dal P.R.G. come “Ambito a
Deve infatti rilevarsi nel caso in questione che del tutto correttamente la Soprintendenza ha rigettato le osservazioni rilevando come le aree di proprietà costituiscono, l’ ”agro romano” e che la proposta di vincolo è finalizzata proprio a tutelare la permanenza dell’attività agricola che è consustanziale ai caratteri tipici dell’agro romano medesimo. Del resto esattamente la Soprintendenza ha respinto le osservazioni ricordando come lo stesso PTPR avesse qualificato rispettivamente:

–a “tutela integrale l’area di cui all’osservazione n. 45;

— ricadente nel “Casale di Bonifica 1” appositamente censito l’area di cui all’osservazione n.50

— mentre per quanto riguarda l’osservazione n. 51 essendo l’area prossima a sud ovest ad un nucleo edilizio preesistente denominato “Poggetto”, ed essendo compresa in ambito da attuarsi mediante pianificazione particolareggiata, la reiezione dell’osserva
____ 8.§. In conclusione il ricorso è complessivamente infondato e deve essere respinto.

Le spese tuttavia, in relazione all’assoluta novità delle questioni trattate, possono essere compensate fra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione II quater:

1. respinge il ricorso di cui in epigrafe.

2. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.ù

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Lucia Tosti, Presidente

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

Stefania Santoleri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 10/11/2010 n.3362 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti, Est. Realfonzo
Soc Seipa Srl (Avv. A. M. Pitzolu) c. Ministero Per i Beni e
Le Attivita’ Culturali (Avv. Stato) e altri

1. Ambiente e territorio – Vincoli paesaggistici – Imposizione da parte del Ministero – Art. 138, co. 3 D.Lgs. 42/2004 – Legittimità – Sussiste – Condizioni

2. Ambiente e territorio – Paesaggio – Tutela – Primato rispetto agli altri interessi pubblici – Conseguenze – Vincolo paesaggistico e piano paesistico – Rapporti

1. Il potere del Ministero di dichiarare il notevole interesse pubblico di immobili e di aree ai sensi e per gli effetti del D.Lgs. 42/2004, non prevede limiti d’intervento. Infatti il “paesaggio”, attenendo ad un valore costituzionalmente protetto, necessita di una tutela che non può che essere unitaria. La tutela in questione deve perciò essere considerata come una tutela “d’insieme”, e non concerne solamente i singoli elementi che la compongono, in quanto attraverso l’imposizione dei vincoli paesistici, si salvaguarda la tutela del paesaggio, ed al contempo, anche l’ambiente. In tale contesto, nei casi speciali, quando è impossibile un’azione condivisa, per la preminenza del valore “paesaggio”, la norma di cui all’art. 138, 3° co. D:Lgs. 42/2004 impone che possa, e debba, essere il Ministero ad imporre, previo parere della Regione, autonomi vincoli, se ciò è ritenuto necessario in rapporto alla messa in pericolo dei valori paesaggistici del territorio.

2. Il principio fondamentale della tutela del “paesaggio” senza altre specificazioni concerne infatti la conservazione della morfologia del territorio e dei suoi essenziali contenuti ambientali in attuazione del disposto dell’art. 9 Cost.; per cui la tutela ambientale e paesaggistica precede e comunque costituisce un limite per gli altri interessi pubblici assegnati alla competenza concorrente delle Regioni, in materia di governo del territorio e di valorizzazione dei beni culturali e ambientali. Il vincolo costituisce un presupposto del piano paesistico sul piano gerarchico e sostanziale. Il piano paesistico, sia sotto il profilo temporale e procedimentale, attiene dunque ad una fase successiva rispetto a quella di imposizione del vincolo paesaggistico,e concerne più precisamente la fase della pianificazione della tutela delle zone dichiarate di particolare interesse sotto il profilo paesaggistico al fine di programmare la salvaguardia dei valori paesistico-ambientali delle zone con strumenti idonei ad assicurare il superamento dell’episodicità inevitabilmente connessa a semplici interventi autorizzatori.

N. 33363/2010 REG.SEN.

N. 03433/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3433 del 2010, proposto da

Soc Seipa Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Anna Maria Pitzolu, con domicilio eletto presso Anna Maria Pitzolu in Roma, via Crescenzio, 42;

contro

— Ministero Per i Beni e Le Attività Culturali – Direz. Reg. Per i Beni Culturali e Paesagg. del Lazio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

— Regione Lazio;

— Comune di Roma, rappresentato e difeso dall’Nicola Sabato, domiciliata per legge in Roma, via Tempio di Giove, 21;

nei confronti di

Giuliano Montanari;

per l’annullamento

DEL DECRETO N. 25/2010 CON IL QUALE E’ STATO DICHIARATO IL NOTEVOLE INTERESSE PUBBLICO DELL’AREA SITA NEL COMUNE DI ROMA, MUNICIPIO XII, QUALIFICATA “AMBITO MERIDIONALE DELL’AGRO ROMANO COMPRESO TRA LE VIE LAURENTINA ED ARDEATINA”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero Per i Beni e Le Attività Culturali – Direz. Reg. Per i Beni Culturali e Paesagg. del Lazio e di Comune di Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2010 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società ricorrente premette che:

— in località “Tor Tignosa”, dal 1976 svolge un’attività estrattiva in una cava di pozzolana inserita nel “Piano Stralcio delle Attività Estrattive del Comune di Roma” ai sensi della L.R. n. 27/1993;

— in località “Porta Medaglia”, dal 1960 esercita rispettivamente: – un’attività estrattiva autorizzata con determinazione dirigenziale del Comune di Roma n. 377 del 23 marzo 2006 ai sensi dell’articolo 35 della legge regione Lazio n. 17/2004; – una disc
Con il presente gravame impugna il decreto del direttore regionale per i Beni Culturali e paesaggistici del Lazio con il quale è stato dichiarato, ai sensi dell’art. 141 comma secondo del decreto legislativo 22 gennaio 2004 n. 42, il notevole interesse pubblico dell’area denominata “Ambito meridionale dell’agro romano compreso tra le vie Laurentina ed Ardeatina”, sita nel comune di Roma municipio XII nella parte in cui:

— ricomprende nel vincolo le aree di proprietà della ricorrente;

— respinge sia l’osservazione con cui la ricorrente aveva richiesto lo stralcio dell’area vincolata relativa alla prima cava, onde consentirle l’esercizio anche in futuro della relativa attività estrattiva; e sia quella concernente il sito di “Porta Meda
— non si pronuncia invece sull’istanza di esercitare l’attività di discarica di inerti, ed inibisce sia l’ampliamento che il prosieguo dell’attività estrattiva, salvo il rinvio al un successivo riesame di un progetto di cui agli artt. 28 e segg. della L.
Il ricorso è affidato alla denuncia di cinque articolate rubriche relative alla violazione dell’art. 3 della L. n.241/1990 e s.m. dell’art. 136 del Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio e dell’art. 17 della L.R. n.24/1998 e dell’art. 28 delle NTA; dell’articolo 10 del D. Lgs. 30 maggio 2008 n.117; nonché eccesso di potere per sviamento violazione dei principi di buon andamento dell’amministra-zione e di leale collaborazione; eccesso di potere per errore dei presupposti, difetto di istruttoria, di motivazione e travisamento.

Si è costituito in giudizio il Ministero per i beni e le Attività Culturali-Direzione Regionale per i Beni Culturali e paesaggistici del Lazio versando in giudizio gli atti principali del procedimento.

L’Avvocatura Erariale, con memoria per l’ udienza pubblica di discussione, ha confutato analiticamente i motivi di gravame, concludendo per il rigetto.

Con memoria per la discussione, la parte ricorrente ha ulteriormente sottolineato le proprie argomentazioni.

Chiamata all’udienza pubblica di discussione la casa è stata introitata dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

____ 1.§.Nell’ordine logico delle questioni deve essere in primo luogo affrontata la quarta doglianza con cui si deduce che, illegittimamente, il Ministero avrebbe esercitato il potere previsto dall’articolo 138, terzo comma del d. lgs. n. 42/2004 su un’area già assoggettata a vincolo con il PTPR e per la quale pertanto non potevano sussistere le finalità di tutela indispensabili per l’esercizio del potere. Le proposte e le integrazioni del Ministero sarebbero eventualmente dovute essere collocate all’interno del procedimento di approvazione del PTPR.

La censura non convince.

Al riguardo, anche in relazione all’esame delle successive rubriche, è necessario operare una ricostruzione della materia alla luce dei principi espressi dalla Corte Costituzionale e della novella successivamente introdotta al Codice dei BB.CC.PP., con il d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63.

Sotto il profilo costituzionale la “… tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali…” è affidata in primo luogo alla competenza esclusiva dello Stato, mentre è attribuita alla legislazione concorrente (art. 117, terzo comma, Cost.) la “valorizzazione dei beni ambientali”.

La formulazione dell’art. 117 della Costituzione, in realtà non menziona direttamente tra le materie nominate “il paesaggio” per cui la predetta disposizione deve essere coordinata con l’art. 9 Cost. che, con una delle disposizioni fondamentali, assegna la “tutela del paesaggio alla Repubblica, e quindi, quando siano in gioco interessi nazionali, allo Stato.

Il paesaggio quindi non deve essere limitato al significato, meramente estetico, di “bellezza naturale”, ma indica il complesso dei valori inerenti il territorio” (cfr. Corte Cost., 7 novembre 1994, n. 379), vale a dire l’ambiente nel suo complesso, considerato come bene “primario” ed “assoluto (arg. ex Corte cost., 5 maggio 2006, nn. 182, 183).

In tale prospettazione è dunque evidente che il “paesaggio”, attenendo ad un valore costituzionalmente protetto, necessita di una tutela che non può che essere unitaria; per cui supporta le competenze regionali, nell’ambito degli standard di tutela stabiliti dallo Stato (arg. ex Corte Cost., 22 luglio 2004 n. 259).

La tutela in questione deve perciò essere considerata come una tutela “d’insieme”, e non concerne solamente i singoli elementi che la compongono, in quanto attraverso l’imposizione dei vincoli paesistici, si salvaguarda la tutela del paesaggio, ed al contempo, anche l’ambiente (cfr. Cons. Stato VI, 22 marzo 2005, n. 1186).

In sostanza (cfr. Corte costituzionale, 30 maggio 2008, n. 180) sul territorio gravano più interessi pubblici, che tra di loro sono oggettivamente antinomici, quali quelli concernenti in particolare:

— la conservazione ambientale e paesaggistica, la cui cura spetta in via esclusiva allo Stato, e che attiene — come obbligo morale verso le generazioni future e come legame fra la salvaguardia della natura e l’identità nazionale — al profilo della cons
— il governo, l’utilizzo e la valorizzazione dei beni ambientali, intesi essenzialmente come fruizione e sfruttamento del territorio medesimo che sono affidati alla competenza concorrente dello Stato e delle Regioni e degli EE.LL. .

In questa cornice, la ripartizione delle competenze in materia di paesaggio, è stabilita dall’art. 132 del Codice (sostituito dall’articolo 2, comma 1, lettera b) del D.Lgs., n. 63/2008) in conformità ai principi costituzionali e con riguardo all’applicazione della Convenzione europea sul paesaggio, adottata a Firenze il 20 ottobre 2000 dall’art. 5 del cit, d.lgs.

Coerentemente con questa impostazione la Corte Costituzionale ha affermato che l’oggetto della tutela del paesaggio non è il concetto astratto delle “bellezze naturali”, ma l’insieme delle cose, beni materiali, o le loro composizioni, che presentano “valore paesaggistico”. Pertanto la tutela ambientale e paesaggistica, gravando su un bene complesso ed unitario, deve essere considerato un valore primario ed assoluto, che precede la tutela (e comunque ne costituisce un limite) degli altri interessi pubblici assegnati alla competenza concorrente delle regioni in materia di governo del territorio e di valorizzazione dei beni culturali e ambientali (cfr. n. 180 cit.).

Il Codice dei Beni Culturali, riecheggiando le parole di Benedetto Croce, quale Ministro della Pubblica Istruzione del 1920, nella presentazione della sua legge in materia (“… il paesaggio altro non è che la rappresentazione materiale e visibile della Patria..”) all’art. 131 del d.lgs. n.41/2004 e s.m. prevede in linea generale che:

“1. Per paesaggio si intende il territorio espressivo di identità, il cui carattere deriva dall’azione di fattori naturali, umani e dalle loro interrelazioni.

2. Il presente Codice tutela il paesaggio relativamente a quegli aspetti e caratteri che costituiscono rappresentazione materiale e visibile dell’identità’ nazionale, in quanto espressione di valori culturali.

3. Salva la potestà esclusiva dello Stato di tutela del paesaggio quale limite all’esercizio delle attribuzioni delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano sul territorio, le norme del presente Codice definiscono i principi e la disciplina di tutela dei beni paesaggistici.”

Il potere esclusivo di intervento dello Stato è specificato proprio nell’articolo 138 commi 3° (nel testo introdotto dall’articolo 2, comma 1, lettera h) del d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63) del codice dei Beni Culturali per cui

“E’ fatto salvo il potere del Ministero, su proposta motivata del soprintendente, previo parere della regione interessata che deve essere motivatamente espresso entro e non oltre trenta giorni dalla richiesta, di dichiarare il notevole interesse pubblico degli immobili e delle aree di cui all’articolo 136.”.

E’ così evidente dalla sua stessa costruzione letterale che non prevede limiti d’intervento, che non si tratta né di una potestà, né concorrente, né sussidiaria, e né suppletiva.

Si tratta manifestamente dell’introduzione di una norma “di chiusura” del sistema a garanzia di una tutela effettiva del paesaggio come valore costituzionale (nel momento in cui si è modificato il procedimento paesistico).

Come ricordato anche dalla relazione allo schema di decreto legislativo, con la novella (tra l’altro previo parere della Conferenza Unificata Stato-Regioni ) è stato riconosciuto, e disciplinato “… il potere dello Stato di proporre vincoli paesaggistici, indipendentemente dal concomitante esercizio della medesima attività da parte delle regioni, in conformità, peraltro, a quanto già da tempo stabilito in materia dalla corte Costituzionale con la sentenza 14-24 luglio 1998 n.334 …”.

L’Ordinamento giuridico ha approntato uno speciale, ed esclusivo potere-dovere discrezionale d’intervento dello Stato nei casi nei quali possa essere concretamente a rischio l’interesse costituzionalmente affidato allo Stato della salvaguardia del territorio: la naturale contiguità tra forze politiche e forze economiche(che tendono all’utile immediato) spesso implica la prevalenza degli interessi di pochi a danno degli interessi diffusi della generalità dei cittadini.

In conseguenza, il potere è legittimamente esercitato quando, il “munus patrum” da tramandare alle generazioni future è messo in pericolo da scelte contingenti delle forze politiche locali.

Nei casi speciali di cui sopra, quando è impossibile un’azione condivisa, la preminenza del valore “paesaggio”sancita dalla norma di cui all’art. 138, 3° co., volutamente modificata, impone che possa, e debba, essere il Ministero ad imporre, previo parere della Regione, autonomi vincoli, se ciò è ritenuto necessario in rapporto alla messa in pericolo dei valori paesaggistici del territorio.

Sotto il profilo procedimentale si deve poi sottolineare che la Soprintendenza, a norma del citato articolo 138 terzo comma, ha ritualmente acquisito il parere della Regione Lazio (espresso nella nota protocollo n.13098 il 1 luglio 2009); il Parere del Comitato Regionale di Coordinamento in data 14 gennaio del 2009, il Parere del Comitato Tecnico Scientifico del Ministero ed ha ritualmente inoltrato al Comune di Roma la proposta di vincolo in data 3 luglio 2009 ed alla (::::::Provincia di Roma in data 8 luglio 2007:::::: idem alle altre ????.

Non vi è dunque stato alcun errore concettuale di partenza nell’adozione dell’impugnata dichiarazione di particolare interesse pubblico paesaggistico dell’ “Agro romano” che può essere considerato un legittimo esercizio dello speciale potere di intervento in deroga alle ordinarie competenze.

Come sarà più evidente anche in seguito, appaiono sussistenti i presupposti della necessità della salvaguardia dei valori paesistici specialissimi ed unici.

La vasta estensione delle aree vincolate appare poi assolutamente irrilevante in quanto, se è meritevole di tutela la “campagna romana”, è dunque evidente che il vincolo sull’agro romano non potesse che corrispondere, per dimensioni, alla parte di territorio, posto tra la Laurentina e l’Ardeatina, che presenta le peculiari caratteristiche oggetto di tutela.

Il provvedimento del Ministero è pertanto legittimamente motivato:

— con la necessità della conservazione degli elementi costitutivi delle morfologie dei beni paesaggistici in relazione alle tipologie architettoniche, tecniche e materiali costruttivi;

— con l’esigenza di ripristino dei valori paesaggistici,

Il vincolo si pone infatti in una linea di perfetta continuità con le Osservazioni al progetto di Piano Territoriale Paesistico Regionale” (PTPR) formulate dalla Soprintendenza, come dimostrano le numerose fotografie allegate alle medesime, che restituiscono, in maniera plastica, la bellezza e la storicità e la particolarità di un territorio unico sotto il profilo estetico, storico, culturale e paesaggistico la cui distruzione costituisce un vulnus non solo ai cittadini romani ma all’intera comunità nazionale.

Inoltre anche la presenza di zone degradate dall’edilizia abusiva o di attività estrattiva, lungi dal giustificare l’ulteriore compromissione del territorio, radica invece proprio la necessità di riqualificazione del territorio, che costituisce uno degli obiettivi dichiarati del provvedimento, che giustifica peculiarmente, sotto il profilo dell’interesse pubblico, l’intervento della Soprintendenza. Pertanto la presenza di insediamenti di poco pregio non dimostra assolutamente un’insufficiente istruttoria ed una carenza di presupposti che sarebbero stati necessari per classificare l’area come “paesaggio agrario di rilevante valore”.

Dunque, contrariamente a quanto mostra di ritenere la parte ricorrente, deve concludersi che il provvedimento impugnato si inserisce nell’ambito di una dialettica, e di una contrapposizione istituzionale estremamente articolata, e non è un’improvvisata, sviatoria, ed estemporanea iniziativa del Ministero.

____ 2.§. Con la quinta doglianza si lamenta che,con il decreto impugnato, si sarebbe indebitamente realizzato una continuità di fatto tra i Parchi di Decima-Malafede e dell’Appia Antica che in precedenza erano divisi da un comprensorio vincolato con il presente decreto, ed avrebbe dato luogo ad un artificioso ampliamento dei limiti dei parchi regionali violando così la competenza della regione ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 394/1991 in materia di aree protette.

L’assunto non merita adesione.

Il mantenimento ad altro titolo di una fascia tutelata tra la Riserva naturale Decima-Trigoria e quella dell’Appia Antica, non mina direttamente i poteri della Regione in quanto non invade il perimetro delle riserve regionali ma attua una protezione di differente natura giuridica su altre porzioni del territorio estranee al perimetro delle Riserve Regionali.

Inoltre il raccordo organico tra le aree protette di Decima-Trigoria e di quella dell’Appia antica è un legittimo, e dichiarato, obiettivo dell’intervento ministeriale, motivato proprio con riferimento all’insufficiente tutela del paesaggio operata dalla pianificazione comunale e regionale (come è dimostrato proprio le osservazioni dei cittadini alla stessa soprintendenza con richiesta di estendere, e non diminuire, l’area vincolata) per impedire che tra la zona sud della città ed il mare si frapponesse una notevole massa di costruzioni che avrebbero finito per cancellare ogni spazio verde tra la città di Roma ed il comune di Pomezia che avrebbero finito per saldarsi in un unico blocco.

____ 3.§. Nell’ordine logico delle questioni devono essere esaminati unitariamente i seguenti profili.

____ 3.§. 1. Con il terzo profilo del primo motivo, si lamenta che con un’evidente difetto di motivazione e, in assoluta carenza dei relativi presupposti era stata individuata l’area della ricorrente , che invece era inserita nel “Piano stralcio delle attività estrattive” del Comune di Roma.

Il Ministero non avrebbe tenuto conto del fatto che l’attività: — avrebbe impedito insediamenti abitativi; — avrebbe costituito una realtà preesistente ben definita; — non avrebbe comportato una modificazione permanente del territorio perché la legge prevede il recupero della cava al termine del suo esercizio.

____ 3.§.2. Con il quarto profilo del primo motivo, si assume che il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo con riferimento:

— alle caratteristiche proprie dei terreni di proprietà della ricorrente sui quali non risulterebbe né alcuna specifica presenza archeologico o monumentale, né l’esistenza di tratti non naturalistici tali da giustificare l’imposizione del vincolo;

— alla presenza di una cava in esercizio,che dimostrerebbe l’insufficiente istruttoria e l’evidente carenza di presupposti per classificare l’area come “paesaggio agrario di rilevante valore”, nozione che, secondo la Relazione Istruttoria, presupporrebbe
— alla vastità di un ambito esteso per oltre 5000 ha, e per la variegata conformazione delle realtà tra loro differenziate sotto il profilo urbanistico, storico, architettonico, e morfologico; non si tratterebbe inoltre di un “complesso di beni” o di un’
— alla carenza del requisito “di quadro panoramico”connesse con le possibilità fisiologiche dell’occhio umano, cioè alla percezione in base ad un “punto di vista”.

In ogni caso in un’area interessata da 10 anni d’attività estrattive, non si comprenderebbero quali sarebbero stati gli interessi pubblici perseguiti dall’amministrazione.

____ 3.§.3. Tutti le doglianze sono infondate.

In primo luogo la pianificazione delle attività estrattive del Comune di Roma deve essere considerata recessiva in quanto il Ministero non è vincolato né alla pianificazione locale e neppure alle preesistenze. Il Giudice delle Leggi ha infatti affermato la “separatezza tra pianificazione territoriale ed urbanistica, da un lato, e tutela paesaggistica dall’altro” , e la rilevanza primaria dell’impronta unitaria della pianificazione paesaggistica per cui le disposizioni paesaggistiche “…sono comunque prevalenti sulle disposizioni contenute negli atti di pianificazione ad incidenza territoriale previsti dalle normative di settore, ivi compresi quelli degli enti gestori delle aree naturali protette” (cfr. Corte costituzionale, n. 180/2008 cit.).

Quanto poi all’asserito difetto di motivazione, in linea generale, si deve invece apprezzare positivamente la puntualità e la corposità argomentativa posta a base del provvedimento, sia della “Relazione istruttoria alla proposta” che della “Relazione di sintesi dell’istruttoria”, che ripercorrono analiticamente i caratteri geomorfologici, i profili storici e culturali, ed i singoli sistemi paesaggistici che fanno capo: agli scenari interessati; alle osservazioni dei privati; al parere della regione; alle ragioni tecnico-scientifiche ed alle considerazioni dell’interesse pubblico perseguito e soprattutto all’analisi dei singoli ambiti interessati.

Anche sotto il profilo della correttezza sostanziale e della sussistenza dei presupposti di fatto, gli obiettivi di tutela individuati appaiono del tutto corrispondenti alla situazione concreta in essere, come bene illustrano le immagini versate in atti e quelle provenienti dallo spazio facilmente rinvenibili nella rete internet.

L’intervento ministeriale appare infatti legittimamente ancorato assumendo, a presupposto di fatto, l’insufficiente tutela del paesaggio operata dalla pianificazione comunale (peraltro recepita acriticamente dalla regione in sede di PTPR).

Nonostante le ferite cagionate dell’edilizia spontanea e dalle attività estrattive, si tratta di una porzione di territorio “…che ancora conserva i tratti tipici del paesaggio agrario romano”, “…caratterizzato dall’ampiezza dei quadri panoramici oltre che dalla ricca e stratificata articolazione del sistema insediativo storico, con notevole diffusione tanto di beni archeologici che architettonici…., con filari di e/o gruppi arborei di notevole consistenza e di grande rilevanza ai fini della costruzione dell’immagine paesaggistica tipica dei luoghi”(così la Relazione).

Il vincolo, contribuisce a conservare i tratti tipici di vastità, di varietà, di suggestività che consentono l’immediata individuazione della campagna romana,che nella sua integralità, ha comunque peculiari caratteristiche estetiche, storiche, naturalistiche, paesaggistiche tali da giustificare il vincolo, al fine “…di salvaguardare le caratteristiche … degli ambiti territoriali assicurando, al contempo il minor consumo possibile del territorio” (così la Relazione).

Come esattamente ricordato dalla Difesa Erariale qui si tratta di riconoscere che la campagna romana è un luogo riconosciuto dalla memoria collettiva, proprio perché ha mantenuto attraverso i secoli i suoi lineamenti fisici ed insediativi, come è provato da secoli di produzione artistica (come gli affreschi della Roma classica, gli scorci dei pittori fiamminghi, quelli di Lawrence-Alma Tadema, di Netto, di Maccari, di Pinelli, ecc. ), letteraria (dalle opere di Virgilio e Cicerone, ai diari dei viaggiatori dell’800, come Goethe e Stendhal,e ancora più recentemente ad es. da Carlo Emilio Gadda), e dalla documentazione amministrativa descrittiva del territorio (atti di cessione di terreni, mappe catastali e censuarie, ecc.).

Le ragioni addotte dal Ministero — sia nelle pregresse corrispondenze e negli atti istruttoria, e sia nel provvedimento impugnato — si sono sempre poste su di una linea di costante coerenza, per cui la dichiarazione del notevole interesse pubblico dei beni in questione appare puntualmente motivata, sia nelle sue linee generali di intervento che con riferimento alle specifiche aree interessate.

Il vincolo, è una scelta discrezionale, afferente allo stretto merito amministrativo, ispirata ad un interesse pubblico dell’intera collettività , rispetto alla quale non emergono evidenti ragioni di illogicità o di arbitrarietà, delle quali nella specie, non si ravvisano assolutamente elementi sintomatici.

In tale prospettiva, per la speciale tutela di una risorsa unica ed in via di esaurimento, non si poteva prescindere dall’inclusione nel suo ambito anche delle attività estrattive per l’impatto oggettivamente devastante che hanno sul paesaggio.

Nè può condividersi l’affermazione per cui il compendio individuato sarebbe stata una vasta porzione di territorio che non avrebbe costituito né un circoscritto, ed individuato, “complesso di beni” e nemmeno un “quadro panoramico”.

La lettera attuale dell’articolo 136 (come modificata di recente) infatti non pone limiti quando individua la possibilità di vincolo con riferimento a:

“c) i complessi di cose immobili che compongono un caratteristico aspetto avente valore estetico e tradizionale, inclusi i centri ed i nuclei storici;

d) le bellezze panoramiche e così pure quei punti di vista o di belvedere, accessibili al pubblico, dai quali si goda lo spettacolo di quelle bellezze”.

Pertanto l’espressione “complesso di cose immobili” non va inteso in senso di contiguità o di vicinanza, ma può concernere ambiti che, seppur differenziati al loro interno, costituiscano, nel loro insieme inscindibile, un unico complesso paesaggistico.

Non rinvenendosi, nella norma, alcuna espressa limitazione, è dunque evidente che la nozione “complesso di beni” deve essere intesa nel senso che deve trattarsi di elementi di differente natura, pregio estetico,e destinazione, i quali sono unificati dal fatto di costituire un “bene culturale” , perché il loro insieme racchiude l’essenza stessa di quel “richiamo identitario”, che il Codice tutela in misura massima possibile.

Nel caso, è proprio la varietà degli ambiti interessati (pianori, filari di pini marittimi, poggi, valli, forre, campi, rii e torrenti, ed anche edilizia abusiva e cave, questi ultimi da riqualificare ) che sono incorniciate dal profilo dei Colli Albani, che nel complesso costituiscono l’elemento di unitarietà e di unicità del territorio in questione sul piano paesaggistico ed ambientale.

Quanto al profilo panoramico si ricorda che, l’articolo 2, comma 1, lettera f) del D.Lgs. 26 marzo 2008, n. 63 — nell’eliminare dalla norma l’espressione “…considerate come quadri…” — ha proprio voluto elidere dall’ambito oggettivo di applicazione della norma il limite concernente la visione estetico-panoramica del bene. Pertanto in base alla nuova normativa, l’imposizione del vincolo non può più essere subordinata all’esistenza di punti di vista dei quali si possa godere della bellezza panoramica perché la legge tutela il paesaggio di per sé come valore autonomo, sintesi e somma del rilievo naturalistico, ambientale, archeologico, culturale ed umano, del territorio.

____ 4.§. Possono infine essere confutate unitariamente rispettivamente il primo ed il secondo profilo del primo motivo,ed altresì il secondo ed il terzo motivo che attendono ad un’unica questione sostanziale.

____ 4.§. 1.a. La Soprintendenza, nel rispondere alle osservazioni relative a “Porta medaglia” non si sarebbe fatta carico dei rilievi di carattere generale sul vincolo; ed al contrario per quanto riguarda l’area di “Tor Tignosa” non avrebbe argomentato in merito alle ragioni specifiche che l’avrebbero indotta da assoggettare a vincolo un’area sulla quale è esercitata da anni l’attività estrattiva di pozzolana , che sarebbe un “materiale raro ai sensi dell’articolo 4 della legge regionale Lazio 17/2004” (primo profilo del primo motivo);

____ 4.§. 1.b. Le motivazioni sarebbero in palese contrasto con l’articolo 28 delle Norme di Attuazione del vincolo, relativo alla regolamentazione dell’attività estrattive sull’area, che avrebbe espressamente consentito ampliamenti delle cave, “in considerazione di un interesse economico di carattere pubblico, esclusivamente per l’escavazione di materiale raro” , in conformità a quanto previsto dall’articolo 17 della legge regione Lazio 24/1998. Pertanto la direzione proponente il vincolo non avrebbe potuto rigettare l’osservazione (secondo profilo del primo motivo).

____ 4.§. 2. a. L’illegittimità del provvedimento sarebbe confermata dalla nebulosità del riferimento al disposto della legge regionale n. 24/98 che non terrebbe conto del principio della certezza del diritto e del legittimo affidamento della ricorrente sia su provvedimenti pienamente legittimi, e sia sul suo diritto al mantenimento della situazione giuridica esistente fino all’adozione di un provvedimento di revoca di cui all’articolo 21-quinquies della legge 241/1990 (primo profilo del secondo motivo).

____ 4.§.2.b. La Soprintendenza competente avrebbe in precedenza espresso il proprio parere favorevole nei procedimenti autorizzatori delle attività estrattive della ricorrente (secondo profilo del secondo motivo).

____ 4.§ 2. c. L’articolo 28 delle norme di attuazione del vincolo (NTA) mentre non disciplina le cava autorizzate ai sensi dell’articolo 35 della legge regionale n. 17/2004, al II° comma, dispone che “l’ampliamento non può superare il 50% della cava autorizzata ai sensi della L. R. Lazio n. 17/2004”. Pertanto in base all’articolo 28 del NTA — che riprenderebbe una norma del tutto analoga, l’articolo 8, comma tre, lettera d) della (abrogata) L.R. n. 29/1997 che recava misure di salvaguardia a tutela dei parchi — la cava autorizzata potrebbe continuare tranquillamente ad essere esercitata fino al suo esaurimento. Pertanto l’osservazione della ricorrente non poteva essere rigettata anche in considerazione del rilevante interesse economico di carattere pubblico dell’attività estrattiva (terzo profilo del secondo motivo).

____ 4.§.2.d. Ai sensi dell’articolo 17 della legge regione Lazio n. 24/98 e dell’articolo 28 delle Norme di Attuazione del vincolo, sia le prescrizioni per il recupero ambientale delle cave esistenti, e sia la valutazione per il rilascio delle autorizzazioni paesistiche per eventuali ampliamenti, sarebbero di competenza della Giunta Regionale e non del Ministero, il quale non avrebbe avuto la possibilità tecnica di valutare gli altri interessi pubblici coinvolti (quarto profilo del secondo motivo).

____ 4.§.3.§. Infine con il terzo motivo si deduce che il rigetto riferito al solo ampliamento non terrebbe conto del fatto che, nel caso, non si trattava di ampliamento, in quanto le aree sarebbe già ricomprese nel perimetro oggetto dell’autorizzazione ,per cui la ricorrente avrebbe avuto un diritto al rilascio in virtù della normativa in materia di cave. Quando la ricorrente aveva fatto la domanda di autorizzazione comprendendo, in tutto l’ambito della cava, le aree oggi definite come “ampliamenti”, le aree del progetto non erano assoggettate ad alcun vincolo e la loro destinazione urbanistica era compatibile con l’attività estrattiva. Le aree in quanto inserite nel progetto originario di cava non erano qualificabili né come ampliamenti, né come “riserva mineraria” ma come “altre superfici attinenti alla medesima attività estrattiva” alle quali fino all’entrata in vigore della legge regione Lazio n. 1/1980 si sarebbe estesa automaticamente l’autorizzazione, in caso di esaurimento della cava coltivata. La predetta L.R. Lazio era stata poi interamente sostituita dalla L. R. Lazio 27/1993, la quale l’articolo 39 introduce un nuovo regime transitorio per il quale tra l’altro i lavori in atto di coltivazione delle cave ai sensi della legge n.1/1980 potevano proseguire secondo i progetti approvati. Pertanto il rilascio di autorizzazione comunale, non concernendo un’area vincolata, avrebbe costituito un’attività obbligata; e la ricorrente avrebbe potuto esercitare l’attività estrattiva su tutte le aree individuate nel progetto presentato.

____ 4.§.4. Tutte le doglianze devono essere disattese per un duplice ordine di considerazioni.

In linea generale, il richiamo ai principi di trasparenza, certezza del diritto e l’affidamento del privato su attività già autorizzate deve essere bilanciato con la considerazione della rilevanza generale degli interessi paesaggistici qui in discussione, che impone che le attività nei siti vincolati si svolgano nel rispetto delle finalità generali di tutela e conservazione, così come cristallizzate nelle relative NTA del vincolo.

Ricollegandosi idealmente alle considerazioni di cui ai punti che precedono, deve sottolinearsi,da un lato e nei limiti di cui si dirà, il principio della prevalenza della tutela in esame sugli interessi privati; e dall’altro il ricordato carattere di autonomia e specialità del potere di cui all’articolo 138 terzo comma (dopo la novella del 2008) del Codice, che può ,e deve, essere esercitato quando siano in pericolo interessi che, travalicando l’ambito localistico, afferiscano a valori qualificati fondamentali ex art. 9 Cost. dall’ordinamento giuridico.

Tuttavia per cercare di armonizzare esigenze oggettivamente contrapposte, l’art. 138, primo comma, relativamente alla proposta di vincolo e dell’art. 140, II° co. per la dichiarazione impongono “le norme di gestione” con la previsione di una “specifica disciplina diretta ad assicurare la conservazione dei valori espressi dagli aspetti e caratteri peculiari del territorio considerato”.

Tale disposizione deve essere idealmente raccordata all’art. 42,I° della Cost., per cui è compito del legislatore determinare “i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”.

In sostanza la dichiarazione di notevole interesse paesaggistico, per quello che qui cale, non si pone come un vulnus assoluto alla libera iniziativa economica privata assicurata dal I° del cit. art. 42, sia pure con il limite di cui al II co. per cui “non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana”.

La considerazione dell’interesse pubblico generale perseguito, che è stata legittimamente posta a base del provvedimento, ben supporta sul piano logico e giuridico anche la reiezione dell’osservazione relativamente, e limitatamente, alla richiesta di esclusione delle aree in questione dalla dichiarazione di notevole interesse paesaggistico, perché interessate da attività estrattive.

L’infondatezza delle censure relative alla violazione del principio del “contrarius actus” di cui all’art. 21-quinquies e 21-nonies della L. n.241/1990 e s.m.i. deve essere individuata nel fatto che il provvedimento di vincolo non inibisce automaticamente l’attività in quanto l’articolo 3 delle norme di attuazione (come del resto ricordato anche dalla società ricorrente), dispone che “le autorizzazioni rilasciate ai sensi dell’articolo 146 e 159 del Codice BB.CC.PP. prima della dichiarazione di pubblico interesse dell’ambito territoriale disciplinato dale presenti norme devono intendersi valide anche se in contrasto con le sopravvenute disposizioni di cui alle presenti norme, fino alla scadenza della validità quinquennale dell’autorizzazione medesima”.

L’articolo 28 del NTA del vincolo poi reca una specifica disciplina per l’apertura di nuove cave, l’ampliamento di quelle esistenti e delle modalità di esercizio di una cava autorizzata.

La motivazione del rigetto dell’osservazione – che attiene esclusivamente al profilo motivazione dell’atto — è quindi legittima per la parte concernente la richiesta di stralcio delle aree dal vincolo, mentre la situazione sostanziale della ricorrente resta oggettivamente disciplinata esclusivamente dalle NTA (specificamente previste dal Codice) allegate al vincolo proprio in relazione all’articolo 28 delle norme di attuazione il quale disciplina l’attività estrattiva in aree vincolate :

— consentendo la continuazione dell’attività legalmente in esercizio secondo i progetti esistenti, ”e per gli effetti dell’art. 1 della legge regionale n.30/01” (terzo comma);

— prescrivendo inoltre che “Contemporaneamente all’avanzamento dei lavori di escavazione assentiti … è obbligatorio procedere con l’opera di rimodellamento del suolo in accordo con la morfologia dei luoghi; le aree scavate sono comunque sottoposte ad obb
L’ampliamento dell’attività estrattiva in aree vincolate è dunque consentito fino al 50% “in considerazione di un interesse economico di carattere pubblico, esclusivamente per l’escavazione di materiale raro” in conformità a quanto previsto dall’articolo 17 della legge regione Lazio 24/1998 su autorizzazione della Giunta regionale, per cui non c’è stata nessuna invasione da parte delle competenze regionali.

A tale proposito ed anche con riguardo alla questione della discarica degli inerti, la relativa autorizzazione sarebbe stata opponibile sul piano paesaggistico solo se ed in quanto si fosse già perfezionata in precedenza, come afferma la società ricorrente. Ma tale accertamento di carattere oggettivo esula dal presente giudizio.

In ogni caso, l’attività di discarica – senza esclusioni tipologiche — è espressamente inibita, in linea generale e senza eccezioni, dal punto 4.8. e 4.8.2 della Tabella B dell’art. 9 delle NTA per cui le discariche esistenti – successivamente alla scadenza dell’autorizzazione paesaggistica– devono essere eliminate e la realizzazione di qualunque tipo di discarica non è compatibile con il vincolo.

Il che non vuol però dire che gli inerti che residuano dal ciclo produttivo dell’attività estrattiva non possano, e debbano, essere utilizzati per ripristinare la morfologia originaria ai sensi dell’articolo 5 del D. Lgs. 30 maggio 2008 n.117 di rifiuti di estrazione.

In conclusione sul punto le Norme di attuazione del vincolo cercano di coniugare un difficile equilibrio tra la conservazione del territorio ed una gestione non distruttiva dei beni con una fase transitoria rispettosa dei provvedimenti legittimamente in vigore.

Tutti i motivi devono dunque essere respinti.

____ 5.§. In conclusione il ricorso è complessivamente infondato e deve essere respinto.

Le spese tuttavia, in relazione all’assoluta novità delle questioni trattate, possono essere compensate fra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione II quater:

1. respinge il ricorso di cui in epigrafe.

2. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Lucia Tosti, Presidente

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

Stefania Santoleri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 10/11/2010 n.3363 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. – C. Testori Est.
Tecno Impianti S.n.c. di Pezzoni A. & C. (Avv.ti D. De Sanctis e V. Speranza) contro il Comune di Pisa (Avv.ti G. Gigliotti, G. Lazzeri, S. Caponi) e nei confronti di Società Mannelli S.r.l. (Avv. M. Manetti) ed altra (non costituita)

sulle dichiarazioni ex art. 38 lett. c) del Codice appalti e sulla necessità della pronuncia del giudice dell’esecuzione per il verificarsi dell’effetto estintivo del reato

1. Contratti della p.a. – Reato – Estinzione ex art. 445 comma 2 c.p.p. – Non opera automaticamente ma necessita di una pronuncia del giudice dell’esecuzione

2. Contratti della p.a. – Lex specialis – Può richiedere dichiarazioni più specifiche e dettagliate di quelle ex art. 38 lett. c) Codice appalti e legittimamente prevedere l’esclusione per la loro incompletezza – Fattispecie

1. L’estinzione ex art. 445 comma 2 c.p.p. non opera automaticamente, ma necessita di una pronuncia del giudice dell’esecuzione che deve accertare la sussistenza dei presupposti a cui la norma subordina l’effetto estintivo

2. La complessiva lex specialis può richiedere dichiarazioni più specifiche e dettagliate di quelle ex art. 38 lett. c) Codice appalti e legittimamente prevedere l’esclusione per la loro incompletezza. Nella specie è legittima l’esclusione disposta per la mancata dichiarazione di una sentenza patteggiata laddove la legge di gara prescriveva di dichiarare “tutte le condanne risultanti dal casellario giudiziale, comprese quelle per le quali il dichiarante abbia beneficiato della non menzione” e richiedeva, altresì, di fornire specifici dettagli relativi alle singole condanne, riguardanti anche “eventuali provvedimenti di riabilitazione o estinzione”

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 369 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Tecno Impianti S.n.c. di Pezzoni Alfredo & C., rappresentata e difesa dagli avv. Dionigi De Sanctis e Vincenzo Speranza, con domicilio eletto presso Simone Nocentini in Firenze, via dei Rondinelli 2;

Comune di Pisa in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppina Gigliotti, Gloria Lazzeri, Susanna Caponi, con domicilio eletto presso Graziella Ferraroni in Firenze, via Duca D’Aosta 2;

– Società Mannelli S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Manetti, con domicilio eletto presso Maurizio Manetti in Firenze, via B. Varchi 59;

– Società Laterra S.r.l.;

A) con l’atto introduttivo del giudizio:

– della determina n. D/15/222 del 17.2.2010, con la quale il funzionario Responsabile del Comune di Pisa ha disposto la revoca dell’aggiudicazione provvisoria in favore della società Tecno Impianti S.n.c. e la conseguente decadenza della medesima dalla ga
– ove e per quanto occorra, della nota n. 2645 del 21.01.2010 con la quale è stato comunicato alla impresa ricorrente l’avvio del procedimento ex art.7 L.241/90, per la revoca dell’aggiudicazione provvisoria della presente procedura di gara;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ancorchè incogniti.

B) con i motivi aggiunti depositati il 15/6/2010:

– della determinazione DIR-15/643 del 25.05.2010 con cui il Comune di Pisa ha disposto l’aggiudicazione definitiva dei lavori di cui si tratta in favore della società controinteressata.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pisa e della Società Mannelli S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2010 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1) Con bando pubblicato il 30/9/2009 il Comune di Pisa ha indetto una procedura aperta per l’affidamento di lavori di demolizione e rifacimento degli impianti di illuminazione pubblica in varie strade di Tirrenia, da aggiudicare in base al criterio del prezzo più basso.

Nella seduta del 25/11/2009 la gara è stata provvisoriamente aggiudicata alla ditta Tecno Impianti s.n.c., che ha offerto un ribasso del 20,968% sull’importo dei lavori di € 532.262,94.

In fase di accertamento dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 la stazione appaltante ha peraltro rilevato, a carico di un socio amministratore cessato dalla carica il 4/12/2009, una sentenza pronunciata ex art. 444 c.p.p. passata in giudicato e non dichiarata in sede di gara; conseguentemente, nonostante le controdeduzioni formulate dall’impresa, il Comune di Pisa ha disposto, con determina dirigenziale n. D-15/222 del 17/2/2010: di non procedere all’aggiudicazione definitiva dei lavori di cui si tratta nei confronti della ditta Tecno Impianti s.n.c., di dichiararne la decadenza dall’aggiudicazione provvisoria, di incamerare la cauzione provvisoria, di segnalare quanto sopra all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici e di aggiudicare provvisoriamente i lavori in questione alla ditta Mannelli s.p.a.

2) Contro il provvedimento di cui sopra e per il risarcimento del danno subito e subendo la ditta Tecno Impianti s.n.c. ha proposto il ricorso in epigrafe formulando censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si è costituito in giudizio il Comune di Pisa che ha eccepito l’inammissibilità del gravame e ne ha chiesto comunque la reiezione perché infondato.

3) Nella camera di consiglio del 24 marzo 2010 questo Tribunale, con ordinanza n. 218, ha respinto la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato.

Si è successivamente costituita in giudizio, per resistere al ricorso, la società Mannelli s.p.a.

Contro la decisione cautelare di questo TAR la ditta ricorrente ha proposto appello, che la Sezione Quinta del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 2503 dell’1 giugno 2010, ha accolto “ai limitati fini della fissazione del merito“.

4) Con atto di motivi aggiunti depositato il 18/6/2010 Tecno Impianti s.n.c. ha esteso l’impugnazione alla determina dirigenziale n. DZ-15/643 del 25/5/2010 con cui il Comune di Pisa ha disposto l’aggiudicazione definitiva dei lavori di cui si controverte alla società Mannelli s.p.a.; ed ha chiesto altresì la restituzione della cauzione pari a € 11.685,00 nel frattempo escussa dalla stazione appaltante.

L’Amministrazione resistente ha depositato una memoria difensiva.

La nuova istanza cautelare proposta con i motivi aggiunti è stata trattata da questo Tribunale nella camera di consiglio del 21 giugno 2010 ed è stata respinta con ordinanza n. 473 nella considerazione che i motivi aggiunti erano stati notificati alla società controinteressata nel domicilio reale e non nel domicilio eletto; nel contempo, peraltro, il TAR ha fissato la pubblica udienza del 19 ottobre 2010 per la trattazione della causa nel merito.

5) La società ricorrente ha allora provveduto a notificare i motivi aggiunti alla società Mannelli s.p.a. nel domicilio eletto ed ha quindi rinnovato l’istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati. Tanto la controinteressata quanto la ricorrente hanno depositato memorie in vista della successiva camera di consiglio del 14 luglio 2010 in cui il Tribunale, con ordinanza n. 615, ha infine accolto la domanda cautelare di sospensione del provvedimento di aggiudicazione definitiva impugnato con i motivi aggiunti.

6) Tutte le parti hanno depositato memorie conclusive in vista dell’udienza del 19 ottobre 2010, in cui la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1) Il bando relativo alla gara di cui si discute prevedeva al punto 7): “Modalità di partecipazione. Le imprese interessate devono presentare la domanda di partecipazione e le offerte, attenendosi alle istruzioni messe a disposizione dall’Amministrazione, atti ai quali integralmente si rinvia per le modalità di partecipazione“.

Il documento “Modalità di svolgimento della gara… e istruzioni per la partecipazione” prescriveva al punto 1 “Modalità di presentazione dell’offerta” che i concorrenti dovevano inviare al Comune di Pisa un plico contenente due buste, nella prima delle quali doveva essere contenuta la documentazione indicata nell’allegato n. 1.

L’allegato n. 1 elencava, tra la documentazione da presentare, la “domanda di partecipazione redatta secondo il facsimile all. 2” (punto 1) e le “eventuali dichiarazioni sostitutive previste dalle note 13 e 14 a piè pagina dell’allegato n. 2“; a quest’ultimo proposito il punto 3) precisava: “Le dichiarazioni dovranno riportare tutte le condanne risultanti dal casellario giudiziale, comprese quelle per le quali il dichiarante abbia beneficiato della non menzione. Nella dichiarazione dovranno essere specificati sia i reati commessi mediante riferimento agli articoli specifici del codice penale o di altre norme aventi natura penale, sia natura che quantum della pena irrogata, eventuali provvedimenti di riabilitazione o estinzione“.

A sua volta l’allegato n. 2 (costituente il “modulo domanda di partecipazione“) conteneva al punto 9) la dichiarazione circa l’insussistenza di condanne ostative alla partecipazione alle pubbliche gare, nonché un richiamo alla nota 13 che – anche con riferimento ad eventuali dichiarazioni sostitutive da produrre nel caso in cui detti elementi, riferiti ad altri soggetti, non fossero di piena e diretta conoscenza di chi presentava l’istanza – precisava: “Le dichiarazioni dovranno riguardare tutte le condanne risultanti dal casellario giudiziale, comprese quelle per le quali il dichiarante abbia beneficiato della non menzione (vedi punto 3 dell’allegato 1 del presente documento) “.

Quanto alle cause di esclusione dalla gara il documento “Modalità di svolgimento della gara… e istruzioni per la partecipazione” prevedeva, tra le altre, che l’impresa sarebbe stata esclusa (punto 5 lett. m) nel caso in cui “non avesse dichiarato tutte le condanne risultanti dal casellario giudiziale” ovvero (punto 5 lett. o) “la domanda di partecipazione e le restanti dichiarazioni non siano redatte in conformità alle istruzioni dell’Amministrazione“.

2) L’impresa ricorrente, all’epoca dei fatti denominata Tecno Impianti s.n.c. di Borrelli Giuseppe e Pezzoni Alfredo (denominazione successivamente variata in Tecno Impianti di Pezzoni Alfredo & C. s.n.c.), ha presentato domanda di partecipazione alla gara di cui si controverte allegando una dichiarazione sostitutiva datata 9/11/2009 a firma del sig. Giuseppe Borrelli, in qualità di socio amministratore, riguardante anche la circostanza “che nei suoi confronti non è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale“.

Intervenuta l’aggiudicazione provvisoria, il Comune di Pisa ha proceduto ai necessari accertamenti rilevando che nei confronti del sig. Giuseppe Borrelli (non più socio dell’impresa dal 4/12/2009) risultava una sentenza di condanna passata in giudicato non dichiarata dal predetto, in violazione di quanto prescritto dalla lex specialis di gara (si tratta di una sentenza pronunciata ex art. 444 c.p.p. dal Tribunale di Pescara in data 5/10/2006, con cui è stata applicata la pena di mesi 1 e giorni 10 di arresto ed € 2.222,00 di ammenda per il reato di cui all’art. 22 comma 10 del T.U. n. 286/1998 in tema di immigrazione, con sospensione della pena e successiva concessione dell’indulto); di qui la comunicazione di avvio del procedimento di decadenza dell’aggiudicazione provvisoria, seguita dalle controdeduzioni dell’impresa interessata, ritenute peraltro insoddisfacenti dalla stazione appaltante, che ha infine adottato il provvedimento impugnato. Le ragioni di tale determinazione sono illustrate nell’allegato A al provvedimento in questione e possono essere così sintetizzate:

– le prescrizioni dettate dalla stazione appaltante per la partecipazione alla gara imponevano di dichiarare tutte le eventuali condanne subite, nessuna esclusa, comprese le sentenze patteggiate e quelle per le quali si sia beneficiato della non menzione;
– spettava all’Amministrazione e non al concorrente valutare la gravità del reato e la sua incidenza sulla moralità professionale;

– anche se è maturato il periodo di tempo necessario per l’estinzione del reato, la stessa non opera automaticamente e dunque tale circostanza non basta per giustificare l’omessa dichiarazione;

– tale omissione integra una dichiarazione non veritiera costituente di per sé autonoma causa di esclusione e, quindi, di decadenza dell’aggiudicazione provvisoria.

3) Occorre preliminarmente esaminare l’eccezione di inammissibilità formulata dalla difesa dell’Amministrazione resistente con riferimento alla circostanza che l’impresa ricorrente avrebbe dovuto impugnare anche il bando di gara, in quanto lesivo.

Il Collegio osserva che la ricorrente non lamenta pregiudizi derivanti dalla formulazione del bando, ma anzi sostiene di avere correttamente interpretato e applicato le prescrizioni di gara; essa non era dunque tenuta ad estendere l’impugnazione alla lex specialis: l’eccezione risulta perciò infondata, dovendosi piuttosto valutare nel merito l’attendibilità o meno di quanto prospettato nel ricorso circa l’osservanza della disciplina di gara da parte della predetta impresa.

4) Nell’atto introduttivo del giudizio si sostiene con la prima censura: che quando il sig. Giuseppe Borrelli ha reso la dichiarazione di cui si discute erano decorsi più di due anni dalla data della sentenza patteggiata; che dunque erano ormai estinti il reato (contravvenzionale) e ogni effetto penale, a norma dell’art. 445 comma 2 c.p.p., richiamato nell’ultima parte dell’art. 38 comma 1 lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006; che pertanto l’interessato non era tenuto a dichiarare la sentenza in questione e che conseguentemente tale mancanza non può integrare una dichiarazione mendace.

La censura è infondata; contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso l’estinzione ex art. 445 comma 2 c.p.p. non opera automaticamente, ma necessita di una pronuncia del giudice dell’esecuzione che deve accertare la sussistenza dei presupposti a cui la norma subordina l’effetto estintivo; in tal senso si è recentemente espressa Cass. Penale, Sez. I, 24 novembre 2009 n. 49987 e conforme è anche l’orientamento del Giudice amministrativo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 giugno 2010 n. 4019; TAR Liguria, Sez. II, 18 febbraio 2009 n. 233; TAR Piemonte, Sez. I, 10 ottobre 2008 n. 2568). Cade dunque il presupposto da cui muove il ragionamento della parte ricorrente e la stessa documentazione depositata in giudizio da Tecno Impianti conferma l’infondatezza della doglianza: l’estinzione del reato di cui alla sentenza patteggiata del 2006 è stata infatti dichiarata in data 28/12/2009 dal Giudice dell’esecuzione del Tribunale di Pescara, che ha accolto l’istanza in tal senso formulata dal sig. Giuseppe Borrelli in data 7/5/2009; perciò quando il predetto, in qualità di amministratore, ha reso (in data 9/11/2009) la dichiarazione ritenuta mendace dal Comune di Pisa egli era consapevole sia della necessità di una pronuncia del giudice, sia della circostanza che l’estinzione non poteva ancora essere fatta valere.

5) Con il secondo motivo l’impresa ricorrente ha dedotto, in sintesi: che la valutazione circa l’incidenza di un reato sulla moralità professionale è rimessa (almeno in prima battuta) allo stesso concorrente, che dunque non è tenuto a dichiarare necessariamente tutte le sentenze di condanna o equiparate; che le prescrizioni di gara hanno fedelmente riprodotto il contenuto dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, per cui non era imposta una dichiarazione relativa a tutti i reati.

Anche questa censura è infondata perché muove da presupposti erronei. Non è vero che la lex specialis di gara non prevedeva nulla di più rispetto a quanto tassativamente indicato dal citato art. 38; al contrario, la disciplina riguardante le modalità di partecipazione (dettagliatamente richiamate al precedente punto 1) era finalizzata ad acquisire la conoscenza di tutti i precedenti penali riguardanti i soggetti interessati; ciò era espresso con chiarezza ed evidenza dalla formulazione del punto 3 dell’allegato 1 al documento “Modalità di svolgimento della gara… e istruzioni per la partecipazione“, richiamato dalla nota 13 dell’allegato n. 2 (costituente il “modulo domanda di partecipazione“); il citato punto 3 prescriveva di dichiarare “tutte le condanne risultanti dal casellario giudiziale, comprese quelle per le quali il dichiarante abbia beneficiato della non menzione” e richiedeva, altresì, di fornire specifici dettagli relativi alle singole condanne, riguardanti anche “eventuali provvedimenti di riabilitazione o estinzione“. Quest’ultimo elemento è particolarmente significativo: vuol dire che la stazione appaltante imponeva di dichiarare anche le condanne in relazione alle quali erano ormai venuti meno gli effetti penali, cioè condanne che l’art. 38 comma 1 lett. c) del Codice dei contratti pubblici non annovera tra quelle costituenti causa di esclusione dalla partecipazione alle gare. Ciò significa che la stazione appaltante ha in proposito dettato prescrizioni (la cui legittimità non è oggetto di discussione del presente giudizio) ben più restrittive di quelle del citato art. 38, imponendo la dichiarazione di tutte le condanne, nessuna esclusa e, correlativamente, sottraendo ai concorrenti ogni possibilità di valutare la rilevanza delle stesse ai fini dell’ammissione alla procedura.

È pacifico (e non è peraltro contestato nell’atto introduttivo del giudizio) che la stazione appaltante può richiedere, in ordine ai profili di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, dichiarazioni più specifiche e dettagliate di quelle prescritte dalla norma; in particolare, per quanto riguarda il comma 1 lett. c), può imporre di dichiarare tutte le condanne penali (o equiparate): in tal senso si vedano, tra le altre, le decisioni del Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 giugno 2010 n. 4019 e 4 agosto 2009 n. 4905. L’incompletezza di tali dichiarazioni concreta la violazione, da un lato, di un obbligo prescritto dalla disciplina di gara, dall’altro del più generale obbligo di rendere autodichiarazioni veritiere; in una controversia per molti aspetti simile alla presente la Sezione Quinta del Consiglio di Stato, con la sentenza 13 luglio 2010 n. 4520, ha riconosciuto la legittimità di un provvedimento di annullamento di un’aggiudicazione provvisoria fondato sulla riscontrata violazione degli obblighi di cui sopra.

Nella vicenda in esame la mancata dichiarazione relativa alla sentenza patteggiata del 2006 costituisce violazione delle rigorose prescrizioni dettate dal Comune di Pisa, con specifico riferimento al punto 5 lett. m) e o) delle “Modalità di svolgimento della gara… e istruzioni per la partecipazione“, nonché del più generale obbligo di rendere dichiarazioni veritiere; e ciò legittima l’esclusione dell’impresa ricorrente dalla gara.

6) Le conclusioni raggiunte al punto precedente valgono anche per evidenziare l’infondatezza delle censure di cui al terzo motivo dell’atto introduttivo con cui si contesta la mancata motivazione in ordine alla gravità del reato oggetto della sentenza patteggiata del 2006 e alla sua incidenza sulla moralità professionale.

Infondato, anzi irrilevante è poi il richiamo all’indulto concesso al sig. Giuseppe Borrelli nel 2007 relativamente alla pena patteggiata nel 2006: l’indulto estingue la pena e non il reato e dunque non poteva avere alcuna incidenza ai fini della partecipazione alla gara di cui si controverte.

Del tutto inconsistente è, infine, l’ultima censura dedotta nell’atto introduttivo del giudizio; le ragioni dell’operato dell’Amministrazione sono infatti ampiamente illustrate nel provvedimento impugnato e nell’atto ad esso allegato, anche con riferimento alle controdeduzioni formulate dalla parte ricorrente.

7) In conclusione, tutte le censure formulate con l’atto introduttivo del giudizio risultano infondate.

8) Quanto ai motivi aggiunti depositati il 18/6/2010 si osserva:

– Tecno Impianti s.n.c. ha esteso l’impugnazione alla determina dirigenziale n. DZ-15/643 del 25/5/2010 con cui il Comune di Pisa ha disposto l’aggiudicazione definitiva dei lavori di cui si controverte alla società Mannelli s.p.a.;

– tale provvedimento è stato adottato benché la stazione appaltante avesse accertato che nel casellario giudiziale del sig. Renzo Mannelli, Presidente del C.d.A. della predetta società, figura un decreto penale di condanna non dichiarato all’atto della pr
– contro la determina dirigenziale di cui sopra la parte ricorrente ha dedotto la censura di disparità di trattamento, sostenendo che le considerazioni poste a fondamento dell’atto impugnato confermavano l’illegittimità della sua esclusione dalla gara: il
9) L’interesse della società ricorrente all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore della controinteressata sussiste solo se a tale annullamento si accompagni quello del provvedimento adottato in danno della ricorrente medesima e impugnato con l’atto introduttivo del giudizio; in caso contrario Tecno Impianti non trarrebbe alcun vantaggio dal venir meno dell’aggiudicazione definitiva, di cui semmai si gioverebbero le imprese collocatesi nella graduatoria della gara alle spalle delle due contendenti.

Attraverso le censure formulate con i motivi aggiunti, in realtà, la ricorrente punta ad evidenziare non l’illegittimità (per vizi propri) dell’aggiudicazione definitiva alla controinteressata, bensì l’illegittimità del provvedimento originariamente impugnato nel presente giudizio, in quanto fondato su una interpretazione della disciplina di gara poi smentita dagli atti successivi: di qui la disparità di trattamento. Chiarito dunque che il Collegio deve pronunciarsi circa la legittimità o meno dell’aggiudicazione definitiva solo in relazione alla sua eventuale illegittimità derivata, va subito rilevato che non sussistono gli estremi per ravvisare la pretesa disparità di trattamento, atteso che il Comune di Pisa ha fondato la ritenuta “scusabilità” dell’omissione imputata all’impresa controinteressata su circostanze che non ricorrono per quanto riguarda l’omissione che invece ha condotto all’adozione, a carico di Tecno Impianti, del provvedimento impugnato con l’atto introduttivo del giudizio; basta pensare che nel caso dell’impresa ricorrente la dichiarazione carente è stata resa dallo stesso soggetto a carico del quale figurava il precedente penale non dichiarato, mentre nel caso dell’impresa controinteressata è stata resa da un soggetto diverso. Tanto è sufficiente per differenziare in modo significativo le due situazioni ed impedisce di rimettere in discussione l’esclusione della ricorrente dalla gara per incompletezza e non veridicità di una delle dichiarazioni richieste, che non è risultata affetta dei vizi dedotti con l’atto introduttivo del giudizio.

Per quanto infine riguarda le argomentazioni ampiamente sviluppate nei motivi aggiunti relative alla disciplina del casellario giudiziale, al contenuto delle relative certificazioni ed al preteso contrasto tra diverse disposizioni della lex specialis di gara, il Collegio rileva in primo luogo la tardività delle censure formulate in proposito, non proposte con l’atto introduttivo del giudizio (notificato il 10/3/2010) bensì solo con i motivi aggiunti (notificati 15/6/2010). Tali censure sono comunque infondate; il punto 5 lett. m) della disciplina di gara comminava l’esclusione nel caso in cui il concorrente “non avesse dichiarato tutte le condanne risultanti dal casellario giudiziale“, utilizzando una formulazione della massima ampiezza, la cui portata era comunque inequivocamente e definitivamente chiarita dalla precisazione onnicomprensiva (e non certo contrastante) contenuta nel punto 3) dell’allegato 1.

10) Anche i motivi aggiunti risultano dunque infondati.

11) In relazione a quanto sopra il ricorso e i motivi aggiunti vanno respinti.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando, respinge il ricorso e i motivi aggiunti.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del giudizio in favore del Comune di Pisa e della società Mannelli s.p.a. nella misura di € 6.000,00 (seimila/00) oltre a CPA e IVA per ciascuna delle predette parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Papiano, Presidente

Carlo Testori, Consigliere, Estensore

Riccardo Giani, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 10/11/2010 n.6569 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. – C. Testori Est.
LCD S.r.l. (Avv. F. Donati) contro ARSIA (Avv. L. Caso) e nei confronti di PIERRESTAMPA S.r.l. (Avv. M. De Stefanis)

sull’applicazione del termine stand and still anche alle procedure in economia

Contratti della P.A. –Obbligo di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e clausola standstill – Entrata in vigore del D.Lgs. n. 53/2010 – Appaiono funzionali a garantire la tempestività e dunque l’efficacia dell’esercizio del diritto di agire in giudizio – Principi da ritenersi prevalenti rispetto alla celerità nella conclusione del contratto – Cottimo fiduciario indetto ex art. 125, comma 11 del Codice dei contratti pubblici – Applicabilità

Con l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 53/2010 l’obbligo di comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (ex art. 79, comma 5, lett. a), del Codice dei contratti pubblici) e la clausola standstill (di cui all’art. 11, comma 10 del medesimo Codice), appaiono funzionali a garantire la tempestività e dunque l’efficacia dell’esercizio del diritto di agire in giudizio da parte dei concorrenti che si ritengano ingiustamente pregiudicati dall’esito della gara. Poiché tale obiettivo è privilegiato dall’ordinamento nazionale ed europeo rispetto alla celerità nella conclusione del contratto, appare logico ritenere che tanto i menzionati obblighi informativi ex art. 79, quanto la clausola standstill ex art. 11, comma 10, siano applicabili anche alle procedure in economia ed i specie al cottimo fiduciario indetto ex art. 125, comma 11 del Codice dei contratti pubblici, perché finalizzati ad assicurare l’effettività di un principio fondamentale e generale nel settore dei contratti pubblici

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1021 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

LCD S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Filippo Donati, con domicilio eletto presso Filippo Donati in Firenze, via dei Servi 49;

ARSIA – Agenzia Regionale per lo Sviluppo e l’Innovazione nel Settore Agricolo e Forestale, rappresentata e difesa dall’avv. Luciana Caso, con domicilio eletto presso Luciana Caso in Firenze, Avv.ra Reg.le – P. Unita’ Italiana 1;

PIERRESTAMPA S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Marco De Stefanis, con domicilio eletto presso Bruno Riccardo Nicoloso in Firenze, via A. Giacomini 4;

per l’annullamento

– del decreto n. 139 del 19 maggio 2010 dell’ARSIA, recante “Aggiudicazione definitiva della fornitura di servizi editoriali e di servizi per la comunicazione istituzionale dell’ARSIA ai sensi dell’art. 125 D. lgs. n. 163/2006 e del regolamento regiona
– di ogni ulteriore provvedimento presupposto, conseguente e consequenziale, anche ignoto ai ricorrenti, ivi compresa la lettera dell’ARSIA prot. 0003483 del 12 maggio 2010, successivamente ricevuta da LCD, recante “Comunicazione ai sensi della legge 2


B) con i motivi aggiunti depositati il 9/8/2010:

– perché sia dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato tra ARSIA e PIERRESTAMPA S.r.l. in data 28/5/2010 ( prot. n. 0004030 del 31/5/2010), con conseguente aggiudicazione dell’appalto alla società ricorrente ovvero, subordinatamente, suo subentro n


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ARSIA e di Pierrestampa S.r.l., nonché il ricorso incidentale proposto da Pierrestampa S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2010 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO