Pres. Giovannini – Est. Caponigro
3M Italia s.p.a. (Avv.ti S. Cassamagnaghi, E.A. Raffaelli, P. Todaro ed E. Teti) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Pubblicità ingannevole – Pubblicità occulta – Individuazione – Elementi presuntivi – Sufficienza – Rapporto di committenza – Prova – Necessità – Esclusione.

2. Pubblicità ingannevole – Pubblicità occulta – Sindacato giurisdizionale – Limiti.

3. Pubblicità ingannevole – Pubblicità occulta – Individuazione – Destinatario del messaggio – P.A. – Irrilevanza – Ragioni.

4. Pubblicità ingannevole – Pubblicità occulta – Messaggio – Finalità pubblicitaria – Individuazione – Presupposti.

5. Pubblicità ingannevole – Pubblicità occulta – Sanzione – Finalità – Danno – Pericolo – Sufficienza.

1. In materia di pubblicità “occulta”, è possibile pervenire alla individuazione dello scopo promozionale di un messaggio sulla base di elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti, anche in mancanza della prova storica del rapporto di committenza, che solo eccezionalmente può essere acquisita, essendo nella esclusiva disponibilità delle parti. Pertanto, non può essere inibito all’AGCM, allorquando manchi la prova diretta del rapporto di committenza, di raggiungere tale prova facendo ricorso, in modo rigoroso e prudente, ad elementi presuntivi. Nella specie è stato ritenuto indice presuntivo la circostanza che il produttore di segnaletica stradale e la società che aveva diffuso il messaggio appartenessero al medesimo gruppo societario.

2. In materia di pubblicità occulta, il sindacato giurisdizionale del G.A. è inteso essenzialmente a verificare la coerenza e la ragionevolezza dell’iter logico percorso dall’Autorità, la congruità dell’istruttoria compiuta, la sufficiente univocità degli elementi indiziari disponibili e la sufficienza della motivazione addotta.

3. In materia di pubblicità occulta, la finalità promozionale di un messaggio – nella specie relativo ad un componente della segnaletica stradale- non può essere esclusa dalla circostanza che questo sia diretto esclusivamente alle amministrazioni pubbliche e non agli utilizzatori finali – nella specie le imprese produttrici dei segnali. Infatti, le Amministrazioni possono, comunque, incidere sulle scelte degli utenti imponendo l’utilizzazione del prodotto pubblicizzato, ad esempio richiedendone espressamente l’uso nei bandi di gara.

4. In materia di pubblicità occulta, la finalità promozionale e non informativa di un messaggio va individuata nell’uso di espressioni tipiche della comunicazione d’impresa miranti ad evidenziare le qualità superiori del prodotto pubblicizzato e nell’omissione di indicazioni sulle alternative disponibili nel mercato di riferimento.

5. La normativa sulla pubblicità occulta non ha la mera funzione di assicurare una reazione alle lesioni arrecate dalla pubblicità ingannevole agli interessi del consumatore, ma si colloca su un più avanzato fronte di prevenzione, essendo tesa ad evitare effetti dannosi anche soltanto ipotetici.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4709 del 2008, proposto da:

3M Italia Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Cassamagnaghi, Enrico Adriano Raffaelli, Paolo Todaro ed Elisa Teti, con domicilio eletto presso Studio Legale Rucellai & Raffaelli in Roma, via Gregoriana, 5

Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni

IRC International Reflective Company Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Michele Arditi di Castelvetere e Francesco Silipo, con domicilio eletto presso Michele Arditi di Castelvetere in Roma, via C. Morin, 45

del provvedimento adottato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in data 13 febbraio 2008 ad esito del procedimento PI 6183, con il quale l’Autorità ha applicato la sanzione amministrativa di € 39.100 a 3M Italia S.p.a. per una fattispecie di pubblicità occulta ed ingannevole ai sensi degli artt. 19, 20, 21, co. 1, lett. a), e art. 23, co. 1, d.lgs. 206/2005, nella versione vigente prima dell’entrata in vigore dei decreti legislativi 145/2007 e 146/2007 e ne ha vietato l’ulteriore diffusione;

di tutti gli atti presupposti e, in particolare, del parere dell’Autorità Garante per le Garanzie nelle Comunicazioni pervenuto in data 28 gennaio 2008, di quelli antecedenti, conseguenti e connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e di IRC International Reflective Company Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2010 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 13 febbraio 2008, ha deliberato che:

i messaggi pubblicitari descritti al paragrafo II del provvedimento, diffusi dalla società 3M Italia S.p.a., costituiscono, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 19, 20, 21, co. 1, lett. a), e 23, co. 1, d.lgs. 206/2005, nella versione vigente prima dei decreti legislativi 2 agosto 2007, n. 145 e n. 146, e ne ha vietato l’ulteriore diffusione;

alla società 3M Italia S.p.a. sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di € 39.100.

Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:

Violazione e falsa applicazione degli artt. 18, co. 1, e 20, lett. a), d.lgs. 206/2005; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. 241/1990 per difetto o insufficienza di motivazione; eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti; erroneità dei presupposti di fatto; ingiustizia manifesta; difetto di istruttoria.

L’Autorità avrebbe erroneamente ravvisato la natura pubblicitaria dei Quaderni Tecnico Scientifici sul falso presupposto che alcuni elementi potessero rivelare la finalità promozionale delle pubblicazioni. I Quaderni Tecnico Scientifici non sarebbero stati diffusi nell’esercizio di un’attività economica e non avrebbero uno scopo promozionale in quanto contengono la pubblicazione, in forma sintetica, di studi e ricerche effettuati a livello sia nazionale che internazionale da enti pubblici ed organismi accreditati nel settore della sicurezza stradale nonché da centri di ricerca di alcune Università italiane che hanno studiato il ruolo della segnaletica stradale per la sicurezza sulle strade e sono rivolti alle amministrazioni pubbliche ed agli enti gestori delle strade e non ai clienti di 3M, vale a dire alle aziende che producono il prodotto finito “segnaletica stradale” assemblando il componente pellicola con il componente supporto metallico.

L’identificazione dello scopo promozionale discenderebbe dall’esistenza di un rapporto di committenza e l’Autorità avrebbe completamente omesso di valutare ed accertare se nel caso di specie sussista o meno un rapporto di committenza tra 3M ed il Centro Studi della Fondazione 3M, da cui i Quaderni sono editi.

L’attività del Centro Studi 3M della Fondazione 3M e lo scopo dallo stesso perseguito sarebbero del tutto svincolati dall’attività commerciale svolta dalla società 3M, il che escluderebbe la possibilità di “identificazione di scopi e strategie promozionali perseguite” da 3M Italia S.p.a. e dal Centro Studi 3M della Fondazione 3M sostenuta dall’Autorità.

La conclusione dell’Autorità confliggerebbe con il principio secondo cui il marchio, così come i colori aziendali, non sarebbero elementi identificativi della natura pubblicitaria di un messaggio.

Le presunte “espressioni tipiche della comunicazione d’impresa” ritenute idonee a qualificare i Quaderni come messaggi promozionali sarebbero state rinvenute in soli due quaderni, il 2 ed il 5, ma anche con riferimento a questi due Quaderni non sarebbero rinvenibili tali espressioni in quanto le affermazioni in essi contenute sarebbero il risultato di studi e ricerche.

La descrizione dei prodotti, d’altra parte, non attribuirebbe di per sé sola natura pubblicitaria alla relativa comunicazione d’impresa se la stessa fornisce “autentici spunti informativi” in assenza di toni elogiativi, enfatici, affermazioni sintetiche ed accattivanti, espressioni “artistiche” e creative. I Quaderni, con un linguaggio del tutto tecnico e scientifico, descriverebbero la problematica situazione della sicurezza stradale facendo espresso e corretto richiamo ed indicazione delle fonti normative e scientifiche sulla cui base gli stessi sono stati elaborati ed informerebbero sull’esistenza di una tecnologia che, se applicata alle pellicole per segnaletica stradale, migliora le condizioni di riconoscibilità della segnaletica e, di conseguenza, contribuisce a migliorare la sicurezza sulle strade.

Lo scopo dei Quaderni non sarebbe uno studio comparativo di prodotti (pellicole), ma lo studio delle tecnologie presenti sul mercato finalizzato ad esaminarne le caratteristiche tecniche in funzione della sicurezza sulle strade.

Il target di riferimento dei Quaderni sarebbe rappresentato esclusivamente dalle amministrazioni pubbliche e dagli enti gestori delle strade nella loro qualità di soggetti responsabili della sicurezza delle strade, ma tali enti non sono clienti di 3M che, invece, sono le imprese che acquistano la pellicola per assemblarla al supporto e produrre così la segnaletica stradale.

In sostanza, i Quaderni sarebbero rivolti non “a promuovere” prodotti 3M, ma “a sensibilizzare” i soggetti responsabili della sicurezza stradale in merito alle problematiche del settore a beneficio degli utenti finali.

Violazione e falsa applicazione degli artt. 19, co. 2, 20, lett. b), e 21 d.lgs. 206/2005; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. 241/1990 per difetto o insufficienza di motivazione; eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti; erroneità dei presupposti di fatto; ingiustizia manifesta; difetto di istruttoria.

Le frasi estrapolate dall’Autorità a pretesa dimostrazione dell’ingannevolezza del contenuto dei Quaderni risulterebbero presenti in soli 3 Quaderni oggetto di contestazione; la conclusione dell’Autorità sarebbe comunque viziata nel merito per erronea valutazione dei fatti, della normativa applicabile al settore della segnaletica stradale e per erronea valutazione del contenuto e della portata delle frasi citate nel provvedimento.

I Quaderni avrebbero ad oggetto la descrizione delle caratteristiche tecniche delle tecnologie impiegabili nella realizzazione delle pellicole e dei materiali che possono essere o meno inseriti nelle pellicole stesse, mentre non avrebbero ad oggetto la descrizione delle caratteristiche tecniche di pellicole né delle pellicole di 3M della serie Diamond Grade che, ove citate, lo sarebbero a mero titolo esemplificativo senza indicazione delle specifiche tecniche, sicchè non sarebbe possibile comprendere come sia individuabile nei Quaderni una potenzialità ingannevole “in ordine alle caratteristiche dei prodotti realizzati con pellicola microprismatica fluororifrangente della società 3M Italia S.p.A.”, tanto più che le pellicole microprismatiche sarebbero prodotte anche da numerosi concorrenti di 3M e, tra questi, dalla segnalante IRC.

In ogni caso, il fatto che le pellicole microprismatiche (fluororifrangenti e non) tra cui anche la pellicola Diamond Grade abbiano un’efficacia luminosa superiore rispetto alle pellicole a microsfere di vetro sarebbe dimostrato da copiosa documentazione tecnico scientifica come logica conseguenza della comprovata superiorità ed efficacia della tecnologia microprismatica nelle applicazioni alle pellicole per segnaletica stradale rispetto alla tecnologia delle microsfere di vetro.

In conclusione, le frasi estrapolate dal complesso non sarebbero ingannevoli, ma sono veritiere, obiettive e per nulla idonee ad indurre in errore i consumatori circa l’obbligatorietà dell’uso di un determinato prodotto.

Violazione e falsa applicazione degli artt. 26, co. 7, d.lgs. 206/2005 e del capo I, sez. I, e degli artt. 26, 27, 28, 29 l. 689/1981; eccesso di potere per incongruità, sproporzione, illogicità, ingiustizia manifesta.

Nella quantificazione della sanzione, l’Autorità avrebbe applicato in maniera non corretta il criterio della gravità e durata e non avrebbe fatto alcun cenno agli ulteriori criteri stabiliti dalla l. 689/1981, vale a dire l’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare il comportamento censurato.

Il periodo di tempo di circa 1 anno non sarebbe il periodo di diffusione dei Quaderni Tecnico Scientifici in quanto ciascuno di essi ha avuto un differente periodo di diffusione.

L’importo della sanzione sarebbe in definitiva sproporzionato e la stessa dovrebbe essere conseguentemente ridotta.

L’Avvocatura Generale dello Stato, con ampia ed articolata memoria, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

La IRC International Reflective Company S.p.a. ha eccepito la nullità della procura alle liti con cui il dott. Gianluca Liotta avrebbe conferito il potere di stare in giudizio ai difensori della 3M e, nel merito, ha concluso per il rigetto del ricorso.

All’udienza pubblica del 13 ottobre 2010, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’eccezione di nullità della procura alle liti, formulata dalla controinteressata IRC International Reflective Company S.p.a., è infondata.

L’art. 77 c.p.c. stabilisce che il procuratore generale e quello preposto a determinati affari non possono stare in giudizio per il preponente, quando questo potere non è stato loro conferito espressamente, per iscritto, tranne che per gli atti urgenti e le misure cautelari.

La giurisprudenza ha pertanto evidenziato che il potere di rappresentanza processuale, con la connessa facoltà di conferire la procura alle liti al difensore, non può mai essere attribuito disgiuntamente dal potere di rappresentanza sostanziale, specificando, tuttavia, che il conferimento di tale potere di rappresentanza sostanziale non esige la previa individuazione dei rapporti controversi che ne formano l’oggetto, ma può essere attribuito con riferimento ad un coacervo di rapporti omogenei e litigiosi (cfr. Cass. Civ., Sez. III, 26 giugno 2007, n. 14766).

L’art. 77 c.p.c., in sostanza, attribuisce il diritto di agire a chi ha, con una certa latitudine, poteri di rappresentante dell’interessato e può ritenersi espressione di una regola generale secondo cui il diritto di agire spetta a chi abbia il potere di rappresentare l’interessato, sempre che questi ne abbia fatto espresso conferimento per iscritto, o nella totalità dei suoi affari (procuratore generale) o in un gruppo omogeneo di questi, paragonabile ad un’azienda commerciale o ad un suo settore (institore).

Nel caso di specie, la Società ricorrente ha agito in persona del Consigliere di Amministrazione e Procuratore Generale dott. Gianluca Liotta, che ha conferito la procura alle liti.

La Società 3M, in data 20 luglio 2007, ha attribuito al dott. Gianluca Liotta la procura generale conferendogli, tra l’altro, i poteri, tra di loro connessi nell’ambito delle funzioni ricoperte, di “sottoscrivere e/o presentare … ricorsi … a qualunque autorità … giudiziaria” nonché di “rappresentare la Società nelle vertenze giudiziali di ogni tipo, ordine e grado, ivi compresa la facoltà di … nominare avvocati e procuratori alle liti, con ogni più ampia facoltà al riguardo, ivi compresa la facoltà di rinunciare, transigere e conciliare”.

Di talchè, occorre ritenere che il dott. Liotta, quale procuratore generale e consigliere d’amministrazione della Società 3M Italia S.p.a., sia titolare del potere di rappresentanza processuale della stessa con la connessa facoltà di conferire la procura alle liti al difensore.

2. Nel merito, il ricorso è infondato e va di conseguenza respinto.

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 13 febbraio 2008, ha deliberato che:

i messaggi pubblicitari descritti al paragrafo II del provvedimento, diffusi dalla società 3M Italia S.p.a., costituiscono, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 19, 20, 21, co. 1, lett. a), e 23, co. 1, d.lgs. 206/2005, nella versione vigente prima dei decreti legislativi 2 agosto 2007, n. 145 e n. 146, e ne ha vietato l’ulteriore diffusione;

alla società 3M Italia S.p.a. sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di € 39.100.

I messaggi pubblicitari in discorso consistono in sei pubblicazioni facenti parte della collana Quaderni Tecnico Scientifici, sulle cui copertine e sul cui retro è presente il logo della società 3M scritto in caratteri maiuscoli accompagnato, rispettivamente, dalla dicitura “Centro Studi” o “Fondazione”.

2.1 La ricorrente ha sostenuto che l’Autorità avrebbe completamente omesso di valutare ed accertare se nel caso di specie sussista o meno un rapporto di committenza tra 3M ed il Centro Studi della Fondazione 3M, da cui i Quaderni sono editi.

La doglianza non può essere condivisa.

L’Autorità ha premesso che la valutazione della fattispecie è stata effettuata ai sensi del d.lgs. 206/2005, nella versione vigente prima dell’entrata in vigore dei decreti legislativi 2 agosto 2007, nn. 145 e 146.

L’art. 23 d.lgs. 206/2005, ratione temporis vigente, dispone che la pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile come tale e che la pubblicità a mezzo di stampa deve essere distinguibile dalle altre forme di comunicazione al pubblico, con modalità grafiche di evidente percezione.

Il Collegio rileva che la pubblicità occulta è vietata, in ogni possibile forma, in quanto particolarmente insidiosa; essa, infatti, elude le naturali difese rappresentate dalle risorse critiche alle quali il pubblico è solito ricorrere dinanzi ad una pressione pubblicitaria scoperta, è più autorevole ed affidabile, per il fatto che il messaggio ha l’apparenza di un’informazione neutrale e disinteressata ed è particolarmente efficace, in quanto si presta a carpire l’attenzione anche di coloro che usano distoglierla dai messaggi pubblicitari palesi.

La pubblicità occulta, quindi, nella multiformità delle sue espressioni, disorienta il pubblico dei consumatori, aggirandone i naturali meccanismi di difesa e reazione, oltre, naturalmente, ad alterare la ideale situazione di parità delle imprese nel confronto concorrenziale.

La giurisprudenza ha avuto altresì modo di chiarire che, in materia di pubblicità “occulta”, è possibile pervenire alla individuazione dello scopo promozionale sulla base di elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti, anche in mancanza della prova storica del rapporto di committenza, che solo eccezionalmente può essere acquisita, essendo nella esclusiva disponibilità delle parti.

Pertanto, non può essere inibito all’Autorità, allorquando manchi la prova diretta del rapporto di committenza, di raggiungere tale prova facendo ricorso, in modo rigoroso e prudente, ad elementi presuntivi.

Il sindacato giurisdizionale, di converso, è inteso essenzialmente a verificare la coerenza e la ragionevolezza dell’iter logico percorso dall’Autorità, la congruità dell’istruttoria compiuta, la sufficiente univocità degli elementi indiziari disponibili e la sufficienza della motivazione addotta.

Nel caso di specie, l’AGCM, nelle valutazioni conclusive del provvedimento, ha evidenziato innanzitutto che “le modalità grafiche ed espressive utilizzate nei messaggi segnalati consentono di ricondurre agevolmente alla società 3M Italia la campagna comunicazionale volta ad influenzare positivamente l’atteggiamento dei consumatori nei confronti dei prodotti di segnaletica stradale realizzati con pellicole microprismatiche e, pertanto, non appare necessario indugiare sull’esistenza di un rapporto di committenza tra la stessa 3M Italia e il Centro Studi 3M, stante l’appartenenza di entrambe al medesimo gruppo industriale con conseguente identificazione di scopi e strategie promozionali perseguite”. La sostanziale identità tra i due soggetti, prosegue l’Autorità, traspare anche dalla consultazione del sito internet www.ufficiostrade.net, attraverso il quale il Centro Studi 3M diffonde “le ricerche giuridiche, tecniche e scientifiche … le competenze tecniche ed il know-how aziendale in ambito di sicurezza stradale”; nella homepage di tale sito è presente il link ipertestuale “informazioni legali” che consente di accedere ad una pagina web contenente informazioni relative a 3M Italia S.p.a. e nella stessa pagina internet l’operatore ricorda che “i marchi 3M quali, ma non solo, …. sono marchi del Gruppo 3M”.

L’Amministrazione procedente ha evidenziato anche, con ricchezza di argomentazioni, la sussistenza di elementi gravi, precisi e concordanti che fanno ritenere come le pubblicazioni segnalate siano volte a promuovere presso i consumatori i prodotti di segnaletica stradale verticale realizzate con pellicole 3M, con particolare riguardo alla pellicola microprismatica fluororifrangente 3M Scotchlite Diamond Grade.

In proposito, indicando numerose affermazioni, quali ad esempio, “negli anni ’80 in casa 3M si è determinato un ulteriore e significativo progresso con la produzione di una pellicola denominata Scotchlite Diamond Grade” o “inoltre la pellicola DG viene giudicata di qualità migliore rispetto alla pellicola di CL1 e induce maggiormente a rallentare”, ha rilevato che “i Quaderni Tecnico Scientifici, oltre a riportare già sulla copertina il marchio aziendale con i relativi colori, appaiono diretti ad esaltare le caratteristiche dei prodotti e l’attività svolta dalla società 3M Italia mediante l’utilizzo di espressioni tipiche della comunicazione d’impresa in stridente contrasto con la natura asseritamente informativa dei messaggi”.

Ha inoltre evidenziato che tutti i Quaderni “appaiono concentrati unicamente sulla società 3M e sui prodotti realizzati dalla stessa, omettendo qualsiasi riferimento alle numerose alternative disponibili nel mercato di riferimento”.

Il Collegio ritiene senz’altro condivisibile l’iter logico in ragione del quale l’Autorità ha ravvisato l’appartenenza di 3M Italia e di Centro Studi 3M ad un medesimo gruppo industriale con conseguente identificazione di scopi e strategie promozionali perseguite e, comunque, l’esistenza di elementi gravi, precisi e concordanti da cui è possibile desumere un rapporto di committenza tra i due soggetti.

In altri termini, dal complesso degli elementi valutati dall’AGCM, è ragionevole desumere che il Centro Studi 3M, soggetto editore delle pubblicazioni, abbia un’identità riconducibile a quella del gruppo 3M con conseguente implicita sussistenza di un rapporto di committenza tra 3M Italia e Centro Studi 3M, rapporto comunque individuabile sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti.

2.2 La ricorrente ha esposto che i “Quaderni” non sarebbero stati diffusi nell’esercizio di un’attività economica e non avrebbero uno scopo promozionale in quanto contengono la pubblicazione, in forma sintetica, di studi e ricerche effettuati a livello sia nazionale che internazionale da enti pubblici ed organismi accreditati nel settore della sicurezza stradale nonché da centri di ricerca di alcune Università italiane che hanno studiato il ruolo della segnaletica stradale per la sicurezza sulle strade; essi, inoltre, sarebbero rivolti alle amministrazioni pubbliche ed agli enti gestori delle strade e non ai clienti di 3M, individuabili invece nelle aziende che producono il prodotto finito “segnaletica stradale” assemblando il componente pellicola con il componente supporto metallico.

In definitiva, la ricorrente ha dedotto che le pubblicazioni avrebbero carattere prettamente tecnico-informativo e non promozionale e non sarebbero rivolte ai propri clienti, vale a dire alle imprese che assemblano il componente pellicola per produrre il prodotto finito.

L’articolata doglianza non è persuasiva.

Il provvedimento dà ampiamente conto dell’utilizzazione di espressioni tipiche della comunicazione d’impresa in contrasto con la natura asseritamente informativa dei messaggi e, tra questi, ad esempio, “allo scopo di valutare l’efficienza dei segnali di cantiere fluororifrangenti realizzati con la pellicola Diamond Grade ad elevatissima efficienza luminosa, rispetto a quella dei segnali realizzati con la pellicola di classe 1, che normalmente viene impiegata per tale tipo di segnaletica …”, “le due pellicole sperimentate erano la pellicola 3M Scotchlite Engineer Grade di classe 1 (di seguito CL1) che normalmente viene impiegata per la realizzazione della segnaletica di cantiere, e la pellicola fluororifrangente 3M Scotchlite Diamond Grade (di seguito DG)”, “inoltre la pellicola DG viene giudicata di qualità migliore rispetto alla pellicola di CL1 e induce maggiormente a rallentare”, “si può concludere che le caratteristiche della pellicola DG producono degli effetti migliorativi sulla sicurezza stradale nelle zone di cantiere …”, “la pellicola Diamond Grade DG3 Serie 4000 prodotta dalla 3M con la tecnologia microprismatica ha caratteristiche fotometriche superiori alle prescrizioni di tutte le norme Internazionali attualmente pubblicate”.

Le comunicazioni riportate a titolo esemplificativo sono indicative dell’enfasi volta ad evidenziare la superiore qualità della pellicola Diamond Grade prodotta da 3M.

Se a ciò si unisce la considerazione secondo cui i Quaderni sono concentrati unicamente sui prodotti della società 3M ed omettono qualsiasi riferimento alle alternative disponibili nel mercato di riferimento, risulta del tutto plausibile la deduzione dell’Autorità secondo cui le pubblicazioni in discorso hanno una finalità eminentemente promozionale e non informativa.

In sostanza, è plausibile ritenere che i messaggi siano stati diffusi nell’esercizio di un’attività commerciale, svolta dalla Società 3M Italia facente parte del gruppo cui appartiene anche Centro Studi 3M, allo scopo di promuovere la vendita di beni.

Né può assumere rilievo per escludere la finalità promozionale dei messaggi la prospettazione secondo cui le pubblicazioni sarebbero rivolte ad amministrazioni ed enti gestori delle strade e non ai clienti di 3M, vale a dire le imprese che, nel produrre il prodotto finito, assemblano la pellicola con il supporto metallico.

Infatti, come condivisibilmente indicato dall’Autorità nelle valutazioni conclusive del provvedimento, la diffusione dei “Quaderni” attraverso la rete internet non rende possibile una preventiva determinazione del target di riferimento dei messaggi.

In altri termini, attraverso la rete internet, le comunicazioni in discorso ben potrebbero essere conosciute anche dalle imprese produttrici del prodotto finito.

D’altra parte, anche ove le pubblicazioni fossero rivolte solo alle amministrazioni ed ai gestori delle strade, non sarebbe possibile escluderne lo scopo promozionale, atteso che, come evidenziato da IRC nella propria memoria difensiva, le pubblicazioni sono destinate agli enti locali e comunque agli utilizzatori di segnaletica che provvedono all’approvvigionamento delle pellicole presso i clienti finali di 3M, vincolando di fatto questi ultimi all’utilizzo dei materiali espressamente richiesti nei bandi dell’amministrazione; nella memoria depositata in data 1° ottobre 2010, la IRC ha ancora evidenziato di avere riscontrato, a quasi quattro anni di distanza dalla segnalazione, l’esistenza di capitolati d’appalto che riportano elementi desumibili dalle pubblicazioni contestate e che hanno, come conseguenza immediata, l’esclusione a priori dalla gara d’appalto di tutte le imprese produttrici di pellicole rifrangenti che pure realizzano un prodotto conforme alla normativa vigente.

2.3 La Società ricorrente ha prospettato che le presunte “espressioni tipiche della comunicazione d’impresa”, ritenute idonee a qualificare i Quaderni come messaggi promozionali, sarebbero state rinvenute in soli due quaderni, il 2 ed il 5, e che, anche con riferimento a questi due Quaderni, non sarebbero sussistenti in quanto le affermazioni in essi contenute sarebbero il risultato di studi e ricerche.

La doglianza non può essere condivisa.

Per quanto concerne la presenza di espressioni tipiche della comunicazione di impresa in soli due Quaderni, occorre in primo luogo osservare che il provvedimento dà conto di come tutti i Quaderni appaiano concentrati unicamente sulla società 3M e sui prodotti realizzati dalla stessa, omettendo qualsiasi riferimento alle alternative disponibili nel mercato di riferimento.

Nella descrizione dei messaggi, inoltre, l’Autorità riporta analiticamente il contenuto essenziale di ciascuno di essi, non solo dei Quaderni nn. 2 e 5.

In particolare, la prima pubblicazione, denominata, “I materiali fluororifrangenti – Benefici sulla segnaletica stradale”, descrive il valore tecnico dei fattori della segnaletica stradale nonché le caratteristiche tecniche e l’efficacia dei materiali e delle pellicole microprismatiche fluororifrangenti. L’Autorità evidenzia che il Quaderno, nell’illustrare i risultati ottenuti da alcuni studi relativi all’adozione delle pellicole microprismatiche fluororifrangenti sulle strade, riporta, tra le altre, le seguenti affermazioni: “L’innovazione tecnologica in questo settore è passata da materiali che fanno uso di microsfere di vetro a quelli che ricorrono a microprismi, con un miglioramento di circa dieci volte nelle caratteristiche fotometriche, a tutto vantaggio della sicurezza del traffico notturno” e “in conclusione, ciò che conta è che la luminanza dei materiali fluorescenti in luce diurna risulta più elevata di quella ottenibile con l’impiego di materiali semplicemente diffondenti: è quindi comprensibile l’interesse nell’impiego di questi materiali per i segnali stradali”.

La terza pubblicazione, denominata “Scelta della segnaletica in funzione delle esigenze dei guidatori – Studio dei fattori influenzati nella scelta dei materiali per la segnaletica, con particolare riguardo alla segnaletica verticale”, nel riportare i risultati di alcuni studi effettuati a livello internazionale aventi ad oggetto le pellicole microprismatiche, contiene, tra le altre, le seguenti affermazioni: “le pellicole di Classe 1 sono state sostituite da una pellicola retroriflettente di Classe 2, ad alta risposta luminosa chiamata High Intensity Grade (…)”, “è però fondamentale che non si rimanga ingessati sull’uso di pellicole con rese fotometriche superate (pellicole di Classe 1 a normale risposta luminosa) e si vada come minimo alle pellicole di Classe 2 e oltre”, “Rapporto capacità visive – Vantaggi pellicole DG”, “il segnale di destra, realizzato con una pellicola microprismatica 3M (…) è quello che consente la leggibilità a distanze sufficienti a consentire al conducente le manovre di guida in sicurezza”.

La quarta pubblicazione, denominata “Requisiti essenziali per la pianificazione, esecuzione e verifica dei lavori di segnaletica”, nell’illustrare i requisiti tecnici e normativi che la segnaletica stradale deve possedere, reca, tra le altre, le seguenti affermazioni: “A sinistra rappresentazione di un Markers (occhio di gatto) 3M per segnaletica temporanea”, “rappresentazione di un cordolo 3M altezza 10 cm e applicazione pratica per la delimitazione di una corsia riservata”, “nella figura sottostante si rappresentano le bande ottico-acustiche della 3M ed un particolare dosso in gomma 3M posto in opera a moduli fissati al manto d’usura con tasselli appropriati. A destra un particolare della testata di chiusura di un dosso. Le parti rifrangenti sono realizzate con laminato elastoplastico 3M ad alta visibilità notturna antiscivolo”.

Ne consegue che le comunicazioni elogiative e concentrate sui prodotti 3M sono contenute in tutti i Quaderni oggetto di valutazione da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

L’enfasi verso la tecnologia e i prodotti 3M, peraltro, sebbene le affermazioni contenute nei Quaderni siano il risultato di studi e ricerche tendenti a fornire informazioni di carattere tecnico, determina la presenza di quel carattere elogiativo che costituisce l’essenza della pubblicità occulta.

D’altra parte, la normativa sulla pubblicità occulta non ha la mera funzione di assicurare una reazione alle lesioni arrecate dalla pubblicità ingannevole agli interessi del consumatore, ma si colloca su un più avanzato fronte di prevenzione, essendo tesa ad evitare effetti dannosi anche soltanto ipotetici.

2.4 Con altra doglianza, la ricorrente ha sostenuto che le frasi estrapolate dall’Autorità a pretesa dimostrazione dell’ingannevolezza del contenuto dei Quaderni risulterebbero presenti in soli 3 Quaderni oggetto di contestazione.

La censura non è persuasiva in quanto, come rilevato, già nella analitica descrizione di ciascun messaggio l’AGCM ha posto in rilievo le affermazioni maggiormente enfatiche ed incentrate sulla tecnologia ed i prodotti 3M.

Inoltre, la delibera impugnata ha ritenuto che i messaggi in questione costituiscono una fattispecie di pubblicità ingannevole, ai sensi degli artt. 19, 20, 21, co. 1, lett. a), e 23, “per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione”, sicchè l’ingannevolezza è stata rilevata con esclusivo riferimento a quanto emerge dal provvedimento e non anche per frasi non valutate nello stesso.

2.5 Con riferimento alla considerazione che le frasi estrapolate dal complesso non sarebbero ingannevoli, ma veritiere, obiettive e per nulla idonee ad indurre in errore i consumatori circa l’obbligatorietà dell’uso di un determinato prodotto, è sufficiente rilevare che l’Autorità ha puntualmente fatto presente che, ai sensi dell’art. 79, co. 7 e 10, del d.P.R. 495/1992, regolamento di esecuzione e di attuazione del nuovo codice della strada, “tutti i segnali, con eccezione di quelli aventi valore solo nelle ore diurne e di quelli con illuminazione propria, devono essere rifrangenti in modo che appaiano di notte con le stesse forme, colori e simboli con cui appaiono di giorno” e, soprattutto, che “le pellicole rifrangenti sono a normale (classe 1) o ad elevata efficienza (classe 2)”, mentre i messaggi lascerebbero intendere che la normativa relativa alla segnaletica stradale prevede l’obbligo di utilizzare pellicole fluororifrangenti o di classe superiore alla classe 2.

In proposito, il provvedimento riporta una serie di affermazioni contenute nei Quaderni idonee ad indurre i destinatari in errore in relazione ad una caratteristica essenziale del prodotto, con la conseguenza che i consumatori orienteranno preferibilmente le scelte in favore delle pellicole fluororifrangenti della 3M.

2.6 Con l’ultimo motivo d’impugnativa, la ricorrente ha dedotto la sproporzione nella quantificazione della sanzione.

L’Autorità ha irrogato una sanzione di € 39.100 in ragione della dimensione economica dell’operatore, dell’ampiezza e della capacità di penetrazione del messaggio che, in ragione della diffusione anche attraverso internet, è suscettibile di aver raggiunto un numero considerevole di consumatori nonché della lunga durata della violazione, pari a circa 1 anno (dal maggio 2006 al maggio 2007).

Il Collegio – rilevato che, ai sensi dell’art. 26, co. 7, del d.lgs. 206/2005 ratione temporis vigente, con la decisione che accoglie il ricorso, l’Autorità dispone l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da € 1.000 ad € 100.000 tenuto conto della gravità e della durata della violazione e rilevato che, ai sensi dell’art. 134 d.lgs. 104/2010, il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie aventi ad oggetto le sanzioni pecuniarie la cui contestazione è devoluta alla sua giurisdizione, comprese quelle applicate dalle Autorità amministrative indipendenti – ritiene equa, nel caso di specie, l’applicazione di una sanzione che, sebbene consistente, è comunque stata determinata in una misura sensibilmente inferiore alla metà del massimo edittale.

La quantificazione della sanzione in una misura significativa deve ritenersi proporzionata soprattutto in considerazione del fatto che la violazione è stata compiuta da un’impresa leader nel settore nonché della diffusione dei messaggi anche attraverso la rete internet, mezzo che consente una espansione della comunicazione di gran lunga maggiore rispetto alla pubblicazione a mezzo stampa e che è potenzialmente idoneo a raggiungere qualunque soggetto interessato all’argomento.

Né possono assumere rilievo in senso contrario, vale a dire per dimostrare l’incongruità e la sproporzione della sanzione, la circostanza che la diffusione dei Quaderni sia stata sospesa volontariamente ed a titolo cautelativo ed il fatto che i Quaderni abbiano avuto una diffusione attraverso internet di poco inferiore a quella indicata nel provvedimento.

Tali elementi, infatti, incidono in maniera marginale sulla complessiva valutazione afferente alla gravità ed alla durata della condotta illecita.

3. All’infondatezza delle censure dedotte segue l’infondatezza del ricorso che va di conseguenza respinto.

4. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in € 4.000/00 (quattromila/00), sono poste a carico della Società ricorrente ed a favore, in parti uguali, dell’amministrazione resistente e della Società controinteressata.

P.Q.M.

respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, che liquida complessivamente in € 4.000/00 (quattromila/00), in favore, in parti uguali, dell’amministrazione resistente e della Società controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 10/11/2010 n.33355 proviene da Giustamm.

Pres. Grieco – Aribitri Cecinelli, Zito
USD Favara Calcio (Avv. M. Scaringella) c/ FIGC (Avv.ti L. Medugno, M. Gallavotti), LND (Avv.ti M. Gallavotti, S. La Porta)

1. Giustizia sportiva – TNAS – Competenza – Statuizione – Condizioni – Minima rilevanza della questione –

2. Giustizia sportiva – TNAS – Statuizione sulla propria competenza – Impugnazione – Possibilità – Sussiste.

3. Giustizia sportiva – Iscrizione al campionato – Spedizione postale – Inammissibilità – Ragioni – Termine perentorio.

1. Posto che a norma dell’art. 12 bis n. 2 dello Statuto del Coni è prevista l’ammissione al giudizio dinanzi l’Alta Corte di Giustizia Sportiva soltanto delle controversie valutate dalla Corte di notevole importanza per l’ordinamento sportivo nazionale, in ragione delle questioni di diritto e di fatto coinvolte, nell’ipotesi in cui il giudizio sia incardinato dinanzi al Tribunale Nazionale di Arbitrato dello Sport questo organo ha il potere-dovere di decidere la propria competenza sul presupposto della minima rilevanza giuridica e fattuale della questione.

2. Nell’ipotesi in cui il Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport decida per la propria competenza a giudicare una controversia, tale pronuncia, essendo pronuncia di merito, è soggetta alla valutazione del giudice dell’impugnazione, che valuterà la correttezza della stessa sul punto, provvedendo a confermarla o ad annullarla, ed in tale ultimo caso ripristinerebbe il corretto iter procedimentale.

3. Il principio di equipollenza della spedizione postale alla presentazione ai fini della valutazione della tempestività della domanda rivolta da un cittadino alla P.A. è inapplicabile al termine stabilito per la scadenza della presentazione della documentazione utile per l’iscrizione ad un campionato, trattandosi di termine perentorio.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport – Lodo – 10/11/2010 n.0 proviene da Giustamm.

Luigi Viola – Presidente f.f., Carlo Dibello – Estensore

in tema di dissenso della Regione in ordine alla approvazione del progetto definitivo di una infrastruttura strategica

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Infrastrutture strategiche – Progetto preliminare – Principio dell’intangibilità – Ambito di applicazione.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Infrastrutture strategiche – Progetto preliminare – Principio dell’intangibilità – Finalità.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Infrastrutture strategiche – Progetto definitivo – Approvazione – Regione – Dissenso – Manifestazione – Modalità.

4. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Infrastrutture strategiche – Opere per le quali l’interesse regionale concorre con il preminente interesse nazionale – Regione – Partecipazione – Natura e limiti.

1. In tema di realizzazione di infrastrutture strategiche, il principio dell’intangibilità del progetto preliminare è circoscritto significativamente alla localizzazione e alle caratteristiche essenziali delle opere, posto che la Regione, non diversamente dalle altre amministrazioni interessate alla realizzazione dell’opera, ben può elaborare motivate proposte di adeguamento, richieste di prescrizioni per il progetto definitivo o varianti migliorative.

2. In tema di realizzazione di infrastrutture strategiche, l’intangibilità del progetto preliminare si ispira, da un lato, alla necessità di conferire una particolare accelerazione al procedimento approvativo; d’altro canto, essa si spiega in vista della esigenza, del pari meritevole di apprezzamento, di poter programmare tempestivamente l’impiego di risorse finanziarie, senza assoggettare gli enti statali competenti a repentini mutamenti circa l’essenza stessa dell’opera in discussione, con ripercussioni proprio sul versante della reperibilità delle risorse finanziarie.

3. In relazione alla approvazione di un progetto definitivo di una infrastruttura strategica, il dissenso della Regione deve essere manifestato esclusivamente nella sede istituzionale appropriata, quale è quella del CIPE allargato.

4. In caso di realizzazione di una infrastruttura che appartiene al catalogo delle opere per le quali l’interesse regionale concorre con il preminente interesse nazionale, ai sensi dell’art 162, comma 1 lettera c), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, occorre garantire una particolare partecipazione della Regione alle procedure attuative, il che, però, implica anche che le fasi di conflittualità procedimentale debbono essere composte tenendo conto che l’interesse regionale, pur concorrente, diventa cedevole rispetto ad un interesse nazionale che lo stesso legislatore qualifica “ preminente”.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 403 del 2010, proposto da:

Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso Giovanni Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Cipe e Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata per legge in Lecce, via F.Rubichi 23;
Anas, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Lecce, via Rubichi;

Comune di Melpignano, Comune di Muro Leccese, Comune di Scorrano, Comune di Nociglia, Comune di Surano, Comune di Montesano Salentino, Comune di Andrano, Comune di Tricase, Comune di Tiggiano, non costituiti in giudizio;
Comuni di Maglie, Botrugno e San Cassiano, rappresentati e difesi dall’avv. Roberto Gualtiero Marra, con domicilio eletto presso Roberto Gualtiero Marra in Lecce, piazza Mazzini 72;

ad opponendum:

Provincia di Lecce, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Pietro Quinto in Lecce, via Garibaldi 43;
Comune di Castrignano del Capo, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro De Matteis, Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Alessandro De Matteis in Lecce, via Trinchese n. 63;

Sul ricorso numero di registro generale 408 del 2010, proposto da:

Comune di Alessano, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso Giovanni Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, Cipe, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata per legge in Lecce, via F.Rubichi 23;

Anas Spa, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Lecce, via Rubichi;

Comune di Melpignano, Comune di Muro Leccese, Comune di Scorrano, Comune di Nociglia, Comune di Surano, Comune di Montesano Salentino, Comune di Andrano, Comune di Tricase, Comune di Tiggiano, Comune di Gagliano del Capo, non costituiti in giudizio;

Comuni di Maglie, Botrugno e San Cassiano, rappresentati e difesi dall’avv. Roberto Gualtiero Marra, con domicilio eletto presso Roberto Gualtiero Marra in Lecce, piazza Mazzini 72;

ad opponendum:

Provincia di Lecce, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Pietro Quinto in Lecce, via Garibaldi 43;
Comune di Castrignano del Capo, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro De Matteis, Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Alessandro De Matteis in Lecce, via Trinchese n. 63;

Sul ricorso numero di registro generale 418 del 2010, proposto da:

Associazione Italia Nostra, rappresentata e difesa dall’avv. Valeria Pellegrino, con domicilio eletto presso Valeria Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata per legge in Lecce, via F.Rubichi 23;

Anas Spa, Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento Cipe, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Lecce, via Rubichi;

ad adiuvandum:

Archeoclub D’Italia Onlus Sede Comprensoriale Salento Porto Badisco, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso Giovanni Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

ad opponendum:

Provincia di Lecce, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Pietro Quinto in Lecce, via Garibaldi 43;
Comune di Castrignano del Capo, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro De Matteis, Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Alessandro De Matteis in Lecce, via Trinchese n. 63;

Sul ricorso numero di registro generale 420 del 2010, proposto da:

Associazione Nazionale Legambiente, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso Giovanni Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Cipe, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata per legge in Lecce, via F.Rubichi 23;

Anas Spa, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Lecce, via Rubichi;

Comune di Melpignano, Comune di Muro Leccese, Comune di Scorrano, Comune di Nociglia, Comune di Surano, Comune di Montesano Salentino, Comune di Andrano, Comune di Tricase, Comune di Tiggiano, Comune di Gagliano del Capo, non costituiti in giudizio;

Comuni di Maglie, Botrugno e San Cassiano, rappresentati e difesi dall’avv. Roberto Gualtiero Marra, con domicilio eletto presso Roberto Gualtiero Marra in Lecce, piazza Mazzini 72;

ad opponendum:

Provincia di Lecce, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Pietro Quinto in Lecce, via Garibaldi 43;
Comune di Castrignano del Capo, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro De Matteis, Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Alessandro De Matteis in Lecce, via Trinchese n. 63;

Sul ricorso numero di registro generale 421 del 2010, proposto da:

Sergio Blasi, Loredana Capone, Cosimo Durante, Alfonso Rampino, Gabriele Caputo, Giovanni Pellegrino, rappresentati e difesi dall’avv. Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso Giovanni Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, Cipe, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata per legge in Lecce, via F.Rubichi 23;

Provincia di Lecce, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Pietro Quinto in Lecce, via Garibaldi 43;

Anas Spa, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Lecce, via Rubichi;

ad opponendum:

Comune di Castrignano del Capo, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro De Matteis, Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Gabriele Rampino in Lecce, via Trinchese, 63;

Sul ricorso numero di registro generale 423 del 2010, proposto da:

Russo Luigi Presidente Coppula Tisa, Antonio Bleve Associazione Mir Preko Nada, Vito Lisi Associazione Comitato Ss275, Roberto Orlando Japige Circolo Arci, Luigi Russo Associazione Sos Costa Salento, Corrado Russo Associazione Gaia, Antonio Moscagiuri Federconsumatori Provinciale di Lecce, rappresentati e difesi dall’avv. Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso Giovanni Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata per legge in Lecce, via F.Rubichi 23;
Anas Spa; Anas Spa, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Lecce, via Rubichi;

ad opponendum:

Provincia di Lecce, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Pietro Quinto in Lecce, via Garibaldi 43;
Comune di Castrignano del Capo, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro De Matteis, Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Alessandro De Matteis in Lecce, via Trinchese n. 63;

quanto al ricorso n. 403 del 2010:

della deliberazione del Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica 31 luglio 2009 n. 76, pubblicata sulla G.U. del 21 gennaio 2010, avente ad oggetto “Programma delle Infrastrutture strategiche (L. 443/2001) itinerario Maglie – S. Maria di Leuca, S.S. 275 di S. Maria di Leuca – Approvazione progetto definitivo e finanziamento” nella parte in cui l’approvato progetto definitivo riguarda il tratto dell’arteria viaria, che va dall’intersezione della SP 210 all’abitato di S. Maria di Leuca; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale, tra questi il bando ANAS per l’aggiudicazione dell’appalto integrato per la redazione del progetto esecutivo e la realizzazione dell’opera;

quanto al ricorso n. 408 del 2010:

della deliberazione del Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica 31 luglio 2009 n. 76, pubblicata sulla G.U. del 21 gennaio 2010, avente ad oggetto “Programma delle Infrastrutture strategiche (L. 443/2001) itinerario Maglie – S. Maria di Leuca, S.S. 275 di S. Maria di Leuca – Approvazione progetto definitivo e finanziamento” nella parte in cui l’approvato progetto definitivo riguarda il tratto dell’arteria viaria, che va dall’intersezione della SP 210 all’abitato di S. Maria di Leuca; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale, tra questi il bando ANAS per l’aggiudicazione dell’appalto integrato per la redazione del progetto esecutivo e la realizzazione dell’opera;

quanto al ricorso n. 418 del 2010:

della deliberazione del Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica 31 luglio 2009 n. 76, pubblicata sulla G.U. del 21 gennaio 2010, avente ad oggetto “Programma delle Infrastrutture strategiche (L. 443/2001) itinerario Maglie – S. Maria di Leuca, S.S. 275 di S. Maria di Leuca – Approvazione progetto definitivo e finanziamento”; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale, tra questi il bando ANAS per l’aggiudicazione dell’appalto integrato per l’esecuzione dei lavori;

quanto al ricorso n. 420 del 2010:

della deliberazione del Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica 31 luglio 2009 n. 76, pubblicata sulla G.U. del 21 gennaio 2010, avente ad oggetto “Programma delle Infrastrutture strategiche (L. 443/2001) itinerario Maglie – S. Maria di Leuca, S.S. 275 di S. Maria di Leuca – Approvazione progetto definitivo e finanziamento”; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale, tra questi il bando ANAS per l’aggiudicazione dell’appalto integrato per l’esecuzione dei lavori;

quanto al ricorso n. 421 del 2010:

della deliberazione del Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica 31 luglio 2009 n. 76, pubblicata sulla G.U. del 21 gennaio 2010, avente ad oggetto “Programma delle Infrastrutture strategiche (L. 443/2001) itinerario Maglie – S. Maria di Leuca, S.S. 275 di S. Maria di Leuca – Approvazione progetto definitivo e finanziamento” nella parte in cui l’approvato progetto definitivo riguarda il tratto dell’arteria viaria, che va dall’intersezione della SP 210 all’abitato di S. Maria di Leuca; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale, tra questi il bando ANAS per l’aggiudicazione dell’appalto integrato per la redazione del progetto esecutivo e la realizzazione dell’opera;

quanto al ricorso n. 423 del 2010:

della deliberazione del Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica 31 luglio 2009 n. 76, pubblicata sulla G.U. del 21 gennaio 2010, avente ad oggetto “Programma delle Infrastrutture strategiche (L. 443/2001) itinerario Maglie – S. Maria di Leuca, S.S. 275 di S. Maria di Leuca – Approvazione progetto definitivo e finanziamento”; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale, tra questi il bando ANAS per l’aggiudicazione dell’appalto integrato per l’esecuzione dei lavori;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cipe;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Maglie;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Botrugno;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di San Cassiano;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas Spa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cipe;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Maglie;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Botrugno;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di San Cassiano;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas Spa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento Cipe;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas Spa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cipe;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Maglie;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Botrugno;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di San Cassiano;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Lecce;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas Spa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cipe;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21/07/2010 il dott. Carlo Dibello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Si premette la ricostruzione, in punto di fatto, dei passaggi salienti della vicenda, per come emergono dalla narrativa contenuta nei ricorsi che il Collegio intende riunire per ragioni che verranno illustrate nella esposizione dei motivi di diritto della decisione .

Con delibera 21 dicembre 2001 n.121, il Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica , ai sensi dell’art 1 della legge 443/2001,( cd legge obiettivo) ha approvato il 1° Programma delle opere strategiche , che riporta all’allegato 1, tra i “Sistemi stradali e autostradali “ del “Corridoio Plurimodale Adriatico”, l’intervento “Maglie- Santa Maria di Leuca”, con un costo complessivo di 113,6 milioni di euro.

L’opera strategica in questione è stata compresa nell’Intesa generale quadro tra il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti e la Regione Puglia, sottoscritta il 10 ottobre 2003.

Con successiva delibera 21 dicembre 2004 n. 92, lo stesso CIPE ha approvato, con le prescrizioni e raccomandazioni proposte dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, il progetto preliminare dell’intervento denominato “ Ammodernamento della SS 275 ( tratta Maglie- Santa Maria di Leuca), con previsione di un raddoppio dell’arteria stradale a quattro corsie , fissando in 165,5 milioni di euro il limite di spesa dell’intervento stesso , specificando che il costo doveva essere coperto con finanziamenti a carico della Regione e individuando in A.N.A.S. s.p.a. il soggetto aggiudicatore.

Nel corpo di detta ultima delibera del CIPE si prende atto “ che la Regione Puglia si è pronunziata positivamente , con prescrizioni, sotto il profilo della compatibilità ambientale e che la medesima, sentiti i comuni interessati, con nota del 20 aprile 2004 ha espresso parere favorevole, ai sensi dell’art 3, comma 5 del d.lgvo190/2002, ai fini della localizzazione dell’opera”

Del pari, la sopra citata delibera CIPE 92 del 2004 attesta il perfezionamento , ad ogni fine urbanistico ed edilizio, dell’intesa Stato -Regione sulla localizzazione dell’opera stessa.

A cavallo tra le due delibere richiamate,- la n.92 del 2004 e la n.76 del 2009- in data 21.11.2003,la Regione Puglia ha sottoscritto con Anas spa una convenzione diretta a disciplinare il finanziamento e la realizzazione di interventi su venticinque infrastrutture viarie statali interessanti il territorio regionale, tra le quali anche l’ammodernamento della SS 275.

Il 15 marzo 2006, il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti ha convocato la conferenza dei servizi istruttoria ( di cui all’art 4, d.lgs 190 del 20 agosto 2002 s-m-i) relativa al progetto definitivo “Ammodernamento S.S. 275 (tratta Maglie-Santa Maria di Leuca), ed essenzialmente volta, per come affermato dal responsabile del procedimento, “alla acquisizione dei pareri espressi dalle amministrazioni/enti interessati, ai fini dello svolgimento della successiva istruttoria progettuale “.

Nell’ambito dei ricordati lavori conferenziali, la Regione Puglia, esclusivamente rappresentata dal Dirigente dell’Ufficio Espropri presso l’Assessorato alle Opere Pubbliche “deposita agli atti della Conferenza il parere di competenza dell’Ufficio rappresentato in merito agli aspetti progettuali concernenti la dichiarazione di pubblica utilità ed il conseguente procedimento espropriativo. Tale parere risulta essere favorevole”

Si deve aggiungere che la Presidenza della Regione Puglia è risultata tra i soggetti invitati alla conferenza di servizi in argomento “che non hanno presentato tempestiva proposta”.

La Giunta Regionale pugliese ha successivamente adottato una serie di delibere e, segnatamente:

-la delibera del 19.9.2006 con la quale ha determinato di affidare all’Anas anche la realizzazione, mediante affidamento in appalto, (dell’opera) però contemporaneamente determinando una modifica del progetto “ nel senso che per il tratto Maglie- Tricase-
-la delibera 15.2.2007, n.102, con la quale si stabilisce di “prendere atto che la modifica progettuale dell’intervento n.13 ( S.S. 275 “Maglie- Santa Maria di Leuca”) della convenzione stipulata con l’ANAS s.p.a. in data 21.11.2003, richiesta con la deci
-la delibera 965 del 19.6.2007 con la quale si stabilisce di “autorizzare , a parziale modifica di quanto disposto con la deliberazione di Giunta Regionale 102/2007, la progettazione e la realizzazione di un primo stralcio funzionale del più ampio progett
In ultima analisi, la delibera Giuntale da ultimo ricordata stabilisce di prevedere , per la medesima opera stradale, la configurazione a “ strada parco” evocata dal Piano Territoriale di Coordinamento della Provincia di Lecce”.

Sta di fatto che , con la delibera CIPE del 31 luglio 2009 n.76, il progetto definitivo dell’opera è stato approvato dal CIPE nella versione a quattro corsie da Maglie a Santa Maria di Leuca e senza che lo stesso assumesse i caratteri della “strada parco” prescritti , secondo la ricostruzione dei ricorrenti , cogentemente dalla Giunta Regionale nella sua deliberazione n. 965/07 .

Ciò integrerebbe, secondo la prospettazione difensiva della Regione Puglia, sostanzialmente ratificata e replicata dagli altri ricorrenti, una compressione indebita del ruolo che le norme di settore assegnano all’ente Regione, e una negativa interferenza sull’ambiente dei territori interessati dalla nuova opera in quanto l’opera viaria in argomento : a) non corrisponde alla strada parco immaginata dalla delibera di GR 965/07; b) prevede , nei suoi ultimi 6-7 Km, la realizzazione di un percorso destinato a sconvolgere in maniera irreparabile l’intero promontorio di Leuca, in specie con un viadotto a 19 svincoli e una rotatoria molto ampia in prossimità del Santuario di Santa Maria di Leuca .

Il Comune di Alessano (promotore dell’iniziativa giurisdizionale nel ricorso 408/2010) espone che nel procedimento e nel dibattito pubblico che lo ha accompagnato ha manifestato: perplessità sul tracciato a quattro corsie, che interessa il suo territorio; netta contrarietà al tracciato a quattro corsie al di là della intersezione con la SP 210 interessante, anche per piccola parte, il territorio di Alessano.

L’ente locale evidenzia , in specie, lo sconvolgimento ambientale che l’opera, per come definitivamente approvata dal CIPE, determinerebbe nel promontorio con cui termina la penisola salentina che, costituendo uno dei luoghi più caratteristici dell’intero territorio pugliese ed essendo dotato di grande attrattiva turistica risulta essenziale, nella sua attuale configurazione, allo sviluppo turistico del Sud Salento, cui la popolazione insediata nel comune di Alessano è fortemente interessata

L’Associazione Italia Nostra (ricorso 418/2010) aziona l’interesse diffuso alla tutela dell’ambiente e, in particolare, espone di avere interesse : che non si realizzi l’ammodernamento a quattro corsie della SS 275 nel tratto che va dall’intersezione con la SP 210 sino all’abitato di S.Maria di Leuca; che da Maglie all’intersezione con la SP 210 l’arteria assuma i caratteri della strada Parco precisati dalla GR pugliese nella deliberazione 965/2007 .

Anche l’Associazione Nazionale Legambiente (ricorso 420/2010) aziona l’interesse diffuso alla tutela dell’ambiente e , in particolare, espone di avere interesse : che non si realizzi l’ammodernamento a quattro corsie della SS 275 nel tratto che va dall’intersezione con la SP 210 sino all’abitato di S.Maria di Leuca; che da Maglie all’intersezione con la SP 210 l’arteria assuma i caratteri della strada Parco precisati dalla GR pugliese nella deliberazione 965/2007.

I Consiglieri Provinciali Blasi, Capone, Durante, Rampino, Caputo e Pellegrino (ricorso 421/2010) instano per l’annullamento della delibera CIPE riportata in epigrafe, della quale assumono la lesività in rapporto alle prerogative dell’Ente Provincia, al quale si sostituiscono ex art 9 TUEL.

Infine, le associazioni “ Coppula Tisa”, “Mir Prekonada”, “Comitato S.S. 275”, “Circolo Arci “Japige”, “SOS Costa Salento”, e “ Gaia” hanno promosso ricorso al fine di far valere la asserita lesione al bene ambientale minacciato dalla realizzazione del progetto, così come licenziato dal CIPE con la delibera impugnata.

Le censure sviluppate dai ricorrenti sono comuni a tutti i ricorsi , eccezione fatta per il secondo motivo di ricorso proposto dall’associazione Italia Nostra, nel contesto del gravame 408/2010, e sono le seguenti :

– violazione per falsa applicazione del combinato disposto dell’art 165 e 166 d.lgs 163/2006. Eccesso di potere per arbitrarietà e irrazionalità;

-in via subordinata, violazione per omessa applicazione dell’art 166, quinto comma, secondo periodo del d.lgs 163/06 nel suo richiamo al sesto comma, lettera b, dell’anteriore articolo 165. eccesso di potere;

-eccesso di potere sotto altro profilo con riferimento all’art 118, co 1 Cost.;

-violazione per falsa applicazione dell’art 166 d.lgs 163/06 sotto altro profilo, eccesso di potere per travisamento ( II motivo ricorso Italia Nostra) .

Nei singoli giudizi si sono costituiti il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti , il CIPE, il Ministero dell’Ambiente, l’ANAS, i Comuni di Maglie, Botrugno, San Cassiano i quali hanno tutti spiegato diffusamente le ragioni che depongono per il respingimento dei ricorsi, oltre ad avere sollevato diverse eccezioni in rito.

Sono intervenuti nei giudizi ad opponendum la Provincia di Lecce e il Comune di Castrignano del Capo .

Con ordinanza 226/2010 del 14 aprile 2010, il Collegio ha disposto l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei comuni attraversati dal tracciato della strada statale 275 ed ha , contestualmente, concesso tutela cautelare parziale, sospendendo l’efficacia del provvedimento impugnato limitatamente alla esecuzione dell’ultimo tratto dell’opera denominata SS 275 Maglie- Santa Maria di Leuca, a partire dalla intersezione con la strada provinciale 210 .

La controversia è passata in decisione alla pubblica udienza del 21 luglio 2010.

DIRITTO

La vicenda che ha dato vita alla presente controversia riguarda la realizzazione di un’opera stradale considerata di importanza strategica, quale la SS 275 che assicura il collegamento viario nel sud Salento e, segnatamente, da Maglie a Santa Maria di Leuca.

Gli aspetti controversi concernono le diverse soluzioni progettuali privilegiate dagli enti coinvolti a vario titolo nel procedimento e attengono, sotto il profilo squisitamente giuridico, alle modalità di estrinsecazione del dissenso da parte dell’ente Regione nell’ambito del complesso procedimento amministrativo finalizzato alla approvazione del progetto di opera pubblica di cui si discute.

Il Collegio ritiene preliminarmente opportuno disporre la riunione dei procedimenti sopra emarginati, sia perché aventi ad oggetto il medesimo atto amministrativo consistente nella Delibera CIPE n.76 del 31 luglio 2009, sia perché sussistono, nella specie, i presupposti della connessione c soggettiva.

Ciò esige una pronuncia giurisdizionale capace di scongiurare il rischio di un contrasto di giudicati ad evitare il quale l’istituto della riunione è, per l’appunto, predisposto dall’ordinamento giuridico.

Circa le numerose eccezioni procedurali che sono state sollevate, il Collegio ritiene che l’infondatezza meritale dei ricorsi consenta di prescinderne nella trattazione in punto di diritto.

La disamina deve, pertanto, focalizzarsi subito sull’apprezzamento delle censure che sono state svolte e che, come si è già evidenziato nella narrativa in fatto, costituiscono un comune denominatore delle iniziative giurisdizionali coltivate innanzi al TAR.

Con il primo motivo di ricorso, più in particolare, si lamenta il fatto che il CIPE, in sede di approvazione del progetto definitivo dell’opera strategica in argomento, abbia ritenuto di non tener conto di due delibere adottate dalla Giunta Regionale Pugliese, e, segnatamente, della delibera 102 del 15 febbraio 2007 e della delibera 965 del 19 giugno 2007.

Con la prima delle due delibere, la delibera GR 15.2.2007 n.102- la Regione Puglia si è espressa a favore di una soluzione progettuale che prevedeva, per il tratto Montesano Salentino- S.Maria di Leuca la sola messa in sicurezza e sistemazione della preesistente strada a due corsie.

Con la delibera GR 19.6.2007 n. 965, invece, la Regione ha determinato di estendere il percorso a quattro corsie sino alla intersezione con la Strada Provinciale 210, prevedendo soltanto l’adeguamento e la messa in sicurezza del tratto della SS 275 che, partendo dall’intersezione con la SP 210 si collega a Santa Maria di Leuca.

Ciò nonostante, nella seduta del 31 luglio 2009, il rappresentante del Ministero istruttore “ ha evidenziato come ipotesi di diversa soluzione progettuale del tratto finale della strada considerata non possano essere accolte, perché in contrasto con i contenuti dell’art 166 del d.lgs 163/2006, che presuppone la rispondenza del progetto definitivo al progetto preliminare ed alle eventuali prescrizioni dettate in sede di approvazione di quest’ultimo e che prevede la possibilità di presentare, in sede istruttoria sul progetto definitivo, solo motivate proposte di adeguamento o richieste di prescrizioni o varianti migliorative che non modifichino la localizzazione e le caratteristiche essenziali delle opere, nel rispetto- tra l’altro- delle caratteristiche prestazionali e delle specifiche funzionali individuate in sede di progetto preliminare” .

In realtà, – e’ quanto si sostiene dalla difesa dei ricorrenti- si è registrato un sostanziale azzeramento del ruolo della Regione a valle dell’approvazione del progetto preliminare dell’opera strategica in discorso, con derubricazione delle delibere di Giunta sopra riportate alla stregua di “meri apporti partecipativi della Regione medesima ” .

Sennonchè, si prosegue nella linea di difesa, “ basta leggere le due deliberazioni GR 102 e 965 del 2007 per avvedersi che le stesse hanno contenuti , valenza ed effetti ben diversi , sicchè avrebbero meritato da parte del Ministero e del CIPE ben diversa valutazione, perché indubbiamente determinavano l’impossibilità di approvare il progetto definitivo secondo il tracciato previsto dal progetto preliminare “.

Si tratterebbe, ben al contrario, “di determinazioni formali a contenuto provvedimentale, che la GR ha ritenuto di assumere nell’esercizio di propri autonomi poteri”.

E’, perciò, indubbio che “ le due deliberazioni GR 102/2007 e 965/2007 ponevano la vicenda al di fuori del procedimento normato dagli artt.165 e 166 d.lgs 163/2006 o quanto meno rendevano ineludibile una rinnovazione della fase normata dall’art 165” .

“Non può quindi contestarsi che la Regione – a carico della quale il CIPE aveva previsto che l’opera sarebbe stata interamente realizzata senza risorse pubbliche statali aggiuntive – restasse arbitra nel decidere in che modo le proprie risorse meritassero di essere al meglio utilizzate; tanto è vero che sia la soluzione progettuale approvata con delibera GR 102/2007, sia quella approvata con la delibera GR 965/07, contenevano i costi previsti nei limiti delle risorse regionali e cioè nell’importo di m € 165,527 “.

La mancata considerazione del reale contenuto delle delibere conferirebbe alla delibera CIPE impugnata un profilo di arbitrarietà ravvisabile non appena si consideri che “una volta inserite nel progetto definitivo anche le opere caratterizzanti il tratto finale dell’arteria (grande rotatoria in prossimità di S.Maria di Leuca e viadotto a 19 svincoli devastanti per l’ambiente del promontorio di Leuca ) il costo previsto per l’opera si è quasi raddoppiato, passando da 165,527 ml di € a 287,746 ml di €.”

In ultima analisi , così operando, si mette mano ad un’opera che “ nella sua conformazione finale, la Regione Puglia ritiene contraria alla valutazione complessiva degli interessi delle popolazioni insediate e in tale prospettiva contraria ad un modello di sviluppo, in cui l’attrattiva turistica del proprio territorio (di cui il promontorio di Leuca costituisce uno dei topoi più significativi) assume importanza di anno in anno crescente”.

Ancora deve dirsi che “ con tale arbitrarietà si coniuga un evidente profilo di irrazionalità attesa la modestia dei flussi di traffico interessanti la parte finale dell’itinerario Maglie- Santa Maria di Leuca a valle dell’intersezione con la SP 210”.

In buona sostanza e per concludere sul punto specifico, “ con l’atto impugnato viene approvato ex art 166 d.lgs 163/06 un progetto definitivo di un’opera asseritamente strategica, pur in assenza del raggiungimento di un’intesa Stato-Regione, dato che l’assenso della Regione Puglia non può essere affidato ad una semplice nota del 20.04.2004 recante parere favorevole, sentiti i comuni interessati”.

La censura è infondata.

Il d.lgs 12 aprile 2006 n.163 – cd codice degli appalti- ha disciplinato il procedimento finalizzato alla approvazione dei progetti e alla realizzazione delle infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale .

Le norme di importanza centrale ai fini della controversia, peraltro evocate dalla stessa difesa dei ricorrenti, sono costituite dagli artt.165, comma 5 e 166 dello stesso decreto.

Dalla lettura delle disposizioni normative in argomento, dedicate rispettivamente al progetto preliminare e al progetto definitivo di opera pubblica, il Collegio ritiene di poter isolare alcuni principi guida in materia di infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale .

In primo luogo, occorre evidenziare che il coinvolgimento del sistema delle autonomie locali è assicurato attraverso la trasmissione del progetto preliminare, confezionato dal soggetto aggiudicatore, alle Regioni o province autonome competenti per territorio, a mente dell’art 165, comma 4 .

La trasmissione del progetto preliminare risponde all’esigenza di una partecipazione consapevole della Regione, la quale può senz’altro considerarsi ente esponenziale delle comunità locali interessate dall’opera pubblica.

Detta partecipazione, oltreché tradursi nella espressione interlocutoria di “ proprie valutazioni al Ministero” , in accoglimento delle quali può prodursi l’effetto di una rimodulazione del progetto- può culminare nella esplicitazione di un consenso ovvero nella formulazione di un motivato dissenso della Regione al progetto preliminare.

Deve dirsi, in proposito, che la formulazione del motivato dissenso da parte della Regione in ordine al progetto preliminare introduce un sub-procedimento variamente strutturato in rapporto alla tipologia di opera pubblica in discussione, atto a comporre il dissenso medesimo e a ricercare una soluzione condivisa sul piano tecnico.

Invece, la manifestazione del consenso sul progetto preliminare – che la norma di cui all’art 165, comma 5 del d.lgs richiamato qualifica come valevole “ai fini dell’intesa sulla localizzazione”- ne determina l’intangibilità.

Il principio dell’intangibilità del progetto preliminare è peraltro circoscritto significativamente alla localizzazione e alle caratteristiche essenziali delle opere, posto che la Regione, non diversamente dalle altre amministrazioni interessate alla realizzazione dell’opera, ben può elaborare motivate proposte di adeguamento, richieste di prescrizioni per il progetto definitivo o varianti migliorative.

L’intangibilità del progetto preliminare si ispira, da un lato, alla necessità di conferire una particolare accelerazione al procedimento approvativo di infrastrutture strategiche.

Tanto nella consapevolezza che si tratta di opere destinate ad assicurare lo sviluppo e l’ammodernamento del paese che esigono, perciò stesso, l’individuazione di una corsia preferenziale; d’altro canto, essa si spiega in vista della esigenza, del pari meritevole di apprezzamento, di poter programmare tempestivamente l’impiego di risorse finanziarie , senza assoggettare gli enti statali competenti a repentini mutamenti circa l’ essenza stessa dell’opera in discussione, con ripercussioni proprio sul versante della reperibilità delle risorse finanziarie.

Se queste sono le ragioni che militano a favore e nella direzione del principio di intangibilità del progetto preliminare, nei limiti sopra ricordati, occorre metter in risalto che , nella fattispecie concreta, la posizione della Regione Puglia non è stata affatto pretermessa o ignorata in questa fase.

Invero, la delibera CIPE 21.12.2004 n.92, con la quale è stato approvato il progetto preliminare dell’opera di ammodernamento della SS 275 Maglie- Santa Maria di Leuca dà conto del fatto che “ la Regione Puglia si è pronunziata positivamente, con prescrizioni, sotto il profilo della compatibilità ambientale e che la medesima, sentiti i Comuni interessati, con nota del 20 aprile 2004 ha espresso parere favorevole, ai sensi dell’art 3, comma 5 del decreto legislativo n.190/2002, ai fini della localizzazione dell’opera”.

Già alla stregua di quanto riferito nel corpo della delibera CIPE di approvazione del progetto preliminare può, pertanto, pervenirsi alla conclusione che la Regione Puglia ha esercitato senz’altro le prerogative e le attribuzioni che le vengono riconosciute nel contesto del procedimento che culmina con il varo di un’opera strategica di preminente interesse nazionale, quale quella di cui si discute e, più specificamente, nell’ambito del segmento procedimentale conclusosi con il licenziamento del progetto preliminare della SS 275.

In effetti, occorre, da un lato, notare che l’opera viaria in argomento è stata inclusa nell’ambito della Intesa Generale Quadro siglata dal Governo e dalla Regione Puglia in data 10 ottobre 2003 in ossequio e nel rispetto delle attribuzioni spettanti alla Regione con riferimento ad opere per le quali l’interesse regionale risulta concorrente con quello dello Stato; d’altro canto, la stessa Regione Puglia, con deliberazione n° 2171 del 19 dicembre 2003 ha espresso, nell’ambito del procedimento ministeriale di VIA, parere favorevole all’intervento in discorso, in una versione progettuale (ideata dall’ANAS) che prevedeva l’intero tracciato a quattro corsie , incluso il tratto finale da Montesano Salentino a Santa Maria di Leuca.

In ultima analisi, per quel che concerne la proposizione del primo motivo di ricorso, può affermarsi senza tema di smentita che il progetto preliminare dei lavori di ammodernamento della SS 275 è stato licenziato legittimamente dal CIPE dopo aver acquisito il consenso della regione Puglia, in ossequio alla normativa di settore.

Né può affermarsi che le due delibere di GR del 2007 collocassero la vicenda al di fuori del modello normato dagli artt. 165 e 166 del d.lgs 163/2006 o che esse, quanto meno, rendessero ineludibile una rinnovazione della fase normata dall’art 165.

L’affermazione non può condividersi; essa costituisce, infatti, un tentativo di recuperare spazi di efficacia ad un ripensamento compiuto dalla Regione circa la complessiva entità del progetto preliminare che, oltre ad essere decisamente tardivo, non poteva e non può comportare una inammissibile regressione del procedimento amministrativo, attesa la necessità di prestare rigoroso ossequio alla tempistica e alle stesse scansioni procedimentali delineate dal legislatore del 2006.

Sotto tale specifico profilo, il Collegio ritiene doveroso, con maggior impegno descrittivo, discostarsi dalle argomentazioni poste a base del pronunciamento cautelare del 14 aprile 2010.

Si tratta, semmai, di stabilire quale sia il valore da assegnare alle due delibere con le quali la Giunta Regionale Pugliese ha ritenuto di esternare la propria volontà di dare vita ad un progetto di opera stradale ben diverso da quello approvato con delibera CIPE del 21.12.2004 n.92, in sede di varo del progetto preliminare.

Sul punto, la difesa dei ricorrenti attribuisce valore di dissenso alle due delibere della Giunta regionale in argomento, e cioè alla delibera 102 e a quella 965 del 2007, il che avrebbe reso “necessaria l’apertura di una ulteriore fase sub – procedimentale ai sensi dell’art 165 comma 6 lettera B del d.lgs 163/2006 “( secondo motivo di ricorso).

In definitiva, si argomenta, la Regione è attributaria di un peculiare potere di veto in ordine alla approvazione di un progetto definitivo di opera strategica che, potendo incidere sulla complessiva fisionomia del progetto, conduce all’attivazione di una specifica procedura intesa al superamento del dissenso e al vaglio della proposta alternativa, come quella prevista dal 165, comma 6 dello stesso decreto.

Il Collegio ha avuto già occasione di evidenziare, in sede di pronuncia cautelare, che, in realtà, pur non essendo seriamente contestabile che la Regione Puglia abbia manifestato, con le delibere in discussione, la sua contrarietà alla approvazione di un progetto definitivo in tutto e per tutto coerente al disegno della progettazione preliminare, detta posizione è stata però espressa secondo modalità di tipo extra procedimentale.

Ne consegue che la esternazione del dissenso con modalità atipiche e cioè distanti da quelle previste dal legislatore attraverso appositi schemi di manifestazione di volontà provvedimentale normativamente contemplati non può conseguire gli effetti divisati dall’ente dissenziente.

Ciò perché in base all’art 161, comma secondo del d.lgs 163/2006, “ l’approvazione dei progetti delle infrastrutture e insediamenti di cui al comma 1 ( tra le quali anche le infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale) avviene d’intesa tra lo Stato e le regioni nell’ambito del CIPE allargato ai presidenti delle Regioni e province autonome interessate, secondo le previsioni della legge 21 dicembre 2001 n.443, e dei successivi articoli del presente capo”.

A sua volta, la norma di cui all’art 162 del codice appalti , esplicitamente dedicata alle “ definizioni rilevanti per le infrastrutture strategiche e gli insediamenti produttivi “ descrive il CIPE come “ il Comitato interministeriale per la programmazione economica , integrato con i presidenti delle Regioni e province autonome di volta in volta interessate dalle singole infrastrutture e insediamenti produttivi “.

Le due disposizioni passate in rassegna hanno almeno un significato che è quello di consentire la approvazione dei progetti nella sede istituzionale del CIPE allargato, ossia di un comitato interministeriale che registra, al suo interno, la presenza dei vertici istituzionali degli enti locali interessati dalle infrastrutture strategiche in corso di approvazione.

Questo ordine di argomentazioni è, però, speculare anche per quel che concerne la formulazione del dissenso motivato.

In altri termini, il Collegio esprime l’avviso secondo cui anche il dissenso deve essere manifestato esclusivamente nella sede istituzionale appropriata, quale è quella del CIPE allargato.

A ben guardare, la previsione di un dissenso da formulare nella istituzionale ricordata (CIPE allargato) risponde ancora una volta ed esattamente alla necessità di una accelerazione della tempistica procedimentale .

Essa è diretta ad individuare, fin da principio, possibili soluzioni e metodi di immediata composizione del contrasto sul progetto, soprattutto al fine di evitare aggravamenti procedimentali che il legislatore ha voluto scongiurare con forza in questa materia.

Nel nostro caso, invece, si osserva che la Regione Puglia ha inteso dapprima manifestare il parere favorevole al progetto definitivo in sede di conferenza di servizi istruttoria in vista della approvazione del medesimo progetto, tenutasi il 15 marzo 2006 presso il Ministero delle Infrastrutture ; ha , poi, adottato due delibere con le quali si è fatta portatrice di due soluzioni progettuali diverse tra loro e, in ogni caso, non in linea con il progetto definitivo al vaglio del Ministero delle infrastrutture.

Non solo.

La stessa Regione Puglia e, per essa, il suo Presidente , pur formalmente convocato, non ha partecipato alla seduta del CIPE indetta appositamente per la approvazione del progetto definitivo licenziato in data 31 luglio 2009 con la delibera 76 che forma oggetto del gravame e, correlativamente, per la eventuale formalizzazione di un motivato dissenso circa il progetto definitivo medesimo.

Quanto al terzo e ultimo motivo di gravame, che concerne la violazione delle prerogative accordate dalla Costituzione al nuovo sistema delle autonomie locali, e, più in dettaglio, all’ente Regione, si deve notare che l’infrastruttura di cui si discute appartiene al catalogo delle opere per le quali “l’interesse regionale concorre con il preminente interesse nazionale , ai sensi dell’art 162 , comma 1 lettera C d.lgs 163/2006 “ .

Siffatta qualificazione comporta senz’altro l’esigenza di garantire una particolare partecipazione della Regione alle procedure attuative .

Questo, però, implica anche che le fasi di conflittualità procedimentale debbono essere composte tenendo conto che l’interesse regionale, pur concorrente, diventa cedevole rispetto ad un interesse nazionale che lo stesso legislatore qualifica “ preminente”.

Che questa impostazione costituisca la chiave di lettura più ragionevole del complesso apparato normativo dedicato alla realizzazione di infrastrutture strategiche è dimostrato da altra previsione, a termini della quale “ Le regioni, le province , i comuni , le città metropolitane , gli enti pubblici dagli stessi dipendenti e i loro concessionari applicano, per le proprie attività rientranti in materie di legislazione concorrente , relative alla realizzazione delle infrastrutture di cui al comma 1 , le norme del presente capo fino alla entrata in vigore di una diversa norma regionale, da emanarsi nel rispetto dei principi fondamentali della legge 21 dicembre 2001 n.443”.

Quest’ultima disposizione normativa conferma che , allo stato dell’arte , le posizioni di interesse confliggente dell’Ente regione in materia di infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale possono e debbono essere convogliate esclusivamente nel contesto tracciato dal d.lgs 163/06, con tutte le conseguenze che si sono diffusamente illustrate in precedenza.

I ricorsi debbono pertanto essere tutti respinti; la complessità delle questioni dibattute in giudizio permette indubbiamente di procedere alla compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione Prima di Lecce, definitivamente pronunciando sui ricorsi, previa riunione dei medesimi, li rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 21/07/2010 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Viola, Presidente FF

Carlo Dibello, Primo Referendario, Estensore

Massimo Santini, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 10/11/2010 n.2634 proviene da Giustamm.

Pres. A. Savo, est. C. Buonauro
Impresa Pizzarotti & C. Spa, Ati T.M.C. Costruzioni Immobiliare Italiane Srl e Cometal Spa
(Avv.ti Luigi Migliarotti, Federico Titomanlio e Francesco Migliarotti) c. Seconda Università
degli Studi di Napoli (Avvocatura Distrettuale dello Stato) c. Baldassini Tognozzi Pontello
Costruzioni Generali Spa (N.C.)

sulla procedura di interpello in ordine alle procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore

1. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Fallimento o grave inadempimento dell’appaltatore – Procedura di interpello ex art. 140 dlgs. 163/2006 – Radicale modifica con il c.d. Terzo Correttivo (D. Lgs. 152/2008)- Ratio – Tutela dei principi di concorrenza, correttezza e lealtà- Immodificabilità condizioni economiche proposte dal soggetto originariamente aggiudicatario

2. Appalti e contratti – Fallimento o grave inadempimento dell’appaltatore – Procedura di interpello ex art. 140 dlgs. 163/2006 – Ratio – Ulteriore segmento dell’originaria procedura d’affidamento- Utilizzo delle pregresse offerte – Previsione di un meccanismo operativo semplificato – Garanzia del principio di buon andamento dell’azione amministrativa

1. La procedura di interpello ex art. 140 D.Lgs. 163/06, relativo alle procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore, è stata radicalmente modificata dal cd. terzo correttivo (D.Lgs. n. 152/2008) per rispondere alla contestazione comunitaria (procedura di infrazione n. 2007/2309) di aver introdotto una procedura di negoziazione dell’appalto al di fuori dei casi previsti dal diritto comunitario. Ed invero l’istituto dell’interpello, così come prima disciplinato, consentiva una sostanziale rinegoziazione dell’appalto, andando così a violare i principi di concorrenza, correttezza e lealtà, perché tale negoziazione veniva posta in essere senza alcuna procedura di gara e in assenza di presupposti per accedere ad una procedura negoziata. La disposizione, nel testo attualmente vigente ed applicato dall’amministrazione resistente, prevede invece che, qualora in caso di fallimento o grave inadempimento dell’appaltatore, la stazione appaltante decida di interpellare i concorrenti successivi in graduatoria a quello aggiudicatario fino al 5° classificato, l’affidamento al soggetto che accetti tale richiesta andrà effettuato alle medesime condizioni economiche proposte dal soggetto originariamente aggiudicatario e non alle condizioni preposte da ciascun concorrente interpellato.

2. La procedura di interpello ex art. 140 D.Lgs. 163/06 (in cui la pregressa gara è un mero antecedente fattuale che legittima il ricorso ad una nuova procedura di affidamento) non costituisce una nuova gara ma si presenta quale ulteriore segmento dell’originaria procedura d’affidamento, della quale assorbe tutti gli atti e gli adempimenti presupposti; in tal senso depone non solo il dato strutturale per cui non vi è alcuna rinegoziazione delle condizioni di gara e formulazione di nuove offerte, ma semplice utilizzo delle pregresse offerte (e la modifica comunitariamente imposta alla norma, a tutela del valore della concorrenza, ha inteso proprio blindare le offerte inizialmente presentate, impedendo qualsiasi forma di surrettizia rinegoziazione); ma anche il profilo funzionale per cui tale meccanismo, in luogo dell’indizione di una nuova procedura, risponde (anche) all’esigenza di efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) attraverso la previsione di un meccanismo operativo semplificato che consente, nelle ipotesi di risoluzione per inadempimento dell’appaltatore o fallimento di quest’ultimo, di affidare il completamento dei lavori mediante scorrimento dell’originaria e cristallizzata graduatoria di gara, evitando il più complesso e dispendioso percorso dell’indizione di una nuova gara con prezzi aggiornati, ma al contempo garantendone i valori fondamentali atteso che l’interpello coinvolge imprese già selezionate nella medesima gara già espletata e postula l’avvenuto rispetto in quella sede di tutte le norme che regolamentano l’affidamento dei contratti pubblici dalla fase della progettazione alla stipula del contratto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1342 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Impresa Pizzarotti & C. Spa, Ati T.M.C. Costruzioni Immobiliare Italiane Srl e Cometal Spa, rappresentati e difesi dagli avv. Luigi Migliarotti, Federico Titomanlio, Francesco Migliarotti, con domicilio eletto presso Luigi Migliarotti in Napoli, via dei Mille 16;

contro

Seconda Università degli Studi di Napoli, rappresentato e difeso dall’Avvoc.Distrett.Stato Napoli, domiciliata per legge in Napoli, via Diaz, 11;

nei confronti di

Baldassini Tognozzi Pontello Costruzioni Generali Spa;

per l’annullamento

della deliberazione del consiglio di amm.ne della stazione appaltante n. 1 del 2/02/2010 di conclusione con esito negativo della procedura d’interpello;

di tutti li atti presupposti, consequenziali e comunque connessi, quali a titolo esemplificativo la nota prot. 47043 ricevuta via fax in data 31.12.2009 avente ad oggetto”ripartizione dei lavori”, nonché, se ed in quanto esistente, ancorché non conosciuta, la delibera di aggiudicazione dei lavori alla terza classificata.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Seconda Università degli Studi di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2010 il dott. Carlo Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Parte ricorrente premette che con bando di gara pubblicato sulla GUCE in data 19.04.04 , la Seconda università degli studi di Napoli indiceva una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione del Policlinico di Caserta annesso alla Facoltà di Medicina e Chirurgia della Seconda Università degli Studi di Napoli, lavori che dovevano essere eseguiti entro il termine di dicembre 2008.

All’esito delle operazioni di gara, i lavori furono aggiudicati all’ATI Immobiligi Federico, Stirlingi e Cimolai Cer, che aveva presentato la migliore offerta con il ribasso del 18, 819 %. Il raggruppamento di imprese ricorrente si posizionava al secondo posto nella graduatoria.

Il contratto con l’ATI aggiudicataria è stata successivamente risolto nel marzo del 2009, con delibera n. 30 del 31. 03. 09 per gravi inadempienze. L’amministrazione resistente con la stessa delibera dichiarava di voler avvalersi della procedura di interpello, prevista dall’art. 140 d. lgs. 163/ 2006, ai fini dell’affidamento dei lavori di completamento dell’opera. A tal fine, la Sun – con rettorale prot. 13322 del 07.04.09 – chiedeva all’ATI Pizzarotti &C. S.p.A. –TMC- Cometal la disponibilità ad accettare l’affidamento dell’appalto in questione per il proseguimento dei lavori del Policlinico di Caserta alle stesse condizioni offerte in gara dalla ditta aggiudicataria, ovvero con il ribasso d’asta 18, 819% .

L’odierna ricorrente dichiarava di voler accettare l’affidamento dei lavori di completamento del Policlinico Universitario di Caserta con applicazione dei prezzi delle lavorazioni previsti nel prezzario dei Lavori Pubblici della Regione Campania 2009, ai sensi dell’art. 133, co. 8, d.lgs. 163/06. L’amministrazione universitaria, aderendo alle indicazioni fornite dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici in sede di richiesto parere (alla cui stregua si ritiene non applicabile alla procedura di interpello il meccanismo previsto dall’art. 133, co. 8, ma solo lo strumento di eventuale “compensazione” ai sensi del comma 4 dello stesso articolo), invitava la ATI ricorrente a stipulare il contratto relativo ai lavori di completamento alle medesime condizioni economiche offerte dall’originario aggiudicatario in sede di gara, con la possibilità di applicare il comma 4 dell’art. 133, qualora ne ricorressero le condizioni.

Di fronte ad un ulteriore rifiuto della ricorrente, il Consiglio di Amministrazione della Sun, con delibera n. 1 del 2.02.2010, dichiarava conclusa, con esito negativo, la procedura di interpello avviata ai sensi dell’art. 140, D.Lgs 163/06. Avverso tale delibera veniva proposto l’odierno giudizio, articolato in ricorso iniziale notificato in data 3.3.2010 e successivo ricorso per motivi aggiunti notificato in data 14.5.2010.

Si è costituita l’amministrazione resistente, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

All’udienza pubblica del 27 ottobre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso va respinto per le ragioni che seguono, atteso che non si presenta meritevole di favorevole considerazione l’impianto complessivo del gravame che, nella prospettazione di cui al ricorso iniziale e quello recanti motivi aggiunti, si muove lungo due distinte linee di censure.

Per un verso ed in via principale, è infondata la censura con cui si contesta la legittimità dell’atto conclusivo della procedura d’interpello per mancato aggiornamento dei prezzi di progetto in asserita violazione del disposto degli artt. 29, comma 3, e 133, comma 8, del D. Lgs. 163/2006.

Occorre premettere in termini generali che la procedura di interpello ex art. 140 Codice Contratti, relativo alle procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore, è stata radicalmente modificata dal cd. terzo correttivo (D. Lgs. n. 152/2008) per rispondere alla contestazione comunitaria (procedura di infrazione n. 2007/2309) di aver introdotto una procedura di negoziazione dell’appalto al di fuori dei casi previsti dal diritto comunitario. Ed invero l’istituto dell’interpello, così come prima disciplinato, consentiva una sostanziale rinegoziazione dell’appalto, andando così a violare i principi di concorrenza, correttezza e lealtà, perché tale negoziazione veniva posta in essere senza alcuna procedura di gara e in assenza di presupposti per accedere ad una procedura negoziata.

La disposizione, nel testo attualmente vigente ed applicato dall’amministrazione resistente, prevede invece che, qualora in caso di fallimento o grave inadempimento dell’appaltatore, la stazione appaltante decida di interpellare i concorrenti successivi in graduatoria a quello aggiudicatario fino al 5° classificato, l’affidamento al soggetto che accetti tale richiesta andrà effettuato alle medesime condizioni economiche proposte dal soggetto originariamente aggiudicatario e non alle condizioni preposte da ciascun concorrente interpellato.

Il D. Lgs n. 152/08 ha abrogato i commi 3 e 4, dell’art. 140 del D. Lgs 163/2006 – che prevedevano, in caso di fallimento o indisponibilità di tutti i soggetti interpellati, ovvero per il caso di stadio avanzato dei lavori , l’affidamento con procedura negoziata senza bando – , e il comma 2 attualmente così recita: “l’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’aggiudicatario in sede di offerta”.

Alla luce della nuova disciplina dell’interpello, le doglianze della ATI ricorrente non possono essere accolte.

Da un lato, la richiesta di attivazione del meccanismo revisionale di aggiornamento dei prezzi ex art. 133, comma 8, D. Lgs. 163/06, verrebbe a configurarsi come una non consentita modifica delle condizioni inizialmente proposte dal precedente aggiudicatario in sede di offerta, atteso che per tale via si darebbe luogo ad una surrettizia rinegoziazione dell’appalto e quindi si snaturerebbero le finalità della procedura dell’interpello così come da ultimo ridisegnata dal legislatore, in attuazione delle direttive europee.

Per altro verso, in relazione alla pur suggestiva prospettazione legata alla generale operatività del principio di congruità dei prezzi di gara con riguardo alle condizioni di mercato ex art. 29, comma terzo, del Codice Contratti (a mente del quale anche in caso di procedure senza bando la stima deve essere “valida” al momento in cui la stazione appaltante avvia la procedura di affidamento del contratto), non può condividersi l’assunto logico-giuridico di partenza da cui muove parte ricorrente: l’interpello ex art. 140 cit. (diversamente dalle altre fattispecie menzionate in ricorso – procedura negoziata con bando ex art. 56 lett. a) e procedura negoziata senza bando ex art. 57 lett. a) – in cui la pregressa gara è un mero antecedente fattuale che legittima il ricorso ad una nuova procedura di affidamento) non costituisce una nuova gara ma si presenta quale ulteriore segmento dell’originaria procedura d’affidamento, della quale assorbe tutti gli atti e gli adempimenti presupposti; in tal senso depone non solo il dato strutturale per cui non vi è alcuna rinegoziazione delle condizioni di gara e formulazione di nuove offerte, ma semplice utilizzo delle pregresse offerte (e la modifica comunitariamente imposta alla norma, a tutela del valore della concorrenza, ha inteso proprio blindare le offerte inizialmente presentate, impedendo qualsiasi forma di surrettizia rinegoziazione); ma anche il profilo funzionale per cui tale meccanismo, in luogo dell’indizione di una nuova procedura, risponde (anche) all’esigenza di efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) attraverso la previsione di un meccanismo operativo semplificato che consente, nelle ipotesi di risoluzione per inadempimento dell’appaltatore o fallimento di quest’ultimo, di affidare il completamento dei lavori mediante scorrimento dell’originaria e cristallizzata graduatoria di gara, evitando il più complesso e dispendioso percorso dell’indizione di una nuova gara con prezzi aggiornati, ma al contempo garantendone i valori fondamentali atteso che l’interpello coinvolge imprese già selezionate nella medesima gara già espletata e postula l’avvenuto rispetto in quella sede di tutte le norme che regolamentano l’affidamento dei contratti pubblici dalla fase della progettazione alla stipula del contratto.

Siffatte considerazioni circa la natura giuridica della procedura d’interpello rilevano altresì ai fini della disamina della doglianza, formulata in via subordinata e solo in sede di motivi aggiunti, volta a censurare gli impugnati atti per mancata applicazione del ribasso dell’Ati e per il rifiuto di applicare, dal 2004, il meccanismo della compensazione.

A tal fine parte ricorrente, sostanzialmente facendo propri i rilievi contenuti nel parere reso dall’Avvocatura Generale dello Stato n. prot. CS 4256/09 a loro volta conformi alle valutazioni già espresse dall’Avvocatura Distrettuale di Napoli con nota 145343 del 30.11.2009, sostiene l’inapplicabilità ratione temporis dell’art. 140 Codice Contratti alla procedura de qua, dovendosi viceversa fare applicazione della corrispondente norma della L. n. 104/1994 (art. 10, comma 1, che prevede la facoltà di interpellare il secondo classificato alle medesime condizioni già proposte in sede di offerta).

In termini generali ed astratti il Collegio rileva come proprio la descritta configurazione dell’interpello, quale ulteriore segmento dell’originaria procedura d’affidamento (il cui bando è stato pubblicato sulla GUCE in data 23.4.2004) e non già nuova gara, escluda l’applicabilità della disciplina codicistica di cui al D. Lgs. n. 163/2006 (ed a fortiori quella dettata dal successivo decreto correttivo n. 152/2008), in forza dello speciale e specifico regime transitorio ivi dettato all’art. 253, atteso che le relative disposizioni si applicano alle procedure ed ai contratti i cui bandi od avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore (rispettivamente 1.7.2006 e 17.10.2008). Inoltre – ed in applicazione del principio di immodificabilità del bando per effetto dell’intervento dello jus superveniens non retroattivo, a tutela dei valori di imparzialità e trasparenza della procedura selettiva – tale conclusione trova conferma nella specifica prescrizione al riguardo dettata nella lex specialis della procedura in questione: viene infatti in rilievo la previsione contenuta al punto IV.1. del bando con cui la stazione appaltante si riserva la facoltà di applicare la disposizione di cui all’art. 10, comma 1-ter, della legge 109/94 e s.m., a mente del quale “1 -ter. I soggetti di cui all’art. 2, comma 2, possono prevedere nel bando la facoltà, in caso di fallimento o di risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’originario appaltatore, di interpellare il secondo classificato al fine di stipulare un nuovo contratto per il completamento dei lavori alle medesime condizioni economiche già proposte in sede di offerta. I soggetti di cui all’art. 2, comma 2, in caso di fallimento del secondo classificato, possono interpellare il terzo classificato e, in tal caso, il nuovo contratto è stipulato alle condizioni economiche offerte dal secondo classificato”.

Nondimeno, il Collegio osserva come siffatto motivo di doglianza, in quanto volto a censurare profili di illegittimità della procedura d’interpello, si presenta tardivamente proposto anche a voler considerare l’ultimo atto conclusivo della stessa: ed, in vero, a fronte della impugnata nota del 2.2.2010 (comunicata con nota prot. 4948 dell’8.2.2010 e ricevuta in data 15.2.2010), la censura viene proposta per la prima volta solo in sede di motivi aggiunti notificati in data 14.5.2010 e quindi ben oltre il termine perentorio di sessanta giorni decorrenti dalla compiuta conoscenza del provvedimento lesivo, non potendo evidentemente all’uopo rilevare la conoscenza del citato parere dell’Avvocatura Generale dello Stato in quanto recante solo valutazioni di ordine giuridico su dati fattuali già da tempo noti e cristallizzati.

In tal senso tale profilo di doglianza esula dall’orizzonte conoscitivo dell’adita autorità giudiziaria, potendo al più essere valutato dall’amministrazione in sede di eventuale esercizio del proprio incoercibile potere di autotutela decisoria.

In definitiva il ricorso deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio

P.Q.M.

respinge il ricorso.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Alessandro Pagano, Consigliere

Carlo Buonauro, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2010

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 10/11/2010 n.23753 proviene da Giustamm.

Pres. A. Savo, est. O. Di Popolo
Impresa Valentino Costruzioni S.r.l., I.E.C.I. Impianti S.r.l. (Avv. Antonio Magliocca) c.
Consorzio Cimiteriale dei Comuni di Frattamaggiore, Grumo Nevano e Frattaminore (Avv.
Francesco Damiano) c. Romano Costruzioni & C. S.r.l. (Avv. Biagio Capasso)

sul principio di corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione

1. Giustizia amministrativa – Contratti della p.a. – Ricorso incidentale avverso l’ammissione alla gara del ricorrente principale – Esame preventivo – Necessità – Sussiste – Anche ove il ricorso principale miri a contestare l’ammissione alla gara del ricorrente incidentale – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara di appalto – A.T.I. – Principio di corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione

3. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Bando di gara – Clausole – Interpretazione c.d. teleologica – Ammissibilità solo nel caso di clausole non chiare, che comportano una incertezza interpretativa – Inammissibilità nel caso di disposizioni univoche

1. La necessità di esaminare con priorità il ricorso incidentale volto a contestare l’ammissione ad una gara d’appalto del ricorrente principale, onde la sua stessa legittimazione attiva, resta ferma anche quando lo stesso ricorso principale miri ad affermare l’illegittimità dell’ammissione alla medesima gara dell’aggiudicatario, ricorrente incidentale. Difatti, in tale eventualità, non può sostenersi che l’accoglimento del ricorso principale privi il controinteressato della legittimazione, stante l’inapplicabilità al ricorso incidentale, in virtù della sua diversa funzione meramente conservativa e difensiva, del principio secondo il quale la parte non ammessa a partecipare ad una procedura selettiva non è legittimata a produrre censure riguardanti l’ulteriore svolgimento della gara (1)

2. Nelle procedure ad evidenza pubblica, la regola del rispetto del principio di corrispondenza sostanziale tra le quote di qualificazione e quote di partecipazione è imposta dall’esigenza di rispettare «il principio di buon andamento e di trasparenza», che impone che «le imprese partecipanti ad un costituendo raggruppamento indichino le quote di lavori che ciascuna di loro eseguirà in modo da permettere subito la verifica dei requisiti richiesti dalla normativa di settore (2)

3. Nelle procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento di appalti pubblici, il principio secondo il quale l’inosservanza di una determinata prescrizione del bando di gara o della lettera d’invito circa le modalità di presentazione dell’offerta implica l’esclusione del concorrente solo quando si tratta di clausole rispondenti ad un particolare interesse dell’amministrazione appaltante o poste a garanzia della par condicio tra i concorrenti e del correlato principio della segretezza delle offerte, giacché tra più interpretazioni delle norme di gara è da preferire quella che conduca alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico, una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte. Tale criterio emeneutico (c.d. teleologico) è però valido ed applicabile solo quando sussista un’effettiva incertezza interpretativa e non quando la prescrizione sia univoca, essendo stata prevista dalla stessa amministrazione appaltante espressamente a pena di esclusione, dovendo in tal caso la prescrizione stessa essere osservata ed applicata dalla commissione giudicatrice e dalla stazione appaltante ancorché in ipotesi illegittima, se non previamente rimossa (3)

_________________________________

1. cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 3689/2006; sez. IV, n. 8265/2006; sez. V, n. 2380/2008;

3. cfr. in tal senso, ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 2830/2001; sez. IV, n. 4572/2001; n. 6440/2002; n. 6674/2002; sez. V, n. 357/2003; n. 918/2003; n. 1551/2003; n. 1856/2003; n. 3345/2003; n. 3866/2003; 4326/2003; sez. V, n. 307/2004; n. 1551/2004; sez. IV, n. 3297/2004; sez. V, n. 3456/2004; sez. IV, n. 5198/2004; sez. V, n. 1453/2006; n. 2269/2006; n. 3280/2006; n. 3436/2008; n. 4252/2008; TAR Campania, Salerno, sez. I, n. 3389/2008; Napoli, sez. VIII, n. 1144/2008; TAR Lazio, Roma, sez. III, n. 1057/2009; TAR Liguria, Genova, sez. II, n. 2897/2009; Cons. Stato, sez. V, n. 2191/2002; sez. IV, n. 6684/2002; sez. V, n. 357/2003; n. 5463/2003; sez. V, n. 364/2004; n. 7905/2004; sez. IV, n. 4559/2005; n. 2254/2007; sez. V, n. 4027/2007; n. 567/2008; n. 498/2009; TAR Campania, Salerno, sez. I, n. 4027/2007; TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 2108/2009.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2477 del 2010, proposto da:

Impresa Valentino Costruzioni S.r.l., I.E.C.I. Impianti S.r.l., rappresentate e difese dall’avv. Antonio Magliocca, con domicilio eletto presso Antonio Magliocca in Napoli, via Riviera di Chiaia, n. 33;

contro

Consorzio Cimiteriale dei Comuni di Frattamaggiore, Grumo Nevano e Frattaminore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Damiano, con domicilio eletto presso Angelo Costa in Napoli, via Arenaccia, n. 128;

nei confronti di

Romano Costruzioni & C. S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Biagio Capasso, con domicilio eletto presso Biagio Capasso in Napoli, viale A. Gramsci, n. 19;

per l’annullamento

DETERMINA N. 59 DEL 01/04/2010 CON CUI E’ STATA DISPOSTA L’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA DELLA GARA PER L’AFFIDAMENTO DEI LAVORI DI “AMPLIAMENTO DELL’AREA CIMITERIALE NELLA PARTE PERIMETRALE RETROSTANTE, CONSISTENTI NELLA REALIZZAZIONE DI LOCULI, EDICOLE FUNERARIE, PARCHEGGIO E STRADA”.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Cimiteriale dei Comuni di Frattamaggiore, Grumo Nevano e Frattaminore e di Romano Costruzioni e C. S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale di Romano Costruzioni & C. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2010 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:

– col ricorso in epigrafe, notificato il 7 maggio 2010 e depositato il 12 maggio 2010, l’Impresa Valentino Costruzioni s.r.l. e la I.E.C.I. Impianti s.r.l., rispettivamente capogruppo e mandante dell’ATI tra loro costituenda, impugnavano, chiedendone l’an
– richiedevano, altresì, ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, il risarcimento dei danni asseritamente derivati dall’adozione degli atti impugnati;

– la contestata esclusione dalla gara era stata così motivata dalla commissione giudicatrice: “mancano le giustificazioni espressamente richieste dal bando di gara a pena di esclusione”;

– a sostegno dell’impugnazione proposta venivano dedotte le seguenti censure: a) violazione di legge; eccesso di potere; violazione dell’art. 86, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006; violazione delle regole del giusto procedimento; erronea e/o omessa valutazi
– costituitasi l’amministrazione intimata, eccepiva l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame esperito ex adverso, di cui richiedeva, quindi, il rigetto;

– con atto notificato l’11 maggio 2010 e depositato il 17 maggio 2010, la controinteressata Romano Costruzioni & C., oltre ad eccepire l’infondatezza delle doglianze rassegnate dall’ATI Impresa Valentino Costruzioni – I.E.C.I. Impianti, proponeva ricorso
– alla camera di consiglio del 19 maggio 2010, la proposta istanza cautelare veniva respinta con ordinanza n. 1049/2010, così motivata: “il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Romano Costruzioni & C. s.r.l. appare assistito da sufficiente
– all’udienza pubblica del 13 ottobre 2010, la causa veniva trattenuta in decisione;

Rilevato, in rito, che:

– nella specie, la controinteressata (Romano Costruzioni & C.), nell’ambito di una gara con almeno tre offerte ammesse, ha dedotto in via incidentale l’illegittimità della partecipazione alla gara delle ricorrenti principali (Impresa Valentino Costruzioni
– in una simile ipotesi, ove il gravame incidentale della Romano Costruzioni & C. venisse accolto: a) le ricorrenti principali (Impresa Valentino Costruzioni s.r.l. – I.E.C.I. Impianti s.r.l.), che risultassero aver presentato un’offerta invalida alla str
– in tale prospettiva, il ricorso incidentale costituisce una eccezione in senso tecnico, che, se accolta, precluderebbe l’esame del ricorso principale, senza condurre all’annullamento dell’atto impugnato (Cons. Stato, ad. plen., n. 11/2008);

– quando – come, appunto, nel caso in esame – il gravame incidentale contesta la legittimazione del ricorrente principale, il giudice è, pertanto, chiamato a vagliare dapprima le questioni sollevate dal ricorrente incidentale, che rivestono priorità logic
– alla stregua di quanto sopra, vanno, in definitiva, anteposte, nell’ordine di trattazione delle questioni, quelle rivenienti dal ricorso incidentale proposto dalla controinteressata;

Rilevato, altresì, in rito, che va disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso incidentale, in quanto:

– la sentenza n. 2129/2010, pronunciata da questa Sezione (anche) in ordine all’aggiudicazione provvisoria della gara de qua, si è limitata ad accertare l’irritualità delle eccezioni incidentali sollevate dalla controinteressata nel giudizio con essa defi
– l’aggiudicazione definitiva era autonomamente impugnabile in via incidentale, in quanto provvedimento non meramente confermativo dell’aggiudicazione provvisoria e degli atti a quest’ultima presupposti, bensì implicante una nuova e distinta valutazione d
Considerato, in merito al primo motivo di ricorso incidentale, che:

– l’importo complessivo dell’appalto posto in gara si ragguaglia a € 14.681.454,94 (al lordo degli oneri per la sicurezza) (punto II.2.1 del bando);

– nell’ambito di tale importo, quello relativo alla categoria prevalente di lavori OG1, classifica VI, ammonta a € 12.381.454,94, mentre quello relativo alla categoria di opere scorporabili OG11, classifica IV, ammonta a € 2.300.000,00;

– la Impresa Valentino Costruzioni risulta qualificata nella categoria OG1, classifica VI, per un importo pari a € 10.329.138, estensibili a € 12.394.965,60, in virtù dell’incremento del 20% previsto dall’art. 3, comma 2, del d.p.r. n. 34/2000, nonché nel
– la Impresa Valentino Costruzioni e la I.E.C.I. Impianti hanno dichiarato, in sede di presentazione dell’offerta, di partecipare all’ATI tra loro costituenda con quote, rispettivamente, pari al 90% e al 10%;

– a fronte di una simile dichiarazione, si imponeva all’ATI Impresa Valentino Costruzioni – I.E.C.I. Impianti il rispetto del principio di corrispondenza sostanziale tra le quote di qualificazione possedute dalle due imprese associate, le quote di parteci
– alla stregua di tale principio, – come già osservato in sede cautelare – la menzionata ATI, intesa sia come orizzontale, sia come verticale, sia come mista, non risulta possedere, in rapporto a dette quote di partecipazione, la qualificazione nelle cate
– più in dettaglio, e in disparte il rilievo delle non perspicue natura del raggruppamento temporaneo de quo e distribuzione delle quote partecipative fra le imprese riunite:

— in caso di ATI orizzontale, la mandante I.E.C.I. Impianti non solo si vedrebbe sprovvista in toto della qualificazione nella categoria prevalente OG1, ma si troverebbe anche ad detenere una qualificazione nella categoria scorporabile OG11 per un import
— in caso di ATI verticale, la mandante I.E.C.I. Impianti non raggiungerebbe, sul piano quantitativo, il requisito di qualificazione correlato alla categoria scorporabile OG11, possedendo una classifica (III: € 1.032.913 + 20% = € 1.239.495,60) inferiore
— in caso di ATI mista, con assunzione della categoria prevalente OG1 in capo alla sola mandataria Impresa Valentino Costruzioni e della categoria scorporabile OG11 in capo alla subassociazione orizzontale con la mandante I.E.C.I. Impianti, giammai risul
Considerato, in merito al secondo motivo di ricorso incidentale, che:

– l’art. 1, terzo capoverso, punti 8 e 9, del disciplinare di gara prescriveva, a pena di esclusione, di inserire nella busta “A – Documentazione amministrativa” l’“attestazione, in originale”, “di presa visione e ritiro di copia degli elaborati di gara”
– nella specie, pur trattandosi di ATI costituenda, la “presa visione degli elaborati di gara” e il “sopralluogo del territorio oggetto di intervento” risultano effettuati per conto della sola capogruppo Impresa Valentino Costruzioni, e non anche per cont
– ora l’ATI Impresa Valentino Costruzioni – I.E.C.I. Impianti, avendo omesso il prescritto adempimento partecipativo in capo alla mandante (corrispondente alla finalità sostanziale di garantire una consapevole valutazione dell’oggetto dell’appalto da part
– in presenza di una simile violazione, l’amministrazione aggiudicatrice non avrebbe potuto, pertanto, ritenere ammissibile l’offerta presentata dalle ricorrenti;

– essa aveva, infatti, autolimitato ex ante il proprio potere discrezionale, elidendo ogni margine per successive valutazioni circa la rilevanza di eventuali irregolarità o carenze e si era, quindi, definitivamente vincolata ad escludere le imprese che av
– stante l’evidenziato autovincolo, nonché il limite costituito dal rispetto della par condicio (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 2191/2002; sez. IV, n. 6684/2002; sez. V, n. 357/2003; n. 5463/2003; sez. V, n. 364/2004; n. 7905/2004; sez. IV, n. 4
Ritenuto, in conclusione, che:

– stante la ravvisata fondatezza della prima e della seconda censura formulate dalla Romano Costruzioni & C., così come dianzi scrutinate, va accolto l’esperito gravame incidentale, con conseguente declaratoria di improcedibilità di quello principale (uni
– le spese di lite devono seguire la soccombenza e, quindi, essere poste a carico della parte ricorrente;

– dette spese vanno liquidate in complessivi € 1.500,00 in favore dell’amministrazione resistente e in complessivi € 1.500,00 in favore della controinteressata;

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

– accoglie il ricorso incidentale proposto dalla Romano Costruzioni & C. s.r.l.;

– per l’effetto, dichiara improcedibile il ricorso principale proposto dalla Impresa Valentino Costruzioni s.r.l. e dalla I.E.C.I. Impianti s.r.l.;

– condanna la Impresa Valentino Costruzioni s.r.l. e la I.E.C.I. Impianti s.r.l., in solido fra loro, al pagamento delle spese, dei diritti e degli onorari di lite, che si liquidano, rispettivamente, in complessivi € 1.500,00 in favore del Consorzio Cimit
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Alessandro Pagano, Consigliere

Olindo Di Popolo, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2010

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 10/11/2010 n.23765 proviene da Giustamm.

Giuseppe Romeo – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore.

sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e sull’illegittimità della lex specialis che prevede, quanto alla determinazione dell’elemento prezzo, una formula matematica incompleta

1. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Valutazione – Criterio del prezzo più basso e criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Differenza.

2. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Valutazione – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Offerta economica e dell’offerta tecnica – Valutazione separata – Offerta – Valutazione – Modalità.

3. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Art.83, d.lg. n.163 del 2006 – Punteggio economico – Attribuzione – Criteri – Possano essere molteplici e variabili.

4. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Art.83 comma 2, d.lg. n.163 del 2006 – Soglie di ponderazione e relativi punteggi – Sono consentite – Limiti.

5. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Elemento prezzo – Determinazione – Formula matematica incompleta – Lex specialis di gara – Illegittimità.

1. In tema di offerte nelle gare per l’affidamento di appalti pubblici, la differenza che intercorre tra il criterio del prezzo più basso ed il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è che, mentre in sede di applicazione del primo criterio, l’offerta più bassa diviene automaticamente aggiudicataria, senza necessità di attribuzione di un punteggio, richiedendo soltanto la previa redazione della graduatoria delle offerte, in sede di applicazione del secondo criterio, il punteggio complessivamente previsto per l’elemento prezzo può essere variamente distribuito ed il punteggio attribuito per l’offerta economica viene ad essere sommato con il punteggio attribuito per l’offerta tecnica.

2. In tema di offerte nelle gare per l’affidamento di appalti pubblici, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa prevede una valutazione separata dell’offerta economica e dell’offerta tecnica, fermo restando che, ai fini della valutazione dell’offerta economica, il criterio non può che essere quello del prezzo più basso, nella sua chiara ed univoca applicazione, senza medie o criteri forfettari, che possano condurre a risultati diversi, rispetto a quello di premiare l’offerta caratterizzata dal prezzo più basso; pertanto, rimane inderogabile il principio in base al quale i criteri di distribuzione del punteggio per l’offerta economica, previa suddivisione di essa in vari subelementi, devono essere strutturati in modo tale da condurre al risultato per cui l’offerta economica complessivamente inferiore deve riportare un punteggio, per il prezzo, complessivamente superiore, il che non esclude che si possa sempre graduare il punteggio per il prezzo secondo criteri di proporzionalità o progressività, premiare il prezzo più basso di più per taluni elementi e meno per altri, ma sempre a condizione che non si scelga un criterio suscettibile di pervenire al paradossale risultato di assegnare un punteggio complessivo maggiore ad un offerta economica più elevata di altre.

3. Sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’art. 83, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, consente che i criteri di attribuzione del punteggio economico possano essere molteplici e variabili, tali da poter, astrattamente, condurre a risultati non sempre tra loro coincidenti, purché nell’assegnazione degli stessi venga utilizzato tutto il potenziale “range” differenziale previsto per la voce in considerazione, anche al fine di evitare un ingiustificato svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta.

4. Sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’art. 83 comma 2, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, pur consentendo soglie di ponderazione e relativi punteggi, impone che vi sia un adeguato scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia e, comunque, non autorizza la determinazione di soglie basate su medie calcolate sulle offerte in gara, che possano comportare palesi distorsioni.

5. In relazione al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è illegittima la lex specialis di gara che prevede, quanto alla determinazione dell’elemento prezzo, una formula matematica incompleta, in violazione della normativa nazionale e comunitaria, che pone i seguenti limiti invalicabili alla pur ampia discrezionalità della stazione appaltante nella fissazione dei criteri di valutazione delle offerte: 1) il divieto di introdurre criteri contra legem; 2) il divieto di rendere complicato un meccanismo legale assolutamente semplice e univoco, attraverso formule matematiche non solo inutili ma addirittura dannose sia per la tutela della par condicio dei concorrenti, sia per l’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, soprattutto se alla maggior complessità delle operazioni di gara (per applicare una formula matematica non richiesta della legge), consegue il risultato, del tutto contrario alla lettera e alla ratio della legge, di premiare una offerta di prezzo più elevata.

N. 02682/2010 02682/2010 REG.SEN.

N. 00782/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 782 del 2010, proposto da

“Engineering & Constructions Tekno Edil srl”, rappresentata e difesa dall’avv. Bruno Nistico’, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Catanzaro, via A. De Gasperi, n. 62;

contro

– Comune di Catanzaro, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gabriella Celestino, Annarita De Siena e Santa Durante, con domicilio eletto presso l’avv. Gabriella Celestino in Catanzaro, Ufficio Legale del Comune di Catanzaro, via Jannoni;

– Comune di Catanzaro – Unità di Progetto Risorse Finanziarie Esterne e Programmazione Strategica del Territorio, Commissione Giudicatrice;

–
nei confronti di

“Cricelli Costruzioni srl”, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo Gualtieri e Demetrio Verbaro, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi, in Catanzaro, via Vittorio Veneto, n. 48;

per l’annullamento

-del provvedimento prot. n. 63570 del 24.6.2010, del Dirigente pro-tempore dell’Unità di Progetto Risorse Finanziarie Esterne e Programmazione Strategica del Territorio del Comune di Catanzaro, con cui è stata comunicata in pari data alla ricorrente l’avvenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto dei lavori di “Riqualificazione, Completamento e Sistemazione di Piazza Matteotti – 1° Lotto” in favore dell’impresa “Cricelli Costruzioni s.r.l.”;

-della Determina Dirigenziale n. 3357 del 23.06.2010, con cui è stato aggiudicato definitivamente l’appalto alla controinteressata;

-della nota prot. n. 54915 del 25.5.2010, notificata il 27.5.2010, con cui il Dirigente pro-tempore della predetta Unità di Progetto del Comune di Catanzaro, ha comunicato che la Commissione, nella seduta pubblica di gara del 27.5.2010, è pervenuta all’as
-del verbale n. 7 del 27.5.2010, nella parte in cui la Commissione “ritiene di dover procedere all’espletamento della gara completando l’iter previsto dal disciplinare di gara, con l’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta economica, nel rispetto d
-nonché, previa, ove occorra, dichiarazione di inefficacia ai sensi di legge del contratto di appalto eventualmente stipulato tra il Comune di Catanzaro e la “Cricelli Costruzioni s.r.l.”, per il risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma spe


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Catanzaro e di “Cricelli Costruzioni srl”;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del giorno 22 ottobre 2010, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 25.6.2010 e depositato in data 1.7.2010, la ricorrente società premetteva di aver partecipato alla gara, indetta dal Comune di Catanzaro, Sezione n. 22 – Unità di Progetto Risorse Finanziarie Esterne e Programmazione Strategica del Territorio, con bando del 15.4.2010, avente ad oggetto “Riqualificazione, Completamento e Sistemazione di Piazza Matteotti- 1° Lotto”, per un importo complessivo di €. 1.008.143,00, di cui l’importo di €. 677.089,85 soggetto a ribasso d’asta e l’importo di €. 20.925,00 per oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso d’asta”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del codice dei contratti pubblici, secondo il metodo aggregativo-compensatore di cui all’Allegato B del D.P.R. n. 554/1999.

Precisava che i criteri di aggiudicazione, stabiliti nella Sezione IV, punto 2) del bando ed al punto 2 del Disciplinare di Gara, prevedevano l’attribuzione, da parte dell’apposita Commissione di Gara, nominata dalla P.A., di un massimo di 100 punti, sulla base dei seguenti valori ponderali:

-“valore tecnico”: attribuzione di un massimo di punti 40;

-“offerta economica”: attribuzione di un massimo di punti 30;

-“tempo di esecuzione”: attribuzione di un massimo di punti 30.

Esponeva che, come documentato nel verbale n. 4 del 7.5.2010, la gara, in un primo momento, veniva provvisoriamente aggiudicata in favore dell’impresa ricorrente, che aveva presentato un’offerta economica con un ribasso del 18,505%, tale da comportare, per la stazione appaltante, un risparmio di €. 125.295,41 sull’elenco prezzi posti a base di gara, mentre il secondo posto veniva assegnato alla controinteressata “Cricelli Costruzioni srl”, che aveva presentato un’offerta con un ribasso d’asta del 8,766%, tale da comportare un risparmio di soli €. 59.353,67.

Evidenziava che, quanto agli ulteriori elementi di valutazione ponderali, l’impresa “Cricelli Costruzioni srl”, nella medesima seduta, aveva ottenuto, rispetto alla ricorrente, un punteggio maggiore di complessivi punti 2,69, di cui punti 2,42 quanto all’elemento “valore tecnico” e punti 0,27, quanto all’elemento “tempo di esecuzione”.

Esponeva che, in seguito, come risulta dal verbale di gara n. 27 del 27.5.2010, la Commissione, in seduta riservata, riscontrata una presunta erronea applicazione della formula relativa all’offerta economicamente più vantaggiosa, sospendeva l’aggiudicazione provvisoria, riconvocava le imprese, procedeva al ricalcolo “con l’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta economica, nel rispetto dell’algoritmo indicato nel bando di gara”, e dichiarava aggiudicataria in via provvisoria la controinteressata ditta “Cricelli Costruzioni srl”, cui venivano attribuiti, complessivamente, 96,10 punti, di cui 26,84 per l’elemento “offerta economica”, 39,26 per l’elemento “valore tecnico” e 30 punti per l’elemento “tempo di esecuzione”, mentre l’impresa ricorrente risultava seconda classificata con un punteggio complessivo di 94,97 punti, di cui punti 28,40 per l’elemento “offerta economica”, punti 36,84 per l’elemento “valore tecnico” e punti 29,73 per l’elemento “tempo di esecuzione”.

Precisava che, infine, acquisita con nota prot. n. 55728 del 31.5.2010 la documentazione dalle imprese, comunicava l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per cui è causa all’impresa ricorrente, seconda classificata, con provvedimento prot. n. 63570 del 24.6.2010 del Dirigente dell’Unità di Progetto Risorse Finanziarie Esterne e Programmazione Strategica del Territorio del Comune di Catanzaro .

Con il presente ricorso insorgeva avverso l’operato della P.A., svolgendo i seguenti motivi di diritto:

-violazione dell’art. 83 D. Lgs. n.163/2006, dell’Allegato B al Regolamento approvato con DPR N. 554 /1999- Illegittimità del bando e del Disciplinare di Gara in parte qua;

La formula utilizzata dal Disciplinare di Gara per la valutazione dell’elemento prezzo integrerebbe la violazione di norme comunitarie e, specificatamente, della Direttiva CE 2004/18, nonché di norme nazionali, quali gli artt. 2 e 83 del Codice dei Contratti Pubblici e l’Allegato B al DPR n. 554/99, che, negli appalti dei lavori, non consentirebbero alle stazioni appaltanti l’utilizzo di metodologie di calcolo diverse da quelle lineari regolamentari.

-illegittimità della formula PI=(Xmin/XXi)^1/2 per violazione del criterio lineare contenuto ai punti 2 e 7 del Disciplinare di Gara , comma II, e della formula ivi prevista ai fini della determinazione complessiva dell’offerta economicamente più vantaggi
La formula in parola, non permettendo alla Commissione Giudicatrice di assegnare tutti i punti messi a disposizione dal bando di gara in relazione all’elemento “prezzo” (0-30 / valori compresi tra zero ed 1), si porrebbe in aperto contrasto con i punti 2 e 7 del Disciplinare di Gara e con la formula generale ivi prevista, ai fini della determinazione complessiva dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nella quale sarebbe stabilito che V(x)i sarebbe il coefficiente della prestazione dell’offerta (x) rispetto al requisito (i) variabile tra zero ed uno .

La Commissione di Gara, con l’intento di garantire l’operatività della formula e pervenire all’aggiudicazione dell’appalto, avrebbe attribuito ai concorrenti le cifre fisse dei prezzi offerti in luogo del ribasso percentuale praticato ed avrebbe aggiunto, alla formula, il prodotto * 30, non previsto nel disciplinare.

Dall’applicazione della formula, sarebbe derivato uno schiacciamento della griglia dei punti a disposizione della Commissione Giudicatrice, che risulterebbe ridotta da 0-30 (come da legge speciale) a 28-30 punti, con valori compresi, non tra 0 ed 1, ma tra 0,855 ed 1.

-violazione della lex specialis – Violazione punto 3 . documentazione (Busta A) n. 13 Capoverso II del Disciplinare di Gara- Violazione della lex specialis in ordine alle regole di ammissione alla gara- eccesso di potere per mancata e/o erronea valutazion
Illegittimamente, la controinteressata società sarebbe stata ammessa a partecipare alla gara, in quanto non avrebbe indicato specificamente le lavorazioni e le percentuali da subappaltare ad imprese qualificate, essendosi limitata ad indicare “tutte le lavorazioni appartenenti alla categoria OG6 (opere di irrigazione)”.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.

Con memoria depositata in data 6.7.2010, si costituiva la controinteressata “Cricelli Costruzioni s.r.l.” e, dopo aver rilevato che l’interesse azionato nel presente giudizio sarebbe da qualificare come “strumentale” , in quanto non diretto ad ottenere in via immediata l’aggiudicazione della gara, contestava in modo specifico e puntuale le tesi svolte dalla ricorrente società e concludeva per il rigetto del ricorso, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.

Con memoria depositata in data 8.7.2010, si costituiva il Comune di Catanzaro ed insisteva per la legittimità del proprio operato, concludendo per la reiezione del gravame, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.

La ricorrente, in data 1.10.2010, depositava una perizia tecnica, intesa ad illustrare i danni asseritamente subiti a causa del comportamento della P.A.

Anche il Comune resistente, in data 1.10.2010, depositava una nota illustrativa delle proprie posizioni difensive.

La controinteressata società, con memoria depositata in data 5.10.2010, ribadiva le proprie argomentazioni difensive.

La ricorrente, con due memorie depositate, rispettivamente, in data 6.10.2010 e 11.10.2010 insisteva nelle già prese conclusioni.

Con memoria depositata in data 12.10.2010, il Comune di Catanzaro replicava alle deduzioni della parte ricorrente.

Alla pubblica udienza del giorno 22 ottobre 2010, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1.Vengono impugnati gli atti della procedura di gara – dal bando fino al provvedimento di aggiudicazione definitiva- indetta dal Comune di Catanzaro, Sezione n. 22 – Unità di Progetto Risorse Finanziarie Esterne e Programmazione Strategica del Territorio, con bando del 15.4.2010, avente ad oggetto “Riqualificazione, Completamento e Sistemazione di Piazza Matteotti- 1° Lotto” per un importo complessivo indicato di €. 1.008.143,00 “ di cui soggetto a ribasso d’asta €. 677.089,85 ed €. 20.925,00 per oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso d’asta”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del D. Lgs. 12.4. 2006 n.163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), secondo il metodo aggregativo-compensatore, di cui all’Allegato B del D.P.R. n. 55471999.

2. Possono essere esaminati congiuntamente i primi due profili di gravame, su cui si incentra l’impugnativa in correlazione con lo specifico interesse di parte ricorrente, poiché comportano la previa soluzioni di identiche questioni.

Con il primo motivo, la ricorrente società deduce che la formula utilizzata dal Disciplinare di Gara per la valutazione dell’elemento prezzo integrerebbe la violazione di norme comunitarie e, specificatamente, della Direttiva CE 2004/18, nonché di norme nazionali, quali gli artt. 2 e 83 del Codice dei Contratti Pubblici e l’Allegato B al DPR n. 554/99, che, negli appalti dei lavori, non consentirebbero alle stazioni appaltanti l’utilizzo di metodologie di calcolo diverse da quelle lineari regolamentari.

Con il secondo motivo, parte ricorrente deduce l’illegittimità del metodo di attribuzione del punteggio dell’offerta economica, consistente in una formula matematica, la cui applicazione avrebbe determinato effetti distorsivi, in quanto avrebbe privato di ogni concreto ed effettivo significato l’offerta economica complessivamente migliore dal punto di vista oggettivo, impedendo altresì ogni possibilità di colmare il divario formatosi in sede di attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica.

L’art. 53 della Direttiva 31/03/2004 n. 18 consente solo due criteri di valutazione delle offerte: quello del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La differenza che intercorre tra il criterio del prezzo più basso ed il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è che, mentre in sede di applicazione del primo criterio, l’offerta più bassa diviene automaticamente aggiudicataria, senza necessità di attribuzione di un punteggio, richiedendo soltanto la previa redazione della graduatoria delle offerte, in sede di applicazione del secondo criterio, il punteggio complessivamente previsto per l’elemento prezzo può essere variamente distribuito ed il punteggio attribuito per l’offerta economica viene ad essere sommato con il punteggio attribuito per l’offerta tecnica.

Nell’ordinamento nazionale, il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è previsto dall’art. 83, comma 2°, del D. Lgs 12.4.2006 n. 163, il quale recita: “ Il bando di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo, elencano i criteri di valutazione e precisano la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato”.

Invero, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indicato nel caso che occupa, prevede una valutazione separata dell’offerta economica e dell’offerta tecnica, fermo restando che, ai fini della valutazione dell’offerta economica, il criterio non può che essere quello del prezzo più basso, nella sua chiara ed univoca applicazione, senza medie o criteri forfettari, che possano condurre a risultati diversi, rispetto a quello di premiare l’offerta caratterizzata dal prezzo più basso.

Rimane, quindi, inderogabile il principio in base al quale i criteri di distribuzione del punteggio per l’offerta economica, previa suddivisione di essa in vari subelementi, devono essere strutturati in modo tale da condurre al risultato per cui l’offerta economica complessivamente inferiore deve riportare un punteggio, per il prezzo, complessivamente superiore.

Ciò non esclude che si possa sempre graduare il punteggio per il prezzo secondo criteri di proporzionalità o progressività, premiare il prezzo più basso di più per taluni elementi e meno per altri, ma sempre a condizione che non si scelga un criterio suscettibile di pervenire al paradossale risultato di assegnare un punteggio complessivo maggiore ad un offerta economica più elevata di altre.

Inoltre, non sono ammissibili criteri di valutazione delle offerte di prezzo basati su medie.

Permane il sistema della media matematica al solo fine di individuare le offerte sospette da sottoporre a verifica di anomalia.

Invero, le medie matematiche, bandite dal legislatore per la valutazione delle offerte economiche, non possono essere utilizzate dalle stazioni appaltanti nei bandi di gara.

Né si può ritenere che il criterio matematico possa giovare ad evitare le cosiddette “offerte anomale”, dal momento che la valutazione di anomalia è successiva alla fase di attribuzione del punteggio per le offerte, e non può essere incorporata nella operazione di formazione della graduatoria delle offerte mediante automatismi, suscettibili di porsi in radicale contrasto con il principio secondo cui le offerte sospette devono essere verificate in contraddittorio ( principio imposto dall’art. 30.4 della Direttiva 93/37 Cee del 14 giugno 1993).

La disposizione legislativa di cui all’art. 83 del D. Lgs 12.4.2006 n. 163 consente che i criteri di attribuzione del punteggio economico possano essere molteplici e variabili, tali da poter, astrattamente, condurre a risultati non sempre tra loro coincidenti, purché nell’assegnazione degli stessi venga utilizzato tutto il potenziale “range” differenziale previsto per la voce in considerazione, anche al fine di evitare un ingiustificato svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta.

Invero, in una gara di appalto svolta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può ritenersi logico l’utilizzo, per la valutazione economica delle offerte, di una formula matematica tendente ad attribuire un punteggio inversamente proporzionale al ribasso effettuato dai concorrenti, poiché costituisce lo strumento maggiormente idoneo a contemperare, da un lato, la “par condicio” tra essi, e, dall’altro, l’interesse della stazione appaltante alla scelta dell’offerta migliore (T.A.R. Lombardia- Milano, Sez. I, 17 ottobre 2007, n. 6102).

È, tuttavia, consentito il ricorso anche ad altri criteri di valutazione, purché siano idonei ad ottenere il medesimo scopo di contemperare la “par condicio” tra i partecipanti e l’interesse dell’Amministrazione alla scelta della migliore offerta.

Invero, l’art. 83, comma II°, del D. Lgs. n. 163 del 2006, pur consentendo soglie di ponderazione e relativi punteggi, impone che vi sia un adeguato scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia e, comunque, non autorizza la determinazione di soglie basate su medie calcolate sulle offerte in gara, che possano comportare palesi distorsioni.

L’art. 253 del D.L.gs. 12/04/2006 n. 163 , in tema di “norme transitorie” stabilisce:

“1. Le disposizioni del presente codice si applicano ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, ai contratti in cui, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.

2. Il regolamento di cui all’articolo 5 è adottato entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, ed entra in vigore centottanta giorni dopo la sua pubblicazione.

3. Per i lavori pubblici, fino all’entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 5, continuano ad applicarsi il decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, il decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, e le altre disposizioni regolamentari vigenti che, in base al presente codice, dovranno essere contenute nel regolamento di cui all’articolo 5, nei limiti di compatibilità con il presente codice. Per i lavori pubblici, fino all’adozione del nuovo capitolato generale, continua ad applicarsi il decreto ministeriale 19 aprile 2000, n. 145, se richiamato nel bando.”

Non risultando formalmente emanato il Regolamento contenente la disciplina esecutiva e attuativa del presente codice previsto dall’art. 5 alla data di pubblicazione del bando di che trattasi, va ritenuta pacifica l’applicabilità al caso di specie del D.P.R. 21.12.1999 n.554, ai sensi della precitata disciplina transitoria.

Nel caso che occupa, il Disciplinare di Gara non prevede l’assegnazione dei punteggi per l’offerta di ciascuna ditta partecipante secondo il criterio di proporzionalità diretta, ma prevede, con l’art. 2, una formula matematica per l’attribuzione dei punteggi con riferimento alle singole voci dell’offerta, consistenti in un massimo di 100 punti, sulla base dei seguenti valori ponderali:

-“valore tecnico” : attribuzione di un massimo di punti 40;

-“offerta economica”: attribuzione di un massimo di punti 30;

-“tempo di esecuzione”: attribuzione di punti 30.

Il Disciplinare di Gara, al Punto 7, comma II°, stabilisce:

“L’offerta economicamente più vantaggiosa sarà determinata secondo il metodo aggregativo-compensatore di cui all’allegato B del D.P.R. 554/1999, utilizzando la seguente formula:

C(x)=Sn(Wi*V(x)i)

Dove:

C(x) = rappresenta l’indice di valutazione dell’offerta (x);

n= numero totale dei requisiti rispetto rispetto ai quali vengono fatte le valutazioni;

Wi= peso o punteggio attribuito al requisito i-esimo;

V(x)i= coefficiente della prestazione dell’offerta (x) rispetto al requisito (i) variabile tra zero ed uno;

S(n)= sommatoria.

I coefficienti V(x) i sono determinati:

1. Valore Tecnico

Sarà determinato attraverso la media dei coefficienti, variabili tra zero e uno, calcolati dai singoli commissari mediante il “confronto a coppie”, seguendo le linee guida di cui all’allegato A del D.P.R. 554/1999;

2. Tempo

Sarà determinato attraverso interpolazione lineare tra il coefficiente pari a uno, attribuito ai valori degli elementi offerti più convenienti per la stazione appaltante, e coefficienti pari a zero, attribuito a quelli posti a base di gara.

Comunque non saranno accettate offerte di tempo inferiori a 150 gg cui sarà attribuito un punteggio pari a zero;

3. Prezzo

Sarà determinato attraverso la seguente formula:

Pi=(Xmin/Xi)^1/2

Dove:

Pi= punteggio assegnato all’offerta del concorrente i-esimo relativa al prezzo;

Xi= prezzo offerto dal concorrente i-esimo;

Xmin= minor prezzo offerto.”

L’Allegato B, comma 1°, al DPR 21/12/1999 n. 554 prevede:

“Il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa è effettuata con il metodo aggregativo-compensatore o con il metodo electre , secondo le linee guida appresso illustrate, ovvero con uno degli altri metodi multicriteri o multiobiettivi che si rinvengono nella letteratura scientifica quali, il metodo analityc hierarchy process ( AHP ), il metodo avamix , il metodo technique for order preference by similarity to ideal solution ( TOPSIS ) da indicarsi nel bando di gara o nella lettera di invito.

Metodo aggregativo-compensatore.

L’offerta economicamente più vantaggiosa è effettuata con la seguente formula:

C(a) = SMM (n) [W i * V(a) i]

dove:

C(a) = indice di valutazione dell’offerta (a);

n = numero totale dei requisiti;

W i = peso o punteggio attribuito al requisito (i);

V(a) i = coefficiente della prestazione dell’offerta (a) rispetto

al requisito (i) variabile tra zero ed uno;

SMM n = sommatoria.

I coefficienti V(a) i sono determinati:

a ) per quanto riguarda gli elementi di valutazione di natura qualitativa quali il valore tecnico ed estetico delle opere progettate , le modalità di gestione attraverso:

– la media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, calcolati dai singoli commissari mediante il “confronto a coppie”, seguendo, a loro scelta, le linee guida di cui all’allegato A, oppure il criterio fondato sul calcolo dell’ autovettore principale d
ovvero

– la media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari;

ovvero

– un metodo di determinazione dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, adottato autonomamente dalla commissione prima dell’apertura dei plichi;

b ) per quanto riguarda gli elementi di valutazione di natura quantitativa quale il prezzo , il tempo di esecuzione dei lavori , il rendimento , la durata della concessione , il livello delle tariffe , attraverso interpolazione lineare tra il coefficiente pari ad uno, attribuito ai valori degli elementi offerti più convenienti per la stazione appaltante, e coefficiente pari a zero, attribuito a quelli posti a base di gara”.

Osserva il Collegio che, nella specie, la lex specialis riveniente dall’art.7 del Disciplinare di Gara risulta conforme alle richiamate prescrizioni dell’Allegato B del D.P.R. n. 554 del 1999 soltanto per quanto concerne gli elementi “valore tecnico” (attribuzione di un massimo di punti 40) e “tempo di esecuzione” (attribuzione di un massimo di punti 30), mentre, per quanto concerne l’elemento “offerta economica” (attribuzione di un massimo di punti 30), il metodo di calcolo, mediante la previsione della formula Pi=(Xmin / Xi)^1/2, se ne discosta in modo sostanziale.

Infatti, il punteggio Pi non deriva dall’interpolazione lineare fra i prezzi, come previsto dall’Allegato B, ma dalla radice quadrata del rapporto tra il prezzo minimo offerto Xmin ed il prezzo Xi indicato dall’offerta “i-esima”, oggetto di valutazione.

Nel caso di specie, il metodo in concreto indicato dalla lex specialis di gara per la valutazione dell’elemento “offerta economica”, si discosta da quello prescritto dall’Allegato B sotto i seguenti profili:

a) la valutazione non è di tipo lineare, ma quadratico, con conseguente drastica riduzione dell’influenza del prezzo in ordine alla valutazione delle offerte e con l’ulteriore corollario che, a pari differenza fra i prezzi offerti, si ottengono valori molto più ridotti rispetto a quelli cui si perverrebbe in caso di applicazione dell’interpolazione lineare;

b) la formula indicata dal Disciplinare di Gara non può fornire valori compresi fra zero ed uno, in quanto il valore zero non può essere raggiunto per nessun prezzo offerto, per quanto elevato possa essere, non esistendo alcun numero avente radice quadrata pari a zero, non sussistendo nessun rapporto Xmin/Xi;

c) la formula prevista dal Disciplinare di Gara non consente di attribuire un punteggio, per ciascuna offerta, ai fini della valutazione dell’elemento “prezzo”, in quanto indica un coefficiente, del tipo V(a), che deve essere poi moltiplicato per il peso ( o punteggio massimo) Wi assegnato al prezzo, che, nel caso in esame, è di 30 punti. Ed invero, nella formula Pi=(Xmin / Xi)^1/2, che dovrebbe fornire “il punteggio relativo al prezzo” non compare il punteggio massimo (30 punti), disponibile per il prezzo. D’altra parte, non si può presupporre che il cosiddetto punteggio Pi possa essere moltiplicato per 30 (punti), come previsto dall’Allegato B, per tutti gli elementi di valutazione compresi fra 0 ed 1.

Nella specie, moltiplicare il coefficiente V(a)i per il punteggio massimo Wi riservato l’elemento di valutazione (i) significa attribuire all’elemento (i) dell’offerta (a) una frazione (compresa fra zero ed uno) del punteggio massimo disponibile per quell’elemento (i): frazione che esprime il grado di apprezzamento della Commissione di Gara per l’elemento i.

Ne consegue che, se l’apprezzamento è molto elevato, il coefficiente sarà prossimo al valore uno o coinciderà con esso, mentre, se l’apprezzamento è molto scarso, il coefficiente sarà prossimo al valore zero, o coinciderà con esso.

Invero, il Disciplinare di Gara prospetta erroneamente l’elemento Pi come punteggio e la formula prevista dal Disciplinare di Gara non fornisce valori compresi fra zero ed uno, in quanto diversa da quella indicata dal citato Allegato B .

In altri termini, nella specie, la stazione appaltante non ha indicato una formula completa ed autosufficiente, tale da consentire di determinare effettivamente il punteggio da attribuire al prezzo di ciascuna offerta, comprensiva dell’operazione di moltiplicazione per il punteggio massimo W riservato al prezzo (30 punti) .

Ed invero, la formula indicata dal Disciplinare per la valutazione del prezzo, non potendo essere collegata in alcun modo al punteggio massimo W riservato al prezzo (30 punti), non fornisce di per sé il punteggio da attribuire al prezzo di ciascuna offerta, ma fornisce soltanto un indice intermedio, come implicitamente comprova la stessa circostanza secondo cui la Commissione di Gara, per poter applicare la formula in concreto, ha (arbitrariamente) provveduto a moltiplicare il risultato fornito dalla formula per 30, proprio perché si è trovata nelle condizioni di introdurre un passaggio ulteriore mediante un’operazione matematica, non prevista dalla lex specialis di gara.

Invero, la formula indicata dal Punto 7, comma 3°, del Disciplinare di Gara, pur volendo indicare il “punteggio assegnato all’offerta del concorrente i-esimo relativo al prezzo” si appalesa incompleta e, di fatto, non applicabile, in quanto non fornisce il punteggio, ma un indice che richiede successive elaborazioni, non specificate, al fine di trasformare in “punteggio” il precitato indice fornito dalla formula.

Ciò viene implicitamente riconosciuto anche dalla stessa difesa dell’amministrazione ricorrente che, nella memoria di costituzione depositata in data 8.7.2010, afferma, quanto al “valore economico”, che “è stata usata una formula tipo parabolico che esprime sempre valori compresi tra 0 e 1 anche se il valore 0, proprio per le caratteristiche della formula non sarà mai verificato ed i punti tra i valori espressi saranno contenuti in un range che, nel caso di specie, per come previsto nella redazione del bando – non avrebbe superato i 7-8 punti”, come correttamente evidenziato dalla ricorrente società nella memoria depositata in data 6.10.2010.

Pertanto, nel caso di specie, la lex specialis di gara, quanto alla formula matematica utilizzata per la determinazione dell’elemento “offerta economica”, si pone in violazione dell’Allegato B del D.P.R. 21.12.1999 n. 554, espressamente richiamato in via transitoria dal già citato art. 253 del D. L.gs. 12/04/2006 n. 163.

Sotto altro aspetto, va rilevato che la Commissione di Gara non avrebbe potuto integrare in fase immediatamente valutativa la formula, ancorchè incompleta ed inapplicabile, poiché non è consentito introdurre ulteriori elementi di valutazione delle offerte rispetto a quelli indicati nella “lex specialis” ovvero modificare quelli in essa contenuti, in coerenza con i principi di legalità, buon andamento, imparzialità, “par condicio” e trasparenza, rivenienti dall’art. 97 Cost. (conf.: Cons. Stato, Sez. V, 26.5.2010 n. 3359).

Oltretutto, la fissazione di “sottocriteri” si profila in contrasto con la vigente formulazione del già richiamato art. 83, comma 4, del D. Lgs. n. 163 del 2006 (come introdotta dall’art. 1, del D. Lg. n. 152 del 2008) e dei vincoli discendenti dal diritto comunitario, che impediscono che la Commissione giudicatrice di una pubblica gara possa immettere elementi di specificazione dei criteri generali stabiliti dalla lex specialis, ai fini della valutazione delle offerte, attraverso la previsione di sottovoci integrative rispetto alle predefinite categorie principali.

Invero, nel caso in esame, a seguito dell’utilizzazione del contestato criterio valutativo, si è venuto a determinare un illogico appiattimento del punteggio spettante per l’offerta economica, con la conseguenza che il suo valore, nell’economia generale dell’attribuzione dei punteggi, è stato ridotto in modo tale da privare ampiamente di contenuto significativo la stessa offerta economica e da assegnare preponderanza decisiva a quella tecnica, al di là di quello che era il rapporto potenziale oggetto di autolimitazione da parte della stessa Amministrazione, che era stato fissato in un punteggio. Ad avviso del Collegio una scelta siffatta appare altresì illogica e contraddittoria, poiché finisce per svilire ingiustificatamente una delle voci principali previste per l’assegnazione dei punteggi e determina una situazione per cui, già all’esito delle operazioni necessarie per l’assegnazione del punteggio all’offerta tecnica, pone la Commissione di Gara in condizioni di definire, sostanzialmente, l’esito della gara, pervenendo alla individuazione del vincitore.

Non si può, quindi, ad avviso del Collegio, escludere che, allo stato, l’utilizzazione di un differente criterio avrebbe potuto condurre a risultati significativamente differenti, risolventisi, in definitiva, in un differente risultato di gara.

In conclusione, nella specie, la lex specialis di gara ha previsto, quanto alla determinazione dell’elemento prezzo, una formula matematica incompleta, in violazione della normativa nazionale e comunitaria, che pone i seguenti limiti invalicabili alla pur ampia discrezionalità della stazione appaltante nella fissazione dei criteri di valutazione delle offerte:

1) il divieto di introdurre criteri contra legem;

2) il divieto di rendere complicato un meccanismo legale assolutamente semplice e univoco, attraverso formule matematiche non solo inutili ma addirittura dannose sia per la tutela della par condicio dei concorrenti, sia per l’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, soprattutto se alla maggior complessità delle operazioni di gara (per applicare una formula matematica non richiesta della legge), consegue il risultato, del tutto contrario alla lettera e alla ratio della legge, di premiare una offerta di prezzo più elevata.

Ovviamente, il Collegio, non vuole indicare alla P.A. un determinato criterio logico da utilizzare nella gara in questione, attesa la già richiamata discrezionalità di cui gode in sede di definizione dei criteri di gara, ma si limita, semplicemente, ad evidenziare che possono ipotizzarsi altri criteri valutativi logici e coerenti (al contrario di quello utilizzato in concreto), in grado di portare ad una radicale modificazione dei punteggi da assegnare alle offerte economiche, con ipotetico esito diverso della gara di cui trattasi.

Pertanto, entrambe le censure meritano adesione.

3. L’accoglimento delle superiori censure, comportando la rimozione ab origine degli atti impugnati, consente di dichiarare assorbito l’ulteriore profilo di gravame svolto dalla ricorrente società.

In definitiva, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Dall’accoglimento del ricorso, deriva l’annullamento di una clausola essenziale del bando e, dunque, la necessità di rinnovo delle operazioni di gara sin dal bando, a soddisfazione dell’interesse strumentale al ricorso.

Va dichiarata l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato fra il Comune di Catanzaro e la controinteressata “Cricelli Costruzioni s.rl.”, ai sensi dell’art. 121 del D. Lgs. 2.7.2010 n.104 (“codice del processo amministrativo”).

4. Quanto alla domanda risarcitoria proposta, osserva il Collegio che, nel caso che occupa, parte ricorrente ottiene il sostanziale risarcimento in forma specifica del bene della vita rivendicato (cioè la chance di partecipare ad una nuova gara con criteri di valutazione della offerta economica diversi), non potendo vantare, in relazione all’esito finale della gara, alcuna situazione allo stato suscettiva di determinare un oggettivo e certo affidamento circa la sua aggiudicazione alla ricorrente, atteso il carattere non automatico del criterio di aggiudicazione adottato (offerta economicamente più vantaggiosa).

La complessità delle questioni affrontate consiglia di disporre l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla gli impugnati provvedimenti .

Dispone l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere, Estensore

Giovanni Iannini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2010

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 10/11/2010 n.2682 proviene da Giustamm.

Pres. Buonvino – Est. Vigotti
Metal Carpenteria Srl (Avv.ti P. D’Amelio, R. Mirigliani) c/ Prefettura di Crotone (Avv.Stato)

sulla illegittimità dell’informativa interdittiva antimafia ex art. 4 D.lgs. 490/1994

Contratti della P.A. – Antimafia – Informative interdittive – Socio minoritario – Membro di una cosca mafiosa –Motivazione – Insufficiente – Illegittimità – Sussiste

E’ illegittima per insufficienza della motivazione l’informativa interdittiva antimafia ex art. 4 D.Lgs. 490/94 adottata solo con riferimento alla presenza nella compagine societaria di un soggetto ritenuto membro attivo di una cosca mafiosa, la cui partecipazione azionaria sia del tutto minoritaria, ed affidata, peraltro, ad un terzo rappresentante ai sensi dell’art. 2347 c.c., e pertanto al di fuori di un’effettiva ingerenza nella società.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3766 del 2010, proposto da:

Metal Carpenteria S.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Piero D’Amelio e Raffaele Mirigliani, presso il primo elettivamente domiciliata in Roma, via della Vite, 7;

Prefettura di Crotone in persona del Prefetto in carica,
Autorita’ portuale di Gioia Tauro in persona del Presidente in carica,
Ministero dell’interno in persona del Ministro in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO SEZIONE I n. 00479/2010, resa tra le parti, concernente REVOCA PERMESSI DI ACCESSO AL PORTO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di U.T.G. – Prefettura di Crotone, dell’Autorita’ portuale di Gioia Tauro e del Ministero dell’interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2010 il consigliere Roberta Vigotti e uditi per le parti gli avvocati D’Amelio, Mirigliani e l’avvocato dello Stato Pisano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La società Metal Carpenteria srl chiede la riforma della sentenza con la quale il Tar della Calabria ha respinto il ricorso proposto per l’annullamento dell’informazione negativa antimafia della prefettura di Crotone, emessa il 22 luglio 2009, e degli atti connessi e consequenziali, tra i quali il provvedimento ostativo all’iscrizione al registro ex art. 68 del codice della navigazione e la revoca dei permessi di accesso al porto.

Con decisione n. 6929 del 2010 questo Consiglio di Stato, che con ordinanza in data 5 maggio 2010 ha accolto la domanda di sospensione della sentenza impugnata, ha disposto incombenti istruttori, e la causa è nuovamente in decisione.

I provvedimenti impugnati sono motivati sulla possibilità di infiltrazioni mafiose, ritenuta dal Prefetto di Crotone ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 4 d.lgs. n. 490 del 1994 in forza della presenza, nella compagine societaria, di un soggetto (Omissis) implicato in operazione di polizia e ritenuto membro attivo nell’organico di una nota cosca mafiosa.

Come è stato già osservato in sede cautelare, il suddetto soggetto, che, come emerge dalla documentazione versata in atti, ha acquisito per eredità la partecipazione alla società nella misura del 6,66% e non risulta abbia partecipato all’amministrazione della stessa, è attualmente al di fuori dell’assetto societario, avendo ceduto la propria quota alla madre, già socia, in data 29 aprile 2010.

La minoritaria partecipazione alla società di capitali, affidata, con quella di altri coeredi, ad un terzo rappresentante comune ai sensi dell’art. 2347 cod. civ. e perciò al di fuori di una effettiva ingerenza da parte del soggetto considerato, non è stata adeguatamente valutata dall’Amministrazione procedente, che si è limitata a sottolineare che “non si escludono possibili infiltrazioni mafiose all’interno della stessa società”. E’ evidente, pertanto, l’insufficienza della motivazione posta a base delle gravi misure adottate che, in quanto destinate ad incidere su una impresa attiva da anni e che impiega un notevole numero di addetti, avrebbero dovuto, invece, basarsi su circostanze e considerazioni attentamente valutate, in particolare circa l’effettiva e concreta capacità di ingerenza del (Omissis) nelle scelte della società.

L’appello è conclusivamente fondato e va accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata e annullamento dei provvedimenti oggetto del ricorso di primo grado, ma le spese del doppio grado del giudizio possono essere compensate tra le parti, per giustificati motivi.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata e in accoglimento del ricorso di primo grado, annulla i provvedimenti in quella sede impugnati.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente FF

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 10/11/2010 n.7989 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Caringella
Ditta Biacos srl (Avv.ti A. Reggio D’Aci, N. Guccia, M. Carlin) c/ Comune di Muggia (Avv.ti L. Manzi, G. Zgagliardich)

sull’obbligo di presentazione del mandato collettivo speciale nel caso di ATI costituenda

Contratti P.A. – Gara – ATI costituenda – Impegno rilascio mandato collettivo speciale – Omissione – Esclusione – Legittimità – Sussiste

E’ legittima l’esclusione delle concorrenti che abbiano dichiarato di partecipare alla gara in ATI senza tuttavia produrre l’impegno di una delle imprese a rilasciare mandato collettivo speciale con rappresentanza ad un’altra componente del raggruppamento ai fini della costituzione dello stesso per il caso di aggiudicazione. Detto impegno a conferire il mandato, ex art. 37, co. 8, D.lgs. 163/2006, ha natura negoziale, ed è elemento essenziale della espressione della volontà contrattuale del concorrente in sede di gara, mira, infatti, a garantire alla stazione appaltante la serietà della partecipazione alla procedura di raggruppamenti formalmente non ancora costituiti, in ordine alla effettiva costituzione del soggetto collettivo chiamato alla stipulazione del contratto seguito dell’aggiudicazione.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 8326 del 2009, proposto da:

Ditta Biacos S.r.l.,. in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Reggio D’Aci, Nicola Guggia e Massimo Carlin, con domicilio eletto presso Andrea Reggio D’Aci in Roma, via F. Confaonieri 5;

Comune di Muggia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Manzi e Gianni Zgagliardich, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

Cok & C. Srl, in proprio e quale capogruppo dell’ATI costituita con Milic Impianti di Dario Milic e Idrosystem di Skerk Paolo;

della sentenza del T.A.R. FRIULI-VENEZIA-GIULIA – TRIESTE: SEZIONE I n. 00284/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI ADEGUAMENTO IMPIANTISTICO E NORMATIVO SCUOLA MEDIA – RIS.DANNI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Muggia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 maggio 2010 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Manzi e Reggio D’Aci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno dichiarato l’irricevibilità del ricorso proposto dalla società Biacos S.r.I., in qualità di capogruppo mandataria della Associazione Temporanea di Imprese costituenda con la società Sice S.r.I., avverso gli atti relativi alla procedura di gara relativa all’affidamento dei lavori di adeguamento impiantistico e normativo della Scuola Media N. Sauro 2° lotto”, procedura culminata nell’aggiudicazione in favore dell’A.T.l. tra COK & C. S.r.l., Milic Impianti di Dario Milic e ldrosystem di Skerk Paolo, capeggiata dalla mandataria capogruppo COK & C. S.r.l..

L’ A.T.I. ricorrente era stata esclusa dalla procedura per non aver prodotto l’impegno a rilasciare un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una componente del raggruppamento per il caso di aggiudicazione.

Con l’appello in epigrafe specificato Biacos s.r.l. contesta gli argomenti posti a fondamento del decisum di prime cure e ripropone le censure articolate con il ricorso introduttivo.

Resistono la stazione appaltante e l’Ati controinteressata.

All’udienza del 28 maggio 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1.L’ infondatezza nel merito delle censure riproposte in appello consente al Collegio di non approfondire la questione della tempestività del ricorso di primo grado su cui si è soffermato il Primo Giudice.

2. Le Imprese Biacos S.r.l. e Sice S.r.l. hanno chiesto di partecipare alla gara “come A.T.l. di tipo verticale” da costituirsi in caso di aggiudicazione.

In sede di prequalifica, le due ditte ricorrenti hanno chiarito che avrebbero partecipato in A.T.I. verticale, l’una, Biacos S.r.l., come “capogruppo mandataria” e l’altra, Sice S.r.l., come “mandante”.

E’ pacifico in atti che nella documentazione prodotta in sede di partecipazione alla gara Sicer s.rl. non ha tuttavia prodotto l’impegno a conferire il mandato irrevocabile a Biacos S.r.I. ai fini della costituzione del raggruppamento.

3. Tali essendo le coordinate fattuali della vicenda che occupa il Collegio, si deve convenire circa la doverosità del provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante.

5- L’art. 37, comma 8, del D.Lgs. n. 163 del 2006 impone ai soggetti di cui all’art. 34, comma 1, lett. d) ed e), l’impegno, in sede di offerta, a rilasciare un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una componente del raggruppamento per il caso di aggiudicazione.

La formulazione di tale impegno è una componente indefettibile dell’offerta richiesta da una norma primaria puntuale che non necessita della mediazione data dalla lex specialis.

Va rammentato che l’impegno a conferire il mandato collettivo speciale con rappresentanza e, quindi, a costituire il raggruppamento, ha natura negoziale, ed è elemento essenziale della «espressione della volontà contrattuale» del concorrente in sede di gara.

Segnatamente, se la sottoscrizione congiunta dell’offerta risponde all’esigenza di assicurare la contitolarità del rapporto contrattuale tra le imprese concorrenti, l’esigenza che, nell’ipotesi di imprese associate, queste si presentino unitariamente nei confronti della controparte pubblica, resterebbe insoddisfatta in difetto dell’impegno, da assumere contestualmente all’offerta, a rilasciare un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse per il caso di aggiudicazione» (così Consiglio Stato, sez. V, 19 giugno 2003, n. 3657).

In definitiva, detto impegno mira a garantire alla stazione appaltante la serietà della partecipazione alla procedura di raggruppamenti formalmente non ancora costituiti, in guisa da garantire la stazione appaltante in ordine all’effettiva costituzione del soggetto collettivo chiamato alla stipulazione del contratto a seguito dell’aggiudicazione. Il soddifacimento di tale interesse richiede, in definitiva, l’assunzione di un impegno formale giuridicamente vincolante nei termini richiesti dalla normativa primaria –ossia un contratto preliminare di mandato condizionato all’aggiudicazione- come tale non sostituibile con dichiarazioni di altro tenore che consentano di desumere aliunde l’intenzione di costituire il raggruppamento temporaneo senza avere eguale portata giuridicamente impegnativa.

Va soggiunto che detto impegno non è stato prodotto neanche in sede di prequalifica e che, vertendosi in tema di deficienza sostanziale di un documento teleologicamente essenziale e non di mera irregolarità della documentazione, non sussistono, alla luce del principio della par condicio. i presupposti per la regolarizzazione della documentazione mediante il cd. dovere di soccorso amministrativo.

3. L’appello va, in definitiva, respinto.

La sentenza gravata deve essere confermata pur se con diversa motivazione.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Respinge l’appello e conferma, con diversa motivazione, la sentenza appellata.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

Calogero Piscitello, Presidente

Aniello Cerreto, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Roberto Chieppa, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/11/2010 n.7996 proviene da Giustamm.