Pres. G. Coraggio, est. P. Corciulo
Casa di Cura s.r.l. Villa Margherita (Avv. Maria Rosaria Manselli) c. ASL NA 1 (Avv. Militerni, Nardone, Ceceri).

sulla giurisdizione del G.A. in materia di diritti di credito scaturenti da rapporti concessori con il S.S.N.

1. Competenza e giurisdizione – Giurisdizione del G.A. in materia di diritti di credito scaturenti da rapporti concessori con il S.S.N. – Non sussiste.
2. Competenza e giurisdizione – Giurisdizione del G.A. in materia di diritti di credito scaturenti da rapporti concessori con il S.S.N. – Non sussiste – Ragioni.

1. La giurisdizione esclusiva del G.A. non è configurabile nelle ipotesi in cui la controversia abbia ad oggetto diritti di credito, ancorché scaturenti da rapporti concessori ex lege quale quello relativo all’accreditamento con il S.S.N. (Consiglio di Stato, Sezione V 10.1.2005 n. 27).2. Appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia relativa all’accertamento del diritto della società ricorrente a ricevere il pagamento di prestazioni sanitarie la cui erogabilità a carico del S.S.N. è stata invece contestata dall’Azienda Sanitaria resistente; nella fattispecie, le contestate decurtazioni non costituiscono espressione di un potere autoritativo dell’Amministrazione, risultando fondate sia su ragioni afferenti la corretta esecuzione del rapporto, sia su una diversa interpretazione della normativa di settore, senza quindi che il diritto azionato trovi la propria fonte diretta nell’esercizio di un potere discrezionale da parte dell’Azienda (1).

______________________
(1) Cfr.: Consiglio di Stato sez. V, 4 novembre 2004, n. 7141; Consiglio di Stato Sez. V 11.1.2005 ord.n. 12; T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 16 luglio 2004, n. 10376 .

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
– Sezione Prima –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.10897/2003 proposto da
Casa di Cura s.r.l. Villa Margherita in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocato Maria Rosaria Manselli, presso lo studio del quale domicilia in Napoli, piazza Amedeo n. 8;

Contro

Azienda Sanitaria Locale Na 1, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avvocati Innocenzo Militerni, Antonio Nardone e Giuseppe Ceceri ed elettivamente domiciliata in Napoli, Riviera di Chiaja n. 276, presso lo studio Militerni Nardone Ceceri & Associati;

nonché contro
Regione Campania in persona del Presidente p.t., non costituita in giudizio

per l’annullamento previa sospensione
della nota della ASL Na 1 prot. n. 3855 del 4.6.2003, pervenuta in data 9.6.2003 e dell’allegato prospetto riepilogativo, della deliberazione aziendale n. 615 del 14.4.2003, mai comunicata alla ricorrente, e per quanto possa occorrere, ove lesive, delle note n. 11362 del 20.12.1996 e n. 6577 del 22.7.1998 ivi richiamate e mai comunicate alla ricorrente e di ogni altro atto ancorché interno e non noto comunque connesso presupposto e/o consequenziale e lesivo degli interessi della ricorrente

nonché
per la declaratoria e per l’accertamento del diritto della ricorrente ad ottenere l’intero pagamento delle prestazioni erogate nell’anno 2000 e consequenzialmente per la condanna della ASL Na 1 al pagamento in favore della ricorrente della somma di lire 746.818.520 pari ad € 385.699,57, ancora dovuta, oltre ad interessi e risarcimento dei danni.
nonché mediante la proposizione di motivi aggiunti
a) Della nota della ASL Na 1 prot. 7638 del 17.12.2003 e dell’allegato prospetto riepilogativo pervenuta il successivo 18.12.2003;
b) della delibera aziendale n. 2198 del 15.7.2003m mai comunicata alla ricorrente;
c) delle note della ASL Na1 prot. 11362 del 20.12.1996 e prot. 6577 del 22.7.1998 e del verbale in data 14.5.2003 tra l’AIOP e la ASL Na 1, ove lesivi e per quanto di ragione;
d) per quanto possa occorrere, ove lesiva, della nota della ASL Na 1 prot. 8978 del 14.9.2001, richiamata nella suddetta nota rep.n. 7638;
e) di ogni altro atto ancorché interno e non noto comunque connesso presupposto e/o consequenziale e lesivo degli interessi della ricorrente

nonché
per la declaratoria e per l’accertamento del diritto della ricorrente ad ottenere l’intero pagamento delle prestazioni erogate nel periodo gennaio-agosto 2001 e consequenzialmente per la condanna della ASL Na 1 al pagamento in favore della ricorrente della somma di lire 780.084.060 pari ad € 402.879,79, ancora dovuta, oltre ad interessi e risarcimento del maggior danno.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della ASL NA 1;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 12.10.2005 il Primo Referendario, dott. Paolo Corciulo;
Uditi i difensori delle parti, come da verbale di causa.

FATTO E MOTIVI DELLA DECISIONE

La Casa di Cura Villa Margherita s.r.l., struttura temporaneamente accreditato con il S.S.N. per diversi psoti letto in diverse specialità, erogava e contabilizzava per l’anno 2000 prestazioni di assistenza saniataria per un importo di € 2.380.277,54, regolarmente fatturate ed inviate.
Con nota del 4.6.2003 n.3855 la ASL Na 1 comunicava di avere proceduto, con deliberazione aziendale n. 615 del 14.4.2003, ai prescritti controlli sulle prestazioni erogate e contabilizzate secondo i criteri di congruità di cui alle note n. 11362 del 20.12.1996 e n. 6577 del 22.7.1998, evidenziando di avere riscontrato delle prestazioni incongrue, comportanti un calcolo del saldo dovuto per l’anno 2000 pari a €90.277,00.
Avverso dette note proponeva ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la casa di Cura Villa margherita s.r.l., chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari; veniva altresì chiesta la condanna della ASL Na 1 al pagamento di tutte le prestazioni erogate nell’anno 2000, per un importo di €385.699,57.
La ricorrente lamentava in primo luogo che le attività di controllo ed accertamento erano state compiute in violazione delle disposizioni in materia in quanto operate in assenza di contraddittorio ed oltre i termini di novanta giorni o di quattro mesi dal ricevimento della distinta riepilogativa prescritti in sede di contrattazione di settore.
In secondo luogo si doleva la ricorrente che la griglia di valutazione introdotta dall’impugnata nota aziendale n. 11362del 20.12.1996 non era più applicabile a decorrere dal 1°.1.1998, per cui illegittimamente l’Amministrazione vi aveva fatto ricorso per procedere al contestato ricalcalo in riduzione del saldo per l’anno 2000; infine, lamentava la mancata comunicazione di avvio del procedimento di controllo e comunque la mancata instaurazione di ogni preventivo contraddittorio in merito.
Si costituiva in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale Na 1 che rilevava che le decurtazioni erano state operate con riferimento a prestazioni ritenute incongrue o comunque contestate, evidenziando tra l’altro la correttezza del procedimento di verifica adottato.
Con motivi aggiunti notificati il 17.2.2004 e depositati in data 11.3.2004 parte ricorrente impugnava la nota della ASL Na 1 n., 7638 del 17.12.2003 e la richiamata nota 8978 del 14.9.2001, nonché la deliberazione aziendale n. 2198 del 15.7.2003, atti con i quali l’Amministrazione sanitaria aveva proceduto al controllo delle prestazioni erogate e contabilizzate dalla Casa di Cura nel periodo gennaio/agosto 2001; all’esito della verifica emergevano prestazioni contestate e non riconosciute per una somma pari ad € 342.555,89, importo che veniva così detratto dal saldo da liquidare per il periodo di riferimento.
I motivi di censura erano simili a quelli proposti con il ricorso introduttivo, essendo state dedotti profili di contestazioni di natura procedimentale e partecipativa, nonché contestazioni in merito alla validità dei criteri di controllo adottati.
La società ricorrente chiedeva sia tutela cautelare che la condanna dell’Amministrazione al pagamento di €402.879,79, pari al valore delle prestazioni non riconosciute, oltre a prestazioni non contestate, oltre accessori.
Anche in tale circostanza si costituiva in giudizio la ASL Na 1 contestando le pretese di parte ricorrente.
Alla camera di consiglio del 21.4.2004, con ordinanza n. 2289/04, il Tribunale respingeva la domanda cautelare.
All’udienza di discussione del 12.10.2005, la causa veniva trattenuta per la decisione di merito.
Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Con la sentenza n. 204 del 5-6 luglio 2004 n. 204, pubblicata sulla G.U. del 14.7.2004, la Corte Costituzionale ha dichiarato, tra l’altro, l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma primo del D.lgs. 31.3.1998 n. 80,come sostituito dall’art. 7, lettera a) della legge 21.7.2000 n. 205, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli”, anziché “le controversia in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle in materia di indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o da un gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7.8.1990 n. 241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio ed alla vigilanza ed al controllo nei confronti del gestore”.
Con la predetta decisione la Corte Costituzionale ha in radice escluso la possibilità che il legislatore possa operare tout court una devoluzione in favore del giudice amministrativo di interi blocchi di materie, e cioè prescindendo da una preventiva valutazione circa l’effettiva sussistenza di quell’intreccio inscindibile tra situazioni di diritto soggettivo ed interesse legittimo che l’ordinamento costituzionale assume come presupposto indefettibile per l’attribuzione al giudice naturale degli interessi anche della giurisdizione sui diritti soggettivi.
La Corte ha altresì specificato che “la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo”, per cui il relativo criterio di verifica si sostanzia nell’accertare se quest’ultima abbia agito in veste di autorità e quindi se la controversia verta o meno sull’esercizio di una pubblica funzione.
Il Consiglio di Stato, in una fattispecie analoga a quella oggetto del presente giudizio, ha così ritenuto che la giurisdizione esclusiva non è configurabile nelle ipotesi in cui la controversia abbia ad oggetto diritti di credito, ancorché scaturenti da rapporti concessori ex lege quale quello relativo all’accreditamento con il S.S.N. (Consiglio di Stato, Sezione V 10.1.2005 n. 27).
Tale sopravvenienza normativa indotta dalla pronuncia di incostituzionalità produce i propri effetti anche nei giudizi pendenti, attesa la efficacia retroattiva che assiste simili pronunce, anche in deroga a principio di cui all’art.5 c.p.c.
Nel caso di specie, oggetto di controversia è l’accertamento del diritto della società ricorrente a ricevere il pagamento di prestazioni sanitarie la cui erogabilità a carico del S.S.N. è stata invece contestata dall’Azienda Sanitaria resistente; va rilevato che, nella fattispecie, le contestate decurtazioni non costituiscono espressione di un potere autoritativo dell’Amministrazione, risultando fondate sia su ragioni afferenti la corretta esecuzione del rapporto, sia su una diversa interpretazione della normativa di settore, senza quindi che il diritto azionato trovi la propria fonte diretta nell’esercizio di un potere discrezionale da parte dell’Azienda.
In conclusione, riguardando esclusivamente la tutela di un diritto soggettivo di credito, la controversia deve ritenersi appartenente alla giurisdizione del giudice ordinario (Consiglio di Stato sez. V, 4 novembre 2004, n. 7141; Consiglio di Stato Sez. V 11.1.2005 ord.n. 12; T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 16 luglio 2004, n. 10376) .
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Sezione I
–Dichiara l’inammissibilità del ricorso;
– Spese compensate;
Ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nelle camere di consiglio del 23.3.2005 e 13.4.2005 dai magistrati:
dott. Giancarlo Coraggio Presidente
dott. Luigi Domenico Nappi Consigliere.

dott. Paolo Corciulo Primo Referendario, estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 10/11/2005 n.18838 proviene da Giustamm.

Pres. G. Coraggio, est. F. Guarracino
Ografo Luigi (Avv. Andrea Oliver) c. Comune di Marcianise (n.c).

sull’obbligo del Comune di procedere all’attribuzione di una destinazione urbanistica ad un’area soggetta a vincolo espropriativo scaduto

1. Edilizia ed urbanistica – Area urbanistica assoggettata a vincolo preordinato all’esproprio – Scadenza del vincolo – Obbligo del Comune di procedere all’attribuzione di una nuova disciplina urbanistica – Sussiste.

2. Edilizia ed urbanistica – Area urbanistica assoggettata a vincolo preordinato all’esproprio – Scadenza del vincolo – Obbligo del Comune di procedere all’attribuzione di una nuova disciplina urbanistica – Silenzio – Illegittimità.

1. La decadenza dei vincoli preordinati all’esproprio, determinando una situazione di inedificabilità pressoché assoluta, ha carattere provvisorio, dovendo la Amministrazione procedere il più rapidamente possibile all’obbligatoria integrazione del piano divenuto parzialmente inoperante e che il privato, nell’inerzia della Amministrazione, può promuovere interventi sostitutivi oppure agire in via giurisdizionale, seguendo il procedimento del silenzio rifiuto (1).

2. Deve dichiararsi illegittimo del silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza di definizione urbanistica dell’area assoggettata a vincolo successivamente scaduto, con l’obbligo della Amministrazione medesima di provvedere alla attribuzione all’area de qua di una specifica ed appropriata destinazione urbanistica
_____________________________________
(1) Cfr.: Cd.S., Sez. IV, 05 aprile 2005, n. 1560.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
sezione I

composto dai signori magistrati:
Giancarlo Coraggio Presidente

Fabio Donadono Consigliere

Francesco Guarracino Referendario rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7023/04, proposto dalla
Ografo Luigi, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Oliver, col quale elettivamente domicilia in Napoli, Corso Umberto I n. 381 presso l’avv. Rosario Molino

CONTRO

il Comune di Marcianise, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento
del silenzio serbato dal Comune di Marcianise su istanza del ricorrente notificata l’11/4/2003 e successiva diffida notificata l’8/3/2004;

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Vista la memoria successivamente prodotta dal ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il referendario avv. Francesco Guarracino;
Uditi alla pubblica udienza del 12 ottobre 2005 il difensore del ricorrente, come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Con ricorso notificato il 28 aprile 2004 e depositato il successivo 26 maggio, il sig. Luigi Ografo, proprietario di un terreno sito nel Comune di Marcianise, censito al catasto al foglio 11, p.lla 1397, sottoposto a vincolo per la “costruzione di attrezzature di interesse comune” dalla variante al PRG del Comune di Marcianise approvata con d.P.G.R. n. 3614/83 nonché dalla successiva variante approvata con decreto dell’A.P. di Caserta n. 1371/96, espone di aver presentato il 7 aprile 2003 al predetto Comune un’istanza di riesame della destinazione urbanistica del lotto in questione, poiché il vincolo era decaduto per decorso del termine quinquennale, e di aver provveduto a diffidare nuovamente in tal senso l’Amministrazione comunale in data 8 marzo 2004, con atto cui tuttavia l’Amministrazione non avrebbe dato alcun seguito.
Egli, pertanto, agisce per l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione.
Il Comune non si è costituito in giudizio.
In vista dell’udienza di discussione il ricorrente ha depositato una memoria per ulteriormente illustrare le proprie ragioni.
Il ricorso è fondato.
La giurisprudenza ha ampiamente posto in luce che la decadenza dei vincoli, determinando una situazione di inedificabilità pressoché assoluta, ha carattere provvisorio, dovendo la Amministrazione procedere il più rapidamente possibile all’obbligatoria integrazione del piano divenuto parzialmente inoperante e che il privato, nell’inerzia della Amministrazione, può promuovere interventi sostitutivi oppure agire in via giurisdizionale, seguendo il procedimento del silenzio rifiuto (Cd.S., Sez. IV, 05 aprile 2005, n. 1560).
In accoglimento della domanda formulata col ricorso, deve dichiararsi, pertanto, l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza di definizione urbanistica dell’area, già oggetto di vincolo scaduto, e l’obbligo della Amministrazione medesima di provvedere alla attribuzione all’area de qua di una specifica ed appropriata destinazione urbanistica nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza o dalla sua notificazione a cura di parte, se anteriore.
Per il caso di persistente inerzia alla scadenza del predetto termine, provvederà in via sostitutiva a tutti i necessari adempimenti, nell’ulteriore termine di sessanta giorni, con onere della relativa spesa a carico dell’amministrazione obbligata, un commissario ad acta, che viene designato nella persona dell’Assessore all’Urbanistica della Provincia di Napoli, con facoltà di delega ad un funzionario del medesimo assessorato.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione I, accoglie il ricorso, e, per l’effetto, dichiara l’illegittimità del silenzio del Comune di Marcianise sull’istanza indicata in motivazione e l’obbligo dello stesso di provvedere su di essa, nel termine di giorni sessanta dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione a cura di parte della presente sentenza.
Per il caso di persistente inottemperanza alla scadenza del predetto termine, nomina sin da ora un commissario ad acta nella persona dell’Assessore all’Urbanistica della Provincia di Napoli, con facoltà di delega ad un funzionario del medesimo assessorato, il quale provvederà in via sostitutiva a tutti gli adempimenti nel termine di 60 giorni.
Condanna il Comune di Marcianise al pagamento, in favore del ricorrente, delle spese di giudizio, che si liquidano in complessivi euro 500,00 (cinquecento/00), oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 12 ottobre 2005.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 10/11/2005 n.18849 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, est. Poli
ENTE PARCO NAZIONALE DELLA MAIELLA (Avv. G. Iannotta) c. MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE (Avv. Stato)

sulla necessità del nulla osta anche per le opere militari insistenti su aree soggette a vincolo paesaggistico

1. Edilizia ed urbanistica – Vincolo paesaggistico – Realizzazione di opere militari – Nulla osta paesaggistico – Occorre

2. Militare e militarizzato – Opere militari – D.P.R. n. 616/1977 e n. 383/1994 –Deroga alla disciplina ambientale e paesaggistica – Insussistenza – Motivi

3. Militare e militarizzato – Segreto militare – Art. 2, r.d. n. 1161/1941 – Incompatibilità con la disciplina dei beni culturali e del paesaggio – Non sussiste

1. In difetto di una espressa norma derogatoria, le opere destinate alla difesa militare che insistono su un’area soggetta a vincolo paesaggistico necessitano della relativa autorizzazione, anche qualora le suddette opere siano realizzate su aree ubicate all’interno di basi militari o al diretto servizio di esse.
2. Ai sensi dei D.P.R. n. 616/1977 e n. 383/1994, le opere destinate alla difesa militare sono esonerate dai soli obblighi legali previsti nella materia dell’urbanistica e dell’edilizia, e non da quelli concernenti la disciplina ambientale e paesaggistica. Infatti con l’entrata in vigore del T.U. n. 490/1999 è stato espressamente previsto che tutte le opere militari statali sono sottoposte alla disciplina dettata dalla specifica normativa in materia di beni culturali e ambientali.

3. Non sussiste incompatibilità tra l’art. 2, r.d. n. 1161/1941, recante norme sul segreto militare (che vieta ai funzionari di tutte le amministrazioni statali la divulgazione di notizie aventi comunque interesse militare, nonchè delle notizie riguardanti le fortificazioni, le basi e gli impianti delle FF.AA.) e la disciplina in materia di beni culturali e del paesaggio.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori: Pres. Paolo Salvatore
#NOME?
#NOME?
#NOME?
#NOME?
ha pronunciato la presente

DECISIONE IN FORMA SEMPLIFICATA

nella Camera di Consiglio del 08 Novembre 2005
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Visto l’appello proposto da:

ENTE PARCO NAZIONALE DELLA MAIELLA
rappresentato e difeso da: Avv. GREGORIO IANNOTTA
con domicilio eletto in Roma VIALE BRUNO BUOZZI 82 presso GREGORIO IANNOTTA

contro

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZEGUARDIA DI FINANZA – COMANDO GENERALE ROMA
rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GEN. STATO
con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR ABRUZZO – PESCARA 192/2005 , resa tra le parti, concernente SOSPENSIONE DEI LAVORI DI REALIZZAZIONE DI UN TRALICCIO –PONTE RADIO-.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE – COMANDO GENERALE DELLA GUARDIA DI FINANZA-
Udito il relatore Cons. Vito Poli e uditi, altresì, per le parti gli Avvocati Costa su delega dell’Avvocato Iannotta e Giacobbe (per l’Avvocatura dello Stato);

Acquisito il consenso delle parti in ordine alla definizione dell’incidente cautelare con decisione in forma semplificata; ritenuto che può prescindersi dall’esame dell’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado reiterata con l’appello in trattazione, attesa l’infondatezza, nel merito, del ricorso medesimo;
rilevato che l’unica questione sottesa al presente giudizio consiste nello stabilire se un’opera destinata alla difesa militare (nella specie un traliccio per telecomunicazioni digitali), che insiste su un’area soggetta a vincolo paesaggistico (nella specie all’interno del territorio del Parco Nazionale della Maiella), sia soggetta o meno alla disciplina di tutela ed in particolare all’obbligo di ottenere l’autorizzazione paesistica; che è necessario immediatamente sgomberare il campo da un equivoco in cui è incorso il primo giudice (pag. 6 della sentenza) secondo cui per le opere militari sarebbe vigente un regime derogatorio avuto riguardo ai procedimenti di localizzazione e costruzione; tale conclusione, infatti, è esatta se riferita alla disciplina urbanistica ed edilizia, errata se riferita alla disciplina in materia di beni ambientali e paesaggistici; gli artt. 81, d.P.R. n. 616/1977 e il consequenziale d.P.R. n. 383 del 1994, infatti esonerano le opere destinate alla difesa militare dai soli obblighi legali previsti nella distinta materia dell’urbanistica e dell’edilizia (cfr. sul punto le approfondite conclusioni cui è giunto Cons. St., Sez. II, n. 852/99 del 25 ottobre 2000, cui si rinvia a mente dell’art. 9, l. n. 205 del 2000);
Considerato che:
– antecedentemente all’entrata in vigore del T.U. n. 490/1999 effettivamente la giurisprudenza si era spaccata circa l’obbligo di acquisire il nulla osta paesistico specie avuto riguardo alla costruzione di alloggi di servizio;
– l’art. 156 del menzionato T.U. ha espressamente sancito che per tutte le opere statali “ivi compresi gli alloggi di servizio per il personale militare, il Ministero può in ogni caso rilasciare o negare entro sessanta giorni l’autorizzazione, anche in di
– tale norma ha chiarito definitivamente che tutte le opere militari, in quanto statali, sono sosttoposte alla disciplina propria dettata dalla specifica normativa in materia di beni culturali e ambientali;
– sono state così superate le frammentarie e discordanti precedenti previsioni normative che talora esentavano (art. 15, l. prov. Bolzano n. 516/1970, l. n. 16 del 1985), e talora assoggettavano (art. 6, l. n. 204/1951; art. 5 l. n. 831/1986; art. 17, l.- anche l’art. 147 del Codice dei beni culturali – d. lgs. n. 42/2004, inapplicabile al caso di specie, non essendo stati emanati, alla data di adozione dell’atto impugnato, gli indispensabili decreti attuativi previsti dal comma 3 circa le modalità di va
– dall’esame di tutta la normativa sopra indicata emerge che il legislatore ha bilanciato due valori costituzionali fondamentali (il paesaggio ex art. 9 Cost. e la sicurezza nazionale ex art. 52 Cost.) attraverso l’introduzione di una disciplina derogator
– sotto tale angolazione non deve essere sopravvalutato l’art. 2, r.d. 11 luglio 1941, n. 1161 – recante norme sul segreto militare – che vieta (con le sanzioni penali di cui all’art. 1), ai funzionari di tutte le amministrazioni statali la divulgazione d
– pertanto, in difetto di una espressa norma di esonero, deve ritenersi necessaria l’autorizzazione paesistica per tutte le opere destinate alla difesa nazionale ivi inclusi gli alloggi di servizio anche se realizzate su aree ubicate all’interno di basi m
Considerato che il Collegio ravvisa giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di ambedue i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge il ricorso di primo grado;
dichiara integralmente compensate tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

La presente decisione sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 10/11/2005 n.6312 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, est. Millemaggi Cogliani
riuniti i ricorsi
I- Astaldi S.p.A. (Avv.ti S. Grassi, F. Adavastro, A. Segato, M. Annoni) c. Consorzio Toscana Salute Soc. Coop. a r.l. (Avv.ti M.P. Chiti, R. Gracili, N. Princi, M.T. Grassi, M Miccinesi, A. Bruni, S. Vinti, F. Roversi Monaco, A. Morello), ed altri
II- Azienda U.S.L. n. 4 di Prato ed altri (Avv.ti F. Merusi, A. Guarino, F.G. Scoca, C. Malinconico, G. Toscano, D. Iaria) c. Consorzio Toscana Salute Soc. Coop. a r.l. (n.c.) ed altri

in tema di procedimento per la valutazione delle proposte di “project finacing” ai fini dell’individuazione del soggetto promotore

1- Contratti della P.A. – Finanza di progetto – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sussiste

2- Contratti della P.A. – Finanza di progetto – Individuazione del promotore – Valutazione della proposta – Due fasi – Verifica pregiudiziale di ammissibilità e valutazione dell’interesse pubblico – Verifica negativa dei requisiti di ammissibilità – Preclude prosieguo

3- Contratti della P.A. – Finanza di progetto – Individuazione del promotore – Valutazione della proposta – Valutazione dell’interesse pubblico – Esercizio di discrezionalità pura
4- Contratti della P.A. – Finanza di progetto – Individuazione del promotore – Valutazione della proposta – Valutazione del piano economico-finanziario – Non rispondenza agli indirizzi dettati dal gestore – Inammissibilità

5- Contratti della P.A. – Finanza di progetto – Individuazione del promotore – Valutazione della proposta – Modificazione del piano economico-finanziario mediante scorporo – Inammissibilità

1- Le controversie in tema di finanza di progetto rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo.
2- La procedura di valutazione della proposta di finanza di progetto si compone di due distinte fasi: la prima è finalizzata a verificare che la singola proposta non presenti elementi ostativi alla sua realizzabilità; la seconda è diretta a valutare l’interesse pubblico alla realizzazione della proposta, anche in comparazione con altre, e costituisce pertanto un’attività propriamente discrezionale. L’accertamento negativo dei requisiti o della realizzabilità della singola proposta è preclusivo del passaggio alla fase successiva della valutazione dell’interesse pubblico, in quanto non possono consentirsi integrazioni ed aggiustamenti successivi.
3- La valutazione del pubblico interesse, anche nella comparazione tra le diverse proposte, rappresenta esercizio di discrezionalità amministrativa, governata, per quanto non espressamente previsto dalla normativa speciale, dalla disciplina generale sul procedimento amministrativo. Tale valutazione, pertanto, non può essere delegata ad un organo tecnico né, tanto meno, ad un organo neutrale, con poteri vincolanti per il committente.
4- Il piano economico finanziario costituisce l’elemento centrale della proposta, in quanto dalle sue previsioni dipende la validità dell’iniziativa e la redditività dell’investimento. Pertanto, a fronte di una proposta che si discosti dagli indirizzi espressi dal gestore in ordine alla tipologia di servizi che possono essere offerti dal promotore, ai fini della remunerazione dei relativi investimenti, è legittima la dichiarazione di inammissibilità della proposta stessa da parte del gestore, non potendo questa accedere alla successiva valutazione sulla sussistenza del pubblico interesse alla sua realizzazione.
5- Il piano economico finanziario proposto non può essere modificato mediante lo scorporo della parte relativa alla fornitura e alla gestione di servizi non previsti negli indirizzi dettati dal gestore, trattandosi di una modificazione sostanziale della proposta tale da rendere necessario, in ogni caso, l’assoggettamento del piano ad una nuova asseverazione bancaria.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sui ricorsi in appello n.10961 del 2004 e 13 del 2005, proposti da:

I – (ric. n. 10961/2004 del 13/12/2004):

Astaldi s.p.a., corrente in Roma, C.F.00398970582, in persona del Direttore Generale ing. Nicola Oliva, in proprio e quale capogruppo, mandataria del raggruppamento temporaneo di impresa, copstituito con le mandanti Techint-Compagnia Tecnica Internazionale s.p.a. e Impresa Pizzarotti & C. s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Stefano Grassi, Francesco Adavastro, Andrea Segato e Marco Annoni, con domicilio eletto in Roma, Via Udine n. 6, prsso lo studio dell’Avv. Marco Annoni;

contro

– il Consorzio Toscana Salute ( CTS) – Soc. Coop. a r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Prof. Mario P. Chiti, Prof. Rino Gracili, Natalia Princi, Maria Teresa Grassi, Prof. Marco Miccinesi, Albe

– il Comune di Lucca, in persona del Sindaco in carica, n.c.
e nei confronti di
– SISTEMA INTEGRATO OSPEDALI REGIONALI-S.I.O.R. – Associazione tra le Asiende USL n. 1 di Massa e Carrara, n. 2 di Lucca, n. 3 di Pistoia, n. 4 di Prato, in persona del Presidente, legale rappresentante in carica, Dr. Mauro Pallini, rappresentato e

– Regione Toscana, in persona del Presidente in carica della Riunta Regionale, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Lucia Bora e Fabio Lorenzoni, con domicilio eletto in Roma, Via del Viminale n.43, presso lo studio dell’Avv. Fabio Lorenzoni – ap

– i componenti della Commissione Tecnica Consultiva presso il Sistema Integrato Ospedali Regionali – n.c.
– i Comuni di Pistoia, Prato e Massa, in persona dei rispettivi Sindaci in carica, nonché i Sigg. Paolo Portoghesi, Felice Saccani, Marinella D’Innocenzo, Riccardo Varaldo, Federico Miglio, n.c.

II – (ricorso n. 13/2005 del 03/01/2005):

– Azienda USL n. 4 di Prato, in persona del legale rappresentante in carica Dott. Mauro Pallini (P. IVA 01683070971);

– Azienda USL n. 3 di Pistoia, in persona del legale rappresentante in carica Dott. Vairo Contini;

– Azienda USL n. 2 di Lucca, in persona del legale rappresentante in carica, Dott. Oreste Tavanti,;

– Azienda USL n. 1 di Massa e Carrara, in persona del legale rappresentante un carica, Dott. Alessandro Scarafuggi;
tutte rappresentate e difese dagli Avv.ti Prof. Fabio Merusi, Prof. Andrea Guarino, Prof. Franco Gaetano Scoca, Prof. Carlo Malinconico, Giuseppe Toscano e Domenico Iaria, con domicilio eletto presso lo studio del Prof. Andrea Guarino in Roma, Piazza Borghese, n. 3;

contro

– il Consorzio Toscana Salute (CTS) – Soc. Coop. a r.l., in persona del legale rappresentante in carica – n.c.e nei confronti di
Astaldi s.p.a, in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e nella qualità capogruppo mandataria della ATI sopra specificata; – Regione Toscana, in persona del Presidente in carica della Riunta Regionale; – i Comuni di Pistoia, Lucca, Prato, Massa e Carrara, in persona dei rispettivi Sindaci in carica, nonché i Sigg. Paolo Portoghesi, Carlo Felice Saccani, Marinella D’Innocenzo, Riccardo Varaldo, Federico Miglio; non costituiti..
S.I.O.R. Associazione tra le aziende USL n. 1 di Massa e Carrara, n. 2 di Lucca, n. 3 di Pistoia e n. 4 di Prato, Progetto nuovi ospedali, non costituiti:
entrambi gli appelli

per la riforma
per quanto di ragione, della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, n. 2860 del 2 agosto 2004, resa fra le parti sui ricorsi nn.331/2004 e 1081/2004, e specificamente “nella parte in cui respinge il ricorso incidentale proposto da Astaldi s.p.a., nel giudizio n. R.G. 331/2004, nonché nella parte in cui respinge le ulteriori eccezioni di inammissibilità proposte da ATI Astaldi e accoglie il ricorso principale 331/2004 proposto da Consorzio Toscana Salute” (appello n. 10961/2004), ovvero, “nella parte in cui annulla, «limitatamente ai profili attinenti allo svolgimento della della procedura seguita per la scelta del promotore» la deliberazione n. 15/03 adottata da SIOR il 12 dicembre 2003 e nella parte in cui ha respinto il ricorso incidentale proposto dalla ATI Astaldi” (appello n. 13/05).

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione nel giudizio di cui al ric. n. 10961/2004, da Sistema Integrato Ospedali Regionali-SIOR; Regione Toscana; Consorzio Toscana Salute Soc. Coop r.l.;

Visti gli appelli incidentali dagli stessi proposti sul medesimo ricorso;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 10 maggio 2005, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresì, gli avvocati S. Grassi, F. A. Adavastro, A. Segato, M. Annoni, C. Malinconico, F.G. Scoca, A. Guarino, F. Merusi, G. Toscano, D. Iaria, F. Lorenzoni, S. Vinti, M. P. Chiti, R. Gracili, N. Princi, M. Miccinesi, A. Bruni ed A Morello;

Pubblicato, sugli appelli riuniti, il dispositivo n.295/2005;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Sulla base degli indirizzi fissati dalla Regione Toscana con deliberazione consiliare 12 febbraio 2003 n. 31, in tema di interventi sanitari programmati, per la realizzazione del progetto “Nuovi ospedali”, nei territori dei Comuni di Lucca, Prato, Massa e Carrara e Pistoia, le Aziende interessate agli interventi hanno costituito un organismo unitario in forma associativa, denominato “Sistema Integrato Ospedaliero Regionale – S.I.O.R.”, con sede legale in Prato (il cui statuto fu sottoscritto nel marzo del 2003), avente, fra l’altro, lo scopo di consentire la gestione, in maniera congiunta e coordinata, di tutte le fasi delle operazione afferenti al complesso delle procedure necessarie per la realizzazione dei nuovi ospedali, secondo un progetto unitario, provvedendo alle necessarie iniziative, tra cui il ricorso alla procedura di finanziamento, a norma dell’art. 37 bis della legge n. 109, nei prescritti limiti del 25% del finanziamento necessario per l’intera realizzazione del programma, fermo quanto stabilito nell’allegato A degli indirizzi fissati dalla Regione, ovvero che la partecipazione privata al finanziamento delle opere da realizzare con il sistema della finanza di progetto, avrebbe avuto attuazione esclusivamente mediante l’espletamento, da parte del privato, di ben individuati servizi da rendere presso le strutture ospedaliere da realizzare e precisamente (all. B): “servizi di natura alberghiera e di supporto (quali ristorazione compreso mensa, tavola calda e ristorante per visitatori; bar – caffetteria; lavaggio e manutenzione biancheria; magazzini; impiantistica; centrali tecnologiche; locali per pulizia generali; ambienti per centri direzionali e/o amministrativo gestionali) nonché di quelli sociali e commerciali (quali sportelli bancari; sportello postale; asilo nido; strutture didattiche per la formazione; negozi vari; market o super market; parrucchieri uomo-donna; edicola e libreria)”.
Pubblicati l’avviso di cui all’art. 37-bis della legge n. 109 del 1994 e le “Linee guida per la progettazione” che, per quanto non espressamente previsto nel documento, rinviavano agli indirizzi regionali con particolare riferimento alle deliberazioni del Consiglio regionale n. 202 del 23 dicembre 2002 e 31 del 12 febbraio 2003, sono pervenute nella sede SIOR, alla prescritta data del 30 giugno 2003, due proposte, rispettivamente del Consorzio Toscana Salute e della A.T.I. Astaldi, Techint e Pizzarotti.
Successivamente, con deliberazione n. 15 del 12 dicembre 2003, il SIOR, acquisito il parere della Commissione tecnico consultiva all’uopo nominata e le valutazioni dei competenti servizi tecnici e delle direzioni sanitarie delle Aziende locali partecipanti all’associazione, ha dichiarato “non di pubblico interesse” ai sensi e per gli effetti dell’art. 37 ter della legge n. 109 del 1994, il progetti presentato dal Consorzio Toscana Salute, e al contrario, “fattibile e di pubblico interesse” quello presentato dalla ATI Astaldi, Tecnit e Pizzarotti.
2.1. L’anzidetta deliberazione (unitamente al complesso degli atti della procedura) è stata impugnata, con separati ricorsi, davanti al Tribunale Amministrativio Regionale della Toscana, dal Consorzio Toscana Salute (ric. n. 331/2003 R.G.) e dal Comune di Lucca (ric. n. 1081/2004 R.G.). L’impugnazione del Comune è pervenuta al giudice amministrativo a seguito della trasposizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, originariamente proposto, in seguito alla opposizione del SIOR.
Per maggior precisione, unitamente alla deliberazione n. 15 del 12 dicembre 2003, con i relativi allegati e la comunicazione 18 dicembre 2003 di designazione del promotore, sono stati impugnati i seguenti ulteriori atti espressamente menzionati:
– le deliberazioni SIOR n. 3 del 28 marzo 2003 (avente ad oggetto la nomina del responsabile unico del procedimento e dell’Ufficio del medesimo), n. 7 del 12 maggio 2003, n. del 27 giugno 2003 (aventi ad oggetto determinazioni dell’Assemblea);
– nonché i verbali assembleari del 29 luglio 2003, del 28 agosto 2003, del 10 novembre 2003 ed i relativi allegati;
– il verbale del 19 dicembre 2003 del Comitato istituzionale permanente per la realizzazione del progetto Nuovi Ospedali del programma di investimenti sanitari strategici del piano sanitario regionale costituito presso la Giunta Regionale Toscana;
– infine, per quanto occorrente ed in parte, le linee guida per la progettazione, fatte proprie dal SIOR nella riunione del 28 marzo 2003 (presa s’atto delle linee ed avviso/informativa per la ricerca del promotore) per l’ipotesi che le stesse dovessero e
2.2. Il Consorzio Toscana Salute, con il ricorso n. 331/2003, chiedeva, unitamente all’annullamento degli atti anzidetti il risacimento dei danni con riserva di quantificazione in corso di causa. Formulava 11 articolati motivi di impugnazione, di cui i primi otto volti a prospettare vizi procedurali in cui sarebbe incorso il SIOR nell’esame delle proposte, e gli ultimi tre intesi a sviluppare censure sulla valutazione espressa dal SIOR sui profili economico finanziario, sulla compatibilità urbanistica ed ambientale e sugli impianti meccanici, elettrici e speciali.
Dal punto di vista procedurale, in particolare erano denunciati la violazione degli artt. 37 bis e ter e dell’art. 21 della legge n. 109 del 1994, l’eccesso di potere sotto vari profili, fra cui principalmente, violazione del giusto procedimento, illogicità, indeterminatezza, violazione dei principi di imparzialità e trasparenza e del principio della collegialità perfetta, con focalizzazione delle censure sui seguenti aspetti:
– la nomina del responsabile unico del procedimento e della Commissione tecnico.consultiva sarebbe avvenuta anteriormente alla scadenza del termine di ricezione delle proposte;
– i criteri per la valutazione dei progetti sarebbero stati fissati dal SIOR genericamente e comunque successivamente alla verifica delle proposte da parte del responsabile del procedimento e dei direttori sanitari delle ASL, e la valutazione delle propos
– peraltro la proposta Astaldi era stata prescelta immotivatamente e malgrado l’esplicita necessitò di interventi correttivi;
– non era stata presa in considerazione la fattibilità urbanistica degli ospedali, il valore economico e finanziario del piano, le modalità di gestione dei servizi ed era stato modificato il giudizio finale già espresso in data 5 dicembre 2003;
– non era stata esaminata la coerenza normativa delle due proposte, cosicché non era stato appurato che la proposta Astaldi configgeva in più punti con le indicazione delle linee guida; la Commissione inoltre aveva inspiegabilmente ed immotivatamente modi
– sarebbero state illegittimamente ritenute l’incompatibilità dell’offerta di servizi aggiuntivi e la non scorporabilità degli stessi.
Nel giudizio instaurato con il ricorso CTS si incardinavano altresì:
– il ricorso incidentale autonomamente proposto dalla soc. Astaldi, nella qualità di capogruppo e mandataria della ATI appositamente costituita, volto ad impugnare a sua volta la deliberazione SIOR n. 15 del 2003 (e gli atti connessi) nella parte in cui, – motivi aggiunti con i quali il ricorrente principale poneva in discussione l’ammissione ala procedura della ATI capeggiata dalla Soc. Astaldi, per non essere state prodotte le dichiarazioni di assenza delle cause di esclusione dalla partecipazione alle gare previste dall’art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999 e un ricorso incidentale della stessa ricorrente principale, con cui, con motivi aggiunti, era anche impugnata la deliberazione SIOR n. 11 del 14 luglio 2003, conosciuta solo a seguito dell’accesso agli atti avvenuto successivamente al 7 gennaio 2003, denunciandosi l’operato del SIOR per non avere richiesto l’integrazione della documentazione presentata dal Consorzio (la cui incompletezza era stata denunciata dalla Astaldi) a norma dell’art. 37 bis, comma 2 ter della legge n. 109 del 1994 o in via subordinata, dell’art. 71 del D.P.R. n. 445 del 2000.
Sul piano difensivo, l’Astaldi, il S.I.O.R. e la Regione Toscana resistevano, nel merito, alle censure dedotte, i primi due eccependo anche pregiudiziali profili di inammissibilità del ricorso principale per difetto di interesse del ricorrente ed il SIOR eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sulla considerazione della sua natura di associazione interaziendale di natura privatistica che agirebbe in regime di diritto privato.
2.3. Ampiamente svolte dalle parti le rispettive difese, il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, con sentenza della Sezione II, n. 2860 del 2 agosto 2004, ha riunito i ricorsi; ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dal Comune di Lucca (n.1081/2004) e, conseguentemente, improcedibile quello incidentale proposto nel relativo procedimento dalla soc. Astaldi; ha respinto il ricorso incidentale proposto da quest’ultima sul ricorso principale del Consorzio Toscana Salute, della quale ha dichiarato inammissibile il successivo ricorso incidentale; ha respinto le eccezioni pregiudiziali dei resistenti ed ha, infine, accolto il ricorso principale del Consorzio (n. 331/2004), sulla base del complesso delle censure rivolte allo svolgimento della procedura seguita per la scelta del promotore, con specifico riferimento alle modalità seguite nell’esame delle proposte da parte della Commissione, la mancata predeterminazione dei parametri di valutazione e dei connessi criteri di graduazione del giudizio, nonché per la successiva integrazione dei criteri e dei parametri in corso dei lavori da parte di soggetti diversi dai componenti della commissione, nonché per mancata osservanza della regola della collegialità, almeno relativamente al parere conclusivo.
4. Avverso l’anzidetta sentenza hanno proposto separati appelli principali la soc. Astaldi in proprio e nella qualità di capogruppo e mandataria della ATI costituita con le società Techint-Compagnia Tecnica Internazionale e Impresa Pizzarotti & C.(ric. n. 10961/2004) e le Aziende USL interessate alla realizzazione delle nuove strutture ospedaliere (n. 4 di Prato, n. 3 di Pistoia, N. 2 di Lucca e n. 1 di Massa e Carrara) (ric. n. 13/2005).
Nel primo dei procedimenti in parola si sono innestati, nella forma dell’appello incidentale, le autonome impugnazioni della Regione Toscana e del Sistema Integrato Ospedali Regionali, e, in posizione contrapposta, l’appello incidentale del Consorzio Toscana Salute.
5.1. La Astaldi propone censure che investono la declaratoria di inammissibilità del proprio ricorso incidentale, la reiezione delle eccezioni pregiudiziali al ricorso principale del Consorzio, e, nel merito, il parziale accoglimento del ricorso e il consequenziale annullamento parziale degli atti impugnati limitatamente ai profili attinenti allo svolgimento della procedura seguita per la scelta del promotore ed alla designazione della ATI da essa capeggiata.
Il giudice di primo grado sarebbe incorso in errore nella interpretazione ed applicazione dell’art. 37 ter della legge n. 109 del 1994: a ciò sarebbe dovuta la reiezione del ricorso incidentale proposto dalla attuale appellante, per i profili volti a sindacare la mancata declaratoria di inammissibilità della proposta CTS
– per contrasto con le linee guida, per ciò che riguarda i contenuti tecnico progettuali;
– per l’inidoneità del CTS ad assumere la veste di proponente;
– per violazione dell’art. 75 del Regolamento.
L’Astaldi ripropone, dunque, in questa sede i motivi di impugnazione, incidentalmente proposti in primo grado, nell’ordine, con le intestazioni e le argomentazioni originariamente dedotti, muovendo dalla considerazione critica dei convincimenti espressi al riguardo dal giudice di primo grado.
D’altra parte, la sentenza appellata sarebbe anche viziata nella parte in cui ha disatteso le eccezioni pregiudiziali mosse al ricorso principale (mancanza di interesse alla impugnazione del CTS la cui proposta non può comunque aspirare ad un apprezzamento favorevole per la discordanza del piano finanziario con le indicazioni delle linee guida per ciò che riguarda la tipologia e la consistenza dei servizi che dovevano essere acquisiti da ciascuna AUSL) .
In ogni caso il giudice di primo grado sarebbe incorso in vari vizi di eccesso di potere e violazione di legge, nella parte in cui ha ritenuto applicabili al procedimento di scelta del promotore norme e principi estranei alla specifica procedura della quale si tratta.
5.2. Con atti regolarmente notificati alle parti in causa, la Regione Toscana ed il SIOR hanno proposto, nella medesima posizione della appellante principale e nelle forme del dell’appello incidentale, autonoma impugnazione della sentenza in questione..
Il SIOR ripropone il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e deduce l’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui sono stati respinti le altre eccezioni pregiudiziali e l’appello incidentale della Astaldi, contestando nel merito le conclusioni cui è pervenuta la sentenza appellata, nell’accogliere il ricorso CTS, con argomenti analoghi, sul punto, a quanto dedotto nell’appello principale ed in quello incidentale della Regione.

Coincidenti alle posizione del SIOR sono le censure dedotte dalle appellanti Aziende USL, che pongono il problema della giurisdizione, sia pure residualmente rispetto al complesso delle censure che investono il merito della sentenza appellata.

5.3. In posizione contrapposta, il Consorzio Toscana Salute, ha, a sua volta proposto appello incidentale, incardinato nel giudizio d’appello promosso in via principale dalla Astaldi, con il quale, oppone, in primo luogo, l’inammisibilità dell’appello incidentale SIOR, per l’ipotesi di accoglimento dell’appello principale, nella parte in cui ripropone l’esistenza di elementi ostativi pregiudiziali all’esame della proposta da esso Consorzio formulata, già dedotta in via principale, con il ricorso incidentale di primo grado.

Impugnativamente, poi, il Consorzio oppone l’invalidità della sentenza nella parte in cui dispone che vanga rinnovato l’esame delle due domande, ferma la loro immodificabilità rispetto alla formulazione definita all’atto della presentazione. Il capo della sentenza in questione sarebbe erroneo e viziato per violazione del principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato e perché, dovendosi tutelare l’esigenza di segretezza e par condicio dei concorrenti, il procedimento dovrebbe essere, se del caso, interamente rinnovato.
Successivamente, rinviato al merito l’esame dell’istanza cautelare, le parti hanno ulteriormente sviluppato le rispettive difese, e la causa, chiamata alla pubblica udienza del 10 maggio 2005, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Gli appelli, relativi alle medesima sentenza, devono essere riuniti.

2. Pregiudiziale è la questione di giurisdizione, già sollevata in primo grado e riproposta in appello.

Sul punto la Sezione deve condividere le conclusioni alle quali è pervenuto il giudice di primo grado.

E’ irrilevante che il SIOR sia una struttura associativa costituita dalle Aziende sanitarie interessate dall’intervento.

Esso partecipa – per ciò che riguarda i compiti che gli sono stati assegnati dalle Aziende costituenti, sulla base di puntuali direttive Regionali – della soggezione alla medesima normativa pubblicistica cui sottostanno le Aziende che vi hanno dato vita, allorché operino in settori espressamente disciplinati da tale normativa, per il perseguimento di specifici pubblici interessi alle stesse affidate.

Il Sistema Intergrato Ospedali Regionali – costituito dalle Aziende USL n. 1 di Massa e Carrara, n. 2 di Lucca, n. 3 di Pistoia e n. 4 di Prato – altro non é che il modulo organizzativo al quale le Aziende in questione hanno fatto ricorso per rispondere alle indicazioni della Regione Toscana che – ai fini della realizzazione del programma pluriennale degli interventi strategici, approvato con deliberazione del Consiglio regionale n. 202 del 23 dicembre 2002, nell’ambito del Piano Sanitario Regionale 2002/2004 approvato con deliberazione n. 60/2000, nell’individuare fra gli interventi prioritari, la realizzazione di nuove strutture ospedaliere nei Comuni di Massa Carrara (anche dette strutture “delle Apuane”), Lucca, Pistoia e Prato, in sostituzione di quelle esistenti e nel fissare, con successiva deliberazione n. 31 del 12 febbraio 2003, puntuali indirizzi ai quali le Aziende interessate avrebbero dovuto attenersi – ha espressamente disposto che, per la gestione del progetto, le Aziende si avvalessero dello strumento del coordinamento interaziendale ed ha individuato nella forma associativa il modello organizzativo più idoneo a garantire l’obiettivo della gestione, in maniera congiunta e coordinata, di tutte le fasi dell’operazione, in modo che l’organismo costituito con tale specifica finalità e destinato ad estinguersi con la realizzazione del programma, potesse, fra l’altro, su mandato e delega delle Aziende partecipanti, svolgere tutte le attività prodromiche e funzionali alla stipula dei contratti di appalto per la costruzione e messa in attività degli ospedali portanti delle Apuane, di Lucca, di Pistoia e di Prato ed in particolare:
a) contrattare direttamente con i soggetti promotori del progetto di finanziamento la predisposizione degli strumenti previsti dall’art. 37-bis della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e successive modificazioni ed integrazioni;
b) valutare la proposta dei soggetti suddetti ai sensi dell’art. 37-ter della citata legge;
c) indire la gara ex art. 37 quater della stessa legge per addivenire alla aggiudicazione che ciascuna azienda, per la parte di competenza fosse tenuta a formalizzare, assumendosi i conseguenti obblighi contrattuali subordinatamente all’approvazione regionale prevista dalla procedura di attuazione dell’art. 20 della legge n. 67 del 1988.
Sotto il profilo soggettivo, pertanto, non vi è ragione di dubitare della soggezione della Associazione della quale si tratta alla giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto, come si è visto, esso è chiamato ad operare, nell’ambito di quanto previsto dai commi 1 e 2 ter del citato art. 37 bis, per la realizzazione del programma regionale affidato alla gestione delle ASL che lo hanno costituito e che rientrano fra i destinatari della normativa pubblicistica di cui alla legge n. 109 del 1994, sulla base di quanto stabilito dall’art. 2 della stessa legge circa l’ambito oggettivo e soggettivo di applicazione della legge quadro.
L’articolo da ultimo citato è idoneo anche a definire la ricomprensione della controversia all’esame della Sezione nella previsione dell’art. 33, comma 2, lett. d) del decreto legislativo n. 80 del 1998, nel testo modificato dalla legge n. 205 del 2000, con le modifiche derivanti dalla sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004.
Gli argomenti addotti per sostenere la non appartenenza della controversia al giudice amministrativo, muovono dall’equivoco in cui sembra essere incorso il SIOR, nel considerare il procedimento previsto negli artt. 37 bis e 37 ter della legge quadro come un momento autonomo e distinto dalle “procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture”, espressamente contemplati dalla citata lett. d) del’art. 33 del D.Lgs. n. 80 del 1998.
Al contrario, la tecnica di finanziamento comunemente indicata con l’espressione “project financing”, pur proiettando all’esterno della finanza pubblica, in tutto o in parte, l’onere derivante dalla realizzazione del programma pubblico, in quanto preordinato all’affidamento in questione, nelle forme della concessione, è incluso in tale previsione.
L’istituto è, del resto, circondato, con ogni evidenza, dalla legislazione nazionale, in conformità del resto alle direttive comunitarie, di particolari cautele, risolvendosi in uno strumento indubbiamente utile per l’Amministrazione, perché, da un lato, consente di perseguire il fine pubblico senza doverne sopportare l’onere finanziario, dall’altro, costituisce, per l’operatore economico che assume la veste di promotore, una indubbia fonte di lucro, essendo essenziale, alla praticabilità dell’istituto, che l’attività economica finanziata sia di per sé idonea ad assicurare utili in grado di consentire la copertura dei costi e, nel contempo, la gestione proficua dell’attività stessa, secondo regole proprie dell’imprenditoria privata.
Anche se, dunque, non può sfuggire all’interprete l’alto grado di discrezionalità che compete al gestore del programma, nella valutazione della rispondenza della proposta al pubblico interesse, la procedimentalizzazione fissata nei due articoli in esame (art. 37 bis e 37 ter) appare di per sé sufficiente a configurare la soggezione al controllo giurisdizionale del giudice amministrativo, sulla base dei medesimi criteri e dei principi che, anche secondo i parametri di legittimità costituzionale messi a fuoco dal giudice delle leggi, con la nota sentenza n. 204 del 2004, giustificano l’attribuzione delle giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo nella specifica materia, con estensione al procedimento prodromico allo svolgimento delle procedure di affidamento in senso stretto, quale è appunto l’individuazione del promotore, che costituirà una delle parti della successiva procedura negoziata.
Del resto, nella tipicità dell’istituto, che pone in primo piano, nella realizzazione del programma e nella definizione del suo contenuto, la possibilità del progetto di autofinanziarsi – a cui si devono anche, in concreto, i limiti frapposti dalla Regione a tale tecnica di finanziamento del progetto (soltanto in ragione del 25% dell’onere finanziario, e soltanto limitatamente all’espletamento di determinati servizi) – deve anche essere ricercata la ragione della necessaria applicazione di regole pubblicistiche, volte a garantire la tutela della concorrenza e della par condicio, che costituiscono, dunque, per i soggetti chiamati a gestire l’intervento programmato (nel caso in esame, le Aziende sanitarie ovvero l’organismo associato dalle stesse stesse delegato) altrettanti limiti dell’esercizio della discrezionalità di cui sono titolari.
In altri termini, nel meccanismo complesso contemplato dagli artt. 37 bis e seguenti della L. n. 109 del 1994, la centralità della figura del promotore nulla toglie alla sostanziale unitarietà delle due fasi che costituiscono il procedimento, che, nel suo insieme non si sottrae alle regole pubblicistiche, non soltanto nella fase della procedura negoziata contemplata dall’art. 37 quater (per la quale è pacifica l’applicazione degli schemi formali dell’evidenza pubblica, come la Sezione ha già avuto modo di precisare: in termini, Sez. V, 20 ottobre 2004, n. 6847 e 10 febbraio 2004 n. 495), ma anche nella fase anteriore di presentazione e valutazione delle proposte (art. 37 bis e 37 ter) le cui disposizioni fissano, sia pure nei tratti essenziali, il procedimento che l’amministrazione (ovvero il gestore del programma) è tenuta a seguire.

Non è problema che interessi l’aspetto in esame se il procedimento debba seguire o meno, per quanto non espressamente previsto dagli artt. 37 bis e 37 ter, le regole della evidenza pubblica o quelle desumibili in linea generale dalla legge regolatrice del procedimento amministrativo (L. n. 241 del 1990) che attrae nella sua orbita ogni caso in cui si verifichi, nell’abito della gestione della cosa pubblica, l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere (art. 12 L. n. 241 citata).
E’ in ogni caso chiaro che, anche per ciò che riguarda la scelta del promotore, la controversia relativa appartiene alla cognizione del guiudice amministrativo, nell’ambito della previsione dell’art. 33 lett. d) D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80 nel testo modificato dall’art. 7 della L. n. 205 del 2000, anche dopo l’intervento della Corte costituzionale, con la sentenza n. 204 del 2004, sul testo del citato articolo.

I relativi motivi d’appello devono dunque essere respinti.

3.1. Chiarito tale aspetto, non può essere condivisa la tesi di fondo della sentenza impugnata, secondo cui “la valutazione comparativa tra più proposte (per individuare quelle di pubblico interesse)” non sarebbe “subordinata ad una pregiudiziale verifica in ordine all’ammmissibilità di ciascuna di esse”.

L’individuazione di almeno due distinte fasi nella procedura di valutazione della proposta é stata correttamente operata dall’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, con la determinazione n. 20 del 4 ottobre 2001, nella parte in cui è specificato che l’attività valutativa deve essere compiuta in due fasi delle quali, la prima, sulla singola proposta, al fine di stabilire che non vi siano elementi ostativi alla sua realizzabilità.

L’accertamento negativo, in tale fase, è preclusivo del passaggio alla fase successiva della valutazione, in quanto, come la Sezione ha già avuto modo di precisare, (Sez. V, n. 1802 del 19 aprile 2005), l’accertamento in termini negativi dei requisiti richiesti al proponente o della realizzabilità della proposta, non consente integrazioni ed aggiustamenti successivi.

La Sezione, con la citata decisione, ha avuto modo di chiarire che il complesso normativo di cui agli artt. 37 bis e 37 ter – pur se indubbiamente contempla un’ampia possibilità di integrazione, sotto il profilo formale, della documentazione già tempestivamente prodotta – non consente, al contrario, di modificare i contenuti minimi essenziale della proposta.

Il supporto normativo del convincimento in parola – che la Sezione ha già rinvenuto nel comma 2 bis del più volte citato art. 37 bis – deve essere integrato da quanto stabilito dal successivo art. 37 ter, che contempla l’apporto collaborativo del proponente che ne faccia richiesta, soltanto dopo che è stata superata e risolta favorevolmente, per la singola proposta, la fase della verificazione della sua ammissibilità, ovvero della mancanza di elementi ostativi alla sua realizzazione, allorché si sia passati alla fase fase successiva, nella quale si procede alla “valutazione” dell’interesse pubblico alla sua realizzazione, “anche comparativamente” con altre proposte.

La prima fase è individuata, nell’art. 37 ter, attraverso una minuziosa ma certamente non esaustiva esemplificazione dell’esame preliminare che il gestore del programma deve compiere ed a conclusione del quale, l’«assenza di elementi ostativi» conclude il quadro di una valutazione preliminare, di natura prevalentemente, se non esclusivamente tecnica.
L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici è stata, invero, puntuale, nella interpretazione della norma, precisando come, all’interno della seconda fase – ovvero della “valutazione”, in senso proprio, che costituisce un’«attività propriamente discrezionale in quanto riguarda la comparazione degli interessi rilevanti al momento attuale» – devono essere anche individuati due differenziati momenti, uno inerente alla valutazione, in senso assoluto, dell’interesse pubblico alla realizzazione, l’altro relativo, di comparazione delle proposte.

3.2. Il modulo procedimentale in parola e la natura delle determinazioni che il gestore del programma deve assumere, nella scelta del promotore, non consentono di applicare analogicamente al procedimento in esame le regole dell’evidenza pubblica.

A parte la mancanza di un qualsiasi collegamento testuale e sistematico con le disposizioni che disciplinano le varie forme di scelta del contraente, viene in evidenza, infatti, la circostanza che caratteristica fondamentale della finanza di progetto è che il programma al quale occorre dare attuazione non è ancora definito nei suoi contenuti progettuali. Sono infatti tali contenuti che dovranno costituire l’oggetto della proposta, ed essi dovranno essere messi a fuoco proprio attraverso tale proposta, che dovrà essere concepita ed articolata in funzione dell’interesse pubblico che la programmazione è rivolta a realizzare.

Il compito dell’amministrazione (o come nel caso in esame, dell’organismo al quale è affidata la gestione delle operazioni) sarà appunto quello di valutare se il progettto proposto abbia o meno i contenuti necessari a soddisfare l’interesse pubblico in funzione del quale il programma è stato concepito.
Ed a ciò il gestore del programma perverrà, secondo le cadenze previste dai più volte citati art. 37 bis e 37 ter, secondo scansioni successive, dapprima valutando “la fattibilità delle proposte presentate sotto il profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell’opera, dell’accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione” e verificando “l’assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione”, e, solo successivamente, esaminando la proposta sotto il profilo del pubblico interesse, eventualmente (nel caso di pluralità di proposte), comparandole fra di loro, secondo i criteri indicati nell’avviso “nell’ambito di quelli indicati dall’articolo 37 ter” (art. 37 bis, comma 2 bis), in tale fase “sentiti i promotori che ne facciano richiesta”, ovvero avvalendosi anche dell’apporto collaborativo degli stessi promotori.
E’ a questo punto chiaro che, in ciascuna di queste fasi, la “valutazione” non può essere espressione della discrezionalità tecnica, propria delle commissioni giudicatrici, bensì, costituisce la manifestazione della volontà del titolare stesso della cura dell’interesse pubblico cui l’intervento è preordinato, analogamente a quanto avviene – per le procedure ordinarie – con la scelta (ovvero l’approvazione) del progetto, sul quale interverrà la gara.
Si è, dunque, nell’ambito della tipica discrezionalità amministrativa, governata, per quanto non espressamente previsto dalla norma speciale, dalla disciplina generale sul procedimento amministrativo.
Come gli appellanti principali ed i cointeressati appellanti incidentali non mancano di rilevare, il momento della valutazione del pubblico interesse della proposta ed anche quello della comparazione, deve farsi coincidere, per quanto concerne la natura del potere esercitato, con quello della scelta delle soluzioni progettuali che, nelle procedure ordinarie, appartiene al committente, e non può essere delegato ad un organo tecnico e, tanto meno, ad un organo neutrale, con poteri vincolanti per il committente, in quanto costituisce momento essenziale della discrezionalità amministrativa rispetto al quale l’apporto di soggetti terzi è sempre di natura tecnico-consultiva, senza interferenze sulla discrezionalità.
Non è, pertanto, casuale che le norme sulla evidenza pubblica vengano in giuoco, nel dettato normativo, soltanto nel momento successivo della procedura negoziata.
Non vi sono lacune che debbano essere colmate con l’interpretazione analogica, né norme che riguardano i procedimenti concorsuali che possano essere estensivamente applicate.
Argomenti testuali (ed anche ciò è correttamente fatto rilevare dagli interessati) escludono siffatta possibilità.
Non soltanto la valutazione comparativa è meramente eventuale, ma in tale fase viene a collocarsi la possibilità di ingresso, in funzione collaborativi, degli stessi proponenti.
La norma contenuta al comma 2 bis dell’art. 37 bis prevede la previa fissazione e pubblicazione dei criteri per la valutazione comparativa, ma non anche la nomina della commissione giudicatrice, pur facendosi carico il legislatore di stabilire (al comma 2 ter dello stesso articolo) entro quale termine deve essere nominato il responsabile del procedimento.
L’art. 37 quater addirittura prevede che il progetto preliminare del promotore, sul quale si svolgerà la gara, possa essere “eventualmente modificato sulla base delle determinazioni delle amministrazioni stesse”
Se pure, dunque, è nella logica operativa che il committente si avvalga, nella valutazione e nella scelta delle proposte della cooperazione di uffici ed organi istruttori e di consulenza, ed anche di consulenti terzi, essi avranno un ruolo meramente interno ed ausiliario, di natura istruttoria, senza che entrino in giuoco regole proprie delle pubbliche gare, trovando applicazione, piuttosto, come si è avuto modo di precisare, le regole di carattere generale fissate dalla legge sul procedimento amministrativo, sia in ciò che riguarda i compiti di coordinamento assegnati al responsabile del procedimento, sia per ciò che concerne l’introduzione, nel procedimento medesimo, degli interessi coinvolti (specificamente, quelli delle Aziende costitutive della struttura associativa), in necessaria ed imprescindibile osmosi e senza che il momento valutativo possa ritenersi in qualche modo condizionato da un preventivo subprocedimento, non previsto dalla fonte primaria o dal relativo regolamento, né, nella specie (in senso autolimitativo) dalla struttura deputata a gestire l’operazione.

4. Le considerazioni che precedono devono fare concludere nel senso che una volta accertata la “non coerenza del piano finanziario del progetto dallo stesso presentato con le indicazioni delle Linee Guida, per quanto riguarda la tipologia e la consistenza dei servizi che dovrebbero essere acquisiti da ciascuna delle ASL interessate, essendo riferito ad una offerta complessiva di servizi secondo un’ottica di Global Servic e presuppone una pervasiva modifica degli attuali assetti gestionali ed organizzativi, che non risponde alle esigenze ed alle possibilità di riorganizzazione del lavoro e dei servizi da parte delle quattro Aziende sanitarie”, il SIOR doveva dichiarare la proposta non ammissibile, non potendola sottoporre ad alcuna valutazione sul pubblico interesse alla sua realizzazione.

In tal senso la Sezione ha già avuto modo di pronunciarsi con la decisone n. 3916 del 2002, nella quale è stato precisato che il piano economico finanziario costituisce l’elemento centrale della proposta (come del resto emerge dall’art. 37 bis, che ne esige l’asseveramento da parte di un istituto di credito), in quanto dalle sue previsioni dipende la validità dell’iniziativa (le «amministrazioni aggiudicatrici valutano la fattibilità delle proposte presentate sotto il profilo» fra l’altro «del valore economico e finanziario del piano») e la redditività dell’investimento.

La proposta del promotore non può quindi essere valutata indipendentemente dal piano economico finanziario e se questo risulta incongruo, la proposta non può che essere valutata inidonea allo scopo (in termini, la citata decisione della Sezione, n. 3916/2002; nello stesso senso la più recente decisione della Sezione n. 1802 del 19 aprile 2005).

5. Nel caso in esame, gli scostamenti del piano economico finanziario delle linee guida pubblicate dal SIOR sono, in punto di fatto, confermati dal complesso della documentazione in atti e non smentiti, sostanzialmente, neppure dal Consorzio Toscana Salute.

Invero:

a) la deliberazione n. 31 del 12 febbraio 2003 con la quale sono stati fissati gli indirizzi, alle Aziende sanitarie, per l’attuazione del programma pluriennale di interventi sanitari strategici, relativi, fra l’altro, alla realizzazione dei nuovi ospedali nei Comuni di Massa Carrara, Lucca Pistoia e Prato – è puntuale nello stabilire che la partecipazione privata al finanziamento delle opere da realizzare con il sistema della finanza di progetto (nell’indicato limite massimo del 25%) dovesse trovasse attuazione esclusivamente mediante l’espletamento, da parte del privato, di ben individuati servizi da rendere presso le strutture ospedaliere da realizzare e precisamente (all. B): “servizi di natura alberghiera e di supporto (quali ristorazione compreso mensa, tavola calda e ristorante per visitatori; bar – caffetteria; lavaggio e manutenzione biancheria; magazzini; impiantistica; centrali tecnologiche; locali per pulizia generali; ambienti per centri direzionali e/o amministrativo gestionali) nonché di quelli sociali e commerciali (quali sportelli bancari; sportello postale; asilo nido; strutture didattiche per la formazione; negozi vari; market o super market; parrucchieri uomo-donna; edicola e libreria)”.
b) tale indicazione è stata recepita nelle “Linee guida” per la progettazione dei quattro ospedali, che a loro volta, in puntuale aderenza alle indirizzi regionali, hanno così specificato le tipologie dei servizi che potevano essere offerti dal promotore ai fini della remunerazione dei relativi investimenti:

– servizi gestiti o acquistati: pulizie, lavanderia, smaltimento rifiuti speciali, servizio mensa per personale, servizio cucina per degenti, servizio sterilizzazione, utenze, servizi generali;

– servizi concedibili eventualmente in appalto sulla base della proposta del promotore: manutenzione immobili, manutenzione impianti fissi, manutenzione apparecchiature sanitarie; guardiania e manutenzione verde, climatizzazione, strutture per la libera p
– servizi commerciali o di utilità gestiti da terzi: foresteria; parcheggio pubblico, ristorazione visitatori; bar caffetteria, sportello bancario, ufficio postale, palestra, asilo nido, negozi, market, edicola e libreria, parrucchiere, altro”.

L’elencazione che precede non può essere interpretata nel senso di includere l’acquisto e la gestione di attrezzature di immediato impatto sanitario.

Vi si oppone, infatti, il significato letterale e logico-finalistico del limite fissato dalla Regione alla praticabilità della finanza di progetto con la deliberazione regionale n. 31 del 2003, che aveva individuato i servizi che potevano riguardare l’iniziativa sul presupposto della esistenza ed operatività del sistema di acquisti delle AUSL mediante i Consorzi di Area Vasta, costituiti con deliberazione del Consiglio regionale 25 settembre 2002 n. 144, in attuazione di una precisa indicazione del Piano sanitario nazionale, con la precisazione che “dal primo gennaio 2003, data di entrata in funzione dei consorzi, le procedure di acquisto ad essi delegate sono svolte dagli stessi in via esclusiva”.
Niente di diverso è dato desumere dalle linee guida che riproducono sostanzialmente le indicazioni regionali.
L’inclusione, nella proposta, di acquisti e gestioni afferenti ad attrezzature sanitarie non è dunque meramente “aggiuntiva” rispetto alle esemplificazioni contenute nelle linee guida, ma introduce elementi estranei alla finanza di progetto, in contrasto sia con le indicazioni di programma, sia con le linee guida non modificabili per effetto di meri “chiarimenti” resi dal Responsabile Unico del Procedimento o dalle stesse ASL, interpellate dall’interessato, quale che sia il senso che a detti chiarimenti si possa annettere.
In ogni caso, all’uno e alle altre, in punto di fatto, non è addebitabile un comportamento tale da indurre in errore il proponente.
Obiettivamente, la natura esemplificativa delle indicazioni contenute nelle linee guida (che deve essere condivisa) non autorizza a ritenere inclusi in ciascuna tipologia oggetti ad esse non riconducibili analogicamente.
Ugualmente, l’avvertenza che, nella formulazione della proposta di servizi aggiuntivi doveva tenersi conto “delle prospettive di sviluppo dei rispettivi Consorzi di Vasta Area” e che a tale fine il proponente doveva attenersi agli statuti dei suddetti consorzi, evidenzia che, sia le AUSL sia il Responsabile del procedimento hanno inteso orientare il CTS nel senso che la proposta, pur potendo comprendere prestazioni aggiuntive rispetto a quelle espressamente indicate, doveva essere calibrata in modo tale da essere rispettosa dell’ambito di operatività dei Consorzi di Area Vasta.
Detto questo, non è giuridicamente sostenibile che il piano economico finanziario proposto potesse essere modificato mediante lo scorporo della parte relativa alla fornitura e gestione delle attrezzature sanitarie; lo scorporo avrebbe infatti indubbiamente comportato una modificazione sostanziale della proposta, stravolgendone l’equilibrio economico-finanziario e richiedendo, in ogni caso, l’assoggettamento del piano ad una nuova asseverazione bancaria.

5. Ne consegue che la valutazione negativa espressa dal SIOR sulla proposta CTS, nei termini negativi sopra specificati, non sindacabile per i profili tecnico discrezionali relativi alla insostenibilità finanziaria, in relazione alla sua incompatibilità con i bilanci aziendali, e non illogica o altrimenti viziata da eccesso di potere per quanto concerne la mancanza di coerenza con le indicazioni contenute nelle linee guida, e la sua incompatibilità con gli assetti organizzativi ed aziendali delle ASL coinvolte dall’intervento, deve ritenersi, sostanzialmente legittima.

Sotto differente profilo, l’anzidetta valutazione è anche preclusiva, a norma dell’art. 37 ter, del passaggio alla fase ulteriore, della valutazione del pubblico interesse della proposta e della comparazione con la proposta del raggruppamento capeggiato dalla Astaldi, per le considerazioni sopra espresse.

6. Ne consegue che la sentenza appellata è viziata nella parte in cui – sul convincimento che la verificazione dell’assenza di elementi ostativi non fosse pregiudiziale alla valutazione della rispondenza della proposta medesima all’interesse pubblico – ha omesso di prendere in esame il primo motivo del ricorso incidentale proposto dalla Astaldi avverso gli atti della procedura.
Con tale motivo, l’attuale appellante incidentale aveva denunciato l’illegittimità delle determinazioni SIOR per non avere questi dichiarato inammissibile la proposta del Consorzio Toscana Salute, prima ancora di passare alla valutazione del pubblico interesse della proposta.
Il motivo è riproposto dalla Astaldi con il primo motivo di appello (ric. n. 10961/2004) al punto 1.1.) con cui è sottoposto a censura, unitamente all’omesso esame del mezzo, anche la trasposizione della censura (insieme alla eccezione di inammissibilità del ricorso principale del CTS per l’irrealizzabilità della proposta, sollevata anche dal resistente SIOR) a valle dell’esame dei vizi procedurali denunciati dal CTS, come se l’errata formulazione della proposta da parte del CTS fosse correlata a tali vizi e non la inficiasse, invece, originariamente, nei suoi elementi essenziali.

Il motivo è fondato e deve essere accolto.

La convergenza di interessi di una pluralità di parti nel medesimo giudizio suggerisce, per motivi di economia processuale di prendere in esame il motivo contenuto nel primo motivo dell’appello principale dell’Astaldi, congiuntamente al II motivo del medesimo atto (sulla erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto le eccezioni pregiudiziali avverso il ricorso del CTS), ed alle analoghe censure proposte dal SIOR e, in linea generale, da tutti gli altri cointeressati nei rispettivi atti, ivi comprese le AUSL, che hanno proposto il separato ricorso n. 15/2005.

Deve essere infatti ribadito che la norma contenuta nell’art. 37 ter, nella parte in cui prescrive che “Le amministrazioni aggiudicatrici valutano la fattibilità delle proposte presentate sotto il profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell’opera, dell’accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione, verificano l’assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione” individua una fase del procedimento di scelta del promotore avente natura pregiudiziale e preclusiva, nel caso di esito negativo della valutazione, del passaggio ad una fase ulteriore e successiva.

Lo sbarramento è insito nella formulazione letterale della proposizione ed è d’altra parte coerente con la logica procedimentale dell’istituto.

Lo stesso giudice di primo grado ha del resto mostrato di ritenere – esaminando e respingendo i motivi aggiunti proposti dal Consorzio per contestare la mancata esclusione della proposta del SIOR dalla valutazione per incompletezza della documentazione allegata alla proposta (punto 9 della sentenza appellata) – che l’accertamento della completezza della documentazione relativa al possesso dei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali dovesse essere compiuto dal SIOR con carattere di pregiudizialità, nonostante la mancanza di una norma che espressamente contempli l’esclusione del proponente privo dei requisiti prescritti dal comma 2 dell’art. 37 bis.
Tale implicito convincimento (fondamentalmente corretto) è tuttavia contraddittorio, rispetto al complesso delle considerazioni che hanno indotto la stesso giudice a ritenere che la valutazione negativa della fattibilità della proposta sotto il profilo del valore del piano economico finanziario non precludesse il passaggio alla fase ulteriore della valutazione.

Tanto l’accertamento relativo alla documentazione sui requisiti, quanto le valutazioni e le verifiche in ordine alla praticabilità dell’intervento proposto ineriscono ad una fase procedimentale che, necessariamente, deve riguardare, singolarmente, ciascuna proposta e precludono, in caso di esito negativo, il passaggio alla fase ulteriore della valutazione del pubblico interesse alla sua realizzazione.

E’ dunque evidente, da un lato, che il SIOR avrebbe dovuto escludere dalla valutazione la proposta del CTS, una volta espressosi negativamente sul piano economico finanziario e che, d’altra parte, l’anzidetta valutazione negativa – ove avesse superato (come risulta, in definitiva superato, in questa sede) il proposto controllo giurisdizionale di legittimità – fa venire meno l’interesse del Consorzio a sindacare profili e fasi del procedimento inerenti alla valutazione di rispondenza della proposta al pubblico interesse e di comparazione con la proposta della associazione temporanea controinteressata.

6. Le considerazioni che precedono hanno natura assorbente e travolgono interamente la sentenza appellata.

Non ha infatti rilievo, nel presente giudizio, l’obiezione relativa alla mutata localizzazione di uno degli ospedali da realizzare. Si tratta di un aspetto al più riconducibile nell’ambito della previsione dell’art. 37 quater della L. n. 109 del 1994 ed alla possibilità, per il committente, di introdurre modificazioni al progetto del proponente.
Quanto all’impugnazione incidentale, da parte del CTS, del capo di sentenza che dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dallo stesso CTS in primo grado, come contromisura nei confronti dell’appello incidentale della Astaldi, non possono che essere confermate le conclusioni cui è pervenuto il giudice di primo grado in ordine alla impraticabilità del mezzo, del resto neppure contestata dallo stesso appellante incidentale che pretende di dedurre in questa sede una “exceptio doli generalis” il cui contenuto non sarebbe stato correttamente percepito dal giudice di primo grado.

L’argomento generico ed incomprensibile, in assenza di alcuna precisazione, in ordine alle ragioni per le quali il motivo dedotto in primo grado con l’appello incidentale avrebbe dovuto paralizzare il ricorso incidentale proposto in primo grado dalla Astaldi, non può essere preso in considerazione.

Esso, fra l’altro, appare volto ad introdurre surrettiziamente in appello, elementi di giudizio sviluppati soltanto nei successivi scritti difensivi ed estranei al contenuto dell’inammissibile ricorso incidentale proposto in primo grado.

Infine, improcedibili inammissibili e comunque infondati sono i rilievi contenuti nel secondo motivo del ricorso incidentale del Consorzio in ordine alla pretesa violazione dell’art. 112 del Codice di procedura civile nonché del principio della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti, per la parte della motivazione della sentenza che si esprime nel senso che il SIOR dovrà provvedere alla rinnovazione dell’esame delle due proposte, “ferma restando la loro immodificabilità rispetto alla formulazione definita” alla data del 30 giugno 2003.

Si tratta di un capo della motivazione, non incluso nel dispositivo, destinato ad essere travolto dall’accoglimento, per i profili sopra considerati, degli appelli principali e di quelli incidentali di del SIOR e della Regione Toscana.

A parte tale considerazione, il giudice con la proposizione in parola non ha fatto altro che specificare i limiti in cui il ricorso principale dell’interessato doveva intendersi accolto e, dunque il punto da cui daveva essere ripreso l’esame delle proposte. E’ inammissibile l’impugnazione di tale proposizione, isolatamente dalla impugnazione del resto della pronuncia e delle argomentazioni che la sorreggono.

Le censure, d’altra parte, sono anche infondate, in quanto volte a sostenere l’applicabilità, alla procedura in parola, di regole procedimentali delle gare ad evidenza pubblica che, come si è avuto modo di precisare, sono inapplicabili al caso in esame.

7. In conclusione, la Sezione, sulla base del complesso delle considerazioni che precedono, assorbite tutte le questioni non trattate, accoglie, secondo quanto sopra specificato, gli appelli principali e gli appelli incidentali della Regione e del Sistema Integrato Ospedali Regionali (S.I.O.R); respinge l’appello incidentale del CTS; conseguentemente, in riforma della sentenza appellata e in accoglimento del ricorso incidentale proposto in primo grado da Astaldi s.p.a. in proprio e nella qualità, dichiara inammissibile il ricorso principale proposto in primo grado dal Consorzio Toscana Salute.
Le spese dei due gradi del giudizio, che si liquidano in dispositivo, devono essere poste a carico del Consorzio Toscana Salute ed in favore delle appellanti principali e degli appellanti incidentali SIOR e Regione Toscana. A tale riguardo il dispositivo pubblicato deve essere integrato, nell’ultimo periodo, con l’espressione “nonché dei cointeressati appellanti incidentali” da inserire, al secondo rigo, fra le parole “appellanti principali” e le parole “delle spese”, trattandosi di omissione dovuta a mero errore materiale di redazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, riunisce gli appelli principali in epigrafe, li accoglie, secondo motivazione, unitamente agli appelli incidentali della Regione e del Sistema Integrato Ospedali Regionali (S.I.O.R), e, in riforma della sentenza appellata, in accoglimento del ricorso incidentale proposto in primo grado da Astaldi s.p.a. in proprio e nella qualità, dichiara inammissibile il ricorso del Consorzio Toscana Salute;

Respinge l’appello incidentale del suddetto Consorzio e lo condanna al pagamento, in favore degli attuali appellanti principali nonché dei cointeressati appellanti incidentali, delle spese dei due gradi del giudizio che si liquidano in complessivi € 20.000,00 da ripartirsi fra le due parti appellanti principali nonché della Regione e del S.I.O.R. in ragione di € 5.000,00 per ciascuno, oltre IVA e C.P.A..
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 10 maggio 2005 , dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Agostino ELEFANTE – PRESIDENTE

Giuseppe FARINA – CONSIGLIERE

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI – Est. CONSIGLIERE

Cesare LAMBERTI – CONSIGLIERE

Michele CORRADINO – CONSIGLIERE

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/11/2005 n.6287 proviene da Giustamm.

Aldo Ravalli – Presidente, Ettore Manca – Estensore
Miggiano (avv. A. Vantaggiato) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali (Avv. Stato), Soprintendenza per i Beni Architettonici il Paesaggio il Patrimonio Storico ed Artistico per le Provincie di Lecce Brindisi e Taranto (Avv. Stato), Comune di Santa Cesarea Terme (n.c.), Regione Puglia (n.c.), Assessorato all’Urbanistica della Regione Puglia (n.c.)

sulla conformità alla Costituzione dell’art. 146 comma 8, d.lg. n. 42 del 2004, e sulla sua immediata applicabilità

1. Ambiente e territorio – Autorizzazione paesaggistica in sanatoria – Art.146 comma 8, d.lg. n.42 del 2004 – Immediata applicabilità – Art.159, d.lg. n.42 del 2004 – Interferenza – Esclusione.

2. Ambiente e territorio – Autorizzazione paesaggistica in sanatoria – Art.146 comma 8, d.lg. n.42 del 2004 – Divieto – Contrasto con la Costituzione – Esclusione.

1. In tema di autorizzazione paesaggistica, l’efficacia derogatoria della disciplina temporanea contenuta nell’art.159, d.lg. 22 gennaio 2004 n.42, è allo stato (e cioè sino all’approvazione dei piani paesaggistici ai sensi dell’art. 156 ovvero ai sensi dell’art. 143 e dopo il conseguente adeguamento degli strumenti urbanistici ai sensi dell’art. 145, d.lg. n.42 del 2004) prevalente solo sulle corrispondenti norme che regolano il procedimento de quo nel suo regime ordinario, senza che ciò comporti alcuna interferenza con la nuova delimitazione e configurazione del potere autorizzatorio in questione, il quale risulta, con norma immediatamente applicabile, delineato dall’art. 146 nella sua sostanziale connotazione e nella sua estensione operativa.

2. In materia paesaggistica, l’immediata applicazione del divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria ex art. 146 comma 8, d. lg. 22 gennaio 2004 n. 42, in ragione della natura sostanziale di tale norma delimitativa del relativo potere, come tale non incisa dalle previsioni transitorie di rango esclusivamente procedimentali del successivo art. 159, non manifesta alcun profilo di contrasto con l’impianto costituzionale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Sezione Prima di Lecce

Composto dai Signori Magistrati:
Aldo Ravalli Presidente –
Enrico d’Arpe Componente –
Ettore Manca Componente – relatore –
ha pronunziato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1180/05 presentato:
– da Miggiano Nazarena Maria, rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Vantaggiato ed elettivamente domiciliata in Lecce, presso lo studio del difensore, alla via Zanardelli 7;

contro:

– il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro tempore, non costituito;

– la Soprintendenza per i Beni Architettonici, il Paesaggio, il Patrimonio Storico ed Artistico per le Provincie di Lecce, Brindisi e Taranto, in persona del Soprintendente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stat

– il Comune di Santa Cesarea Terme, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito;

– la Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore, non costituita;

– l’Assessorato all’Urbanistica della Regione Puglia, in persona del suo dirigente pro tempore, non costituito;
per l’annullamento:
– del decreto prot. n. 2143/B di data sconosciuta con il quale la Soprintendenza annullava il provvedimento del Sindaco del Comune di Santa Cesarea Terme n. 1127, di autorizzazione paesaggistica in sanatoria;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale e, in particolare, della nota in data 27.1.05, prot. n. 691/04, del Dirigente del Settore Urbanistico Regionale.

Visto il ricorso.
Designato alla pubblica udienza del 26 ottobre 2005 il relatore dott. Ettore Manca e uditi gli Avv.ti presenti, come da verbale d’udienza.
Osservato quanto segue:

Fatto

1.- Nel ricorso si espone che:
1.2 la Sig.ra Miggiano è proprietaria, in Santa Cesarea Terme ed in particolare in una zona sottoposta a vincolo paesaggistico, di una casa destinata alla residenza estiva, oggetto di alcuni interventi edilizi abusivamente realizzati -in particolare consistenti in un piano interrato ed in una modificazione degli accessi al camminamento comune.
1.3 Relativamente a tali opere ella presentava, nel marzo del 2001, un’istanza di sanatoria ai sensi dell’art. 13 l. 47/85: l’iter amministrativo che ne seguiva, tuttavia, subiva una serie di rallentamenti, anche dovuti alla pendenza per gli stessi fatti di un processo penale.
1.4 Soltanto nel febbraio del 2005, dunque, l’A.C. rilasciava il prescritto nulla-osta, poi inviato alla competente Soprintendenza.
1.5 Questa, con il decreto n. 2143/B, annullava tuttavia il provvedimento comunale.
2.- Il decreto appena citato e gli altri atti indicati in epigrafe venivano dunque impugnati per i seguenti motivi:
A) Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 146 e 167 d.lgs. 42/04. Sviamento di potere. Travisamento dei fatti. Violazione del giusto procedimento e dell’art. 97 Cost..

B) Violazione del principio di irretroattività delle norme che incidono su fattispecie penali. Violazione e falsa applicazione degli artt. 146 e 167 d.lgs. 42/04 in relazione all’art. 13 l. 47/85.

C) Errata applicazione dell’art. 146 d.lgs. 42/04.

3.- All’udienza del 26 ottobre 2005 la causa è stata introitata per la decisione.

Diritto

1.- Il ricorso è infondato e va respinto per le ragioni che di seguito si indicheranno.

2.- Deve anzitutto rilevarsi che, su alcune delle questioni giuridiche poste con il ricorso (v., in particolare, l’ultimo motivo di gravame), il Tribunale si è già espresso con precedenti sentenze (v., fra le altre, quelle nn. 8603/04 e 871/05), nelle cui motivazioni si esponeva quanto segue.
2.2 Non può trovare accoglimento l’argomento di censura tendente ad evidenziare il carattere non immediatamente operativo del divieto contenuto nell’art. 146, comma 10, lett. C) del D. lgs. n. 42/2004 (< … c) non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi>>), sul rilievo che lo stesso dovrebbe entrare in vigore solo a far tempo dell’andata a regime del nuovo procedimento autorizzatorio, con conseguente applicazione alla fattispecie in esame della disciplina transitoria dettata dal successivo art. 159 che non contempla espressamente tale divieto.
In senso contrario si osserva infatti che la disciplina transitoria introdotta da quest’ultima norma -nel prevedere l’immediata comunicazione, avente altresì per il privato efficacia notiziale di avvio del procedimento, alla Soprintendenza delle autorizzazioni rilasciate, unitamente ai relativi supporti documentali di parte ed istruttori d’ufficio eventualmente nella forma di una relazione illustrativa, nonché la fissazione del termine per il rilascio dell’autorizzazione, delle relative sospensioni ed infine dei poteri statali di annullamento e sostituzione- evidenzia già sul piano testuale un contenuto meramente procedurale (peraltro coerente con la rubrica “Procedimento di autorizzazione in via transitoria”), che non interferisce sui profili sostanziali dell’esercizio del potere concessorio e sulla sua connotazione in termini di necessaria anteriorità rispetto alla realizzazione dell’opera. Sempre sul piano lessicale tale conclusione rinviene ulteriori supporti argomentativi nella lettera delle altre disposizioni contenute nel medesimo articolo, le quali, per un verso, con un enunciato tipicamente ricognitivo di una situazione di divieto di autorizzazione ex post, ribadiscono la preclusione di dar inizio ai lavori in difetto della stessa (comma 2); e, per altro verso, dettano una disciplina speciale ed a carattere esplicitamente temporanea -che espressamente contempla il rilascio dell’autorizzazione solo dopo l’approvazione dei piani paesaggistici- per quelle fattispecie residuali oggetto di provvedimenti adottati ai sensi dell’art. 1 quinquies del D. L. n. 312/1985 e pubblicati nella G.U in data anteriore al 6.9.1985 (comma 5).
Emergono pertanto, già sul piano dell’interpretazione letterale delle disposizioni in esame, la loro differente natura giuridica, la loro diversa portata precettiva ed il conseguente regime giuridico scaturente dalla loro combinazione: a fronte dell’immediatamente cogente previsione relativa al divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria sancita dal citato art. 146 (che è norma sostanziale ed espressione di un giudizio di valore), il regime transitorio dettato dal successivo art. 159 trova applicazione limitatamente ai profili procedurali (che, in quanto attinenti alle sole modalità di esercizio del potere, non ne possono incidere l’intrinseca conformazione). In altri termini, l’efficacia derogatoria di quest’ultima disciplina temporanea deve ritenersi allo stato (e cioè sino all’approvazione dei piani paesaggistici ai sensi dell’art. 156 ovvero ai sensi dell’art. 143 e dopo il conseguente adeguamento degli strumenti urbanistici ai sensi dell’art. 145 del D. Lgs. n. 42/2004) prevalente solo sulle corrispondenti norme che regolano il procedimento de quo nel suo regime ordinario, senza che ciò comporti alcuna interferenza con la nuova delimitazione e configurazione del potere autorizzatorio in questione, il quale risulta, con norma immediatamente applicabile, delineato dall’art. 146 nella sua sostanziale connotazione e nella sua estensione operativa.
2.3 Questo principio d’altronde -e cioè l’immediata applicazione del divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria ex art. 146, comma 8, lett. C) del d. lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, in ragione della natura sostanziale di tale norma delimitativa del relativo potere, come tale non incisa dalle previsioni transitorie di rango esclusivamente procedimentali del successivo art. 159-, non manifesta alcun profilo di contrasto con l’impianto costituzionale, ponendosi per converso in un rapporto di immediata inverazione, a livello di normativa primaria, della tavola assiologica scaturente dalla Grundnorm: in positivo, infatti, il fondamentale rango che il valore paesaggio rinviene nel testo costituzionale e nella evoluzione della sensibilità giuridico-sociale risulta pienamente ed effettivamente garantito proprio attraverso un intervento amministrativo di tipo preventivo, che valuti la compatibilità del progetto edificatorio con il contesto ambientale di riferimento nella sua dimensione reale e nel suo intrinseco ed assoluto significato, con esclusione di valutazioni operate in un quadro già comunque inciso dall’opera ormai realizzata (e ciò esclude anche la sussistenza delle contestate violazioni degli artt. 3 e 97 Cost.).
2.4 In negativo, a giudizio di questo Collegio, non risultano affatto sussistere le prospettate censure di irragionevolezza e di contraddittorietà intrinseca in ordine al delineato assetto legislativo in materia.
Ed invero, in primo luogo, deve osservarsi che l’elaborazione giurisprudenziale in tema di ammissibilità dell’autorizzazione paesaggistica postuma ed il relativo supporto motivazionale, da un lato, prendevano le mosse proprio dall’assenza di un espresso divieto normativo, anche implicito, di adozione dell’atto a posteriori; dall’altro, già si evidenziava l’impossibilità di richiamare nell’ambito della materia della tutela del paesaggio la norma sull’accertamento di conformità propria del settore edilizio (art. 13 L. n. 47/1985), e ciò sia per il più pregnante significato che il valore paesaggio riceve in forza dell’art. 9 Cost., sia per il contenuto valutativo sotteso all’autorizzazione de qua a fronte del carattere fortemente vincolato della sanatoria edilizia. Al riguardo, con particolare riferimento al caso in questione ed alla fase transitoria in cui lo stesso si colloca, occorre condividere l’osservazione secondo cui le motivazioni poste a fondamento del divieto di autorizzazione paesaggistica e l’intrinseca coerenza del sistema appaiono vieppiù consistenti proprio in relazione alla caratteristica articolazione temporale e di progressivo completamento della nuova normativa: è proprio in tale segmento storico/procedimentale -in cui la connotazione dell’attuale pianificazione paesaggistica non consente alla stessa di porsi quale stringente criterio per la verifica della compatibilità di una trasformazione del territorio con il superprimario interesse paesaggistico, a differenza di quanto preconizzato dall’art. 143 D. Lgs. n. 42/2004 con riguardo ai futuri piani dotatati di un ben maggiore livello contenutistico sul punto- che, rimanendo siffatta verifica affidata ad un esercizio del potere autorizzatorio fortemente discrezionale, resta particolarmente avvertita la necessità di assicurare che tale valutazione abbia luogo di necessità anteriormente alla modifica dello stato delle cose.
2.5 Ne consegue sia una piena razionalità nell’attuale assetto normativo, sia un’ulteriore conferma dell’immediata applicabilità del divieto in esame, atteso che lo spostamento della sua operatività al termine della fase transitoria di cui all’art. 159 (e cioè una volta introdotta la nuova pianificazione paesaggistica) finirebbe contraddittoriamente per tradire la ragione giustificatrice propria dell’introduzione del suddetto divieto.
2.6 Né, infine, colgono nel segno le pur perspicaci osservazioni in ordine ad una intrinseca contraddittorietà del ricostruito sistema normativo nella misura in cui lo stesso, a fronte di un assoluto divieto di rilascio formale autorizzazione paesaggistica in sanatoria, ha mantenuto e riproposto la sanzione alternativa tra la demolizione dell’opera ed il pagamento di un’indennità equivalente alla maggior somma tra il danno arrecato ed il profitto conseguito (art. 167 D. Lgs. n. 42/2004). In disparte il tema dell’idoneità di siffatta argomentazione a fondare il dubbio di legittimità costituzionale sull’art. 146 piuttosto che non su tale ultima normativa in ragione degli già evidenziati valori sottesi al divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria, deve osservarsi come siano profondamente diversi ed incommensurabili gli ambiti operativi delle due norme, di tal che alcuna incongruenza logico-giuridica può desumersi dal loro confronto. Ed, invero, non appare corretta una ricostruzione della fattispecie dell’alternativa sanzionatoria di cui al citato art. 167 in termini tali da configurare nella decisione della P.A. di optare per la sanzione pecuniaria in luogo della demolizione una sorta di autorizzazione postuma implicita, con conseguente irrazionalità ed illegittimità costituzionale della norma in contestazione in ragione dell’assolutezza operativa che la caratterizza. In senso contrario s’osserva che l’eventuale applicazione della sola sanzione pecuniaria, da un lato, presuppone comunque l’accertamento di una violazione rispetto al valore paesaggistico, sia pure di consistenza tale da non imporre la demolizione dell’opera, laddove l’intervento autorizzatorio esclude in radice ogni profilo di incidenza sullo stessa; dall’altro e soprattutto, proprio in considerazione di tale diverso giudizio di fondo, pur garantendo sul piano effettuale il mantenimento della struttura, nondimeno -diversamente dall’intervento autorizzatorio- non ne elide il carattere di illecito, condizionando la sorte giuridica (si pensi alla circolazione del bene; al vincolo che dallo stesso deriva in sede di successiva pianificazione territoriale; ecc.) e materiale (si pensi ad un bene ancora a rustico o non ultimato) dell’opera edilizia. Ne consegue che, in ragione dell’assoluta diversità dei rispettivi ambiti operativi e delle connessa portata effettuale, alcuna contraddizione discende dalla contemporanea vigenza delle due norme in questione e della relativa conformazione dei rispettivi poteri in capo all’amministrazione, di tal che, con specifico riguardo al caso di specie, non può ritenersi illegittimo l’impugnato diniego per omesso, preventivo esercizio del potere ex art. 167.
2.7 Ancora, non pare pertinente il riferimento ad una pretesa ed irragionevole retroattività della nuova disciplina, atteso che, a fronte della riconosciuta natura sostanziale della norma che delimita l’ambito applicativo del potere autorizzatorio de quo, il principio tempus regit actum, riferito all’iter amministrativo, implica che il provvedimento finale del procedimento, che esprime l’assetto pubblicistico degli interessi coinvolti nella fattispecie, deve obbedire alle scelte di valore espresse dalla legge vigente alla data di adozione dell’atto.
2.8 Ai concetti fin qui richiamati, inoltre, si deve aggiungere che la rigorosità del sistema normativo così come intepretato, ritenuta irragionevole e sproporzionata dai ricorrenti, ne costituisce invece a giudizio del Tribunale uno dei tratti più innovativamente caratterizzanti, permeandone la ratio nel senso di attribuirgli una valenza dissuasiva che, in assenza di questa immediata e piena precettività, lo stesso non avrebbe certamente potuto assumere: dissuasività che peraltro, come evidenziato in varie occasioni anche dalla Corte di giustizia della Comunità europea, costituisce, insieme alla effettività e alla proporzionalità -cui pure si fa riferimento nel ricorso, e rispetto alla quale va ribadita la centralità dei valori paesaggistici in gioco-, uno dei criteri tramite i quali valutare il concetto di adeguatezza dei meccanismi sanzionatori.

3.- Tanto considerato con riguardo al tema, più generale, dei rapporti tra gli artt. 146 e 159 del D.Lgs. 42/04, il Collegio rileva tuttavia che la ricorrente sottolinea come alcune circostanze renderebbero quello in esame un caso connotato da profili di specialità.
3.2 Si evidenzia, in specie, che l’articolazione temporale dell’iter amministrativo poi sfociato nel decreto oggetto d’impugnazione dovrebbe giustificare valutazioni diverse rispetto a quelle appena esposte, nel senso, in particolare, dell’inapplicabilità della normativa introdotta dal Codice dei beni culturali e del paesaggio.
3.2 Viene così fatto riferimento:
a) all’anteriorità dell’intervento edilizio abusivo -risalente ad un periodo precedente al marzo del 2001- rispetto al Codice predetto;

b) all’avvenuto completamento, anche in questo caso diversi mesi prima del 1° maggio 2004 -data di entrata in vigore del Codice-, della fase istruttoria del procedimento, che solo per i ritardi della stessa p.a. si sarebbe poi concluso nel corso del 2005, e dunque sotto la vigenza del citato art. 146 D.Lgs. 42/04.

4.- Tanto esposto, occorre dunque chiedersi se la collocazione temporale dell’abuso edilizio, della domanda di sanatoria e di parte del relativo procedimento fossero elementi tali da rendere la fattispecie assoggettabile al regime normativo precedente, o, per meglio dire, a quello vigente all’epoca in cui la Miggiano realizzava le opere e ne chiedeva la regolarizzazione.
4.2 Ad avviso del Collegio la risposta dev’essere negativa.
4.3 Nonostante le obiettive peculiarità del caso, difatti, lo stesso non può comunque sfuggire alla regola generale valevole per le ipotesi di successione di norme e disciplina del procedimento, e cioè quella secondo cui tempus regit actum: ogni fase o atto dell’iter amministrativo, dunque, viene disciplinato quanto alla struttura, ai requisiti ed al ruolo funzionale dalle disposizioni di legge e di regolamento vigenti alla data in cui ha luogo ciascuna sequenza. In altri termini, gli atti emessi sotto l’imperio della legge precedente conservano validità ma la produzione degli effetti finali sarà in ogni caso regolata dalla normativa nel frattempo intervenuta (fra le molte, T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 15 marzo 2005, n. 443; T.A.R. Lazio, sez. III, 3 marzo 2005, n. 1622; Consiglio Stato, sez. VI, 12 maggio 2004, n. 2984; T.A.R. Lazio, sez. I, 21 dicembre 2004, n. 16971; T.A.R. Liguria, sez. I, 11 marzo 2003, n. 282; Consiglio Stato, sez. IV, 2 aprile 2002, n. 1815).
4.4 Quanto, ancor più specificamente, al sopravvenire durante il corso del procedimento di una nuova norma di legge che disciplini la materia in maniera diversa da quella vigente al momento dell’avvio del procedimento stesso o di una sua fase precedente, il principio in parola comporta in particolare per l’amministrazione l’obbligo di applicare la normativa in vigore al momento dell’adozione del provvedimento definitivo: ricondotto alla fattispecie in esame, dunque, il principio appena delineato imponeva al Sindaco di delibare l’istanza della ricorrente secondo la disciplina nelle more intervenuta e, pertanto, di respingerla sulla base del più volte citato art. 146 T.U. 42/04.
4.5 I ritardi accumulati dall’Amministrazione, d’altronde, oltre a non poter incidere sull’ambito di efficacia della regola in parola, potevano essere tempestivamente contrastati da parte della ricorrente mediante gli strumenti previsti per i casi di inerzia della p.a. dal legislatore, attivando, ad esempio, la procedura per silenzio rifiuto o, più nello specifico, sollecitando l’intervento surrogatorio della Soprintendenza (cfr. art. 151, u.c., T.U. 490/99).
4.6 Debbono pertanto disattendersi, per quanto fin qui scritto, i rilievi di illegittimità prospettati, pur suggestivamente, dalla difesa della Sig.ra Miggiano.

5.- Un ultimo cenno, infine, al tema dell’indennità pecuniaria ex art. 167 T.U. citato: la scelta tra demolizione delle opere e pagamento dell’indennità attiene ad un momento successivo a quello concernente la sanatoria dell’intervento abusivo, ed, anzi, presuppone la mancata regolarizzazione dello stesso.
5.2 Nessuna violazione, dunque, neppure sotto quest’ultimo profilo.

6.- Per tutto ciò che si è fin qui esposto il ricorso va in definitiva respinto.

7.- Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

p.q.m.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima di Lecce, respinge il ricorso n. 1180/05 indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 26 ottobre 2005.

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 10/11/2005 n.4943 proviene da Giustamm.

sui presupposti della configurabilità del “silenzio-inadempimento” e della utilizzabilità del giudizio ex art. 21-bis della legge n. 1034/1971

Procedimento amministrativo – Silenzio inadempimento – Giudizio ex art. 21-bis della legge n. 1034/1971 – Presupposti – Inerzia rispetto all’obbligo di provvedere – Inesperibilità del giudizio ex art. 21-bis per sindacare il mero comportamento omissivodell’amministrazione

Il giudizio speciale ed accelerato di cui all’art. 21-bis della legge n. 1034/1971, come modificata dalla legge n. 205/2000, è stato introdotto nell’ordinamento esclusivamente quale specifico e celere strumento processuale per contrastare efficacemente l’illegittimo silenzio della P.A. su un’istanza del cittadino nei confronti della quale sussiste per essa l’obbligo di provvedere.
Il comportamento della P.A. che si qualifichi non già come “silenzio-inadempimento”, ovvero come inerzia ad adottare un provvedimento su istanza del privato, bensì quale mero comportamento omissivo dell’amministrazione, in quanto tale, non è sindacabile dinanzi al giudice amministrativo mediante proposizione del ricorso ex art. 21-bis della legge n. 1034/1971.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA

composto dai Signori:
Dott. Gaetano Cicciò Presidente –
Dott. Umberto Giovannini Consigliere Rel.est –
Dott. Italo Caso Consigliere –
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 203 del 2005, proposto ai sensi dell’art. 21 bis L. n. 1034 del 1971, introdotto dall’art. 2 della L. n. 205 del 2000 dal

sig. Salvatore MAZZELLA, rappresentato e difeso dall’Avv. Marco NAPOLI ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. TANZI, in Parma, Galleria Polidoro n. 7

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t. e Comando Regionale dei Carabinieri Emilia Romagna, in persona del Comandante p.t., entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, presso i cui Uffici in Bologna via G. Reni n. 4 sono domiciliati ex lege.

e nei confronti

del sig. Carlo CHIURI – Comandante Stazione CC di Montecchio Emilia – non costituito in giudizio;

per ottenere
ex art. 21 bis L. n. 1034 del 1971, declaratoria di illegittimità della mancata esecuzione del provvedimento con cui il Comando Regione Emilia Romagna dei Carabinieri aveva in precedenza concesso al ricorrente, Maresciallo dell’Arma, l’alloggio di servizio.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione della Difesa intimata;
Viste le memorie presentate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla camera di consiglio del 18/10/2005, il dr. Umberto GIOVANNINI; uditi, altresì, l’Avv. NAPOLI per il ricorrente e l’Avv.dello Stato ZITO per l’Amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Con il ricorso n. 203 del 2005, notificato il 19/5/2005 e depositato il 27/5/2005, il ricorrente, maresciallo dei Carabinieri, chiede al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 21 bis della L. n. 1034 del 1971, sentenza dichiarativa dell’illegittimità del silenzio serbato dal Comando Regione Emilia Romagna dei Carabinieri sulla sua richiesta e successiva formale diffida a dare esecuzione al provvedimento con il quale lo stesso Comando gli aveva precedentemente concesso, in occasione del suo trasferimento su domanda alla Stazione CC di Montecchio Emilia, uno degli alloggi di servizio esistenti presso la locale caserma.
Il ricorrente chiede, inoltre, il risarcimento del danno che egli ritiene di avere subito quale conseguenza del gravato silenzio serbato dall’Amministrazione intimata.
Secondo la difesa del sottufficiale, il comportamento inerte del Comando Regionale dei Carabinieri, che è seguito all’adozione del provvedimento di concessione dell’alloggio di servizio, costituisce violazione dell’art. 2 della L. n. 241 del 1990, nella parte in cui, al secondo comma, detta norma prevede che la pubblica amministrazione debba concludere il procedimento con un provvedimento espresso entro un determinato termine massimo che, nel caso di concessione dell’alloggio di servizio, il decreto ministeriale 8/8/1996 n. 690, al allegato n. 1 fissa espressamente in giorni novanta.
Secondo il ricorrente, entro il predetto termine massimo, l’Amministrazione avrebbe dovuto non solo adottare il provvedimento di concessione dell’alloggio, ma anche renderlo materialmente disponibile al titolare del diritto.
Conseguentemente, il silenzio serbato dall’Amministrazione si porrebbe in contrasto anche con il D.M. 3 giugno 1989, in tema di alloggi di servizio, nella parte in cui detto regolamento del Ministero della Difesa prevede che “…nel caso che l’assegnatario non lasci libero l’alloggio entro i termini di cui all’art. 4, verrà emessa formale ordinanza di recupero coatto che sarà eseguita entro 60 giorni” e, ulteriormente, anche laddove l’art. 2, comma 2 dello stesso decreto, chiarisce che l’assegnazione dell’alloggio è finalizzata ad assicurare la costante e immediata disponibilità dell’assegnatario nonché l’efficienza del servizio e la sicurezza delle caserme.
Il ricorrente sostiene, infine, che l’Amministrazione della Difesa abbia violato anche la propria circolare del 8/1/1998, nella parte in cui essa precisa che in nessun caso può essere autorizzata la proroga per il rilascio dell’alloggio di servizio oltre il periodo massimo previsto dall’art. 4 del D.I. 3/6/1989, dal momento che lo stesso Comando Regionale dei Carabinieri con nota in data 7/2/2005, adottata in esito ad una richiesta di accesso agli atti del procedimento presentata sempre dall’attuale ricorrente, ha ritenuto che la citata disposizione regolamentare non si applicasse alla fattispecie in esame, poiché, in questi casi, l’alloggio di servizio è indisponibile non a causa di occupazione abusiva del precedente occupante, bensì quale conseguenza dell’oggettiva indisponibilità dell’alloggio di servizio che quest’ultimo avrebbe dovuto, a sua volta, occupare.
L’Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, ritenendo infondato il ricorso, ne chiede la reiezione, vinte le spese.
Alla camera di consiglio del 18/10/2005, la causa è stata chiamata e, quindi, è stata trattenuta per la decisione, come da verbale.
Il Tribunale deve osservare che il ricorso é inammissibile, stante che, nel caso di specie, non è dato rilevare, da parte dell’Amministrazione resistente, un silenzio inadempimento avverso il quale l’interessato poteva opporsi, dinanzi al giudice amministrativo, con il rito speciale e accelerato previsto dall’art. 21 bis L. n. 1034 del 1971, come introdotto dall’art. 2 della L. n. 205 del 2000.
Invero, dall’esame degli atti di causa, risulta che Il Comando Regionale dei Carabinieri abbia adottato, in favore del ricorrente, formale provvedimento di concessione dell’alloggio di servizio e che, di conseguenza, la successiva mancata effettiva immissione del sottufficiale nella disponibilità dei locali deve essere qualificata non già quale inerzia ad adottare un provvedimento su un istanza del privato nei confronti della quale sussiste l’obbligo di provvedere, ma quale mero comportamento omissivo dell’Amministrazione che, in quanto tale, non è sindacabile dinanzi al giudice amministrativo mediante proposizione di ricorso ex art. 21 bis L. n. 1034 del 1971.
Tale giudizio speciale ed accelerato è stato introdotto nell’ordinamento dall’art. 2 della L. n. 205 del 2000 esclusivamente quale specifico e celere strumento processuale per contrastare efficacemente l’illegittimo silenzio della P.A. su un’istanza del cittadino nei confronti della quale sussiste per essa l’obbligo di provvedere.
La fattispecie in esame riguarda una controversia relativa ad alloggio di servizio assegnato ad un pubblico dipendente che appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, dato che tale trattamento è direttamente connesso con il rapporto di pubblico impiego (v. Cass. Civ. SS.UU. 29/11/1995 n. 12341) e dato che le controversie relative al personale militare e delle Forze di Polizia, unitamente ad altre particolari categorie di dipendenti pubblici, non sono state devolute dal D. Lgs. n. 80 del 1998 al giudice ordinario.
Riguardo al caso in trattazione, pertanto, il suddetto comportamento omissivo del Comando Regionale dei Carabinieri, avrebbe dovuto essere aggredito – sempre dinanzi al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, con ricorso ordinario da portare in udienza pubblica e nel rispetto dei termini e delle procedure previste per tale processo, mediante azione di accertamento del diritto non concretamente ed effettivamente riconosciuto dal Comando Regionale Carabinieri e/o, nel caso l’interessato ritenesse che la citata nota di tale Ufficio in data 15/2/2005 abbia natura di provvedimento di diniego di rendere effettivamente disponibile l’alloggio di servizio, con azione ordinaria impugnatoria di tale atto.
In sede di proposizione del nuovo ricorso, poi, dovranno essere verificate anche tutte le posizioni dei soggetti ai quali, dall’accoglimento dell’azione proposta, deriverebbe una lesione della propria posizione soggettiva e, quindi, non solo la posizione dell’attuale Comandante della stazione CC di Montecchio Emilia che occupa l’alloggio attribuito all’attuale ricorrente (già intimato quale controinteressato nel presente gravame) ma anche quella dell’Ufficiale dei Carabinieri che, dalla data in cui è stato trasferito, occupa a tutt’oggi, con le proprie masserizie, l’alloggio di servizio destinato al Comandante della Stazione.
Risulta parimenti inammissibile, in via derivata, l’azione risarcitoria presentata dal ricorrente contestualmente all’azione principale.
Il Collegio ritiene, tuttavia, che sussistano giusti motivi per compensare integralmente, tra le parti, le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, definitivamente pronunziando sul ricorso ex art. 21 bis L. n. 1034 del 1971, introdotto dall’art. 2 della L. n. 205 del 2000 n. 203 del 2005 di cui in epigrafe, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella camera di consiglio del 18 ottobre 2005

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 10/11/2005 n.512 proviene da Giustamm.

sulla necessità della preventiva comunicazione delle ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza e sulla inoperatività della preclusione all’annullamento di cui all’art. 21-octies della legge n. 241/1990 qualora il margine di discrezionalità dell’amministrazione sia così ampio da impedire al giudice di compiere l’accertamento ex ante sul contenuto del provvedimento

Procedimento amministrativo – Provvedimento di diniego a fronte dell’istanza del privato – Adottato in mancanza del preventivo avviso dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza – Illegittimità – Sussiste.

Provvedimento amministrativo – Preclusione all’annullamento ex art. 21-octies della legge n. 241/1990 – Discrezionalità della P.A. – Impossibilità dell’accertamento ex ante del contenuto del provvedimento – Inoperatività della preclusione all’annullamento di cui all’art. 21-octies della legge n. 241/1990.

E’ illegittimo, ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990, come modificata dalla legge n. 15/2005, il provvedimento di diniego adottato su un’istanza del privato che non sia preceduto dall’avviso delle ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza, al fine di consentire al privato il contraddittorio con l’amministrazione prima delle sue conclusive determinazioni e l’eventuale rappresentazione alla stessa di elementi di valutazione utili alla decisione finale.

Non opera la preclusione all’annullamento di cui all’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, qualora residuino in capo all’amministrazione margini di discrezionalità così significativi da impedire al giudice, pur a fronte degli elementi introdotti in giudizio dalla P.A., l’accertamento ex ante del contenuto del provvedimento che sarebbe adottato in esito al contraddittorio in precedenza mancato.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA

composto dai Signori:
Dott. Gaetano Cicciò Presidente –
Dott. Umberto Giovannini Consigliere –
Dott. Italo Caso Consigliere Rel.Est. –
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

ai sensi dell’art. 26, commi 4 e 5, della legge n. 1034 del 1971, come modificato dall’art. 9 della legge n. 205 del 2000
sul ricorso n. 362 del 2005 proposto da

Cerrito Ettore, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Bertoncini e dall’avv. Giuseppe Manfredi, ed elettivamente domiciliato in Parma, piazza Garibaldi n. 17, presso lo studio dell’avv. Eugenia Monegatti;

contro

il Ministero dell’Interno e la Questura di Piacenza, in persona del rispettivi rappresentanti legali p.t., difesi e rappresentati dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege;

per l’annullamento
del provvedimento in data 18 agosto 2005, con cui la Questura di Piacenza ha respinto la richiesta di revoca del decreto di sospensione della procedura di rinnovo della licenza di «porto di fucile per uso caccia» del ricorrente;
di tutti gli atti presupposti, conseguenti o comunque connessi o collegati, e in particolare del decreto del Questore di Piacenza in data 4 aprile 2005.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e della Questura di Piacenza;
Vista l’istanza cautelare del ricorrente;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il dott. Italo Caso;
Uditi alla Camera di Consiglio in data 8 novembre 2005 l’avv. Manfredi per il ricorrente e l’avv. Lumetti per l’Avvocatura dello Stato;
Visto l’art. 26 della legge n. 1034 del 1971 (come modificato dall’art. 9 della legge n. 205 del 2000), che consente l’immediata assunzione di una decisione di merito, con “sentenza succintamente motivata”, ove – nella Camera di Consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare – il giudice ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso;

Considerato che con decreto in data 4 aprile 2005 il Questore di Piacenza disponeva la sospensione della procedura di rinnovo della licenza di «porto di fucile per uso caccia» del ricorrente, motivando la decisione con la carenza del “requisito di massima affidabilità cui nell’interesse pubblico sono subordinate le autorizzazioni di polizia ed in particolare quelle relative al porto d’armi”, e ciò in ragione della pendenza di un procedimento penale per violazione dell’art 582 cod.pen., nonché per la sussistenza di taluni precedenti, anche penali;
che, sopraggiunta una «sentenza di non doversi procedere» per remissione della querela, l’interessato invocava il riesame della sua istanza;
che la Questura di Piacenza, tuttavia, respingeva la richiesta, nell’assunto che “l’episodio delittuoso per ingiurie e lesioni personali … evidenzia, in ogni caso, una condotta che è sintomatica della possibilità di abuso della licenza” e che “persistono tuttora gli effetti negativi derivanti dalle sentenze di condanna richiamate nel decreto di quest’ufficio del 4.4.2005” (v. provvedimento in data 18 agosto 2005);
che avverso il nuovo diniego ha proposto impugnativa il ricorrente, lamentandone l’illegittimità sotto molteplici profili;
Ritenuto che, ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 (introdotto dall’art. 6 della legge 11 febbraio 2005, n. 15), nei “procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali”;
che, risolvendosi nel definitivo rigetto della domanda di rinnovo della licenza di «porto di fucile per uso caccia», il diniego nella circostanza opposto al ricorrente avrebbe dovuto quindi essere preceduto dall’avviso delle ragioni della non spettanza del titolo abilitativo invocato, al fine di consentire al privato il contraddittorio con l’Amministrazione prima delle sue conclusive determinazioni e l’eventuale rappresentazione alla stessa di elementi di valutazione utili alla decisione finale;
che la fondatezza della censura incentrata sulla violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 riveste carattere assorbente degli altri motivi di doglianza e determina di per sé l’annullamento dell’atto impugnato (v., tra le altre, TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 13 luglio 2005 n. 1381);
che nella fattispecie, del resto, non opera la preclusione di cui all’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 (introdotto dall’art. 14 della legge n. 15/2005), residuando in capo alla Questura di Piacenza margini di discrezionalità così significativi da impedire al Collegio, pur a fronte degli elementi introdotti in giudizio dall’Amministrazione, l’accertamento ex ante del contenuto del provvedimento che sarebbe adottato in esito al contraddittorio in precedenza mancato;
Considerato, in definitiva, che – stante la manifesta fondatezza del ricorso – il Tribunale può assumere una decisione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 26, commi 4 e 5, della legge n. 1034 del 1971;
che nel corso della Camera di Consiglio il Collegio ha avvertito i presenti dell’eventualità che il giudizio fosse definito nel merito;
che le spese di lite possono essere compensate, sussistendone giusti motivi

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento in data 18 agosto 2005.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio in data 8 novembre 2005.

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 10/11/2005 n.507 proviene da Giustamm.

Pres. Radesi, Est. Spadavecchia
C. Raimondi ed altri (Avv.ti M. Bassani, C. Bassani e P. Ferrarsi) c/ Comune di Bormio (Avv. L. Pedana).

anche per i motivi aggiunti su provvedimenti sopravvenuti è necessaria un apposita procura, a differenza da quelli volti a censurare sotto diversi profili atti già impugnati

Processo amministrativo – Motivi aggiunti su provvedimenti sopravvenuti – Apposita procura ad litem – Necessità – Sussiste

Anche per i motivi aggiunti che investono provvedimenti sopravvenuti, ancorché possano innestarsi nel processo pendente, è necessaria apposita procura ad litem, anche nel caso in cui tale potere sia previsto nel mandato originario con riferimento agi atti già impugnati.

anche per i motivi aggiunti su provvedimenti sopravvenuti è necessaria un apposita procura, a differenza da quelli volti a censurare sotto diversi profili atti già impugnati

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L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Ordinanza – 10/11/2005 n.2809 proviene da Giustamm.

Pres. Catoni , est. Nazzaro
CPL CONCORDIA S.c. a r.l. (Avv. A. Modesti) c. AZIENDA USL di Pescara ed altri

sulla incompetenza dell’organo emanante a deliberare il bando di gara; sulla omessa verbalizzazione della procedura di valutazione delle offerte tecniche da parte della sub-commissione; sulla necessità della seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche; sugli effetti della scadenza della cauzione provvisoria; sulla applicabilità dell’art. 21-octies in caso di mancata esclusione a seguito della scadenza della cauzione provvisoria

1. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Partecipazione alla gara – Conseguenze – Acquiescenza

2. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Offerta tecnica – Apertura delle buste – Pubblicità della seduta – Necessità – Non sussiste

3. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Offerta tecnica – Apertura delle buste – Omessa verbalizzazione – Conseguenze

4. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Cauzione provvisoria – Scadenza del termine di validità – Omessa richiesta di proroga – Conseguenze

5. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Omessa richiesta di proroga della cauzione provvisoria – Mancata esclusione – Annullabilità del provvedimento di aggiudicazione – Non sussiste – Applicabilità dell’art. 21-octies l. n. 241/1990

1. La formale ed incondizionata partecipazione alla gara da parte di un’impresa determina acquiescenza al bando adottato dall’organo incompetente.

2. L’apertura delle busta contenente i dati tecnici dell’offerta costituisce una mera operazione materiale, da eseguire nell’imminenza della relativa valutazione, anche in seduta non pubblica, a garanzia della riservatezza ed integrità degli elaborati.

3. L’omessa verbalizzazione dell’avvenuta apertura delle buste contenenti i dati tecnici dell’offerta, e del contenuto delle buste stesse, deve essere considerata mera irregolarità, essendo l’apertura delle buste un adempimento materiale necessario e logicamente propedeutico alla cognizione delle offerte tecniche ivi contenute. Pertanto tale irregolarità può essere sanata dalla relazione tecnica ed analitica fornita dalla sub-commissione, quale momento assorbente ogni formalità preliminare.

4. La prestazione della cauzione provvisoria costituisce un requisito la cui sussistenza è necessaria, a pena di esclusione, al momento della presentazione dell’offerta. Nel caso in cui venga a scadere il termine di validità della cauzione provvisoria, l’omissione della richiesta di proroga costituisce una negligenza della Stazione Appaltante.

5. La mancata esclusione, da parte della Stazione Appaltante, delle imprese concorrenti che non abbiano adempiuto alla proroga della cauzione provvisoria, non importa l’annullabilità del provvedimento di aggiudicazione, in applicazione dell’art. 21-octies della l. n. 241/90, nel caso in cui la procedura di appalto si sia conclusa senza che alcuna ditta si sia liberata dall’offerta presentata. Tale conseguenza, infatti, contrasterebbe con il principio di conservazione e con i valori giuridici di economicità e di buona amministrazione.

sulla incompetenza dell’organo emanante a deliberare il bando di gara; sulla omessa verbalizzazione della procedura di valutazione delle offerte tecniche da parte della sub-commissione; sulla necessità della seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche; sugli effetti della scadenza della cauzione provvisoria; sulla applicabilità dell’art. 21-octies in caso di mancata esclusione a seguito della scadenza della cauzione provvisoria

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.D….622/05…..
N.R.G.278/2005

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER L’ABRUZZO
Sezione staccata di Pescara

composto dai magistrati: -Antonio CATONI presidente; -Michele ELIANTONIO consigliere; -Dino NAZZARO consigliere relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Nel giudizio proposto con ric. n. 278 del 2005 dalla
Società CPL CONCORDIA coop. A r.l., quale rappresentata, in proprio, quale capogruppo mandataria, ed nome e per conto delle mandanti ELYO ITALIA s.r.l e COFATECH SERVIZI S.p.a, costituenti una A.T.I., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea MODESTI, come in ricorso;

CONTRO

L’AZIENDA USL di PESCARA;
LA REGIONE ABRUZZO, in giudizio con l’Avvocatura dello Stato;

SIRAM Spa, capogruppo mandataria ATI Siram – OMNIA SERVITIA srl, quale rappresentata, entrambe costituite con l’avv. Giulio CERCEO e l’avv. prof. Lucio V. MOSCARINI come in atti;

PETROLIFERA ESTENSE Spa, capogruppo mandataria ATI con OLICAR Spa, CARBOTERMO Spa, CONSORZIO RAVENNATE e C.E.I.F. scarl;

MANUTENCOOP FACILITY MANEGEMENT Spa, capogruppo mandataria ATI con ORION sca r.l. e ARISTEA SERVICE sca r.l.;

TECKAL srl, capogruppo mandataria ATI con GEMMO IMPIANTI;

GUERRATO Spa, quale rappresentata, interveniente “ad adiuvandum”, costituita con l’avv. Alessia FLORIO, come in atti

PER L’ANNULLAMENTO
-del bando di gara della AUSL/Pescara: gestione integrata servizio di energia con fornitura combustibile, conduzione, esercizio e manutenzione impianti tecnologici, progettazione ed esecuzione opere impiantistiche per trasformazione e distribuzione energi
-della delibera della GRA n. 753/30.8.2004 (istituzione dell’Ufficio Unico per gli Acquisti – UUA);
-delle determinazioni del Dirigente dell’assessorato regionale alla sanità n. 100/11.10.2004 e n. 113/22.11.2004 (avviso pubblico per la formazione elenco tecnici competenti esterni ed organizzazione dell’UUA);
-della delibera GRA n. 19/26.1.2005 (approvazione elenco dei tecnici esterni);
della nota prot. n. 41/S del 16.2.2005 del componente della Giunta preposto alla Sanità (designazione dei componenti per la commissione di gara, costituita con atto 6/UUA del 16.2.2005);
-della determinazione nn. 5/UUA del 16.2.2005 del Dirigente l’ufficio Unico degli Acquisti della Direzione Sanità della Regione Abruzzo (presa d’atto di subentro dell’UUA alla AUSL/Pescara);
-della nota prot. n. 4623/UUA del 21.2.2005 del Dirigente l’Ufficio Unico Acquisti (fissazione della seduta pubblica per il 28.2.2005);
del verbale della seduta pubblica del 28.2.2005 della Commissione di Gara (apertura plichi e buste “A” ed ammissione delle sei ditte partecipanti) e del verbale della seduta riservata del 28.2.2005 (delega a tre componenti dell’esame tecnico delle buste “B”);
-della relazione tecnica, del 28.4.2005, degli ingg. P. Bertola, A. Musacci e A. Ponticello;
-del verbale della seduta riservata del 28.4.2005 della Commissione di gara (esame relazione tecnica, valutazione ed attribuzione dei punteggi);
della nota prot. n. 12313/UUA del 13.5.2005 del Dirigente l’Ufficio Unico degli Acquisti (prosieguo della gara in data 20.5.2005);
-del verbale della Commissione di gara di aggiudicazione provvisoria del 20.5.2005;
-della determinazione n. 13/UUA del Dirigente dell’ufficio Unico degli Acquisti della Regione Abruzzo (aggiudicazione definitiva);
con condanna della AUSL/Pescara e della Regione Abruzzo al risarcimento in forma specifica e/o per equivalente;

visto il ricorso, l’intervento “ad adiuvandum”, le costituzioni in giudizio, le memoria ed i documenti esibiti;
udito all’udienza del 3 novembre 2005 il consigliere Dino NAZZARO e gli avv. A. MODESTI, L.V. MOSCARINI, G. CERCEO, M. G: LOPARDI e A. FLORIO;
visto le conclusioni rassegnate in atti;
ritenuta la causa per la decisione e considerato, quanto segue, in

FATTO e DIRITTO

-La AUSL di Pescara comprende tre presidi ospedalieri: Pescara, Penne, Popoli, ciascuno dei quali ha un distinto contratto per i servizi di cui trattasi, di cui, due in scadenza (Pescara e Penne) ed uno valido fino al 2009.
IL bando di gara pubblicato il 3/10.6.2004 (base d’asta €26.000.000,00) attiene a tutta la AUSL di Pescara, con seduta pubblica fissata, in un primo tempo, per il 30.9.2004 e poi rinviata al 28.2.2005.
In data 21.2.2005 è subentrato alla AUSL/Pescara, l’Ufficio Unico degli Acquisti ed, in data 28.2.2005, si è riunita la Commissione di valutazione, che, aperte le buste con la lettera “A” (documentazione amministrativa), ammetteva le sei partecipanti e, nel contempo, delegava tre componenti per relazionare sugli elaborati tecnici, che, senza stendere alcun verbale della loro attività, hanno redatto una relazione sulle offerte tecniche (buste “B”), la cui apertura, ad avviso dei ricorrenti, resterebbe incerta in punto di “come e quando” avvenuta, essendo la ditta ricorrente rimasta assente, perché non informata.
La Commissione di gara, infine, conosciuta la relazione, avrebbe stabilito i criteri di valutazione ed attribuiti i punteggi; aperte le buste “C” (offerte economiche), veniva stilata la graduatoria, che ha visto la ATI Siram in testa con punti =93,44= (offerta di €5.095.853,02), che si è aggiudicata la gara, e la Concordia quarta con punti =85,17=.
L’ATI Concordia, anche se quarta, censura le tre offerte che la precedono e la stessa procedura di gara, che andrebbe ripetuta.
-IL bando di gara sarebbe illegittimo perché: a) alla data del 3.6.2004 era già vigente l’art. 117 della LRA n. 15/2004 (31.5.2004), che trasferiva la competenza all’Ufficio Unico degli Acquisti, che, peraltro, non era ancora operativo (è stato istituito-la procedura risulta viziata in quanto: c) l’apertura dei plichi (offerte tecniche) non è avvenuta in presenza dei rappresentanti delle ditte (art. 39 capitolato speciale), né risulterebbe alcuna verbalizzazione, d) l’operato dei delegati della Commissio
Con motivi aggiunti si rileva, inoltre,: i) che le cauzioni provvisorie, valide per giorni =180=, erano tutte scadute il 21.9.2004, né a ciò poteva sopperire la conferma verbale fatta in data 20.5.2005, l) che la Siram non aveva una sede operativa entro i trenta Km dalla USL di Pescara, m) che a vantaggio della stessa sarebbero state computate le migliorie per il presidio di Popoli (una cabina elettrica, già affidata a trattativa privata alla Siram e dalla stessa già realizzata), nonchè per Scafa, San Valentino e Tocco da Casauria, anche qui per lavori già eseguiti di recente e/o in via di espletamento, n) che la ditta aggiudicataria non ha previsto nell’offerta, lo smaltimento dei materiali delle cabine elettriche da sostituire e del gas dei gruppi – frigo.
Vi è contestuale richiesta risarcitoria in forma specifica e/o per equivalente.
Le difese avversarie oppongono: 1) una carenza d’interesse e la tardività del motivo sub –a, in relazione alla emissione – pubblicazione del bando, attenendo esso alla competenza dell’organo emanante; comunque, la LRA n. 15/2004, entrata in vigore il 1.6.2004, non sarebbe stata immediatamente operativa, per la mancanza dello stesso U.U.A., che è subentrato dopo la sua istituzione ed organizzazione, gestendo le fasi ulteriori; 2) per gli edifici di Popoli, Scafa e S. Valentino, l’appalto sarebbe stato limitato alle sole “verifiche elettriche”, mentre le migliorie rappresenterebbero un’opzione per la AUSL, libera di accettarle o meno; 3) la seduta pubblica sarebbe richiesta per la verifica della integrità dei plichi ed apertura delle buste “A” e “C”; la sub-commissione ha svolto, infine , solo un lavoro propedeutico riservando alla Commissione la valutazione finale e l’attribuzione dei punteggi, come da capitolato; 4) non andava fatta alcuna valutazione di offerta anomala, dovendosi valutare, oltre l’aspetto economico, quello tecnico e, quindi, l’offerta nella sua complessità; i punteggi rappresentano la risultanza logica della stessa valutazione, stante la graduazione degli stessi.
Le censure avversarie vengono tutte confutate in modo analitico.
La Soc. Guerrato ha spiegato un intervento in causa che è qualificato “adesivo al gravame”, insistendo sul principio di pubblicità delle operazioni di apertura delle buste “B” e di collegialità delle operazioni di gara, nonché sull’assenza di verbalizzazione delle stesse. Concludendo per l’annullamento dell’aggiudicazione e la ripetizione dell’intera procedura.
L’Avvocatura dello Stato ritiene le censure dedotte inammissibili ed infondate, come da analitiche controdeduzioni.
_IL ricorso, basato su un interesse strumentale, teso al rinnovo della stessa procedura e, quindi, all’azzeramento della situazione con la riapertura della gara, attiene ad una pluralità di atti che involgono l’intero appalto; essi vanno dalla pubblicazione del bando (3/10.6.2004) all’aggiudicazione definitiva (24.5. 2005); il gravame, notificato il 18/19.7.2005, si prospetta tempestivo nei confronti dell’atto conclusivo e finale, assorbente le fasi infraprocedimentali, attraverso cui si è sviluppata la fattispecie nella sua complessità.
In via preliminare, va considerato l’intervento adesivo “ad adiuvandum”, esperito dalla soc. Guerrato.
Sul piano processuale, pur con qualche distinguo dottrinale e/o isolate pronunce, costituisce “ius receptum” che, nel processo amministrativo non è possibile utilizzare, da parte di un cointeressato, l’intervento in causa, per sfuggire alla perentorietà dei termini impugnatori (C.S., IV, n. 2804/30.5.2005, n. 3113/14.6.2005; IV, n. 2929/7.6.2005); il cointeressato, infatti, avendo un pari interesse personale, diretto ed attuale, opererebbe un intervento “litisconsortile”, mentre quello “adesivo” al gravame del ricorrente, esige che vi sia un interesse di mero fatto o, comunque, indiretto e/o non ancora attuale, tale da non consentire l’impugnativa autonoma dell’atto.
Nel caso di specie, la soc. Guerrato era concorrente, al pari della cpl Concordia, nella stessa gara di appalto, riportando un punteggio complessivo di =73,35= e classificandosi sesta; essa era titolare di un interesse strumentale all’annullamento, per ottenere il rifacimento della procedura, con posizioni azzerate, e doveva gravare il provvedimento di aggiudicazione con autonomo ricorso, il che avrebbe fatto, come riferito in udienza, con un successivo ricorso n. 342, depositato in data 10.10.2005, senza contestuale istanza di fissazione di udienza, circostanza che non ha consentito la trattazione congiunta dei gravami.
L’intervento in causa, quindi, è anteriore (24.9.2005), ma deve essere dichiarato inammissibile, al di là di ogni declaratoria di tempestività o meno, non potendo esso essere valutato in forma autonoma ed in considerazione del fatto che è stato depositato in giudizio, senza le previe necessarie notificazioni alle parti.
Passando all’esame del ricorso, alcuni motivi dedotti investono la legittimità del bando di gara, sostenendosi, in via prioritaria, la incompetenza della AUSL/Pescara a deliberarlo (28.5.2004) ed a pubblicarlo (3/10.6.2004), a seguito dell’entrata in vigore (1.6.2004) della LRA n. 15/2004 (art.117), che aveva accentrato ogni competenza presso l’Ufficio Unico per gli Acquisti (U.U.A.); la censura è inammissibile, poiché, trattandosi di un vizio inficiante la validità del bando, postulava un’impugnativa diretta ed immediata, senza farvi acquiescenza, mediante la formale ed incondizionata partecipazione alla gara, non potendosi valutare l’interesse ad agire in relazione all’esito favorevole o meno della procedura, con evidente sviamento dell’utilizzo della funzione giurisdizionale.
La ritenuta illegittimità del bando di gara, invero, si pone “ex ante” e non discende da una regola intrinseca, dubbiosa e/o ambigua, influente in sede di aggiudicazione; la doglianza di parte attiene, infatti, ad un ritenuto contrasto normativo che è considerato assoluto e pregiudiziale, tale da rendere “inutiliter” la stessa partecipazione alla gara.
La ditta ricorrente, peraltro, ipotizzando la competenza della AUSL/Pescara, sostiene, in via gradata, che tutta la gestione della procedura doveva essere conservata dall’Azienda, senza intervento dell’U.U.A., ancora non costituito (30.8.2004) ed operativo (26.1.2005), essendo il bando la “lex specialis” della procedura di gara. IL subentro dell’U.U.A. è avvenuto con nota del 21.2.2005 n. 4623/UUA, anch’essa tardivamente impugnata, rispetto alla sua conoscenza “in itinere”; il mutamento gestionale è, comunque, avvenuto, nell’ambito di una gara disciplinata da un bando già emanato, che è proseguita, senza alterazione alcuna dei contenuti, in conformità del principio di continuità dell’azione amministrativa, operante in presenza di trasferimento di funzioni “ope legis” ad altro organismo pubblico; trattasi, infatti, di norme che investono l’organizzazione di un servizio, che, in assenza di testuale diversa previsione, hanno immediata applicazione dalla loro effettiva operatività, nel rispetto della disciplina sostanziale stabilita.
Ulteriore censura, relativa al bando, è la inclusione nello stesso dell’appalto della gestione del presidio di Popoli, per il quale era ancora vigente un contratto con scadenza 2009; tale motivo è inammissibile, in quanto, essendo la stessa soc. cpl Concordia, contrattualmente obbligata per Popoli, è palese il suo interesse all’immediata impugnativa “in parte qua”, stante l’interferenza del bando con il contratto, nonchè la erroneità del contenuto “ab initio” del nuovo appalto complessivo; in merito, comunque, vi sono le note prot. n. 1236/G.P. e n. 1248 del 28.8.2004, di precisazione e di rettifica, con valenza ufficiale, dell’oggetto contrattuale, che viene limitato, per Popoli, Scafa e Tocco da Casauria, alle sole “verifiche elettriche”; esse hanno, quindi, superato la doglianza di parte.
La lamentata circostanza, peraltro, non vanifica la possibilità di eventuali proposte di migliorie, per aumentare l’affidabilità – efficienza degli impianti esistenti, anche per cabine elettriche, già esistenti e/o in costruzione, in relazione ad un progetto più complessivo, di generale potenziamento delle strutture.
L’offerta tecnica della Siram, che è anteriore alla trattativa privata per la realizzazione di una nuova cabina elettrica di media tensione presso il Presidio di Popoli (delibera n. 808/30.5.2005), attiene, inoltre, all’integrazione ed al potenziamento dell’impianto elettrico di Popoli, che resta una possibilità sempre verificabile da parte della stazione appaltante, sul piano dell’utilità; la problematica, pertanto, attiene alla fase di realizzazione, con la possibilità di modificazione dei lavori, secondo le reali esigenze del presidio (art. 24 capitolato speciale).
Passando all’esame della procedura, quale in concreto svoltasi, viene dedotta la violazione dell’art. 39 del capitolato speciale, che pone la regola della seduta pubblica per l’apertura dei plichi, che devono essere esternamente integri, nonché delle buste “A” e “B”, ivi contenute; la busta “B”, con i dati tecnici, sarebbe stata aperta, invece, in seduta riservata.
IL capitolato stabilisce che i legali rappresentanti della ditte invitate possono presenziare alla seduta per “l’apertura dei plichi”, che è, pertanto, pubblica; per l’apertura delle buste “A” e “B”, non è indicata tassativamente la seduta pubblica e deve farsi riferimento alla normativa primaria (artt. 64, comma 5^ e 91, comma 3^, L. n. 554/21.12.1999), che prevede le sedute riservate per la valutazione delle offerte tecniche e l’attribuzione dei punteggi; lo stesso disciplinare di gara non esclude la seduta riservata (art.6).
L’apertura della busta, contenente la documentazione amministrativa, deve essere pubblica, imponendosi la verifica della completezza della documentazione richiesta, con la esclusione della ditta non in regola; ciò esige una tempestività delle operazioni (visura immediata degli atti e del contraddittorio) e della loro pubblicità; per le offerte tecniche, l’apertura della busta rappresenta una mera operazione materiale, che va fatta nell’imminenza della stessa valutazione, ovvero in seduta non pubblica, a garanzia della riservatezza ed integrità degli elaborati.
I progetti presentati, essendo oggetto di preciso ed analitico esame, da parte della sub-commissione, prima, e della commissione di gara, dopo, trovano nella valutazione specifica degli stessi la conferma della loro autenticità e completezza.
Non risulta, inoltre, che la ricorrente, presente nella seduta del 28.2.2005, che ha previsto la convocazione della ulteriore seduta pubblica solo per l’apertura delle offerte economiche, abbia formulato alcuna richiesta in merito; sul piano sostanziale, infine, trova valenza l’art. 21octies L. 241/1990, non essendo stato prospettato alcun elemento sul fatto che il dato documentale tecnico esaminato non sia quello presentato.
Si censura, altresì, la mancata verbalizzazione dell’apertura delle buste “B” e del loro contenuto; tali aspetti sono superati dalla relazione tecnica ed analitica della sub-commissione, quale momento fondamentale ed assorbente di ogni formalità preliminare, la cui omissione non può essere considerata che una mera irregolarità, essendo l’apertura delle buste un adempimento materiale necessario e logicamente propedeutico alla cognizione delle offerte tecniche ivi contenute.
L’apertura, inoltre, non è avvenuta in seduta pubblica, perchè la Commissione (verbale 28.2.2005) ha abbinato l’operazione all’esame delle offerte tecniche, demandata, stante la natura complessa e l’elevata tecnologia delle stesse, ad una sub-commissione, ristretta ai solo componenti specializzati; questi sono stati onerati di svolgere tutte le attività preparatorie (anche l’apertura delle buste) ed istruttorie, con la redazione di una relazione finale, che rappresenta un dato oggettivo e garantistico, di valore sostanziale, la quale dà cognizione, non solo dell’apertura delle buste, ma del loro contenuto.
In punto di valutazione “tecnica”, s’invoca il principio di collegialità della Commissione, vedendosi nella delega ristretta ai tre ingegneri, una violazione di tale regola; il verbale del 28.4.2005 attesta, invero, come la Commissione di gara abbia, nella sua interezza, esaminata la relazione dei tre componenti e valutati i contenuti tecnici dei progetti-offerta, in relazione al capitolato speciale ed ai criteri, ivi indicati. Essa, inoltre, ha evidenziato gli aspetti che sono stati alla base della propria valutazione, ai fini dell’attribuzione dei punteggi, senza aggiungere alcun criterio ulteriore (e successivo), ma puntualizzando, riassuntivamente, gli elementi ritenuti più rilevanti, presenti nel capitolato; trattasi di un verbale, con allegata la relazione dei tecnici, che viene ad essere di complessive pagine =43=, a riprova dell’attento esame dei progetti presentati e di come la commissione si sia trovata unitariamente concorde.
La correlazione tra criteri di valutazione e punteggi numerici, delimitati nel massimo, conferma la collegialità dell’attività e l’esaustività della giustificazione – motivazione in forma aritmetica, contenendo la relazione tecnica la puntualizzazione sul piano argomentativo, che non presenta, al controllo estrinseco di legittimità, aspetti di palese illogicità o travisamento.
Parte ricorrente lamenta che non vi sia stata la verifica delle offerte anomale (art. 25 d. lgs. n. 157/1995), relativamente al secondo e terzo classificato; il motivo ipotizza un’anomalia “a catena”, che dovrebbe coinvolgere il terzo graduato, una volta che l’offerta del secondo sia stata esclusa per anomalia, dovendosi di volta in volta stabilire la nuova soglia di riferimento.
Come illustrato graficamente nel ricorso della soc. Concordia, in base alle offerte economiche originarie, la soglia di anomalia involgerebbe la sola ditta Teckal/Gemmo, che una volta esclusa fa esaurire la verifica; la ricorrente sarà, in via eventuale, terza classificata, ma resta ferma l’aggiudicazione fatta alla ditta vincitrice; di qui l’inammissibilità del motivo avverso l’aggiudicazione finale, che resterebbe confermata.
Si sostiene che la nomina della commissione di gara, fatta dal Dirigente Dell’U.U.A., sarebbe illegittima, essendo di competenza della Giunta; il motivo è privo di pregio perchè la delibera di GRA n. 19/26.1.2005, come ricordano gli atti dirigenziali UUA n. 6/16.2.2005 e n. 13/24.5.2005, ha delegato al responsabile dell’U.U.A. il potere di nominare la commissione, in base all’elenco approvato dalla Giunta ed alle designazioni fatte dall’assessore competente.
Nei motivi aggiunti si solleva la questione della validità della cauzione provvisoria, limitata a giorni =180= dalla presentazione dell’offerta (termine ultimo fissato per il 24.9.2004), che sarebbe scaduta prima della stessa aggiudicazione, non essendo stata riconfermata in modo formale dai partecipanti all’ATI; la durata, invero, coincide con il periodo minimo, durante il quale l’offerente è vincolato dalla propria offerta; trattasi di un requisito a pena di esclusione dell’offerta, che deve esistere al momento della presentazione delle stesse offerte.
La conclusione sarebbe che, decorsi i =180= giorni e stante l’inefficacia sopravvenuta, tutte le ditte andrebbero escluse.
A stretto rigore, il disciplinare di gara (titolo II, art. 2, n. 3) pone tale cauzione come facente parte della documentazione amministrativa – busta”A”), a pena di esclusione, ed è, quindi, un requisito dell’offerta, che è stato verificato alla data di apertura delle buste “A”, alla presenza delle ditte interessate, ivi compreso il rappresentante della ditta Concordia; è, quindi, una previsione di gara, ben conosciuta da tutti i partecipanti, che vi hanno ottemperato e che non rappresenta affatto una circostanza nuova o sopravvenuta; la censura poteva (e doveva) essere proposta con il ricorso originario.
Per stabilire la inammissibilità del motivo aggiunto, è, peraltro, rilevante, quale “dies a quo”, l’epoca di conoscenza dell’aggiudicazione definitiva, avvenuta con atto del 24.5.2005; il ricorso con motivi aggiunti, notificati il 19/20.8.2005, durante il periodo di sospensione dei termini processuali, deve essere considerato tempestivo, non essendo stato documentato l’epoca di effettiva conoscenza dell’aggiudicazione.
La procedura di gara, invero, ha subito un allungamento dei tempi, a seguito del subingresso dell’Ufficio U.A., senza che la stessa sia stata formalmente sospesa, ma solo differita; come già precisato, la cauzione provvisoria del 2% rappresentava una garanzia per il mantenimento dell’offerta fatta, rilevante in sede di ammissione delle stesse, avvenuta in data 28.2.2005, ovvero dopo il 21.2.2005, indicato come completamento dei previsti =180= giorni, che l’Amministrazione non ha mai richiesto di prorogare.
Va, altresì, ricordato, che, né alla data del 28.2.2005, né successivamente, prima dell’aggiudicazione, alcuna ditta ha fatto comunicazione scritta di liberarsi dalla propria offerta, per cui esse sono rimaste valide e vincolanti per le parti, fino alla conclusione della gara; quella che è venuta meno, è la copertura cauzionale provvisoria, ed era onere della stazione appaltante chiederne la proroga, essendo tutte le ditte in regola, in relazione alla documentazione amministrativa presentata entro il 24.9.2004; trattandosi di una negligenza dell’Amministrazione, vale lo “imputet sibi”. Essa, peraltro, non essendo venuta meno alcuna offerta, non ha avuto alcuna influenza in negativo, rilevandosi “ex post” del tutto superflua.
Dal punto di vista della regolarità formale, è palese la poca diligenza della stazione appaltante, ma, sul piano sostanziale, non vi è stata alcuna conseguenza e la gara si è conclusa con tutti gli iniziali partecipanti; in merito, va validamente considerato ed applicato l’art. 21octies della L. 241/90, quale modificato dalla L. 15/2005, trattandosi, non di un inadempimento delle ditte, ma di una dimenticanza dell’Amministrazione; va, altresì, considerato come la procedura di appalto si sia regolarmente conclusa con stipula del contratto ed il rilascio della cauzione definitiva; un annullamento della gara, per un vizio che non ha avuto alcuna incidenza sostanziale, contrasta con il principio di conservazione dei valori giuridici, di economicità e di buona amministrazione.
Altro motivo aggiunto è rappresentato dalla ritenuta violazione dell’art. 17 del capitolato speciale, che stabilisce il possesso, alla data di consegna degli impianti, di una sede operativa che deve essere distante meno di 30 Km dall’AUSL di Pescara, oltre il presidio fisso presso i locali di Pescara; il requisito attiene principalmente alla organizzazione territoriale, avvero al criterio di cui ai punti IV) dell’art. 39 del capitolato. Nella relazione tecnica si legge che la centrale operativa di direzione è sita nel comune di Pescara (altra è prevista, come da progetto, in Chieti), il che soddisfa, al di là del “transit point”, che concerne specificamente lo stoccaggio e lo smistamento dei materiali, la richiesta del capitolato speciale.
Per le migliorie dei servizi e degli impianti, si torna ad insistere sulla cabina elettrica di Popoli, di cui si è già detto; la questione, invero, riguarda esclusivamente l’Amministrazione ed eventuali responsabilità patrimoniali, ma non la ditta offerente, che, al momento della formulazione degli interventi migliorativi, non era ancora beneficiaria di altro separato contratto, né la cabina poteva ritenersi già realizzata, essendo la trattativa privata successiva all’aggiudicazione e giustificata con l’urgenza ed indifferibilità dei lavori di costruzione della stessa; il tutto, pertanto, attiene alla verifica di fattibilità dei lavori in sede di esecuzione del contratto di appalto, ma non alla valutazione delle offerte tecniche, che conservano integralmente il loro valore, stante la possibilità di convenire sulla utilità e/o convenienza di realizzare una cabina elettrica più potente e/o diversa.
Con gli ultimi due motivi aggiunti, si sostiene che la ditta vincitrice non si sarebbe addossato, come dovuto, l’incarico di smaltire il materiale derivante dalla demolizione delle cabine elettriche dell’ospedale di Pescara, e che non vi sarebbe stato, da parte dell’Amministrazione, una valutazione adeguata dei lavori offerti dall’Ati – Siram/Omnia.
La relazione tecnica smentisce tali affermazioni, perché il servizio di smaltimento dei rifiuti è espressamente previsto (pag. 11) ed attiene a tutte le attività connesse all’appalto; per quanto concerne la carenza valutativa, parte ricorrente fa delle esemplificazioni, ripetendo che non è previsto lo smaltimento dei gas di frigorifero, il che non è esatto, stante l’onnicompresività del servizio offerto, e che vi sarebbe una duplicazione dei lavori “in miglioria”, per vari edifici (Scafa, S. Valentino, Tocco da Casauria e Città S. Angelo); in proposito non si può che ripetere come le circostanze non hanno incidenza in sede di esame tecnico, che deve considerare tutte le proposte fatte, rivolte sempre verso una soluzione ottimale, ma assume rilevanza in fase esecutiva, quando l’Amministrazione dovrà considerare la fattibilità, con la più ampia possibilità di richiedere tutte le modifiche “secondo le proprie reali esigenze” (art. 24 capitolato speciale); alla previsione e/o possibilità tecnica migliorativa, segue la verificazione concreta della necessità e/o utilità.
IL gravame va, quindi, respinto e, consequenzialmente, è inammissibile la richiesta risarcitoria; la particolare complessità della fattispecie giustifica la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara,
-dichiara inammissibile l’intervento in causa della Guerrato spa;
-respinge il ricorso in epigrafe;
-dichiara inammissibile la richiesta risarcitoria;
-spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del 3 novembre 2005.

Pubblicata mediante deposito in segreteria in data 10.11.2005

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 10/11/2005 n.622 proviene da Giustamm.

Pres. C. W. A. TIMMERMANS, Rel. J. KLUCKA
Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie e. College voor de toelating van bestrijdingsmiddelen

Comunità europea – Diritto comunitario – Rinvio pregiudiziale – Autorizzazione all’immissione in commercio di prodotti fitosanitari – Direttiva 91/414/CEE – Art. 8 – Potere degli Stati membri durante il periodo transitorio

Comunità europea – Diritto comunitario – Rinvio pregiudiziale – Autorizzazione all’immissione in commercio dei biocidi – Direttiva 98/8/CE – Art. 16 – Potere degli Stati membri durante il periodo transitorio

L’art. 16 n. 1 della direttiva 98/8/CE, relativa all’immissione sul mercato dei biocidi, dev’essere interpretato nel senso che non costituisce un obbligo di “standstill”. Tuttavia gli artt. 10, secondo comma TCE, 249, terzo comma TCE nonché la direttiva 98/8 impongono che durante il periodo transitorio di cui all’art. 16 n. 1 di tale direttiva, gli Stati membri devono astenersi dall’adottare disposizioni che possano compromettere gravemente la realizzazione dello scopo previsto dalla direttiva stessa.

L’art. 8 n. 2 della direttiva 91/414/CEE, relativa all’immissione in commercio di prodotti fitosanitari, dev’essere interpretato nel senso che, qualora uno Stato membro autorizzi che vengano introdotti sul mercato nel suo territorio prodotti fitosanitari contenenti sostanze attive non figuranti nell’allegato I della direttiva e che già si trovavano in commercio due anni dopo la notifica di quest’ultima, esso non deve tener conto di quanto disposto dagli artt. 4 o 8 n. 3 della medesima direttiva.

SENTENZA DELLA CORTE (Seconda Sezione)
10 novembre 2005

Nella causa C 316/04,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal College van Beroep voor het bedrijfsleven (Paesi Bassi), con decisione 22 luglio 2004, pervenuta in cancelleria il 26 luglio 2004, nella causa tra

Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie

e

College voor de toelating van bestrijdingsmiddelen,

in presenza di:

3M Nederland BV e a.,

LA CORTE (Seconda Sezione),
composta dal sig. C.W.A. Timmermans, presidente di sezione, dai sigg. J. Makarczyk, R. Schintgen, G. Arestis e J. Klučka (relatore), giudici,
avvocato generale: sig. F. G. Jacobs
cancelliere: sig.ra M. Ferreira, amministratore principale

vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 2 giugno 2005,
considerate le osservazioni presentate:
– per la Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie, dal sig. J. Rutteman, in qualità di agente;
– per la 3M Nederland BV e a., dall’avv. D. Waelbroeck, avocat;
– per il governo dei Paesi Bassi, dalle sig.re H. G. Sevenster, J. G. M. van Bakel e C. M. Wissels, in qualità di agenti;
– per il governo danese, dal sig. A. Rahbøl Jacobsen, in qualità di agente, assistito dall’avv. P. Biering, advokat;
– per il governo francese, dal sig. G. de Bergues e dalla sig.ra R. Loosli-Surrans, in qualità di agenti;
– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. B. Doherty e M. van Beek, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 14 luglio 2005,
ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione delle disposizioni transitorie della direttiva del Consiglio 15 luglio 1991, 91/414/CEE, relativa all’immissione in commercio dei prodotti fitosanitari (GU L 230, pag. 1), e di quelle della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/8/CE, relativa all’immissione sul mercato dei biocidi (GU L 123, pag. 1).
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie (in prosieguo: la «Stichting») e il College voor de toelating van bestrijdingsmiddelen (in prosieguo: il «College»), in merito alla procedura e alle condizioni previste dal diritto olandese per il rilascio delle autorizzazioni all’immissione in commercio dei pesticidi.
Contesto normativo
La normativa comunitaria
La direttiva 91/414
3 Conformemente all’art. 2, n. 1, della direttiva 91/414, si intendono per prodotti fitosanitari «le sostanze attive e i preparati contenenti una o più sostanze attive, presentate nella forma in cui vengono consegnate all’utilizzatore», destinate principalmente a proteggere i vegetali o i prodotti vegetali dagli organismi nocivi. Ai sensi dell’art. 2, n. 4, di tale direttiva, le sostanze attive sono definite come «le sostanze o i microrganismi, compresi i virus, aventi un’azione generale o specifica» sugli organismi nocivi o su vegetali, parti di vegetali o prodotti vegetali.
4 Ai sensi dell’art. 3, n. 1, della direttiva 91/414, un prodotto fitosanitario può essere immesso in commercio e utilizzato in uno Stato membro soltanto se è stato autorizzato dalle autorità competenti di quest’ultimo conformemente alle disposizioni della medesima direttiva.
5 In forza dell’art. 4, n. 1, di tale direttiva, gli Stati membri prescrivono che un prodotto fitosanitario possa essere autorizzato soltanto se «le sue sostanze attive sono elencate nell’allegato I e sono soddisfatte le condizioni ivi stabilite» nonché quelle menzionate al n. 1, lett. b) f), dello stesso articolo.
6 L’art. 4, n. 5, della direttiva 91/414 è formulato come segue:
«Le autorizzazioni possono essere riesaminate in qualsiasi momento se risulta che i requisiti di cui al paragrafo 1 non sono più soddisfatti. In tal caso gli Stati membri possono esigere che il richiedente l’autorizzazione, o la parte a cui è stato accordato ai sensi dell’articolo 9 un ampliamento del campo di applicazione, fornisca ulteriori informazioni necessarie ai fini del riesame. Le autorizzazioni, ove occorra, possono essere mantenute per il periodo necessario a completare il riesame e a fornire tali ulteriori informazioni».
7 L’art. 8 della direttiva citata riguarda le misure transitorie e derogatorie. Il n. 1 di detto articolo precisa i requisiti che devono essere soddisfatti per rilasciare un’autorizzazione all’immissione in commercio di prodotti fitosanitari contenenti una sostanza attiva non compresa nell’allegato I della stessa direttiva e che non era ancora in commercio due anni dopo la notifica di quest’ultima.
8 L’art. 8, n. 2, della direttiva 91/414 così dispone:
«In deroga all’articolo 4 e fatte salve le disposizioni del terzo comma nonché della direttiva 79/117/CEE, uno Stato membro può, durante un periodo di dodici anni a decorrere dalla notifica della presente direttiva, autorizzare l’immissione in commercio nel proprio territorio di prodotti fitosanitari contenenti sostanze attive non elencate nell’allegato I e che si trovano già sul mercato due anni dopo la data della notifica della medesima.
(…)».
9 In forza dello stesso art. 8, n. 3, «laddove autorizzino il riesame dei prodotti fitosanitari contenenti sostanze attive di cui al paragrafo 2, gli Stati membri, prima di procedere a tale esame, debbono applicare il disposto dell’articolo 4, paragrafo 1, lettera b), punti da i) a v), nonché lettere da c) a f), tenendo conto delle disposizioni nazionali relative ai dati da fornire».
10 Ai sensi dell’art. 13, n. 6, della direttiva 91/414, «per le sostanze attive già sul mercato due anni dopo la notifica della presente direttiva, gli Stati membri potranno continuare nel rispetto delle disposizioni del trattato ad applicare le norme nazionali precedentemente vigenti per quanto attiene ai dati prescritti, sino a che dette sostanze non saranno iscritte nell’allegato I».
11 Secondo quanto disposto dall’art. 23 di tale direttiva, l’attuazione di quest’ultima avrebbe dovuto avvenire «entro un termine di due anni a decorrere dalla data della notifica».
La direttiva 98/8
12 Conformemente all’art. 2, n. 1, lett. a), della direttiva 98/8, i biocidi sono definiti come «principi attivi e (…) preparati contenenti uno o più principi attivi, presentati nella forma in cui sono consegnati all’utilizzatore, destinati a distruggere, eliminare, rendere innocui, impedire l’azione o esercitare altro effetto di controllo su qualsiasi organismo nocivo con mezzi chimici o biologici».
13 Ai sensi dell’art. 3, n. 1, di tale direttiva, «gli Stati membri prescrivono che un biocida non possa essere immesso sul mercato e utilizzato nel loro territorio se non ha ottenuto l’autorizzazione a norma della presente direttiva».
14 L’art. 5, n. 1, della medesima direttiva prevede che gli Stati membri autorizzano un biocida soltanto se «il suo o i suoi principi attivi sono elencati negli allegati I o I A e i requisiti ivi stabiliti sono soddisfatti» e in presenza di un certo numero di altri requisiti.
15 L’art. 16, n. 1, della direttiva 98/8, relativo alle misure transitorie, prevede che «uno Stato membro può, per un periodo di 10 anni (…), continuare ad applicare la sua disciplina o la sua prassi vigenti in materia di immissione di biocidi sul mercato. Esso può, in particolare, secondo le norme nazionali, autorizzare l’immissione sul mercato nel proprio territorio di biocidi contenenti principi attivi non elencati nell’allegato I o I A (…)». Tuttavia, tali principi attivi devono trovarsi già in commercio entro un termine di 24 mesi a decorrere dalla data dell’entrata in vigore di tale direttiva, quali principi attivi di un biocida per scopi diversi da quelli di ricerca e sviluppo scientifici o di ricerca e sviluppo volti alla produzione.
16 Conformemente allo stesso art. 16, n. 5, «le disposizioni della direttiva 83/189/CEE del Consiglio, del 28 marzo 1983, che prevede una procedura d’informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche continuano ad applicarsi durante il periodo transitorio di cui al paragrafo 2».
17 L’art. 34 della medesima direttiva dispone che gli Stati membri mettono in vigore le misure necessarie per conformarsi alla detta direttiva entro un termine di 24 mesi a decorrere dalla data della sua entrata in vigore. Ai sensi del suo art. 35, tale direttiva «entra in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione», vale a dire il 14 maggio 1998.
La normativa nazionale
18 L’art. 2, n. 1, della legge sui pesticidi (Bestrijdingsmiddelenwet) del 1962 (Stb. 1962, n. 288), nella versione applicabile all’epoca dei fatti della causa principale (in prosieguo: la «Bmw»), dispone quanto segue:
«È fatto divieto di fornire, di disporre o tenere in giacenza, di far circolare o utilizzare nei Paesi Bassi un pesticida che non risulti essere stato autorizzato ai sensi della presente legge, o, nel caso di biocidi a basso rischio, registrato».
19 L’art. 3, n. 1, della Bmw è diretto a recepire principalmente quanto disposto dall’art. 4, n. 1, della direttiva 91/414. In particolare, il detto art. 3, n. 1, lett. a), punti 1 10, stabilisce condizioni che rispecchiano essenzialmente quelle fissate al detto art. 4, n. 1, lett. b), sub i) v), e lo stesso art. 3, n. 1, lett. b) d), stabilisce le condizioni che rispecchiano quelle previste al detto art. 4, n. 1, lett. c) e).
20 L’art. 3, n. 2, lett. a), della Bmw è diretto a recepire le disposizioni dell’art. 4, n. 1, lett. a), della direttiva 91/414.
21 L’art. 4, n. 1, della stessa legge prevede che le decisioni sull’autorizzazione o sulla registrazione dei pesticidi siano adottate, su domanda, dal College.
22 L’art. 25 quinquies della Bmw è formulato come segue:
«1. In deroga a quanto disposto ai sensi o in forza degli artt. 3, 3 bis, 4, n. 1, e 5, n. 1, un prodotto fitosanitario la cui sostanza attiva o le cui sostanze attive sono state indicate dal College è autorizzato o registrato d’ufficio, a partire dal momento di cui al n. 3.
2. All’atto dell’indicazione di una sostanza attiva, di cui al n. 1, si deve tener conto degli effetti della sostanza attiva di cui trattasi secondo quanto disposto all’art. 3, n. 1, lett. a), punti 3 10.
3. L’autorizzazione o la registrazione (…) resta in vigore, in deroga a quanto previsto dall’art. 5, n. 1, fino alla scadenza del termine entro cui va data esecuzione ad un regime comunitario avente per oggetto la sostanza attiva di cui trattasi, ai sensi dell’art. 3, n. 2, lett. a), fermo restando che, in ogni caso, essa viene a scadenza dopo il 26 luglio 2003, oppure il 15 maggio 2010, qualora, entro la data prevista, non venga istituito alcun regime comunitario da cui possa dedursi se la sostanza attiva di cui trattasi possa essere usata come base, rispettivamente, per un prodotto fitosanitario o un biocida.
(…)».
Controversia nella causa principale e questioni pregiudiziali
23 Il 12 giugno 2002 la Stichting proponeva un reclamo avverso la decisione pronunciata lo stesso giorno, con cui il College stabiliva un elenco delle sostanze attive ai sensi dell’art. 25 quinquies della Bmw e rilasciava d’ufficio le autorizzazioni di cui allo stesso articolo.
24 Con decisione 12 maggio 2004 il College considerava le censure della Stichting infondate.
25 Il 28 maggio 2004 la Stichting proponeva un ricorso avverso la detta decisione dinanzi al College van Beroep voor het bedrijfsleven che, chiamato a risolvere sostanzialmente una questione relativa alla compatibilità dell’art. 25 quinquies della Bmw con le disposizioni transitorie delle direttive 91/414 e 98/8, decideva di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) a) Se l’art. 8 della direttiva sui prodotti fitosanitari si presti ad essere direttamente applicato dai giudici nazionali dopo che il termine di cui all’art. 23 di tale direttiva è scaduto.
b) Se l’art. 16 della direttiva sui biocidi si presti ad essere direttamente applicato dai giudici nazionali dopo che il termine di cui all’art. 34 di tale direttiva è scaduto.
2) Se l’art. 16 della direttiva sui biocidi debba essere interpretato nel senso che tale disposizione ha lo stesso significato di quella di cui all’art. 8, n. 2, della direttiva sui prodotti fitosanitari.
3) Se l’art. 16, n. 1, della direttiva sui biocidi debba essere interpretato come un obbligo di mantenimento dello status quo – «standstill».
Qualora tale questione dovesse avere soluzione negativa:
Se l’art. 16, n. 1, della direttiva sui biocidi ponga limiti per quanto riguarda le modifiche delle norme nazionali aventi ad oggetto l’immissione sul mercato di biocidi e, in caso affermativo, quali siano tali limiti.
4) Qualora alla questione sub 2) dovesse essere data soluzione negativa:
a) Se l’art. 8, n. 2, della direttiva sui prodotti fitosanitari debba essere interpretato nel senso che, qualora uno Stato membro autorizzi che vengano introdotti sul mercato nel suo territorio prodotti fitosanitari contenenti sostanze attive non figuranti nell’allegato I della detta direttiva e che già si trovavano in commercio due anni dopo la notifica di tale direttiva, debba tenersi conto di quanto disposto nell’art. 4 della medesima direttiva.
b) Se l’art. 8, n. 2, della direttiva sui prodotti fitosanitari debba essere inoltre interpretato nel senso che, qualora uno Stato membro autorizzi che vengano introdotti sul mercato nel suo territorio prodotti fitosanitari contenenti sostanze attive non figuranti nell’allegato I della detta direttiva e che già si trovavano in commercio due anni dopo la notifica di tale direttiva, debba tenersi conto di quanto disposto nell’art. 8, n. 3, della medesima direttiva.
5) Se l’art. 8, n. 3, della direttiva sui prodotti fitosanitari debba essere interpretato nel senso che con riesame debba essere anche intesa una valutazione dove venga tenuto conto degli effetti della sostanza attiva di cui trattasi sulla salute dell’uomo e degli animali e sull’ambiente, sulla cui base tale sostanza attiva viene indicata, con la conseguenza che, per effetto di tale indicazione, i prodotti fitosanitari contenenti la sostanza attiva sono autorizzati o registrati d’ufficio.
6) Se l’art. 8, n. 3, della direttiva sui prodotti fitosanitari debba essere interpretato nel senso che comprende solo disposizioni aventi ad oggetto la produzione di dati preliminari a un riesame o se tale disposizione debba essere intesa nel senso che le condizioni ivi indicate sono anche determinanti circa il modo in cui un riesame dev’essere predisposto ed espletato».
Sulle questioni pregiudiziali
Sulla ricevibilità
26 Nelle osservazioni presentate alla Corte il governo francese manifesta in via preliminare, alcuni dubbi in merito alla ricevibilità di determinate questioni sollevate.
27 Esso rileva, anzitutto, che il giudice del rinvio si riferisce, nella prima parte della prima questione, a tutto l’art. 8 della direttiva 91/414 senza precisare di quale dei numeri di tale articolo, che riguardano situazioni notevolmente diverse, si tratti. Esso considera poi che l’art. 23 di tale direttiva concerne solo l’applicazione dell’art. 10, n. 1, secondo trattino, della stessa, relativo alle procedure di riconoscimento reciproco riguardo ad alcuni requisiti di cui all’art. 4 della direttiva 91/414. Di conseguenza, la prima parte della prima questione relativa all’interpretazione dell’art. 8 della stessa direttiva sarebbe irricevibile in quanto la soluzione non è necessaria per la soluzione della controversia nella causa principale.
28 Infine, per quanto riguarda la seconda parte della prima questione, ma anche la seconda e la terza questione, relative all’interpretazione della direttiva 98/8, il governo francese ritiene che esse siano irricevibili, in quanto la controversia nella causa principale riguarda i prodotti fitosanitari e non i biocidi.
29 A questo proposito occorre ricordare che, conformemente ad una giurisprudenza consolidata, nell’ambito della collaborazione tra la Corte e i giudici nazionali, istituita dall’art. 234 CE, spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze della causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale ai fini della pronuncia della propria sentenza, sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte. Di conseguenza, quando le questioni pregiudiziali sollevate vertono sull’interpretazione del diritto comunitario, la Corte, in via di principio, è tenuta a statuire (v., in particolare, sentenze 15 dicembre 1995, causa C 415/93, Bosman, Racc. pag. I 4921, punto 59, e 19 febbraio 2002, causa C 35/99, Arduino, Racc. pag. I 1529, punto 24).
30 Tuttavia, la Corte ha anche affermato che, in ipotesi eccezionali, le spetta esaminare le condizioni in presenza delle quali è adita dal giudice nazionale al fine di verificare la propria competenza (v., in tal senso, sentenza 16 dicembre 1981, causa 244/80, Foglia, Racc. pag. 3045, punto 21). La Corte può rifiutare di pronunciarsi su una questione pregiudiziale sollevata da un giudice nazionale solo quando risulta manifestamente che l’interpretazione del diritto comunitario richiesta non ha alcuna relazione con la realtà o con l’oggetto della causa principale, quando il problema è di natura teorica o quando la Corte non dispone degli elementi di fatto e di diritto necessari per fornire una soluzione utile alle questioni che le vengono sottoposte (v., in particolare, citate sentenze Bosman, punto 61, e Arduino, punto 25).
31 Nel caso di specie, non risulta manifestamente che le questioni sollevate dal giudice del rinvio rientrino in una di tali fattispecie.
32 Da un lato, sebbene il College van Beroep voor het bedrijfsleven non abbia indicato nella prima parte della prima questione i numeri dell’art. 8 della direttiva 91/414 a cui intendeva riferirsi, il detto giudice ha tuttavia fornito alla Corte tutti gli elementi necessari affinché essa sia in grado di fornirgli una soluzione utile. Infatti, dalla decisione di rinvio risulta senza dubbio che il College van Beroep voor het bedrijfsleven si riferiva ai nn. 2 e 3 del detto art. 8, laddove essi riguardano i prodotti fitosanitari contenenti sostanze attive non elencate nell’allegato I della stessa direttiva e che si trovano già sul mercato due anni dopo la data della notifica della medesima, nonché al n. 1 dell’art. 23 di tale direttiva, nella parte in cui esso fissa il termine per il suo recepimento in due anni a decorrere dalla data della notifica della direttiva stessa.
33 Dall’altro lato, non si può sostenere che l’interpretazione della direttiva 98/8 non abbia alcuna relazione con la realtà o con l’oggetto della causa principale o che la questione sollevata sia di natura teorica, poiché sia dalla decisione di rinvio sia dalle osservazioni del governo olandese risulta che l’art. 25 quinquies della Bmw è diretto a recepire non solo l’art. 8, n. 2, della direttiva 91/414, ma anche l’art. 16, n. 1, della direttiva 98/8.
34 Pertanto, tutte le questioni sollevate sono ricevibili.
Nel merito
Sulla terza questione
35 Con la terza questione, che occorre analizzare per prima, il giudice del rinvio chiede se l’art. 16, n. 1, della direttiva 98/8 debba essere interpretato nel senso che costituisce un obbligo di «standstill» o se il detto articolo contenga altre restrizioni al diritto degli Stati membri di modificare i loro sistemi di autorizzazione esistenti durante il periodo transitorio.
36 Secondo la Stichting, l’assenza nella direttiva 91/414 dei termini «continuare ad applicare la sua disciplina o la sua prassi vigenti», che figurano invece all’art. 16 della direttiva 98/8, significa che il sistema delle autorizzazioni all’immissione in commercio applicabile all’epoca dell’entrata in vigore di quest’ultima direttiva dev’essere mantenuto. Sarebbero autorizzate modifiche a tale sistema solo qualora esse portino ad un sistema più conforme alla direttiva 98/8.
37 Occorre anzitutto rilevare che l’eventuale esistenza di un obbligo di «standstill» non può essere dedotta dal tenore stesso dell’art. 16, n. 1, della direttiva 98/8, articolo che non contiene alcuna formulazione esplicita in tal senso.
38 Un tale obbligo di «standstill» non risulta neanche dal diciottesimo ‘considerando’ della direttiva 98/8, ai cui sensi, da un lato, «gli Stati membri dovrebbero avere la possibilità di autorizzare per un periodo limitato di tempo biocidi che non rispondano alle condizioni summenzionate, in particolare quando ciò sia reso necessario da un pericolo imprevisto che minaccia le persone, gli animali o l’ambiente e che non può essere combattuto con altri mezzi» e, dall’altro, «la procedura comunitaria non dovrebbe impedire agli Stati membri di autorizzare per un periodo di tempo limitato l’impiego nel loro territorio di biocidi contenenti principi attivi che non siano ancora stati inseriti nell’elenco comunitario, purché sia stato presentato un fascicolo conforme ai requisiti comunitari e purché gli Stati membri interessati ritengano che detti principi attivi e i biocidi siano conformi alle condizioni comunitarie stabilite al riguardo».
39 Inoltre, come fanno valere giustamente la 3M Nederland BV e a. (in prosieguo: la «3M Nederland e a.»), il governo olandese e la Commissione delle Comunità europee, l’art. 16, n. 5, della direttiva 98/8 dispone che le disposizioni della direttiva 83/189, che stabilisce una procedura d’informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche, continuano ad applicarsi durante il periodo transitorio. Occorre inoltre rilevare che l’art. 34, n. 3, della direttiva 98/8 impone agli Stati membri di comunicare alla Commissione il testo delle disposizioni di diritto interno che essi adottano nel settore disciplinato dalla medesima direttiva. Poiché il n. 1 di tale articolo prevede una comunicazione specifica delle misure interne adottate al fine di recepire la direttiva 98/8, e tenuto conto dello scopo di quanto disposto dagli artt. 16, n. 5, e 34, n. 3, della stessa, si deve necessariamente rilevare che tale direttiva ha previsto anche modifiche dei sistemi nazionali durante il periodo transitorio diverse da quelle dirette ad assicurare il recepimento della stessa.
40 Ne consegue che i termini «continuare ad applicare la sua disciplina o la sua prassi vigenti in materia di immissione di biocidi sul mercato», di cui all’art. 16, n. 1, della direttiva 98/8, non devono essere interpretati nel senso che costituiscono un obbligo di «standstill».
41 Tuttavia, il diritto degli Stati membri di modificare i loro sistemi di autorizzazione dei biocidi non può essere considerato illimitato.
42 Occorre infatti ricordare che, se gli Stati membri non sono tenuti ad adottare le misure di recepimento di una direttiva prima della scadenza del termine previsto a tal fine, dal combinato disposto degli artt. 10, secondo comma, CE e 249, terzo comma, CE nonché dalla direttiva stessa risulta che, in pendenza di tale termine, essi devono astenersi dall’adottare disposizioni che possano compromettere gravemente la realizzazione dello scopo prescritto dalla direttiva stessa (sentenza 18 dicembre 1997, causa C 129/96, Inter Environnement Wallonie, Racc. pag. I 7411, punto 45). Lo stesso vale per quanto riguarda un periodo transitorio, come quello previsto nel caso di specie all’art. 16, n. 1, della direttiva 98/8, durante il quale gli Stati membri sono autorizzati a continuare ad applicare i loro sistemi nazionali, sebbene essi non siano conformi alla direttiva citata.
43 Di conseguenza, spetta al giudice nazionale valutare se tale sia il caso delle disposizioni nazionali di cui è chiamato a verificare la legittimità.
44 Occorre quindi risolvere la terza questione dichiarando che l’art. 16, n. 1, della direttiva 98/8 dev’essere interpretato nel senso che non costituisce un obbligo di «standstill». Tuttavia, gli artt. 10, secondo comma, CE e 249, terzo comma, CE nonché la direttiva 98/8 impongono che, durante il periodo transitorio di cui all’art. 16, n. 1, di tale direttiva, gli Stati membri devono astenersi dall’adottare disposizioni che possano compromettere gravemente la realizzazione dello scopo prescritto dalla direttiva stessa.
Sulla quarta questione
45 Con la quarta questione, che si suddivide in due parti, il giudice del rinvio chiede se l’art. 8, n. 2, della direttiva 91/414 debba essere interpretato nel senso che, qualora uno Stato membro autorizzi che vengano introdotti sul mercato nel suo territorio prodotti fitosanitari contenenti sostanze attive non figuranti nell’allegato I della detta direttiva e che già si trovavano in commercio due anni dopo la notifica di quest’ultima, debba tenersi conto di quanto disposto agli artt. 4 o 8, n. 3, della medesima direttiva.
46 In via preliminare va rilevato, come fanno valere giustamente la 3M Nederland e a., il governo olandese e la Commissione, che l’art. 8, n. 2, della direttiva 91/414 si applica in deroga all’art. 4 della medesima direttiva e che, a differenza del citato art. 8, n. 1, esso non specifica i requisiti da soddisfare per rilasciare un’autorizzazione all’immissione in commercio. Tuttavia, il detto articolo precisa che una tale autorizzazione viene rilasciata fatte salve le disposizioni dello stesso art. 8, n. 3.
47 Ai sensi del detto n. 3, «gli Stati membri (…) debbono applicare il disposto dell’articolo 4, paragrafo 1, lettera b), punti da i) a v), nonché lettere da c) a f)», al momento di procedere al «riesame dei prodotti fitosanitari contenenti sostanze attive» non elencate nell’allegato I della direttiva 91/414 e che si trovano già sul mercato due anni dopo la data della notifica della medesima direttiva, e prima di procedere a tale riesame.
48 Un tale riesame presuppone, come sostengono anche la 3M Nederland e a. e il governo olandese, che il prodotto fitosanitario sia già stato oggetto di un’autorizzazione all’immissione in commercio e che quest’ultima sia ancora valida. Ciò si può dedurre, in particolare, dall’art. 4, n. 5, della direttiva 91/414, ai cui sensi le autorizzazioni di prodotti fitosanitari le cui sostanze attive sono elencate all’allegato I di tale direttiva possono essere riesaminate in qualsiasi momento se c’è motivo di credere che uno dei requisiti per la loro concessione non sia più soddisfatto.
49 Inoltre, come è stato dichiarato al punto 39 della sentenza 3 maggio 2001, causa C 306/98, Monsanto (Racc. pag. I 3279), è alla luce dei requisiti di cui all’art. 4, n. 1, lett. b), sub i) v), e lett. c) f), della direttiva 91/414 che gli Stati membri decidono di procedere al riesame dei prodotti fitosanitari.
50 L’art. 8, n. 3, della direttiva 91/414 dev’essere quindi interpretato nel senso che la procedura di riesame prevista da tale disposizione comporta una fase preliminare, funzionalmente legata a quest’ultimo, durante la quale gli Stati membri sono anche tenuti a rispettare i requisiti previsti all’art. 4, n. 1, lett. b), sub i) v), e lett. c)-f), di tale direttiva. Tuttavia, la detta fase è distinta dalla procedura di autorizzazione prevista dall’art. 8, n. 2, della medesima direttiva.
51 Pertanto, non risulta che gli Stati membri siano tenuti ad osservare le disposizioni dell’art. 4, n. 1, lett. b), sub i) v), e lett. c) f), della direttiva 91/414 quando decidono di rilasciare un’autorizzazione all’immissione in commercio, nel loro rispettivo territorio, di prodotti fitosanitari contenenti sostanze attive non figuranti nell’allegato I della detta direttiva e che già si trovavano in commercio due anni dopo la notifica di quest’ultima. Pertanto, in linea di principio, ai fini del rilascio di tali autorizzazioni all’immissione in commercio è applicabile la procedura definita a livello nazionale.
52 Tuttavia, i governi danese e francese fanno valere sostanzialmente che l’obbligo di rispettare, in caso di procedura di autorizzazione di prodotti fitosanitari ai sensi dell’art. 8, n. 2, della direttiva 91/414, le disposizioni dell’art. 4 di tale direttiva, di cui allo stesso art. 8, n. 3, deriva dal combinato disposto dei termini «fatte salve le disposizioni del terzo comma» e «laddove autorizzino il riesame dei prodotti fitosanitari contenenti sostanze attive di cui al paragrafo 2», che figurano rispettivamente ai nn. 2 e 3 del citato art. 8.
53 Tale argomento non può essere accolto.
54 Infatti, come ha rilevato l’avvocato generale ai paragrafi 70 72 delle sue conclusioni, il rinvio effettuato dall’art. 8, n. 2, della direttiva 91/414 al n. 3 dello stesso articolo si limita a precisare che i prodotti fitosanitari autorizzati conformemente ai requisiti del diritto interno, ai sensi del detto n. 2, non esulano dalla procedura e dalle condizioni specifiche del riesame definite al detto art. 8, n. 3. Parallelamente, i termini «laddove autorizzino il riesame dei prodotti fitosanitari contenenti sostanze attive di cui al paragrafo 2» significano che la procedura di riesame prevista all’art. 8, n. 3, della direttiva 91/414 si applica ai prodotti fitosanitari contenenti sostanze attive non elencate nell’allegato I di tale direttiva e che si trovano già sul mercato due anni dopo la data della notifica della medesima. La detta procedura riguarda quindi prodotti autorizzati conformemente al detto art. 8, n. 2.
55 Tale interpretazione è conforme al sistema e alla finalità del regime transitorio istituito dalla direttiva 91/414, che prevede anche per i prodotti fitosanitari contenenti sostanze non elencate nell’allegato I e, di conseguenza, autorizzati sulla base dell’art. 8, n. 2, della stessa direttiva una procedura di riesame, la quale corrisponde, per certi aspetti, alla procedura di riesame di diritto comune prevista all’art. 4, n. 5, di tale direttiva.
56 Inoltre, per quanto riguarda i requisiti in materia di produzione di dati a cui è soggetto il richiedente un’autorizzazione all’immissione in commercio di un prodotto fitosanitario, l’art. 13, n. 6, della direttiva 91/414 prevede che gli Stati membri potranno continuare, nel rispetto delle disposizioni del Trattato CE, ad applicare le norme nazionali precedentemente vigenti per quanto attiene ai dati prescritti, sino a che dette sostanze non saranno iscritte nell’allegato I di tale direttiva.
57 Tenuto conto di quanto precede, la quarta questione va risolta dichiarando che l’art. 8, n. 2, della direttiva 91/414 dev’essere interpretato nel senso che, qualora uno Stato membro autorizzi che vengano introdotti sul mercato nel suo territorio prodotti fitosanitari contenenti sostanze attive non figuranti nell’allegato I della detta direttiva e che già si trovavano in commercio due anni dopo la notifica di quest’ultima, esso non deve tenere conto di quanto disposto negli artt. 4 o 8, n. 3, della medesima direttiva.
Sulla seconda questione
58 Con la seconda questione, che occorre esaminare di seguito, il giudice del rinvio chiede sostanzialmente se, nonostante le diverse formulazioni, i regimi transitori previsti agli artt. 16, n. 1, della direttiva 98/8 e 8, n. 2, della direttiva 91/414 abbiano lo stesso significato.
59 A tale proposito occorre anzitutto rilevare che, conformemente al ventesimo ‘considerando’ della direttiva 98/8, si dovrebbe assicurare uno stretto coordinamento con altre normative comunitarie, in particolare con la direttiva 91/414.
60 Inoltre, va ricordato che l’art. 8, n. 2, della direttiva 91/414 nonché l’art. 16, n. 1, della direttiva 98/8 hanno lo scopo di consentire agli Stati membri di applicare, durante il periodo transitorio definito in queste due direttive, le procedure nazionali di autorizzazione esistenti per l’immissione in commercio dei prodotti coperti dalle medesime direttive e contenenti sostanze attive non ancora valutate a livello comunitario.
61 Di conseguenza, nulla sembra indicare che la volontà del legislatore comunitario fosse quella di conferire a questi ultimi un significato diverso.
62 La detta interpretazione è rafforzata dai punti 43 e 44 della citata sentenza Monsanto, ai cui sensi la Corte ha dichiarato che il regime transitorio previsto all’art. 8, n. 2, della direttiva 91/414 corrisponde alla soluzione accolta all’art. 16, n. 1, della direttiva 98/8.
63 Alla luce di quanto precede, la seconda questione dev’essere risolta dichiarando che l’art. 16, n. 1, della direttiva 98/8 ha lo stesso significato dell’art. 8, n. 2, della direttiva 91/414.
Sulla quinta questione
64 Con la quinta questione il giudice del rinvio chiede sostanzialmente se con riesame, ai sensi dell’art. 8, n. 3, della direttiva 91/414, debba essere intesa anche una valutazione ai sensi dell’art. 25 quinquies, n. 2, della Bmw, valutazione che può avere come conseguenza l’indicazione della sostanza attiva ai fini dell’autorizzazione o della registrazione d’ufficio dei prodotti fitosanitari che la contengono.
65 La Stichting sostiene che l’indicazione delle sostanze attive, in forza dell’art. 25 quinquies della Bmw, dev’essere considerata come un’autorizzazione ai sensi degli artt. 3, 4 e 8 della direttiva 91/414. Il governo francese sostiene che la nozione di riesame di prodotti fitosanitari contenenti una sostanza attiva, conformemente all’art. 8, n. 2, della medesima direttiva, deve comprendere non solo il riesame di prodotti che beneficiano già di un’autorizzazione all’immissione in commercio, ma anche l’esame di prodotti nuovi che non ne beneficiano ancora e che contengono una sostanza attiva già utilizzata nei prodotti che disponevano di un’autorizzazione ai sensi di quest’ultima disposizione. La Commissione fa valere che, alla stregua della procedura di riesame dei prodotti prevista all’art. 8, n. 3, della direttiva 91/414, la valutazione delle sostanze attive di cui all’art. 25 quinquies della Bmw si basa su un’iniziativa delle autorità nazionali. Di conseguenza, la Stichting, il governo francese e la Commissione concludono che la detta valutazione costituirebbe un riesame e dovrebbe rispettare i requisiti del citato art. 8, n. 3.
66 La 3M Nederland e a. e il governo olandese sostengono, per contro, che gli artt. 8, n. 3, della direttiva 91/414 e 25 quinquies della Bmw hanno oggetti e ambiti di applicazione diversi. Infatti, il primo di tali articoli si applicherebbe solo in caso di riesame dei prodotti che dispongono ancora di un’autorizzazione valida, conformemente al punto 34 della citata sentenza Monsanto, mentre il secondo si applicherebbe solo ai pesticidi le cui autorizzazioni giungano alla scadenza. Inoltre, tenuto conto delle differenze nella definizione dei termini «riesame» e «verifica», non possono essere considerati riesami ai sensi dell’art. 8, n. 3, della direttiva 91/414 né le proroghe automatiche delle autorizzazioni né la valutazione delle sostanze attive, la quale, ai sensi dell’art. 25 quinquies della Bmw, tiene conto degli effetti sulla salute dell’uomo e degli animali e sull’ambiente.
67 A tale proposito occorre ricordare, come è già stato affermato al punto 48 della presente sentenza, che un riesame ai sensi della direttiva 91/414 presuppone che il prodotto fitosanitario in questione sia già stato oggetto di un’autorizzazione e che quest’ultima sia ancora valida al momento del riesame.
68 D’altra parte, dal combinato disposto degli artt. 4, n. 5, e 8, n. 3, della direttiva 91/414 risulta che l’oggetto di tale riesame non è una rivalutazione di una sostanza attiva isolata, bensì quella del prodotto fitosanitario finale, e che un tale riesame è effettuato su iniziativa delle autorità nazionali e non su quella dei singoli interessati.
69 Pertanto, la quinta questione dev’essere risolta dichiarando che spetta al giudice del rinvio giudicare se la valutazione prevista all’art. 25 quinquies, n. 2, della Bmw corrisponda a tutte le caratteristiche del riesame ai sensi dell’art. 8, n. 3, della direttiva 91/414 e, in particolare, a quelle precisate ai punti 67 e 68 della presente sentenza.
Sulla sesta questione
70 Con la sesta questione il giudice del rinvio chiede se l’art. 8, n. 3, della direttiva 91/414 comprenda unicamente disposizioni relative alla comunicazione di dati preliminari a un riesame o se debba essere inteso nel senso che le condizioni ivi indicate incidono anche sul modo in cui un riesame dev’essere predisposto ed espletato.
71 A tale proposito è già stato ricordato al punto 47 della presente sentenza che, conformemente all’art. 8, n. 3, della direttiva 91/414, gli Stati membri debbono applicare il disposto dell’art. 4, n. 1, lett. b), sub i) v), e lett. c) f), della direttiva citata quando effettuano il «riesame dei prodotti fitosanitari contenenti sostanze attive» non elencate nell’allegato I della stessa direttiva e che si trovano già sul mercato due anni dopo la data della notifica della medesima, e prima di procedere a tale esame. D’altra parte, dal tenore dell’art. 8, n. 3, della direttiva 91/414 risulta che gli Stati membri devono applicare tale disposizione tenendo conto delle disposizioni nazionali relative ai dati da fornire.
72 Le disposizioni di cui all’art. 4, n. 1, lett. b) e), della direttiva 91/414 riguardano la sicurezza e l’efficacia dei prodotti fitosanitari. Da parte sua, l’art. 4, n. 1, lett. f), della stessa direttiva impone agli Stati membri l’obbligo di determinare limiti massimi di residui e di notificarli alla Commissione per approvazione. È alla luce di tali criteri che gli Stati membri decidono di procedere al riesame di prodotti fitosanitari (v., in tal senso, citata sentenza Monsanto, punto 39).
73 Occorre inoltre constatare, come ha rilevato l’avvocato generale al paragrafo 88 delle sue conclusioni, che l’art. 8, n. 3, della direttiva 91/414 non contiene alcuna norma relativa all’organizzazione e allo svolgimento del riesame.
74 Alla luce di ciò, occorre risolvere la sesta questione dichiarando che l’art. 8, n. 3, della direttiva 91/414 dev’essere interpretato nel senso che comprende solo disposizioni aventi ad oggetto la produzione di dati preliminari a un riesame.
Sulla prima questione
75 Con la prima questione, suddivisa in due parti, il giudice del rinvio chiede sostanzialmente se gli artt. 8, nn. 2 e 3, della direttiva 91/414 e 16, n. 1, della direttiva 98/8 producano un effetto diretto dopo la scadenza dei termini previsti per recepire tali direttive nel diritto interno.
76 Alla luce della soluzione fornita alle altre questioni, non è necessario risolvere questa prima questione.
77 Secondo una giurisprudenza costante, l’obbligo degli Stati membri, derivante da una direttiva, di raggiungere il risultato previsto da quest’ultima, nonché il loro dovere, ai sensi dell’art. 10 CE, di adottare tutti i provvedimenti generali o particolari atti a garantire l’adempimento di tale obbligo, valgono per tutti gli organi dei detti Stati, ivi compresi, nell’ambito della loro competenza, quelli giurisdizionali (v., segnatamente, sentenze 10 aprile 1984, causa 14/83, Von Colson e Kamann, Racc. pag. 1891, punto 26, e 13 novembre 1990, causa C 106/89, Marleasing, Racc. pag. I 4135, punto 8).
78 Per questo, nell’applicare il diritto interno, in particolare le disposizioni di una normativa come quella di specie, appositamente adottata al fine di attuare quanto prescritto da una direttiva, il giudice nazionale deve interpretare il diritto nazionale per quanto possibile alla luce del testo e dello scopo della direttiva in questione onde conseguire il risultato perseguito da quest’ultima e conformarsi pertanto all’art. 249, terzo comma, CE (v. in questo senso, segnatamente, citate sentenze Von Colson e Kamann, punto 26, e Marleasing, punto 8).
Sulle spese
79 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice del rinvio, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:

1) L’art. 16, n. 1, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/8/CE, relativa all’immissione sul mercato dei biocidi, dev’essere interpretato nel senso che non costituisce un obbligo di «standstill». Tuttavia, gli artt. 10, secondo comma, CE e 249, terzo comma, CE nonché la direttiva 98/8 impongono che, durante il periodo transitorio di cui all’art. 16, n. 1, di tale direttiva, gli Stati membri devono astenersi dall’adottare disposizioni che possano compromettere gravemente la realizzazione dello scopo prescritto dalla direttiva stessa.
2) L’art. 8, n. 2, della direttiva del Consiglio 15 luglio 1991, 91/414/CEE, relativa all’immissione in commercio dei prodotti fitosanitari, dev’essere interpretato nel senso che, qualora uno Stato membro autorizzi che vengano introdotti sul mercato nel suo territorio prodotti fitosanitari contenenti sostanze attive non figuranti nell’allegato I della detta direttiva e che già si trovavano in commercio due anni dopo la notifica di quest’ultima, esso non deve tenere conto di quanto disposto negli artt. 4 o 8, n. 3, della medesima direttiva.
3) L’art. 16, n. 1, della direttiva 98/8 ha lo stesso significato dell’art. 8, n. 2, della direttiva 91/414.
4) Spetta al giudice del rinvio giudicare se la valutazione prevista all’art. 25 quinquies, n. 2, della legge sui pesticidi (Bestrijdingsmiddelenwet) del 1962 corrisponda a tutte le caratteristiche del riesame ai sensi dell’art. 8, n. 3, della direttiva 91/414.
5) L’art. 8, n. 3, della direttiva 91/414 dev’essere interpretato nel senso che comprende solo disposizioni aventi ad oggetto la produzione di dati preliminari a un riesame.
6) Non è necessario risolvere la prima questione.