Pres. Varrone, Est. Polito
Coop. S.r.l. La Splendente (Avv.ti G. Abbamonte ed E. M. Zuppardi) c. Università degli Studi di Salerno (Avv. A. Palma)

1. Contratti della P.A. – Servizio di pulizia – Illegittima esclusione – Reintegrazione nell’esecuzione del contratto – Rifiuto dell’impresa al subentro – Non preclude la richiesta di risarcimento danno

2. Contratti della P.A. – Mancata accettazione della reintegrazione parziale nell’esecuzione del contratto – Qualificazione, ai sensi dell’art. 1227 cod. civ. , quale condotta del creditore non ispirata a criteri di “ordinaria diligenza” – Inammissibilità – Ragioni

3. Contratti della P.A. – Risarcimento del danno per perdita di chanches – Inapplicabilità dell’art. 345 della legge 20.03.1985, n. 2248, all. F. – Ragioni

1. Non può costituire circostanza preclusiva della domanda di risarcimento la mancata adesione dell’impresa alla disponibilità offerta dall’Amministrazione a consentire il subentro nell’ esecuzione del servizio di pulizie per il residuo periodo di durata del contratto. Infatti la reintegrazione nell’esecuzione del contratto non può tradursi nel ristoro dei mancati ricavi per tutto il periodo antecedente, di gran lunga superiore e derivante da estromissione dall’effettuazione del servizio per effetto dell’illegittima aggiudicazione del contratto ad altro concorrente.

2. La mancata accettazione della reintegrazione parziale nell’esecuzione del contratto non può essere qualificata, ai sensi dell’art. 1227 cod. civ. , quale condotta del creditore non ispirata a criteri di “ordinaria diligenza”, ove si consideri che l’interesse originario della società appellante era indirizzato all’esecuzione dell’appalto per il suo complessivo valore e durata, quali identificati nel bando di gara. La prestazione del servizio per un periodo di limitata durata introduce, invece, condizioni nuove negli aspetti economici ed organizzativi , che l’impresa può valutare con la più ampia sfera di autonomia con riguardo sia al diverso impegno di mezzi ed attrezzature, sia al mutato livello di remunerazione che ne può conseguire. Inoltre il creditore secondo il principio stabilito dall’art. 1181 cod. civ., può sempre rifiutare l’offerta di un adempimento parziale rispetto all’originaria configurazione del rapporto obbligatorio e tale connotazione riveste la disponibilità dell’ amministrazione di consentire l’effettuazione del servizio per una durata limitata rispetto a quella prevista nel bando di gara.

3. Non può applicarsi, in caso di mancato affidamento di un appalto di servizi, la commisurazione della perdita dell’utile di impresa al 10 % del valore dell’offerta economica secondo il criterio che può desumersi dall’art. 345 della legge 20.03.1985, n. 2248, all. F., in caso di mancata esecuzione di lavori di cui sia stato riconosciuto il titolo all’affidamento. Si tratta invero di disposizione valida per il settore dei lavori pubblici che non appare suscettibile di pedissequa estensione analogica ai diversi casi di appalti di servizi e di forniture.

la mancata adesione al subentro nell’ esecuzione del servizio di pulizie per il residuo periodo di durata del contratto non costituisce circostanza preclusiva della domanda di risarcimento

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.7256/04 Reg.Dec.
N. 3786 Reg.Ric.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3786/2003 proposto
dalla Coop. S.r.l. La Splendente, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Abbamonte ed Ezio Maria Zuppardi, con domicilio eletto presso gli stessi in Roma, via G.C. Porro n. 8;

contro

l’Università degli Studi di Salerno, in persona del Rettore p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’’avv.to Antonio Palma, con domicilio eletto in Roma, via F. Cesi, n. 21, presso lo studio dell’avv. Vincenzo Greco;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Staccata di Salerno, Sezione I^, n. 2414/02 del 24.12.2002;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Salerno;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 25 giugno 2004 il Consigliere Polito Bruno Rosario;
Uditi per le parti l’avv. Visone per delega dell’avv. Abbamonte e l’avv. Colalillo per delega dell’avv. Palma;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

A seguito di contenzioso instaurato avanti al giudice amministrativo nei due gradi di giudizio la Coop. S.r.l. La Splendente otteneva l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara a licitazione privata indetta dall’Università degli Studi di Salerno per l’affidamento del servizio di pulizia di alcuni edifici dell’Ateneo per il triennio 1996/1999.
In relazione all’esito del predetto contenzioso l’Università degli Studi di Salerno attivava un confronto con la Soc. Coop. La Splendente e la precedente aggiudicataria Soc. Coop. S. Brigida per il subentro nella gestione del servizio di pulizia per il periodo residuo di durata dell’appalto. A conclusione degli incontri era constata l’insussistenza delle condizioni organizzative per procedere la subentro per la netta opposizione delle organizzazioni sindacali e degli stessi lavoratori a tale ipotesi, che implicava una drastica riduzione dell’orario di lavoro.
La Coop. La Splendente adiva, quindi, il T.A.R. Salerno al fine di ottenere il risarcimento del danno subito per la mancata esecuzione del contratto di appalto, quantificandolo nella misura del 10 % del prezzo offerto in sede di gara pari £. 406.738.800=, oltre al ristoro, da stabilirsi in via equitativa, della perdita di “chance” in analoghe gare per il mancato accrescimento delle iscrizioni utili ai fini dell’inserimento nella fascia F) di cui all’art. 3 del d.m. n. 247/1997.
Con sentenza n. 2414/02 del 24.12.2002 il T.A.R. della Campania, Sezione Staccata di Salerno, Sezione I^, respingeva il ricorso.
Avverso la pronunzia reiettiva la Coop. La Splendente ha proposto appello ed ha sostenuto l’erroneità delle statuizioni in essa contenute per violazione dell’art. 1227, secondo comma cod. civ.; travisamento delle circostanze di fatto e di diritto; violazione della regola del passaggio del cantiere prevista dall’art. 1.6.1. del C.C.N.L. relativo alle aziende che svolgono lavori di pulizia.
In sede di note conclusive la Cooperativa appellante ha insistito nelle proprie tesi difensive
Si è costituita il giudizio l’Università degli Studi di Salerno che ha contrastato i motivi di impugnazione e chiesto il rigetto dell’appello.
All’udienza del 25 giugno 2004 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1). Va in primo luogo disatteso l’assunto dell’ appellata Università degli Studi di Salerno secondo il quale la pretesa risarcitoria avanzata dalla Soc. Coop. “La Splendente” potrebbe avere ingresso solo a seguito della rinnovazione della gara relativa al servizio di pulizia di edifici dell’ Ateneo per gli anni 1996/1999 (il cui esito era stato riconosciuto illegittimo con sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI^, n. 148/1998) ed in presenza dell’affidamento del servizio medesimo all’odierna appellante.
L’Università resistente ha invero riconosciuto – dando esecuzione alla pronunzia del Consiglio di Stato – il diritto della Soc. Coop. “La Splendente”, quale seconda classificata, a subentrare nell’effettuazione del servizio (cfr. verbali di riunione presso la Direzione Amministrativa dell’ Ente in data 1° e 27 gennaio 1999). L’interesse pretensivo della Società che aveva partecipato alla gara ad assumere la qualità di contraente trova, pertanto, conferma in conformi statuizioni della stazione appaltante.
2). La domanda di risarcimento del danno derivante dal mancato affidamento del servizio, commisurato alla perdita dell’utile di impresa, merita accoglimento.
Diversamente dalle conclusioni cui è pervenuto il giudice di prime cure il Collegio ritiene che non può costituire circostanza preclusiva della domanda di risarcimento la mancata adesione della Soc. “La Splendente” alla disponibilità offerta dall’Amministrazione a consentire il subentro nell’ esecuzione del servizio di pulizie per il residuo periodo di durata del contratto, pari a cinque mesi, non sussistendo gli estremi per l’applicazione alla fattispecie “de qua” dell’art. 1227 cod. civ. che esclude il “risarcimento per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza”
E’ agevole rilevare, sotto un primo profilo, che la reintegrazione nell’esecuzione del contratto per la durata residua di cinque mesi rispetto a quella complessiva di tre anni, in alcun modo può tradursi nel ristoro dei mancati ricavi per tutto il periodo antecedente, di gran lunga superiore e che aveva visto la Soc. “La Splendente” estromessa dall’effettuazione del servizio per effetto dell’illegittima aggiudicazione del contratto ad altro concorrente.
La mancata accettazione della reintegrazione parziale nell’esecuzione del contratto non può essere, quindi, qualificata, ai sensi del richiamato art. 1227 cod. civ. , quale condotta del creditore non ispirata a criteri di “ordinaria diligenza”, ove si consideri che l’interesse originario della società appellante era indirizzato all’esecuzione dell’appalto per il suo complessivo valore e durata, quali identificati nel bando di gara. La prestazione del servizio per un periodo di limitata durata introduce, invece, condizioni nuove negli aspetti economici ed organizzativi , che l’impresa può valutare con la più ampia sfera di autonomia con riguardo sia al diverso impegno di mezzi ed attrezzature, sia al mutato livello di remunerazione che ne può conseguire.
E’ noto, inoltre, che il creditore secondo il principio stabilito dall’art. 1181 cod. civ. , può sempre rifiutare l’offerta di un adempimento parziale rispetto all’originaria configurazione del rapporto obbligatorio e tale connotazione riveste la disponibilità dell’ amministrazione di consentire l’effettuazione del servizio per la durata di soli cinque mesi rispetto ai trentasei indicati nel bando di gara.
Non può accedersi alla tesi della resistente Amministrazione, che muovendo dalla configurazione, con richiamo agli artt. 35, comma primo, del d.lgs. 31.03.1998, n. 80, e 2258 cod. civ., della reintegrazione in forma specifica come mezzo prioritario di risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo, fa seguire alla sua mancata accettazione la preclusione di ogni ristoro per equivalente. In disparte ogni considerazione sull’asserito carattere di priorità della forma di risarcimento restitutoria rispetto a quella per equivalente, che l’art. 35, nella sua formulazione testuale, appare invece configurare come mezzi concorrenti rimessi al prudente apprezzamento del giudice adito, deve ribadirsi che nella specie, come in precedenza posto in rilievo, non vi è stata alcuna offerta da parte dell’Università degli Studi di Salerno idonea a garantire l’integrale ripristino della Soc. “La Splendente” delle situazioni soggettive lese dall’illegittimo esito della gara di appalto dei servizi di pulizie per il periodo 1996/1999.
2.1). Il danno sofferto dalla Soc. “La Splendente”, derivante dall’illegittimità degli atti di aggiudicazione della gara può, pertanto, essere commisurato al mancato utile di impresa, da stabilirsi sulla base del prezzo offerto in sede di partecipazione alla gara pari a £. 406.638.800=.
Non va condivisa l’eccezione dell’Università resistente secondo la quale l’appellante non avrebbe fornito prova dell’inoperosità dell’impresa per il periodo di appalto. E’ noto, infatti, che le imprese di pulizia sono caratterizzate da organizzazione flessibile e possono operare in una pluralità di settori, acquisendo agevolmente sul mercato i necessari mezzi tecnici ed in presenza di un’offerta di maestranze che non sono caratterizzate da livelli di professionalità difficilmente fungibili. Detta flessibilità di impiego operativo è agevolata da apposita di posizione del CCNL che regola il settore (art. 1.6.1.) la quale, a garanzia dei livelli occupazionali e della stabilità delle posizioni lavorative, in caso di cessazione di appalti per i servizi “de quibus” o di modifica dei termini, delle modalità e delle prestazioni contrattuali, consente all’impresa subentrante di avvalersi delle precedenti maestranze (c.d. passaggio di cantiere). Il richiamo a detta disposizione da parte della dalla Soc. “La Splendente” in sede di appello, diversamente da quanto eccepito dalla resistente Università, non introduce un motivo nuovo non dedotto in primo grado in contrasto con il divieto stabilito dall’art. 345 cod. proc. civ., trattandosi all’evidenza di uno sviluppo e specificazione della domanda formulata in prime cure. Si versa, inoltre, a fronte di disposizioni che, nello loro valenza regolamentare “erga omnes” per il settore di riferimento, possono formare oggetto di cognizione anche “ex officio” da parte dell’organo giudicante.
Il collegio non reputa di poter accedere all’istanza di commisurare la perdita dell’utile di impresa al 10 % del valore dell’offerta economica secondo il criterio che può desumersi dall’art. 345 della legge 20.03.1985, n. 2248, all. F., in caso di mancata esecuzione di lavori di cui sia stato riconosciuto il titolo all’affidamento. Si tratta invero di disposizione valida per il settore dei lavori pubblici che non appare suscettibile di pedissequa estensione analogica ai diversi casi di appalti di servizi e di forniture (cfr. questa Sezione, n. 4567 del 07.08.2003).
Il parametro di liquidazione presuntiva può, inoltre, essere disatteso caso per caso in base a prudenti criteri valutativi fondati sulle qualità soggettive dell’impresa affidataria, le condizioni di mercato che si riflettono sulla tipologia di prestazione oggetto di appalto, il livello di concorsualità per l’acquisizione della pubblica commessa.
Nella specie l’organizzazione della Soc. “La Splendente” in forma di Cooperativa che, per statuto, persegue gli scopi sociali “senza fini speculativi o di lucro”, induce a ritenere che l’area del profitto riceva attenuazione per la migliore remunerazione dei diversi fattori produttivi ed in via primaria di quello attinente all’impiego della forza lavoro. Inoltre l’elevato fattore di concorrenzialità in sede di gare per l’affidamento dei servizi di pulizia determina notoriamente, nella modulazione dell’offerta al ribasso, un’erosione della percentuale dell’utile dell’impresa.
Il collegio reputa, pertanto, equo quantificare il danno ingiusto per perdita dell’utile di impresa nella misura del 5% del valore dell’ offerta formulato al ribasso (pari a £. 406.638.800=), che va determinato in £. 20.331.940=, da convertire in euro 10.500,57.
2). Non va invece accolta la richiesta di riconoscimento del risarcimento dell’ulteriore danno derivante dal mancato accrescimento – per effetto del mancato affidamento dell’appalto di pulizie degli edifici dell’Università di Salerno – della fascia di classificazione prevista dall’art. 3 del d.m. 274/97 quale requisito di fatturato per l’ammissione alle gare.
Al riguardo l’appellante non ha fornito alcun concreto elemento circa l’idoneità dell’importo del predetto appalto di pulizia a consentire, in relazione al volume di affari effettivamente conseguito nel triennio di osservazione, la collocazione nella più elevata fascia f); pertanto, in base al principio di riparto dell’onere della prova che pone a carico di chi a subito il danno di fornirne dimostrazione sia nell’ “an” che nel “quantum”, la domanda va respinta.
Sussistono motivi per compensare fra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta:
– accoglie parzialmente l’ appello in epigrafe;
– condanna l’Università degli Studi di Salerno al pagamento in a favore della Soc. Coop. “La Splendente” della somma di euro 10.500,57 (diecimilacinquecento/57);
– compensa fra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez. VI – nella Camera di Consiglio del 25 giugno 2004, con l’intervento dei Signori:

Claudio VARRONE Presidente
Giuseppe ROMEO Consigliere
Giuseppe MINICONE Consigliere
Guido SALEMI Consigliere
Bruno Rosario POLITO Consigliere Est.

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Pres. VACIRCA, Est. DEL GUZZO
Sbazagli Emilio ed altri (Avv. A. Pettini) c/ Ministero dell’Istruzione Università e Ricerca (Avv. dello Stato), Comune di Borgo S. Lorenzo (Avv. A. Cecchi) e Direzione didattica di Borgo S.Lorenzo (Avv. dello Stato) e Naldi Stefania (n.c.)

Pubblica amministrazione – Atti amministrativi – Natura organizzativa degli atti – Comunicazione di avvio di procedimento – Non sussiste – Motivi

L’ampia pubblicità che viene data agli atti a natura organizzativa rileva ai fini della tempestività dell’impugnazione.

— *** —

Con commento dell’Avv. di Stato Maria Vittoria Lumetti, “Gli atti di natura organizzativa nell’ambito scolastico”

REPUBBLICA ITALIANA

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
FIRENZE – PRIMA SEZIONE

nelle persone dei Signori:
GIOVANNI VACIRCA Presidente – GIACINTA DEL GUZZO Cons. , relatore
#NOME?
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 10 Novembre 2004
Visto il ricorso 2051/2004 proposto da:

SBARZAGLI EMILIO, RONTINI STEFANO, CONT PAOLA REAN, IMPINNISI VERONICA, CRESCIOLI STEFANIA, PANCHETTI MARIO, SERAVELLI SILVIA, DEL BONO AMEDEO, GIACHETTA ADELE, ADDESSO NICOLA, BROCCHI CRISTINA, ERMINI MASSIMO, QUINDICI ROSARIA, TARCHI SIMONETTA, PRUNECCHI ARMANDO, MUGELLI ANNALISA, MARTINI SIMONE, ROBILOTTA SERGIO CARLO, DI STEFANO GIUSEPPINA, LANDI FRANCESCA, CACCAVO STEFANO, LELMI BEATRICE, BANCHI ANGELO, MATTEONI EMANUELA, CALZOLAI IVAN, PALUSZEK CHANTAL, RINALDELLI STEFANO, BARTOLETTI DONELLA, GUIDALOTTI FABRIZIO, MALFI MARCO, MANFRINI ANGELA, MAGHERINI MARCO, PAOLI PAOLA, BOLOGNESI BEATRICE, GABELLINI MARCO, VERDI LUCIA, NOFERINI MARCO, BOLOGNESI LUCA, SANTELLI SANDRA, MARETTI CLAUDIO, FATA CONCETTA, TANTULLI BEATRICE, ZEGLIOLI MARIELLA RICCARDA, MOROLLI MARTA, INNOCENTI SERENELLA, CAROTTI ALESSANDRO, BERTI FABIO, TORTOLI MARCO, PACINI ANDREA, ROSI ELENA, ALBISANI MONICA, CIANI ANTONIO, BERTIERI GIULIANA, IANDELLI FABRIZIO, MENGATO SIMONA, LANDI BEATRICE, DE FELICE FRANCA, INGOGLIA LUIGI, RONTINI LORELLA, VERDI GIACOMO, COLPIZZI GIULIANOrappresentati e difesi da:
PETTINI ANDREAcon domicilio eletto in FIRENZEVIA LANDUCCI 17presso
PETTINI ANDREA

contro

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE UNIVERSITA’ E RICERCA rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in FIRENZEVIA DEGLI ARAZZIERI 4presso la sua sede

COMUNE DI BORGO SAN LORENZO rappresentato e difeso da:
CECCHI ALESSANDROcon domicilio eletto in FIRENZEVIA MASACCIO 172presso la sua sede

DIREZIONE DIDATTICA DI BORGO SAN LORENZO rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in FIRENZEVIA DEGLI ARAZZIERI 4presso la sua sede

e nei confronti di
NALDI STEFANIA
non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
dei provvedimenti, di estremi ignoti, con i quali le Amministrazioni intimate hanno disposto, ciascuna per quanto di propria competenza: a) la suddivisione delle classi della scuola primaria del Circolo Didattico di Borgo San Lorenzo tra due plessi scolastici e con i quali viene stabilito che le classi 3^, 4^ e 5^ vengono ubicate nel plesso scolastico di via L. Da Vinci mentre le 1^ e 2^ nel plesso di via Don Minzoni; b) la modifica del modello organizzativo e didattico del Circolo Didattico di Borgo San Lorenzo prevista per l’a.s. 2004/2005 senza la preventiva modifica del Progetto Educativo e del POF; nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI BORGO SAN LORENZO
DIREZIONE DIDATTICA DI BORGO SAN LORENZO
MINISTERO DELL’ ISTRUZIONE UNIVERSITA’ E RICERCA
Udito il relatore Cons. GIACINTA DEL GUZZO e uditi, altresì, per le parti gli avv.ti P.Rizzo per A.Pettini e M.V.Lumetti (Avv. St.);

Vista la documentazione depositata dall’Amministrazione il 9 novembre 2004;
Considerata la natura organizzativa dei provvedimenti impugnati;
Considerato, altresì, che per molti dei ricorrenti il ricorso non appare provvisto di fumus boni iuris sotto il profilo della tempestività;
Considerato pertanto che, in relazione agli elementi di causa, non sussistono i presupposti per l’accoglimento della domanda incidentale in esame, ai sensi dell’art.21, della legge 6 dicembre 1971 n.1034, come modificato dall’art.3 della L.205/2000 coordinato con l’art.1 della legge stessa;

P.Q.M.

respinge la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della I^ Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

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Pres. Saggio, Rel. Marziale
Prefettura di Matera (Avv. Stato) c. Romeo

Sanzioni amministrative – Applicazione – Ordinanza ingiunzione – Termine per l’emissione – Applicabilita’ del termine di trenta giorni ex art. 2 l. n. 241 del 1990 – Esclusione – Fattispecie in tema di violazione degli artt. 195 e 403 d.P.R. n. 156 del 1973

Il termine di trenta giorni stabilito in via generale dall’art. 2, terzo comma, l. 7 agosto 1990, n. 241 per la conclusione del procedimento amministrativo e’ incompatibile, per la sua brevita’, con i procedimenti, come quelli sanzionatori e disciplinari, nei quali assume rilievo preminente l’esigenza di assicurare all’incolpato, mediante l’instaurazione del contraddittorio e la previsione di una durata adeguata, la possibilita’ di predisporre le proprie difese; pertanto detto termine non e’ applicabile al procedimento per l’irrogazione delle sanzioni amministrative regolato dalla disciplina generale prevista dalla legge 24 novembre 1981, n. 689. (Nella fattispecie, la S.C. ha escluso l’applicazione del termine in questione alla violazione degli artt. 195 e 403 d.P.R. 29 marzo 1973, 156 in materia postale, di bancoposta e di telecomunicazioni, osservando che il relativo procedimento non e’ neppure regolato dal nuovo codice della strada approvato con d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285).

Per visualizzare il testo della sentenza clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 10/11/2004 n.21406 proviene da Giustamm.

Pres. MEZZANOTTE, Red. BILE

richiesta di referendum per il distacco dalla Regione di uno o più comuni

Richiesta di referendum per il distacco dalla Regione di uno o più comuni – Limitazione della partecipazione all’iniziativa referendaria alle sole popolazioni dei comuni interessati – Mancata previsione.

È illegittimo l’art. 42, secondo comma, della legge 25 maggio 1970, n. 352 (Norme sui referendum previsti dalla Costituzione e sulla iniziativa legislativa del popolo), nella parte in cui prescrive che la richiesta di referendum per il distacco di una Provincia o di un Comune da una Regione e l’aggregazione ad altra Regione deve essere corredata – oltre che delle deliberazioni, identiche nell’oggetto, rispettivamente dei consigli provinciali e dei consigli comunali delle Province e dei Comuni di cui si propone il distacco – anche delle deliberazioni, identiche nell’oggetto, «di tanti consigli provinciali o di tanti consigli comunali che rappresentino almeno un terzo della restante popolazione della regione dalla quale è proposto il distacco delle province o dei comuni predetti» e «di tanti consigli provinciali o di tanti consigli comunali che rappresentino almeno un terzo della popolazione della regione alla quale si propone che le province o i comuni siano aggregati».

richiesta di referendum per il distacco dalla Regione di uno o più comuni

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai Signori:
– Carlo MEZZANOTTE Presidente
– Fernanda CONTRI Giudice
– Piero Alberto CAPOTOSTI Giudice
– Annibale MARINI Giudice
– Franco BILE Giudice
– Giovanni Maria FLICK Giudice
#NOME? AMIRANTE Giudice
#NOME? DE SIERVO Giudice
#NOME? VACCARELLA Giudice
#NOME? MADDALENA Giudice
#NOME? FINOCCHIARO Giudice
– Alfonso QUARANTA Giudice
#NOME? GALLO Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 42, secondo comma, della legge 25 maggio 1970, n. 352 (Norme sui referendum previsti dalla Costituzione e sulla iniziativa legislativa del popolo), promosso con ordinanza del 23 gennaio 2004 dall’Ufficio centrale per il referendum presso la Corte di cassazione sulla richiesta di referendum presentata dal Comune di San Michele al Tagliamento, iscritta al n. 234 del registro ordinanze 2004 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 14, prima serie speciale, dell’anno 2004.
Udito nella camera di consiglio del 29 settembre 2004 il Giudice relatore Franco Bile.

Ritenuto in fatto

A seguito della presentazione da parte del Comune di San Michele al Tagliamento della richiesta di referendum per il distacco del medesimo Comune dalla Regione Veneto e per la sua aggregazione alla Regione Friuli-Venezia Giulia, l’Ufficio centrale per il referendum presso la Corte di cassazione ha sollevato – in riferimento all’art. 132, secondo comma, della Costituzione (come modificato dall’art. 9 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3) – questione di legittimità costituzionale dell’art. 42, secondo comma, della legge 25 maggio 1970, n. 352 (Norme sui referendum previsti dalla Costituzione e sulla iniziativa legislativa del popolo), nella parte in cui prescrive che le richieste di referendum per il distacco da una Regione e l’aggregazione ad altra Regione di una o più Province o di uno o più Comuni debbano essere corredate delle deliberazioni, identiche nell’oggetto, di tanti consigli di Province o di Comuni che rappresentino almeno un terzo delle restanti popolazioni delle Regioni investite dall’avviato procedimento di distacco-aggregazione.

L’Ufficio rimettente ritiene la questione rilevante ai fini della pronuncia da adottare sulla citata richiesta, che dovrebbe essere dichiarata illegittima, perché non corredata di tutte le deliberazioni dei consigli comunali cui la norma impugnata fa riferimento, mentre sarebbe pacificamente legittima in caso di pronunciata incostituzionalità.

E nel merito – premesso di avere, nel corso del medesimo procedimento, dichiarato manifestamente infondata identica questione, che il Comune di San Michele al Tagliamento aveva chiesto di sollevare – rileva che quella soluzione deve essere rimeditata alla luce della motivazione dell’ordinanza n. 343 del 2003, con cui questa Corte ha dichiarato manifestamente inammissibile il conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato, proposto dal delegato del medesimo Comune, per censurare il mancato adeguamento degli artt. 42 e segg. della legge n. 352 del 1970 al nuovo testo dell’art. 132 Cost.; l’ordinanza aveva infatti definito «significativa» la portata della «riforma dell’art. 132, secondo comma, della Costituzione introdotta dalla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3».
Secondo l’Ufficio – poiché il testo novellato dell’art. 132, secondo comma, Cost. dispone che «si può, con l’approvazione della maggioranza delle popolazioni della Provincia o delle Province interessate e del Comune o dei Comuni interessati espressa mediante referendum e con legge della Repubblica, sentiti i Consigli regionali, consentire che Province e Comuni, che ne facciano richiesta, siano staccati da una Regione ed aggregati ad un’altra» – se ne ricava che il legislatore costituzionale ha inteso riservare unicamente agli enti territoriali, richiedenti il proprio distacco da una Regione e l’aggregazione ad un’altra, l’iniziativa della promozione del referendum prodromico alla variazione dell’assetto territoriale regionale, ed escludere, quindi, qualsiasi partecipazione a tale iniziativa di altri enti rappresentativi di popolazioni solo indirettamente interessate a tale variazione. La conclusione è avvalorata dal rilievo che l’eventuale esito positivo del referendum non ha efficacia automatica in ordine alla modifica dell’assetto territoriale, ma integra solo il presupposto necessario ma non vincolante di un successivo procedimento legislativo con il quale il Parlamento, sentito il parere obbligatorio dei consigli regionali, valuta discrezionalmente la praticabilità del proposto mutamento; onde l’interesse indiretto delle parti delle Regioni non coinvolte in esso trova adeguata tutela e considerazione proprio in questa ulteriore fase legislativa.
A giudizio del rimettente, dunque, si configurerebbe una sopravvenuta incompatibilità con l’evocato parametro della norma impugnata, nella parte in cui riserva anche ad enti diversi da quelli richiedenti il distacco-aggregazione un’indispensabile partecipazione alla promozione delle iniziative referendarie.

Considerato in diritto

1. – Chiamato a pronunciarsi sulla richiesta di referendum proposta dal Comune di San Michele al Tagliamento per il distacco dalla Regione Veneto e per la sua aggregazione alla Regione Friuli-Venezia Giulia, l’Ufficio centrale per il referendum presso la Corte di cassazione ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 42, secondo comma, della legge 25 maggio 1970, n. 352 (Norme sui referendum previsti dalla Costituzione e sulla iniziativa legislativa del popolo), nella parte in cui prescrive che le richieste di referendum per il distacco da una Regione e l’aggregazione ad altra Regione di una o più Province o di uno o più Comuni debbano essere corredate delle deliberazioni, identiche nell’oggetto, di tanti consigli di Province o di Comuni che rappresentino almeno un terzo delle restanti popolazioni delle Regioni investite dall’avviato procedimento di distacco-aggregazione.
Preso atto che la portata della «riforma dell’art. 132, secondo comma, della Costituzione introdotta dalla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3», è stata definita «significativa» da questa Corte nell’ordinanza n. 343 del 2003 – che per il resto ha dichiarato la manifesta inammissibilità del conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato proposto dal delegato del medesimo Comune contro il Parlamento, per il mancato adeguamento degli artt. 42 e segg. della legge n. 352 del 1970 al nuovo testo dell’art. 132 Cost. – l’Ufficio rimettente (che pure, in precedenza, aveva ritenuto manifestamente infondata identica questione di legittimità costituzionale) ha ravvisato nella norma impugnata una sopravvenuta incompatibilità con tale parametro, nella parte in cui riserva un’indispensabile partecipazione alla promozione delle iniziative referendarie anche ad enti diversi da quelli richiedenti il distacco-aggregazione.

2. – La questione è fondata.

2.1. – Il secondo comma dell’art. 42 della legge n. 352 del 1970 prescrive che le richieste, da parte di Province o Comuni, di referendum per il distacco da una Regione e l’aggregazione ad un’altra devono essere corredate – oltre che delle deliberazioni dei consigli degli enti interessati alla modifica territoriale – anche delle deliberazioni, identiche nell’oggetto, di tanti consigli provinciali o comunali che rappresentino almeno un terzo della restante popolazione della Regione dalla quale è proposto il distacco (primo periodo); e di tanti consigli provinciali o comunali che rappresentino almeno un terzo della popolazione della Regione alla quale si propone che gli enti siano aggregati (secondo periodo).
La norma impugnata – inserita nel contesto più generale della legge n. 352 del 1970, finalizzata a dare attuazione alle diverse previsioni costituzionali riguardanti i referendum e l’iniziativa legislativa popolare – è diretta, per la stessa definizione contenuta nella rubrica del titolo III della legge medesima, a consentire lo svolgimento dei procedimenti di fusione o di creazione di nuove Regioni previsti dal primo comma dell’art. 132 della Costituzione, nonché di distacco-aggregazione di Province o Comuni disposto dal secondo comma del medesimo art. 132.
Tuttavia – per ciò che più interessa specificamente l’oggetto dell’odierna questione di costituzionalità – la norma pone a carico dei richiedenti un onere di difficile e gravoso assolvimento.
L’elencazione di tali imprescindibili presupposti di proponibilità della richiesta referendaria già appariva non conforme all’originaria formulazione del capoverso dell’art. 132 Cost. (secondo cui «Si può, con referendum e con legge della Repubblica, sentiti i Consigli regionali, consentire che Province e Comuni, che ne facciano richiesta, siano staccati da una Regione ed aggregati ad un’altra»), in quanto accordava (e vincolava) l’iniziativa referendaria ad organi non previsti nel testo costituzionale e condizionava l’iniziativa dei titolari a quella, necessariamente congiunta, di tali soggetti.
Queste caratteristiche sono, peraltro, divenute ancor più evidenti e razionalmente ingiustificabili dopo la modifica (ad opera dell’art. 9 della legge cost. n. 3 del 2001) dell’art. 132 Cost., il cui secondo comma si limita oggi a prevedere che «Si può, con l’approvazione della maggioranza delle popolazioni della Provincia o delle Province interessate e del Comune o dei Comuni interessati espressa mediante referendum e con legge della Repubblica, sentiti i Consigli regionali, consentire che Province e Comuni, che ne facciano richiesta, siano staccati da una Regione ed aggregati ad un’altra».
L’onerosità del procedimento strutturato dalla norma di legge attuativa si palesa eccessiva (in quanto non necessitata) rispetto alla determinazione ricavabile dalla nuova previsione costituzionale, e si risolve nella frustrazione del diritto di autodeterminazione dell’autonomia locale, la cui affermazione e garanzia risulta invece tendenzialmente accentuata dalla riforma del 2001.
Poiché il referendum previsto dalla disposizione costituzionale attualmente vigente mira a verificare se la maggioranza delle popolazioni dell’ente o degli enti interessati approvi l’istanza di distacco-aggregazione, deve coerentemente discenderne che la legittimazione a promuovere la consultazione referendaria spetta soltanto ad essi e non anche ad altri enti esponenziali di popolazioni diverse. Infatti, la riforma del parametro evocato ha inteso evitare che maggioranze non direttamente o immediatamente coinvolte nel cambiamento possano contrastare ed annullare finanche le determinazioni iniziali (neppure giunte al di là dello stadio di semplici richieste) di collettività che intendano rendersi autonome o modificare la propria appartenenza regionale.
Ad ogni modo, le valutazioni di tali altre popolazioni – anche di segno contrario alla variazione territoriale – trovano congrua tutela nelle fasi successive a quella della mera presentazione della richiesta di referendum. Siccome infatti l’esito positivo del referendum, avente carattere meramente consultivo, sicuramente non vincola il legislatore statale alla cui discrezionalità compete di determinare l’effetto di distacco-aggregazione; e siccome nel procedimento di approvazione della legge della Repubblica la norma costituzionale citata inserisce la fase dell’audizione dei consigli delle Regioni coinvolte, proprio questa fase consente l’emersione e la valutazione degli interessi locali contrapposti (o anche non integralmente concordanti con quelli espressi attraverso la soluzione della rigida alternativa propria dell’istituto referendario). Sicché l’acquisizione e l’esame dei pareri dei consigli regionali avranno sicura incidenza ai fini dell’eventuale approvazione della legge di modifica territoriale.

2.2. – La specificità dell’ipotesi di variazione territoriale disciplinata dall’art. 132 Cost. non consente, viceversa, di mutuare l’accezione e l’estensione del concetto di “popolazioni interessate” individuato da questa Corte relativamente al procedimento, affatto diverso, di cui al successivo art. 133, secondo comma, che prevede l’istituzione di nuovi Comuni e la modifica delle loro circoscrizioni e denominazioni (cfr. sentenze n. 47 del 2003 e n. 94 del 2000). L’espressione “popolazioni interessate”, utilizzata da tale ultima norma costituzionale evoca un dato che può anche prescindere dal diretto coinvolgimento nella variazione territoriale; ed è stata intesa dalle sentenze citate come comprensiva sia dei gruppi direttamente coinvolti nella variazione territoriale, sia di quelli interessati in via mediata e indiretta.
Invece l’espressione “popolazioni della Provincia o delle Province interessate e del Comune o dei Comuni interessati”, utilizzata dal nuovo art. 132, secondo comma, inequivocamente si riferisce soltanto ai cittadini degli enti locali direttamente coinvolti nel distacco-aggregazione.

2.3. – La norma impugnata deve, pertanto, essere dichiarata costituzionalmente illegittima, nella parte in cui prescrive che la richiesta di referendum per il distacco di una Provincia o di un Comune da una Regione e l’aggregazione ad altra Regione deve essere corredata – oltre che delle deliberazioni, identiche nell’oggetto, rispettivamente dei consigli provinciali e dei consigli comunali delle Province e dei Comuni di cui si propone il distacco – anche delle deliberazioni, identiche nell’oggetto, «di tanti consigli provinciali o di tanti consigli comunali che rappresentino almeno un terzo della restante popolazione della regione dalla quale è proposto il distacco delle province o dei comuni predetti» e «di tanti consigli provinciali o di tanti consigli comunali che rappresentino almeno un terzo della popolazione della regione alla quale si propone che le province o i comuni siano aggregati».

PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, secondo comma, della legge 25 maggio 1970, n. 352 (Norme sui referendum previsti dalla Costituzione e sulla iniziativa legislativa del popolo), nella parte in cui prescrive che la richiesta di referendum per il distacco di una Provincia o di un Comune da una Regione e l’aggregazione ad altra Regione deve essere corredata – oltre che delle deliberazioni, identiche nell’oggetto, rispettivamente dei consigli provinciali e dei consigli comunali delle Province e dei Comuni di cui si propone il distacco – anche delle deliberazioni, identiche nell’oggetto, «di tanti consigli provinciali o di tanti consigli comunali che rappresentino almeno un terzo della restante popolazione della regione dalla quale è proposto il distacco delle province o dei comuni predetti» e «di tanti consigli provinciali o di tanti consigli comunali che rappresentino almeno un terzo della popolazione della regione alla quale si propone che le province o i comuni siano aggregati».

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 28 ottobre 2004.

Depositata in Cancelleria il 10 novembre 2004.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 10/11/2004 n.334 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. – G. Di Nunzio Est.
P. Fazzi (Avv. G. Morbidelli) contro la Conferenza dei Sindaci della A.S.L. n. 2 Lucca (Avv. F. Falorni), l’Azienda U.S.L. n. 2 Lucca (non costituita), il Comune di Camporgiano ed altri (tutti non costituiti) e nei confronti di G. Del Ghingaro (Avv. F. Falorni)

composizione e funzionamento degli organi collegiali ai fini della validità delle relative delibere

Amministrazione pubblica – Presidente della Conferenza dei Sindaci di una Azienda U.S.L. – Nomina adottata dopo che l’assemblea era stata sciolta e in assenza della totalità dei suoi componenti – Illegittimità

È illegittima per violazione dei principi che regolano gli organi collegiali la delibera con la quale è stato eletto il nuovo Presidente della Conferenza dei Sindaci di una Azienda U.S.L. adottata dopo che l’assemblea era stata sciolta dal legittimo Presidente della stessa e in assenza della totalità dei suoi componenti.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA – I^ SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/1971 e successive modifiche e integrazioni, nella Camera di Consiglio del 9 novembre 2004
Visto il ricorso n. 2061/2004 proposto da:

FAZZI PIETROrappresentato e difeso da:
MORBIDELLI GIUSEPPEcon domicilio eletto in FIRENZEVIA LAMARMORA 14presso
MORBIDELLI GIUSEPPE

contro

CONFERENZA DEI SINDACI DELLA A.S.L. N. 2 LUCCA rappresentata e difesa da:
FALORNI FAUSTOLEPRI GIOVANNIcon domicilio eletto in FIRENZEVIA DELL’ORIUOLO 20presso
FALORNI FAUSTO
AZIENDA U.S.L. N. 2 LUCCA non costituitasi in giudizio;

COMUNE DI CAMPORGIANO non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI CAREGGINE non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI CASTELNUOVO GARFAGNANA non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI CASTIGLIONE GARFAGNANA non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI FOSCIANDORA non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI GALLICANO non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI GIUNCUGNANO non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI MINUCCIANO non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI MOLAZZANA non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI PIAZZA AL SERCHIO non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI PIEVE FOSCIANA non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI SAN ROMANO IN GARFAGNANA non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI SILLANO non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI VAGLI DI SOTTO non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI VERGEMOLI non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI VILLA COLLEMANDINA non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI BARGA non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI BAGNI DI LUCCA non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI BORGO A MOZZANO non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI COREGLIA ANTELMINELLI non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI FABBRICHE DI VALLICO non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI ALTOPASCIO non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI CAPANNORI non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI MONTECARLO non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI PESCAGLIA non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI PORCARI non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI VILLA BASILICA non costituitosi in giudizio;

e nei confronti di
DEL GHINGARO GIORGIO
rappresentatae difesa da:
FALORNI FAUSTOLEPRI GIOVANNIcon domicilio eletto in FIRENZEVIA DELL’ORIUOLO 20presso
FALORNI FAUSTO

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
della delibera adottata dalla Conferenza il 06.09.2004 recante elezione dl Sig. Giorgio Del Ghingaro a Presidente della Conferenza e di ogni atto adottato e dalla Conferenza e dal suo Presidente successivamente a tale seduta.

Visto gli atti e documenti presentati col ricorso;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio di:
CONFERENZA DEI SINDACI DELLA A.S.L. N. 2 LUCCA
DEL GHINGARO GIORGIO
Designato relatore, alla Camera di Consiglio del 9 novembre 2004, il Consigliere dott. Giuseppe Di Nunzio;
Uditi, altresì, per le parti gli avv.ti G.Morbidelli e F.Falorni.
Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art.21, nono comma, della legge 1034/71, come introdotto dalla legge 205/2000;
Considerato che, in relazione agli elementi di causa, sussistano i presupposti per l’adozione di una decisione in forma semplificata;

FATTO E DIRITTO

Il ricorso risulta fondato nell’assorbente secondo motivo, col quale si deduce l’illegittimità della delibera indicata in epigrafe per violazione dei principi che regolano gli organi collegiali.
Risulta, infatti, che la delibera impugnata, con la quale è stato eletto il nuovo Presidente della Conferenza dei Sindaci dell’Azienda USL n. 2 di Lucca, è stata adottata dopo che l’assemblea dei sindaci de qua era stata sciolta dal legittimo Presidente della stessa e in assenza della totalità dei suoi componenti.
Il ricorso deve quindi essere accolto e, per l’effetto la delibera impugnata deve essere annullata.
Spese compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 9 novembre 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Vacirca Giovanni – Presidente

Di Nunzio Giuseppe – Consigliere, rel., est.

Di Santo Eleonora #NOME?

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 10/11/2004 n.5625 proviene da Giustamm.

Pres. Stefano Baccarini, Est. Angelo De Zotti
SICILIANA COSTRUZIONI GENERALI s.n.c. (Avv.ti A.Cecchinato, G.Gitto e S. Pappalardo) C/ COMUNE DI MASSANZAGO (Avv.ti V.Domenichelli e F. Zambelli)

il depennamento della voce relativa ad una dichiarazione di partecipazione, contenuta nella domanda di partecipazione ad un pubblico incanto, non sostituisce la dichiarazione. La lacuna che ne consegue non può essere oggetto di regolarizzazione, avendo la dichiarazione valore essenziale ai fini della partecipazione

1. Contratti della pubblica amministrazione – Pubblico incanto – Depennamento di una voce contenuta nella domanda – Non integra una dichiarazione – Insussistenza dei requisiti di cui alla legge n. 383/2001 – Esclusione dalla gara.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Pubblico incanto – Mancanza di dichiarazioni essenziali alla partecipazione – Esclusione – Indipendentemente dal richiamo nel bando a tale specifica sanzione.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Pubblico incanto – Regolarizzazione della domanda – Insussistenza dei presupposti – Integrazione della domanda – Inammissibile salvo eccezioni.

1. Il depennamento della voce contenuta nella domanda di partecipazione ad un pubblico incanto, relativa alla dichiarazione “di non essersi avvalso dei piani di emersione di cui alla legge 383/2001, ovvero di essersi avvalso dei piani di emersione di cui alla legge 383/2001 ma che il periodo di emersione si è concluso”, non sostituisce la dichiarazione. Dunque la domanda è priva di una dichiarazione richiesta espressamente dal bando e certamente essenziale perché senza di essa l’amministrazione deve presumere l’insussistenza dei requisiti di cui alla legge 383/2001 ed escludere il concorrente dalla gara: l’art. 1 bis, comma 14 della legge 383/2001 impedisce, infatti, espressamente (“sono esclusi”) ai soggetti che si avvalgono dei piani individuali di emersione di partecipare alle gare di appalto fino alla conclusione del suddetto periodo.

2. Le dichiarazioni che, come quella in questione, sono finalizzate ad attestare i requisiti di partecipazione e/o che sono sostitutive di documentazione si considerano essenziali per definizione e non possono che comportare l’esclusione del concorrente, indipendentemente dal richiamo, nel bando, a tale specifica sanzione, la cui applicazione è imposta dal principio di par condicio, per cui ciò che è richiesto tassativamente a tutti non è derogabile per alcuno.

3. In tal caso non è possibile l’ammissione alla gara previa regolarizzazione della domanda nell’esercizio del c.d. dovere di soccorso della p.a., di cui mancano i presupposti. Nella specie non si tratta di una regolarizzazione, ma di un’integrazione della domanda di partecipazione che la giurisprudenza considera inammissibile perché implica la violazione della par condicio, salvo che essa non sia giustificata da ragioni di oggettiva difficoltà nella sua formulazione riguardanti tutti i concorrenti (oscurità del bando, errore indotto dall’amministrazione etc.) e non da vizi imputabile al singolo concorrente, su cui grava l’onere della c.d. partecipazione diligente. L’amministrazione, nell’ipotesi di documentazione incompleta od erronea può, nell’ambito della propria discrezionalità, invitare l’interessato a provvedere alla sua regolarizzazione, nei limiti in cui l’integrazione non sia riferita agli elementi essenziali della domanda, rispetto ai quali devono essere rispettati i principi della “par condicio” e l’osservanza dei tempi procedimentali.

Il depennamento della voce relativa ad una dichiarazione di partecipazione, contenuta nella domanda di partecipazione ad un pubblico incanto, non sostituisce la dichiarazione. La lacuna che ne consegue non può essere oggetto di regolarizzazione, avendo la dichiarazione valore essenziale ai fini della partecipazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Ricorso n. 3128/2003
Sent. 3908/04

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima Sezione

con l’intervento dei signori magistrati: Stefano Baccarini, Presidente;
Angelo De Zotti, Consigliere, relatore e Rita Depiero, Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3128/2003, proposto
da SICILIANA COSTRUZIONI GENERALI s.n.c. rappresentata e difesa dagli avvocati Alvise Cecchinato, Giuseppe Gitto e Santi Pappalardo, con elezione di domicilio presso lo studio del primo in Venezia S. Marco, 4603;

contro

il COMUNE DI MASSANZAGO (PD), rappresentato e difeso dagli avvocati Vittorio Domenichelli e Franco Zambelli, con elezione di domicilio presso lo studio di quest’ultimo, in Venezia Mestre via Cavallotti, 22;

e nei confronti
della S.r.l. BELVEDERE COSTRUZIONI, rappresentata e difesa dall’avvocato Alfredo Biagini, con elezione di domicilio presso lo studio del medesimo, in Venezia – S. Croce n. 466/g;

per l’annullamento
del provvedimento dirigenziale del 6.11.2003, con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto dei lavori di costruzione del “nuovo plesso scolastico del capoluogo” a favore dell’impresa Belvedere Costruzioni s.r.l., e delle presupposte operazioni di gara, nella parte in cui è stata ammessa l’offerta dell’aggiudicataria; e per il risarcimento del danno anche attraverso la reintegrazione in forma specifica.

Visto il ricorso, notificato il 4 dicembre 2003 e depositato in Segreteria il 12 dicembre 2003, con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio;
visti gli atti tutti della causa;
uditi, all’udienza pubblica del giorno 8 aprile 2004 (relatore il consigliere Angelo De Zotti), l’avv. Pappalardo per la ricorrente, Neri, in sostituzione di Domenichelli, per il Comune e Biagini, per la controinteressata;
ritenuto in fatto e considerato in diritto:

Fatto

Con ricorso notificato il 4 dicembre 2003, la ricorrente società Siciliana Costruzioni Generali S.n.c. ha partecipato al pubblico incanto indetto dal Comune di Massanzago, con bando dell’8 luglio 2003, per l’appalto dei lavori di costruzione di un nuovo edificio da destinare a plesso scolastico, con importo a base d’asta di € 1.832.065,37.
A conclusione della procedura di gara è stata dichiarata aggiudicataria definitiva l’impresa Belvedere Costruzioni s.r.l. controinteressata, la cui offerta di ribasso del 9,47%, è risultata la migliore tra quelle al di sotto della soglia di anomalia, individuata nel 9,531%.
Ritenendo illegittimo tale provvedimento, la ricorrente lo impugna e ne chiede l’annullamento con vittoria di spese per i seguenti motivi:
1) violazione del punto 11 del bando di gara in relazione al punto relativo alle modalità di presentazione dell’offerta indicate nel disciplinare di gara e dell’art. 1 bis, comma 14, della legge 383/2001; eccesso di potere per violazione dei principi di imparzialità e correttezza dell’ azione amministrativa e della par condicio.
Si sostiene che l’aggiudicazione dell’appalto all’impresa Belvedere Costruzioni è illegittimo, in quanto l’offerta avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per la violazione del punto 13 delle modalità di presentazione dell’offerta, il quale prescriveva – tra le dichiarazioni richieste ai concorrenti – quella specifica “di non essersi avvalso di piani individuali di emersione di cui alla Legge 383/2001 ovvero di essersi avvalso di piani individuali di emersione di cui alla legge 383/2001 ma che il periodo di emersione si è concluso”; che la dichiarazione resa dalla società aggiudicataria in ordine a detto punto risulta espressamente e integralmente depennata e dunque omessa; che la violazione anzidetta rileva sul piano sostanziale e pertanto comporta l’esclusione della concorrente, senza alcuna valutazione discrezionale in ordine alla sua essenzialità essendo gli effetti escludenti direttamente ricollegabili alla norma violata.
Si sono costituiti in giudizio, sia l’amministrazione appaltante che l’aggiudicataria; ambedue contestano i motivi di ricorso e ne chiedono il rigetto con vittoria di spese.
Alla pubblica udienza dell’8 aprile 2004, previa audizione dei difensori delle parti, il ricorso è stato posto in decisione.

Diritto

Con i diversi profili di doglianza contenuti nell’unico motivo di ricorso, la deducente chiede l’annullamento dell’aggiudicazione della gara sostenendo che il concorrente dichiarato vincitore avrebbe dovuto, in realtà, essere escluso per non avere reso una delle dichiarazioni essenziali prescritte dal bando.
Si tratta, nello specifico, della dichiarazione prevista dal punto a.13 del modulo di domanda e cioè “di non essersi avvalso dei piani di emersione di cui alla legge 383/2001, ovvero di essersi avvalso dei piani di emersione di cui alla legge 383/2001 ma che il periodo di emersione si è concluso”.
Dichiarazione, questa, che il concorrente vincitore ha depennato, e che invece era espressamente richiesta, poiché, solo se resa in senso positivo avrebbe potuto consentirgli di partecipare alla gara.
Ciò in quanto l’art. 1 bis, comma 14,della legge 383/2001 sanziona con l’esclusione chi si
trovi nelle condizioni ostative in essa previste e sino a quando tali condizioni permangano.
L’amministrazione appaltante, quindi, non avrebbe potuto ammettere il concorrente Belvedere alla licitazione, non sussistendo alcuna possibilità di utilizzare criteri discrezionali di valutazione dell’errore, se così inteso, in senso diverso e più favorevole al concorrente rispetto dall’obbligo di esclusione imposto direttamente dalla legge, né per consentire, ove richiesta, la “regolarizzazione” della domanda, in applicazione del c.d. dovere di soccorso e dell’interesse della massima partecipazione, trattandosi di rimedio, quest’ultimo, inapplicabile al caso in cui il concorrente abbia omesso dichiarazioni essenziali per la partecipazione alla gara stessa e la regolarizzazione richieda, come nella fattispecie, una nuova dichiarazione in ordine al possesso del requisito richiesto ovvero la prova ex post della situazione sottostante.
L’amministrazione e la parte controinteressata contestano la fondatezza delle censure e sostengono, in sintesi, con argomenti sostanzialmente coincidenti: che la dichiarazione in questione non è stata omessa dal concorrente ma che è stata resa erroneamente e che l’intenzione del dichiarante era quella di depennare (ciò che ha fatto tracciando una serie di linee trasversali sulla parte relativa alle dichiarazioni in questione) una voce che non lo interessava, con ciò escludendo che sussistessero le condizioni ostative della partecipazione contenute nella dichiarazione; che la prescrizione, intesa come obbligo di dichiarazione, non era sanzionata espressamente con l’esclusione dalla gara e che essa non era essenziale; che occorre distinguere tra l’effetto di esclusione dalla gara che deriva dalla norma sottostante alla prescrizione (l’art. 1 bis comma 14^ della legge 383/2001) e quello che deriva dall’omessa dichiarazione e, da ultimo, che nella specie la mancanza o l’errore contenuto nella dichiarazione di cui si tratta costituiva una mera irregolarità inidonea a determinare l’esclusione del concorrente e che l’amministrazione “sarebbe stata tenuta a richiedere al concorrente un’integrazione documentale ritenuta adeguata a dar contezza dell’insussistenza della condizione ostativa prevista dalla ricordata prescrizione”.
Il Collegio ritiene che nessuno di questi argomenti, diretti a contrastare la censura, meriti, tuttavia, di essere condiviso.
Innanzitutto è opportuno puntualizzare che non è controverso (risulta, infatti, dalla copia della domanda di partecipazione dimessa in atti) che il concorrente Belvedere abbia sbarrato con tratti di penna trasversali la dichiarazione di cui al punto 13: ne consegue, in fatto, che, consapevolmente o per errore, sul punto relativo alle condizioni previste dalla legge 383/2001 nessuna dichiarazione è stata resa dal concorrente.
L’assunto che depennando la dichiarazione si intendessero escludere le condizioni ostative della partecipazione è insostenibile perché la dichiarazione enunciava due ipotesi alternative, ambedue riferite a situazioni di ammissibilità della domanda (non essersi avvalso dei piani di emersione ovvero di averli conclusi) tali per cui cancellando la dichiarazione il concorrente escludeva di trovarsi proprio nelle situazioni che la legge considera condizioni necessarie (e che la domanda imponeva di attestare) per partecipare alle gare pubbliche.
Dunque la domanda era priva di una dichiarazione richiesta espressamente dal bando e certamente essenziale, perché senza di essa l’amministrazione avrebbe dovuto presumere l’insussistenza dei requisiti di cui alla legge 383/2001 ed escludere il concorrente Belvedere dalla gara: l’art. 1 bis, comma 14 della legge 383/2001, impedisce, infatti, espressamente (“sono esclusi”) ai soggetti che si avvalgono dei piani individuali di emersione di partecipare alle gare di appalto fino alla conclusione del suddetto periodo.
Né vale affermare che la dichiarazione di cui al punto 13, a differenza di altre contenute nel modulo di domanda (ad esempio la voce 3.1. e 3.2.) non era accompagnata dalla specifica declaratoria di esclusione, che peraltro era esplicitata nel bando di gara al punto 11. (ricezione delle offerte) con riferimento a tutta la documentazione da produrre, in quanto le dichiarazioni che, come quella in questione, sono finalizzate ad attestare i requisiti di partecipazione e/o che sono sostitutive di documentazione, si considerano essenziali per definizione e non possono che comportare l’esclusione del concorrente, indipendentemente dal richiamo, nel bando, a tale specifica sanzione, la cui applicazione è imposta dal principio di par condicio, per cui, ciò che è richiesto tassativamente a tutti non è derogabile per alcuno.
E ciò ove non si ritenga che la declaratoria di esclusione fosse quella esplicitata nel bando di gara al punto 11 (ricezione delle offerte) laddove si dispone espressamente che “incorreranno nell’esclusione dalla gara i concorrenti per i quali manchi o risulti incompleta o irregolare la documentazione richiesta“, nel cui ambito (cfr. pag. 7 del disciplinare) è compresa anche l’istanza e le dichiarazioni di cui essa consta.
D’altra parte non sembra al Collegio che la questione della presenza di una sanzione esplicita possa considerarsi comunque decisiva, nel senso della possibilità di ammettere l’offerta pur in assenza della dichiarazione o con la dichiarazione depennata, perché, come già rilevato, la dichiarazione era essenziale per partecipare e dunque, a tutto concedere l’amministrazione, rilevandone la mancanza, avrebbe dovuto valutarne le implicazioni ponendosi di fronte a due sole alternative: l’esclusione del concorrente o, come sostiene il controinteressato, l’ammissione previa regolarizzazione della domanda nell’esercizio del c.d. dovere di soccorso, se ed in quanto ne sussistessero i presupposti.
Presupposti che a giudizio del Collegio non sussistevano perché nella specie non si trattava (o meglio, non si sarebbe trattato) di una regolarizzazione, ma di un’integrazione della domanda di partecipazione che la giurisprudenza considera inammissibile perché implica violazione della par condicio, salvo che essa non sia giustificata da ragioni di oggettiva difficoltà nella sua formulazione riguardanti tutti i concorrenti (oscurità del bando, errore indotto dall’amministrazione etc.) e non da vizi imputabile al singolo concorrente, su cui grava l’onere della c.d. partecipazione diligente.
L’amministrazione, nell’ipotesi di documentazione incompleta od erronea può, nell’ambito della propria discrezionalità, invitare l’interessato a provvedere alla sua regolarizzazione, nei limiti in cui l’integrazione non sia riferita agli elementi essenziali della domanda, rispetto ai quali devono essere rispettati i principi della “par condicio” e l’osservanza dei tempi procedimentali (cfr. Consiglio di Stato sez. 5^ 2003 n. 2379; Consiglio Stato, sez. IV, 9 dicembre 2002, n. 6684; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 1 aprile 2003, n. 428)).
Va soggiunto peraltro, una volta stabilito, come si è detto, che la domanda del concorrente Belvedere avrebbe dovuto essere considerata carente di un elemento essenziale ed esclusa, che non è possibile per l’amministrazione eccepire, al fine di contrastare la domanda di annullamento dell’aggiudicazione, la “virtuale” possibilità della regolarizzazione della domanda del concorrente dichiarato aggiudicatario.
Infatti, è vero che l’amministrazione sostiene di aver regolarizzato l’imperfezione documentale grazie ai chiarimenti forniti verbalmente dal rappresentante della ditta Belvedere e di aver verificato i requisiti di ammissione e l’insussistenza delle cause di esclusione dalla gara prima dell’aggiudicazione, ma questa è un’affermazione che non trova riscontro nel verbale di gara e comunque non sarebbe stato sufficiente acquisire chiarimenti verbali ma (se di regolarizzazione si tratta e ammesso che ciò fosse possibile) una dichiarazione integrativa della domanda in sede di valutazione della documentazione e prima dell’apertura delle offerte e non ad aggiudicazione avvenuta.
Dunque non si tratta qui di stabilire se l’amministrazione appaltante potesse regolarizzare la domanda quanto di prendere atto che essa nella specie non ha rilevato la causa di esclusione del concorrente e non si è posta il problema (della regolarizzazione), né questa è stata richiesta dal concorrente che ha beneficiato dell’ammissione, per cui nessuno ha in realtà accertato (in assenza della dichiarazione) e prima dell’ammissione se la ditta aggiudicataria possedesse effettivamente o meno i requisiti di cui alla mancata dichiarazione.
Ne consegue che questa eccezione puramente teorica non può avere ingresso, in quanto, a gara conclusa, ciò che la controinteressata assume essere doveroso (la regolarizzazione della domanda in luogo dell’eventuale esclusione) e che non fu fatto, consentendole di partecipare, non può tradursi ex post in un evento giuridicamente apprezzabile, tale per cui l’ammissione illegittima del concorrente Belvedere possa considerarsi “virtualmente” sanata e con essa anche la successiva aggiudicazione.
Il provvedimento impugnato è quindi (e tale resta) inficiato dai vizi dedotti nel motivo, che consistono nell’erronea ammissione alla gara del concorrente aggiudicatario, e ne giustificano l’annullamento.
Per l’effetto, rivalutate le risultanze della gara stessa ed in particolare le conseguenze dell’esclusione del concorrente aggiudicatario, risulta, senza alcuna contestazione sul punto, che in tal caso vincitrice della gara sarebbe stata l’offerta della ricorrente, che ha proposto il secondo miglior ribasso dopo quello di Belvedere, entro i limiti dell’anomalia.
Il ricorso è perciò fondato.
Occorre quindi passare alla domanda di risarcimento.
La ricorrente ha chiesto una pronuncia di risarcimento in forma specifica, alla quale l’amministrazione si oppone rilevando che, come si evince dagli atti di causa il contratto di appalto è stato già stipulato ed i lavori sono in corso di esecuzione.
Il Collegio riconosce che in tale situazione il giudice, valutando l’onerosità per il debitore (art. 2058 c.c.) può stabilire che il risarcimento avvenga per equivalente, avendo come misura l’utile non realizzato dall’avente diritto in seguito alla perdita irreversibile del contratto d’appalto.
Tale danno va quantificato (esclusivamente) sotto il profilo del lucro cessante e con riferimento al parametro indicato all’art. 345 della l. 20 marzo 1865, n. 2248 All. F e all’art. 122 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, vale a dire con riguardo al decimo dell’importo delle opere, riferito non al valore a base di gara (€ 1.892.065,37) ma al prezzo offerto dalla ditta ricorrente (€ 1.658.827,75), prezzo che risulta dall’applicazione della percentuale di ribasso del 9,24 sull’importo a base d’asta (10% di 1.658.827,75=168.827,75);
Inoltre, anche in assenza di una specifica domanda (cfr. Cass. civ., III, n. 2745 del 1997 e I, n. 12839 del 1992), va riconosciuta alla ricorrente la rivalutazione monetaria con decorrenza dalla data di inizio dei lavori da parte dell’impresa dichiarata aggiudicataria e fino alla data della pubblicazione della sentenza (cfr. Cass. civ., I, n. 11616 del 1992 e TAR Veneto, I, n. 6345 del 2002);
Le spese di causa, infine, seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura di cui al dispositivo.

P. Q. M.

il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione prima, definitivamente decidendo sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo ACCOGLIE, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il Comune intimato al risarcimento del danno per equivalente, nella misura di cui al dispositivo.
Condanna il Comune di Massanzago e la controinteressata Belvedere Costruzioni S.r.l. al pagamento, in favore della parte ricorrente, delle spese e competenze del giudizio che liquida in € 4000/00 (euro quattromila/00), a carico di ciascuna di esse.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2004.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 10/11/2004 n.3908 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, Est. Minicone
Muscari Tomajoli (Avv.ti N. e F. Saitta) c. A.R.S.S.A. – Agenzia Regionale per lo Sviluppo e per i servizi in agricoltura (Avv. O. Morcavallo)

sull’inapplicabilità in sede di appello contro la sentenza del T.A.R. resa in un giudizio di ottemperanza, dello speciale rito camerale previsto dagli artt. 90 e 91 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642

Giustizia amministrativa – Opposizione a decreto di perenzione – Asserita insussistenza dell’obbligo di presentazione della domanda di fissazione d’udienza in sede di appello contro decisione in sede d’ottemperanza – È infondato – Ragioni – Inapplicabilità in sede di appello contro la sentenza del T.A.R. resa in un giudizio di ottemperanza, dello speciale rito camerale previsto dagli artt. 90 e 91 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642

È inapplicabile, in sede di appello contro la sentenza del T.A.R. resa in un giudizio di ottemperanza, il rito speciale camerale previsto dagli artt. 90 e 91 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642; non sussiste pertanto la procedibilità d’ufficio di detto giudizio, senza necessità della previa presentazione della domanda di fissazione d’udienza. Infatti detta procedura, così come articolata (domanda diretta al Presidente dell’organismo giurisdizionale; proposizione del ricorso svincolata da termini di decadenza, in quanto commisurata alla durata dell’actio iudicati; previsione di comunicazione solo all’autorità competente) si rivolge con tutta evidenza al giudizio di ottemperanza introdotto ex art. 27, n. 4 del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, ma si rivela incompatibile con un rimedio di tipo impugnatorio, quale è quello configurato dall’art. 28 della legge T.A.R., il quale è proponibile innanzi al Consiglio di Stato, in forza del generale potere ad esso spettante di revisione delle pronunce di primo grado ed ha ad oggetto immediato non l’inadempimento dell’Amministrazione all’obbligo di conformarsi al giudicato bensì l’asserita erroneità della sentenza del T.A.R. nel definire la sussistenza e i confini di tale obbligo

sull’inapplicabilità in sede di appello contro la sentenza del T.A.R. resa in un giudizio di ottemperanza, dello speciale rito camerale previsto dagli artt. 90 e 91 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.7254/04 Reg.Dec.
N. 4085 Reg.Ric. ANNO 2001

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso in appello n. 4085 del 2001, proposto da
MUSCARI TOMAJOLI Francesco, rappresentato e difeso dagli avv.ti Nazareno Saitta e Fabio Saitta, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Arturo Antonucci in Roma, Via dei Villini n. 4;

contro

l’A.R.S.S.A. – Agenzia Regionale per lo Sviluppo e per i servizi in agricoltura, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Oreste Morcavallo, presso il cui studio in Roma, Via Arno n. 6 è elettivamente domiciliata;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria – Sezione staccata di Reggio Calabria, n. 2289 del 20 dicembre 2000.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A.R.S.S.A;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla Camera di consiglio del 7 ottobre 2004 il Cons. Giuseppe Minicone;
Uditi l’avv. Antonucci per delega dell’avv. Saitta e l’avv. Presutti per delega dell’avv. Morcavallo;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

Con decreto n. 2675 del 30 aprile 2004, il Consigliere delegato di questa Sezione ha dichiarato la perenzione del ricorso in epigrafe, sul rilievo che l’ultimo atto di procedura risaliva al 25 giugno 2001 e che nessun altro atto di procedura era stato compiuto dalle parti nel biennio successivo a tale data.
Con atto ritualmente notificato e depositato, l’appellante ha proposto opposizione a detto decreto, ai sensi dell’art. 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000, n. 205, sostenendo che la pronuncia di perenzione è stata adottata sull’erroneo presupposto che, nella specie, fosse necessaria la presentazione della domanda di fissazione dell’udienza di discussione, laddove si trattava di gravame avverso sentenza di primo grado resa in sede di giudizio di ottemperanza, come tale soggetto a rito camerale e all’impulso d’ufficio per quanto attiene alla fissazione dell’udienza.
L’A.R.S.S.A., con controricorso depositato il 27 settembre 2004, ha sostenuto l’infondatezza dell’opposizione, sul rilievo che il ricorso di primo grado avrebbe dovuto essere incardinato fin dall’origine nelle forme ordinarie, trattandosi di contestazione dell’operato di un commissario ad acta, chiamato ad eseguire un giudicato che lasciava ampi margini di discrezionalità, onde erroneamente il T.A.R. lo avrebbe trattato secondo il rito speciale.
Con memoria la difesa dell’istante ha ribadito la fondatezza delle ragioni poste a fondamento dell’opposizione.

DIRITTO

1. La questione sulla quale il Collegio è chiamato a pronunciarsi in sede di opposizione al decreto di perenzione adottato dal Presidente di questa Sezione (e, per esso, dal consigliere delegato) concerne l’applicabilità o no, in sede di appello contro la sentenza del T.A.R. resa in un giudizio di ottemperanza, dello speciale rito camerale previsto dagli artt. 90 e 91 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642 e, in particolare, quindi, la procedibilità d’ufficio di detto giudizio, senza necessità della previa presentazione della domanda di fissazione d’udienza.

2. E’ noto che le norme in materia di processo amministrativo non contemplano, con disposizioni specifiche, l’impugnabilità in secondo grado delle sentenze di primo grado emesse ai sensi dell’art. 37 L. 6 dicembre 1971 n. 1034; il che aveva indotto, in un primo tempo, la giurisprudenza di questo Consiglio addirittura ad escludere l’ammissibilità dell’appello, nei casi considerati, fatta salva la sola ipotesi in cui fossero state trascurate fondamentali esigenze di giustizia e, più specificamente, allorché fossero state emanate statuizioni aberranti o, comunque, estranee all’ambito e alla funzione propri del tipo di giudizio in questione (Cons. St., A.Pl. 14 luglio 1978, n. 23).
Tale restrittivo orientamento è stato, poi, sottoposto a revisione a far tempo dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 2 del 29 gennaio 1980, la quale, muovendo dal presupposto che il giudizio di ottemperanza non si esaurisce esclusivamente nel dettare misure attuative del giudicato, ma implica, il più delle volte, anche un’attività ontologicamente identica a quella svolta in sede cognitoria e, quindi, di natura giurisdizionale, ha ammesso la generale appellabilità delle sentenze in questione, in attuazione del principio sancito dall’art. 125 Cost. (tradottosi, in concreto, nell’art. 28, secondo comma, della legge n. 1034/1971), con la sola eccezione del caso in cui tali sentenze investano determinazioni esecutive o attuative, riservate allo stesso Organo autore del giudicato da attuare, o promananti dal commissario suo ausiliare, rispetto alle quali non è stata ritenuta ipotizzabile quella revisio prioris instantiae che, ontologicamente, presuppone un precedente giudizio.
3. Sennonché, al giudizio di secondo grado, nei casi in cui sia ritenuto ammissibile, non appare, comunque, applicabile la speciale procedura di cui agli artt. 90 e 91 del R.D. n. 642/1907.

3.1. Ed invero detta procedura, così come articolata (domanda diretta al Presidente dell’organismo giurisdizionale; proposizione del ricorso svincolata da termini di decadenza, in quanto commisurata alla durata dell’actio iudicati; previsione di comunicazione solo all’autorità competente) si rivolge con tutta evidenza al giudizio di ottemperanza introdotto ex art. 27, n. 4 del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054.
Essa si rivela, invece, incompatibile con un rimedio di tipo impugnatorio, quale è quello configurato dall’art. 28 della legge T.A.R., il quale è proponibile innanzi al Consiglio di Stato, come chiarito dalla giurisprudenza sopra richiamata, in forza del generale potere ad esso spettante di revisione delle pronunce di primo grado ed ha ad oggetto immediato non l’inadempimento dell’Amministrazione all’obbligo di conformarsi al giudicato bensì l’asserita erroneità della sentenza del T.A.R. nel definire la sussistenza e i confini di tale obbligo.
Orbene, l’esperibilità di tale rimedio, in quanto ancorata alla richiamata norma dell’art. 28 della legge n. 1034/1971, presuppone l’osservanza delle regole generali di procedura che disciplinano l’appello, fra le quali, in primis, il rispetto del termine perentorio di decadenza (con esclusione, quindi, della possibilità di avvalersi del più lungo termine correlato alla durata dell’actio iudicati) e la necessaria notificazione dell’atto alle parti del giudizio di primo grado, destinatarie della contestata decisione resa in sede di esecuzione del giudicato.

3.2. Ne consegue che, una volta instaurato il giudizio di secondo grado secondo tali imprescindibili regole, non v’è spazio, in assenza di una specifica disciplina legislativa, per l’innesto, in esse, di singoli istituti propri del rito speciale e, segnatamente, del principio (eccezionale) della procedibilità d’ufficio.
E dunque chi si grava in appello contro la sentenza resa in primo grado in sede di ottemperanza non può ritenersi assolto dall’onere della presentazione dell’apposita istanza di fissazione di udienza, prevista dall’art. 40, primo comma, del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, in mancanza della quale ed in assenza di altri atti di procedura per un periodo di tempo superiore a due anni, interviene la perenzione, ai sensi del secondo comma dello stesso art. 40.
Del resto, lo stesso appellante ha mostrato di ritenere, nella specie, applicabile il rito ordinario, avendo notificato un normale ricorso di appello avverso la sentenza di primo grado, senza alcun riferimento all’art. 27 n. 4 del R.D. n. 1054/1924.

4. L’opposizione al decreto di perenzione è, pertanto, infondata.
Le spese del presente giudizio, ai sensi di legge, sono poste a carico dell’opponente, nella misura di cui in dispositivo.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione VI) respinge l’opposizione al decreto di perenzione n. 2675 del 30 aprile 2004.
Condanna l’opponente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida nella misura complessiva di € 1000,00 (mille/00).
La presente ordinanza è depositata presso la Segreteria della Sezione, che ne darà comunicazione alle parti costituite.

Così disposto in Roma, addì 7 ottobre 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI) in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Claudio VARRONE Presidente

Luigi MARUOTTI Consigliere

Carmine VOLPE Consigliere

Giuseppe MINICONE Consigliere Est.

Rosanna DE NICTOLIS Consigliere

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