Luigi Passanisi – Presidente, Caterina Criscenti – Estensore.
Glaxosmitkline s.p.a (avv. G.F. Ferrari e M. Salazar) c.
Asp – Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria (avv. G.M. Latella),
Regione Calabria (avv. B. Spanti),
Sanofi Pasteur Msd s.p.a. (avv. A. Romano, C. Tesauro, G. Vizzari e F. Cintioli).

sull’illegittimità dell’annullamento d’ufficio di una fornitura dopo la conclusione del contratto in caso di mancata comunicazione di avvio del procedimento

Contratti della pubblica amministrazione – Aggiudicazione della gara – Conclusione ed esecuzione anticipata del contratto – Aggiudicazione – Avvio del procedimento – Mancata comunicazione – Annullamento d’ufficio – E’ illegittimo.

In caso di mancata comunicazione di avvio del procedimento, è illegittimo l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione di una fornitura di medicinali dopo la conclusione del relativo contratto e l’esecuzione anticipata dello stesso, in quanto la posizione dell’aggiudicatario si è consolidata, acquistando anche un qualificato ed apprezzabile rilievo economico-organizzativo, rispetto al quale va vieppiù ravvisato un obbligo della p.a. di comportarsi secondo buona fede e correttezza.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 347 del 2008, proposto da:

Glaxosmitkline S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Franco Ferrari e Michele Salazar, con domicilio eletto presso Michele Salazar Avv. in Reggio Calabria, via Re Ruggero, 9;

contro

Asp – Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Maria Latella, con domicilio eletto presso Ufficio Affari Legali Asl n.11, V. S.Anna II Tr. P.Tibi;

Regione Calabria, rappresentata e difesa dall’Avv. Benito Spanti, domiciliata per legge in Reggio Calabria, Via D. Tripepi, 92;

nei confronti di

Sanofi Pasteur Msd S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Romano, Claudio Tesauro, Giorgio Vizzari, Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso Francesco Manganaro Avv. in Reggio Calabria, piazza Camagna, 6;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
della deliberazione dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria n. 356 del 27.03.2008 (non nota alla ricorrente se non per estremi), nella parte in cui dispone la revoca dell’aggiudicazione della fornitura per il vaccino anti papillomavirus disposta a favore della ricorrente con deliberazione del Commissario Straordinario dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria n. 104 del 29.1.2008, e nella parte in cui indice una nuova procedura ristretta ed accelerata per l’affidamento della medesima fornitura;
della nota del Direttore dell’Ufficio Approvvigionamenti e Servizi dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria prot. n. 1235 del 31.03.2008, comunicata alla ricorrente a mezzo fax in data 31.03.2008; di qualsiasi altro atto e/o comportamento presupposto, conseguenziale e/o comunque connesso allo stato non noto alla ricorrente, ed in particolare di tutti gli atti di gara (allo stato non noti) predisposti per l’espletamento della nuova procedura ristretta ed accelerata indetta con la predetta deliberazione n. 356 del 27.03.2008 per l’affidamento del vaccino anti papillomavirus, tra cui il bando di gara, il capitolato d’oneri ed il disciplinare di gara;
nonché, per l’accertamento del diritto della società ricorrente al risarcimento dei danni derivanti dalla esecuzione del provvedimento impugnato ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 33 e ss. d.lgs. 31.3.1998, n. 80 ed in ogni caso del diritto della ricorrente all’indennizzo previsto dall’art. 21 quinquies della l. 7.08.1990 n. 241 e s.m.i. e per la condanna dell’Amministrazione al pagamento delle relative somme da quantificarsi in corso di causa, unitamente ad interessi e rivalutazione monetaria
– motivi aggiunti –
della nota dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria del 27 maggio 2008 prot. n. 2040 di sospensione della fornitura del vaccino da parte della società ricorrente nelle more dell’espletamento della procedura di gara indetta contestualmente alla revoca dell’aggiudicazione disposta nei suoi confronti, nonché ogni altro atto connesso, compresa la lettera di invito con annesso capitolato

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Asp – Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Calabria;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Sanofi Pasteur Msd S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 08/07/2008 il dott. Caterina Criscenti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1. GlaxoSmitKline s.p.a. (GSK), risultata aggiudicataria dell’appalto, indetto col criterio del prezzo più basso, per la fornitura di numero 15.000 dosi del vaccino anti Papillomavirus (vd. deliberazione del Commissario Straordinario dell’ASP di Reggio Calabria n. 104 del 29 gennaio 2008, comunicata in data 7 febbraio 2008) impugna la nota del 31 marzo 2008, meglio in epigrafe indicata, con la quale è stato comunicata la revoca in autotutela dell’aggiudicazione “per palese violazione del D.L.vo 163/06”, chiedendone l’annullamento, che affida a tre censure, oltre il risarcimento del danno.
Si costituisce la Regione eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva; si costituisce l’Azienda Sanitaria Provinciale, con memoria di stile, concludendo per il rigetto del gravame.
Con atto depositato il 22 aprile la Sanofi Pasteur espone di essere titolare di un interesse analogo e contrario rispetto a quello della ricorrente, tanto che con ricorso n. R.g. 344/08 aveva chiesto l’annullamento della procedura di gara, chiedendo l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; poiché tale sua posizione non poteva che essere nota alla ricorrente, la Soc. Sanofi conclude chiedendo la declaratoria di inammissibilità del ricorso.
L’originario ricorso ed atto di motivi aggiunti – redatto a seguito di istanza di accesso – viene notificato dalla ricorrente anche alla Soc. Sanofi; con ulteriori motivi aggiunti la GSK impugna, infine, la nota di sospensione della fornitura del vaccino nelle more dell’espletamento della nuova gara indetta contestualmente alla revoca.
Depositate dalle parti documenti e memorie difensive a sostegno delle rispettive difese, all’udienza dell’ 8 luglio 2008 la causa è stata posta in decisione.
2. In ordine alle eccezioni preliminari o di rito, il Collegio osserva che è meritevole di accoglimento la richiesta della Regione Calabria di essere estromessa dal giudizio. Invero, nessuno degli atti impugnati risulta essere stato adottato dalla Regione o può ritenersi, comunque, ad essa riconducibile.
Deve, invece, reputarsi superata l’eccezione di inammissibilità del gravame in virtù della successiva, tempestiva, notificazione del ricorso originale e dei successivi motivi aggiunti anche alla Sanofi.
3. Può, quindi, procedersi all’esame delle censure prospettate dalla GSK col ricorso originale e col primo atto denominato “motivi aggiunti”, che contiene, oltre alle doglianze già espresse con l’atto introduttivo, anche ulteriori censure formulate a seguito dell’avvenuto accesso agli atti del procedimento di revoca.
Col primo motivo la società ricorrente contesta la violazione delle norme relative alla comunicazione di avvio del procedimento; essa lamenta, infatti, che quale società aggiudicataria della fornitura del vaccino HPV sin dal 29 gennaio 2008 ed anche quale destinataria, fin dal febbraio, di una richiesta di anticipata esecuzione della fornitura, le dovesse essere comunicato l’avvio del procedimento di revoca.
La censura è fondata.
Premesso che l’omissione lamentata non è contestata, in punto di fatto, dall’amministrazione resistente, deve rilevarsi che l’obbligo di indirizzare alla ricorrente la predetta comunicazione, onde consentirne la partecipazione procedimentale, discende dalla diretta incidenza del provvedimento impugnato sulla posizione giuridica da essa conseguita per effetto dell’adozione del revocato provvedimento.
Nel caso in esame si era pure pervenuti alla conclusione del contratto a mezzo di corrispondenza commerciale (vd. doc. 42A) e già con missiva del 7 febbraio 2008, si era chiesto alla ditta GSK l’esecuzione anticipata del contratto con decorrenza 15 febbraio 2008, richiesta che risulta essere stata rispettata.
Ne consegue che la posizione dell’aggiudicatario si era consolidata, acquistando anche un qualificato ed apprezzabile rilievo economico-organizzativo, rispetto al quale va vieppiù ravvisato un obbligo dell’amministrazione di comportarsi secondo buona fede e correttezza.
Né potrebbe sostenersi l’inutilità della mancata comunicazione e, quindi, l’ininfluenza della partecipazione procedimentale della parte ricorrente, nel senso dell’identità del contenuto del provvedimento impugnato e di quello che sarebbe stato adottato nell’ipotesi di rispetto delle garanzie partecipative, tali da degradare ad illegittimità non invalidante l’omissione procedurale contestata.
Invero, sono ravvisabili profili sostanziali e contenutistici, inerenti all’esercizio del potere di autotutela in discorso, in ordine ai quali non può escludersi la rilevanza della partecipazione procedimentale della parte ricorrente: profili fatti oggetto di ulteriori censure formulate in ricorso, alle quali deve, quindi, volgersi l’ulteriore esame del giudicante, così escludendone l’assorbimento.
4. Col secondo motivo la parte ricorrente censura la sussistenza dei presupposti per procedere alla revoca dell’aggiudicazione. Dagli atti, ed in particolare dalla nota prot. n. 934 del 10 marzo 2008, risulta che il Direttore dell’Ufficio A.B.S. segnalò al Commissario Straordinario che in virtù dell’importo di aggiudicazione sarebbe stato necessario provvedere alla pubblicazione del bando di gara su Gazzetta Ufficiale, quotidiani etc.. In riscontro a detta segnalazione il Commissario, con nota del 18 marzo 2008 prot. n. 19809, invitava il predetto Direttore a “porre in essere tutti i provvedimenti/proposte di autotutela necessari, ivi compresi, se del caso, la revoca e l’adozione delle procedure previste per l’importo di aggiudicazione indicato”.
Con la deliberazione impugnata, su conforme richiesta del Direttore dell’Ufficio A.B.S., il Commissario revocava la delibera n. 104 del 29 gennaio 2008, disponendo però che la ditta aggiudicataria continuasse la fornitura per il tempo necessario ad espletare la gara, ed indiceva nuova gara secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
4.1. Ciò posto, occorre preliminarmente chiarire che, sebbene l’Azienda abbia utilizzato il nomen juris “revoca”, essa ha piuttosto inteso operare, in via di autotutela, un annullamento d’ufficio dell’atto di aggiudicazione. Il ritiro dell’atto, senza, peraltro, un puntuale richiamo alle norme della l.n. 241/90 sui provvedimenti in autotutela, non è, infatti, avvenuto per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, per mutamento della situazione di fatto o per una nuova valutazione dell’iniziale interesse pubblico, ma per il riscontro di un originario vizio di violazione di legge, ritenuto causa di annullabilità del procedimento selettivo.
A tal proposito deve precisarsi – contrariamente a quanto affermato dalla parte ricorrente – che l’atto amministrativo non può che essere qualificato per il suo effettivo contenuto e per quanto effettivamente dispone, e non già per la sola qualificazione che l’Autorità, nell’emanarlo, eventualmente ed espressamente gli abbia conferito. Il nomen juris utilizzato dall’Amministrazione è, infatti, cedevole rispetto al dato sostanziale della potestà che si è inteso effettivamente esercitare (cfr., ex multis, Cons. St., IV, 12 dicembre 2005 n. 7039; V, 20 luglio 1999 n. 847; Tar Catania, IV, 2 aprile 2008 n. 563; Tar Brescia, 12 gennaio 2007 n. 15; Tar Lazio, III, 20 giugno 2006 n. 4874).
Trattandosi, dunque, di un annullamento d’ufficio, deve escludersi la previsione dell’indennizzo voluta, invece, dall’art. 21 quinquies l.n. 241 cit. per il diverso caso della revoca, la cui mancanza è stata contestata dalla ricorrente.
4.2. Al contempo, però, non può non convenirsi con la parte ricorrente che l’annullamento dell’aggiudicazione per la mancanza di adeguate forme di pubblicità del bando (in ragione del fatto che il precedente Direttore dell’Ufficio A.B.S. si era avvalso di una procedura negoziata urgente, appunto senza previa pubblicazione di un bando di gara, come è comunque consentito dall’art. 57 del codice dei contratti) , violi – così come denunciato nel secondo motivo del ricorso principale e dei primi motivi aggiunti – i principi generali in materia di autotutela e presenti un chiaro difetto di motivazione.
A fronte dell’esigenza di mero ripristino della legalità asseritamente violata manca, infatti, la valutazione delle superiori ragioni di pubblico interesse che giustificano, ai sensi dell’art. 21 nonies l.n. 241/90, l’esercizio del potere di annullamento.
I soggetti che avevano partecipato alla procedura di gara annullata sono, infatti, le uniche due ditte titolari dell’autorizzazione dell’AIFA all’immissione in commercio dei vaccini anti HPV, sicché l’eventuale carenza di pubblicità della gara sicuramente non aveva, in concreto, determinato alcuna lesione ai principi di libera concorrenza (nel mercato) e massima partecipazione (alle procedure competitive).
In base a consolidata giurisprudenza, infatti, “l’annullamento di una gara pubblica, specie se in stato avanzato di espletamento o addirittura culminata in una pur provvisoria aggiudicazione, implica la frustrazione dell’affidamento ingenerato in capo ai partecipanti e, segnatamente, all’aggiudicatario. Di qui la necessità, consacrata dal disposto dell’art. 21 nonies della legge 241/1990, di una ragione di interesse pubblico tale da giustificare comparativamente l’incisione delle posizioni in rilievo” (Cons.St., VI, 4 dicembre 2006 n. 7102),
D’altronde, a maggior ragione, in una così particolare ed importante fornitura già avviata e seguita da relativa somministrazione delle dosi di vaccino, l’interesse pubblico connesso alla salute delle giovanissime destinatarie della profilassi non poteva assolutamente non essere preso in scrupolosissima considerazione all’atto dell’adozione di un provvedimento di autotutela.
5. Né è corretto sostenere, come ritiene, invece, la difesa della controinteressata, che la revoca (rectius: l’annullamento d’ufficio) poggiasse su una doppia motivazione ed era stata disposta anche perché la gara si era svolta secondo un criterio di aggiudicazione inadeguato (quello del prezzo più basso, in luogo di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa): impregiudicato il fatto che mancherebbe comunque qualsivoglia motivazione in ordine all’interesse pubblico ulteriore, il profilo del criterio di aggiudicazione della fornitura – come si desume chiaramente dagli atti istruttori sopra ricordati – non era stato affatto preso in considerazione dall’Azienda al fine dell’esercizio del potere di autotutela, giustificato solo in relazione alla questione che l’importo di aggiudicazione avrebbe dovuto comportare una previa pubblicazione del bando di gara, che invece era stata omessa
6. L’accertata inesistenza dei presupposti legittimanti l’intervento in autotutela travolge e caduca, di conseguenza, la nuova procedura selettiva, la quale trovava il suo presupposto solo nel venir meno della precedente gara, e determina la reviviscenza dell’originaria aggiudicazione.
Conseguentemente, in difetto della prova di un danno ulteriore già sofferto, l’annullamento degli atti avversati col ricorso principale ed i primi motivi aggiunti si presenta idoneo a soddisfare la posizione giuridica della società ricorrente.
7. Resta, infine, da esaminare l’ultimo atto di impugnazione promosso dalla GSK avverso la nota del 27 maggio 2008 di sospensione della fornitura del vaccino.
Osserva il Collegio, in conformità all’orientamento giurisprudenziale ormai prevalente, che rispetto a tale domanda non è ravvisabile la giurisdizione del giudice amministrativo.
La nota adottata dall’Azienda rappresenta, infatti, la reazione dell’amministrazione a vicende verificatesi durante l’esecuzione del contratto ed incide, dunque, su di esso, rientrando, quindi, nella giurisdizione del giudice ordinario.
8. Sulla base delle considerazioni che precedono il ricorso principale (con i primi motivi aggiunti) deve essere accolto, mentre devono essere dichiarati inammissibili i secondi motivi aggiunti.
Stante l’esito della lite le spese possono essere interamente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria – sezione staccata di Reggio Calabria – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, così provvede:
dispone l’estromissione dal giudizio della Regione Calabria;
accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla la deliberazione dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria n. 356 del 27.03.2008;
dichiara inammissibile il ricorso avverso la nota dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria del 27 maggio 2008 prot. n. 2040;
dichiara interamente compensate le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 08/07/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Luigi Passanisi, Presidente
Daniele Burzichelli, Consigliere
Caterina Criscenti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/10/2008

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 10/10/2008 n.527 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Est. Graziano
Bianchi (avv.ti Goria, Viscio) c. Regione Piemonte e Consorzio Intercomunale dei Servizi Socio Assistenziali (avv. Longhin)

il mancato rispetto da parte del progetto preliminare di un’opera pubblica dei costi indicati nel documento preliminare inficia la procedura

1. – Contratti p.a. – Progetto preliminare – Costi opere – Discostamento dal documento preliminare – Illegittimità.
2. – Contratti p.a. – Progetto preliminare – Relazione illustrativa –Difformità dall’art. 19 DPR 554/99 – Illegittimità.

3. – Giustizia amministrativa – Motivi aggiunti – Materie ex art. 23 bis L. 1034/71 – Dimezzamento dei termini – Esclusione.

4. – Atto amministrativo – Procedimento amministrativo – Comunicazione avvio procedimento – Temine per osservazioni – Congruità.

1. – Il mancato rispetto da parte del progetto preliminare di un’opera pubblica dei costi indicati nel documento preliminare, per di più in assenza di qualsiasi motivazione, costituisce illegittimità della procedura.

2. – La mancanza nel progetto preliminare della relazione illustrativa avente i contenuti di cui all’art. 19 DPR 554/99, costituisce motivo di illegittimità.

3. – Il dimezzamento dei termini per la proposizione del ricorso nelle materie di cui all’art. 23 bis L. 1034/71 non opera con riguardo ai motivi aggiunti.

4. – Tra la comunicazione di avvio del procedimento e l’adozione del provvedimento non può decorrere un termine troppo breve, tale da impedire all’interessato di consentire un’effettiva partecipazione al procedimento.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 10/10/2008 n.2567 proviene da Giustamm.

Pres. FLICK – Red. GALLO

incostituzionali le norme sul servizio idrico integrato

Acque e acquedotti – Servizio idrico integrato – Quota di tariffa riferita al servizio di pubblica fognatura e di depurazione – Debenza da parte degli utenti anche se la fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi – Destinazione dei relativi proventi ad un fondo vincolato per la realizzazione e gestione degli impianti

È incostituzionale l’art. 14, comma 1, legge 5 gennaio 1994, n. 36 (Disposizioni in materia di risorse idriche), sia nel testo originario, sia nel testo modificato dall’art. 28 della legge 31 luglio 2002, n. 179 (Disposizioni in materia ambientale), nella parte in cui prevede che la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione è dovuta dagli utenti «anche nel caso in cui la fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi». La norma censurata, imponendo l’obbligo di pagamento in mancanza della controprestazione, prescinde dalla natura di corrispettivo contrattuale della quota e, pertanto, si pone ingiustificatamente in contrasto con la ratio del sistema della legge n. 36 del 1994, che è invece fondata sull’esistenza di un sinallagma che correla il pagamento della tariffa stessa alla fruizione del servizio per tutte le quote componenti la tariffa del servizio idrico integrato, ivi compresa la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione.

Ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, è incostituzionale l’art. 155, comma 1, primo periodo, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), nella parte in cui prevede che la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione è dovuta dagli utenti «anche nel caso in cui manchino impianti di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi».

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
#NOME? FLICK Presidente

#NOME? AMIRANTE Giudice

#NOME? DE SIERVO “

#NOME? MADDALENA “

#NOME? FINOCCHIARO “

#NOME? QUARANTA “

#NOME? GALLO “

#NOME? MAZZELLA “

#NOME? SILVESTRI “

#NOME? SAULLE “

#NOME? TESAURO “

#NOME? NAPOLITANO “

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 1, della legge 5 gennaio 1994, n. 36 (Disposizioni in materia di risorse idriche), sia nel testo originario che in quello modificato dall’art. 28 della legge 31 luglio 2002, n. 179 (Disposizioni in materia ambientale), promossi con ordinanze del 3 e 31 maggio e del 18 settembre 2007 dal Giudice di pace di Gragnano, rispettivamente iscritte al n. 830 del registro ordinanze 2007 e ai nn. 38 e 184 del registro ordinanze 2008 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 3, 10 e 26, prima serie speciale, dell’anno 2008.

Visti gli atti di costituzione della s.p.a. G.O.R.I., nonché gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 23 settembre 2008 e nella camera di consiglio del 24 settembre 2008 il Giudice relatore Franco Gallo;

uditi gli avvocati Vincenzo Cocozza e Ferdinando Pinto per la s.p.a. G.O.R.I. e l’avvocato dello Stato Gianna Maria De Socio per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. – Nel corso di un giudizio civile, il Giudice di pace di Gragnano – con ordinanza del 3 maggio 2007 (r.o. n. 830 del 2007) – ha sollevato, in riferimento agli articoli 2, 3, 32, 41 e 97 della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 1, della legge 5 gennaio 1994, n. 36 (Disposizioni in materia di risorse idriche), nel testo modificato dall’art. 28 della legge 31 luglio 2002, n. 179 (Disposizioni in materia ambientale) [in vigore dal 28 agosto 2002 al 28 aprile 2006], nella parte in cui prevede che la quota di tariffa riferita al servizio di pubblica fognatura e di depurazione è dovuta dagli utenti anche nel caso in cui la fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi.
Il rimettente riferisce che: a) l’oggetto del giudizio principale è la domanda proposta da Savino Cesarano nei confronti della s.p.a. G.O.R.I., società di gestione del servizio idrico integrato nel Comune di Gragnano, affinché sia accertata e dichiarata non dovuta la quota di tariffa riferita alla depurazione di acque reflue da lui pagata per l’anno 2003, con conseguente restituzione della stessa; b) l’attore afferma che la società convenuta aveva richiesto il pagamento del canone di depurazione «pur non avendo effettuato né potendo effettuare il servizio di depurazione delle acque reflue, per essere notoriamente carente degli appositi impianti»; c) la convenuta chiede il rigetto della domanda, in quanto infondata, perché, in base all’art. 14, comma 1, della legge n. 36 del 1994, pur essendosi verificata «la trasformazione della natura del canone di depurazione da tributaria in tariffaria», l’obbligazione di corrispondere il canone è comunque «inderogabile per espressa previsione di legge, e ciò indipendentemente dalla sussistenza o meno di un servizio corrispettivo».
Il rimettente osserva che l’art. 14, comma 1, della legge n. 36 del 1994 – il quale prevede che la quota di tariffa riferita al servizio di pubblica fognatura e di depurazione sia dovuta dagli utenti anche nel caso in cui la fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi e che «i relativi proventi, determinati ai sensi dell’articolo 3, commi da 42 a 47, della legge 28 dicembre 1995, n. 549, aumentati della percentuale di cui al punto 2.3 della delibera CIPE 4 aprile 2001, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 165 del 18 luglio 2001, affluiscono a un fondo vincolato a disposizione dei soggetti gestori del Servizio idrico integrato la cui utilizzazione è vincolata alla attuazione del piano d’ambito» – víola: a) l’art. 2 della Costituzione, perché «importa l’aggressione del diritto inviolabile alla qualificazione dell’individuo come soggetto di diritto», per il quale è esclusa «ogni forma di potere arbitrario e persecutorio, compreso quello che impone una prestazione patrimoniale in assenza della relativa controprestazione», e perché, «non prevedendo […] un limite temporale oltre il quale non sia possibile procedere alla riscossione del canone di depurazione in assenza del servizio, rimette al mero arbitrio degli amministratori locali, deputati all’applicazione della norma, la cessazione del pagamento del canone in assenza del depuratore» e differisce, cosí, «sine die la realizzazione della qualità di soggetto di diritto»; b) l’art. 3 della Costituzione, perché, imponendo irragionevolmente agli utenti di versare la quota di tariffa del servizio di fognatura e depurazione anche in mancanza del servizio stesso, determina una discriminazione dei cittadini che versano la tariffa senza usufruire del servizio di depurazione, rispetto a coloro che versano la tariffa e si giovano, invece, del servizio; c) l’art. 32 Cost., perché incoraggia «il lassismo degli enti locali a spese della salute dei cittadini e delle future generazioni danneggiate dall’inquinamento che ne scaturisce»; d) l’art. 41 Cost., perché il privato cui è affidata la «gestione delle risorse idriche», «imponendo il pagamento di una tariffa pur in assenza del servizio di depurazione, espleta una attività economica in contrasto con la dignità umana e l’utilità sociale» e perché «i valori intangibili della dignità umana e dell’utilità sociale […] risultano ancor di piú compromessi dalla mancata previsione normativa di un limite temporale alla cessazione del pagamento della tariffa senza il corrispondente servizio, oltre che dalla rimessione del predetto limite temporale esclusivamente alla mera discrezionalità degli amministratori locali deputati all’applicazione della norma»; e) l’art. 97 Cost., perché consente alla pubblica amministrazione «d’imporre ai cittadini una sorta di “tassa sine titulo” la cui finalizzazione ad una futura esecuzione degli impianti appare generica ed astratta».
In punto di rilevanza delle questioni, il giudice a quo premette di essere giurisdizionalmente competente, rilevando che la causa di fronte a lui instaurata «ha ad oggetto la non debenza e la conseguente restituzione del canone di depurazione pagato per l’anno 2003» e che, «per giurisprudenza costante, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario e non piú quella delle commissioni tributarie […], ogni qualvolta la lite giudiziaria sia relativa alla non debenza o alla restituzione del canone di depurazione per un periodo successivo al 3 ottobre 2000».
Osserva il rimettente che «la definizione del giudizio di costituzionalità dell’art. 14, legge n. 36/1994, come modificato dall’art. 28, [della legge] 31 luglio 2002, n. 179, è assolutamente rilevante per la risoluzione della controversia, in quanto la predetta norma rappresenta sia la disposizione che dovrà essere applicata in giudizio, sia il riferimento normativo indispensabile per il merito della controversia», perché «dal 28 agosto 2002 fino al 28 aprile 2006, il canone di depurazione è stato […] regolamentato dall’art. 14, comma 1, legge n. 36/1994, come modificato dall’art. 28 della legge 31 luglio 2002, n. 179».
2. – Si è costituita la s.p.a. G.O.R.I., eccependo preliminarmente la manifesta inammissibilità delle proposte questioni, perché: a) «è assolutamente generica la valutazione effettuata dal Giudice sulla rilevanza della questione», in quanto egli «si limita […] all’affermazione, tautologica, secondo cui la norma oggetto di sindacato è quella che “dovrà essere applicata in giudizio”»; b) «l’ordinanza è […] contraddittoria e omissiva nella ricostruzione della fattispecie normativa, in riferimento alla situazione concreta», in quanto non tiene conto del fatto che, in caso di mancanza di impianti di depurazione, i canoni vengono utilizzati per l’attuazione del piano d’àmbito; c) è «contraddittoria l’impostazione adottata laddove, da una parte, il Giudice ricostruisce la tariffa in termini di corrispettivo di una prestazione e, dall’altra, ricostruisce i vizi in termini di illegittimo esercizio del potere autoritativo».
Nel merito, la s.p.a. G.O.R.I. chiede che le questioni siano dichiarate manifestamente infondate.
In riferimento all’evocato art. 2 Cost., rileva la genericità dei rilievi svolti dal rimettente e osserva che l’obbligo del pagamento del canone di depurazione delle acque reflue si inquadra tra i doveri del cittadino verso la comunità, fissati dallo stesso art. 2 Cost., senza che in contrario rilevi la circostanza che il Comune non abbia preventivamente fissato un termine per lo svolgimento dei lavori di realizzazione dell’impianto di depurazione. Infatti – sempre ad avviso della s.p.a. G.O.R.I. – tale ultima circostanza non attiene alla «legittimità di una previsione legislativa astratta e generale», ma alla «efficacia amministrativa di un ente locale cui, al piú, può contestarsi proprio la mancata attuazione del disposto legislativo». Il termine entro il quale «debbano essere utilizzate le somme accantonate non rileva ai fini della imposizione e della conseguente valutazione circa la sua legittimità», perché «non può […] che essere rimesso, in concreto, all’attività amministrativa in funzione del suo svolgersi, condizionato, come è, da elementi che, in quanto tali, non possono valutarsi in astratto e che si differenziano in relazione alle singole realtà fattuali, su cui finiscono per incidere». L’agire amministrativo – sostiene la s.p.a. G.O.R.I. – «non può essere condizionato da tempistiche aprioristicamente ed astrattamente definite», ferma restando, comunque, «la possibilità, per i cittadini anche attraverso le forme associative in cui spesso gli interessi diffusi si organizzano, di sollecitare gli interventi». Tale sollecitazione potrebbe «avvenire anche attraverso strumenti formali, con la fissazione di termini normativamente previsti, quali quelli contenuti nella legge n. 241/90 sull’agire amministrativo». In ogni caso, la controprestazione sarebbe legittimamente strutturata dal legislatore in maniera complessa quale attuazione del piano d’àmbito, «fase prodromica al completamento del servizio relativo al ciclo integrato delle acque».
In riferimento all’evocato art. 3 Cost., la s.p.a. G.O.R.I. rileva preliminarmente la genericità della censura per la mancanza di un tertium comparationis e di una «adeguata descrizione della fattispecie concreta da cui emerga una ontologica differenza della ipotesi che giustifichi, ai fini del giudizio di “ragionevolezza”, una differente disciplina». Osserva, inoltre, che – contrariamente a quanto sostenuto dal rimettente – la norma censurata, essendo diretta a rendere concreto, attraverso la raccolta dei fondi con vincolo di destinazione, il diritto dei cittadini a godere di un servizio di depurazione delle acque reflue, realizza effettive condizioni di parità ed uguaglianza dei cittadini, perché elimina la discriminazione che si verifica per la mancanza degli impianti in parte del territorio.
In riferimento all’art. 32 Cost., la s.p.a. G.O.R.I. sostiene che la censura è generica, in quanto non è chiaro quale sia il collegamento tra l’affermazione del giudice a quo per cui la disposizione censurata «incoraggia il lassismo degli Enti Locali a spese della salute dei cittadini e delle future generazioni danneggiate dall’inquinamento che ne scaturisce» e il diritto alla salute. La disposizione in questione, anzi, «è diretta attuazione delle norme costituzionali, in quanto costituisce strumento giuridico necessario a realizzare una situazione ambientale piú idonea a garantire il diritto alla salute dei residenti di un determinato territorio».
In riferimento all’art. 41 Cost., la s.p.a. G.O.R.I. richiama le considerazione già svolte in relazione agli altri parametri evocati, osservando che «il giudice a quo, lungi dal proporre ulteriori eccezioni di legittimità costituzionale, ripropone le medesime argomentazioni già affrontate in precedenza».
In riferimento, infine, al parametro dell’art. 97 Cost., la medesima società per azioni rileva che esso attiene all’imparzialità e al buon andamento della pubblica amministrazione e, pertanto, non ha alcun nesso con «la scelta legislativa di destinare fondi alla realizzazione del Piano d’Ambito, finanziando gli stessi con un parziale contributo dei cittadini». In ogni caso, «proprio lo strumento del vincolo posto ai proventi per la realizzazione dell’impianto, e, dunque, la illegittimità di ogni eventuale differente utilizzazione, dimostra la coerenza della previsione con i generali principi di buon andamento».
3. – È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, concludendo per l’inammissibilità o comunque per l’infondatezza delle questioni.
L’Avvocatura generale sostiene, in particolare che: a) «la carente descrizione della fattispecie oggetto del giudizio principale impedisce di comprendere quale sia l’inadempienza accertata ai danni della società GORI s.p.a. gestore del servizio idrico integrato per giustificare l’eventuale ripetizione delle somme corrisposte a titolo di canone di depurazione»; b) il canone di depurazione delle acque reflue ha natura di prestazione patrimoniale imposta; c) non sussiste la violazione dell’art. 2 Cost. lamentata dal rimettente, in quanto «la norma in questione lungi dal mortificare la persona umana come soggetto di diritti, viceversa ne esalta la soggettività giuridica favorendo la prestazione di un servizio pubblico irrinunciabile, quale è la depurazione delle acque reflue»; d) «l’eventuale inerzia nella realizzazione dell’impianto di depurazione da parte degli enti pubblici competenti costituisce una circostanza di mero fatto che non può determinare l’incostituzionalità della norma, ma può eventualmente rilevare nel senso dell’attribuzione della relativa responsabilità agli enti medesimi con le normali conseguenze di legge»; e) «il tributo di cui si controverte presenta […] elementi di forte analogia con la tassa per lo smaltimento dei rifiuti, il cui versamento è dovuto anche laddove l’impianto di smaltimento non sia stato ancora realizzato ed i rifiuti vengano in ipotesi trasportati in impianti situati fuori regione; f) non sussiste la violazione dell’art. 3 Cost., perché l’eventuale disparità di trattamento fra chi usufruisce e chi non usufruisce del servizio di depurazione non discende dalla norma, ma, al piú, dalle modalità della sua applicazione; g) non sussiste la violazione dell’art. 32 Cost., in quanto il prelievo censurato è destinato a finanziare opere ed impianti di depurazione e ha la funzione di supplire ad eventuali carenze di fondi dei Comuni; h) non sussiste la violazione dell’art. 41 Cost., con riferimento all’asserita violazione della dignità umana, perché «la norma è preordinata proprio a garantire la copertura finanziaria per lo svolgimento di un’attività di utilità sociale quale la depurazione delle acque reflue»; i) non sussiste la violazione dell’art. 97 Cost., in quanto la norma realizza l’imparzialità e il buon andamento della pubblica amministrazione, «mediante la predisposizione di una copertura finanziaria per l’erogazione di un servizio pubblico irrinunciabile».
4. – Con successiva memoria depositata in prossimità dell’udienza, la s.p.a. G.O.R.I. ha sostanzialmente ribadito, nel merito, quanto già sostenuto nell’atto di costituzione, eccependo la manifesta inammissibilità delle sollevate questioni, sui rilievi che: a) le questioni sono premature, essendo la loro rilevanza «solo futura ed ipotetica ed anzi neanche prevista, giacché […] il giudice rimettente non era ancora nelle condizioni di prospettare alcun esito del giudizio, essendo assenti valutazioni essenziali ai fini della controversia come introdotta dal ricorrente»; b) «assolutamente vago è il riferimento a formule stereotipate per sostenere la violazione dell’art. 2 della Costituzione e della “dignità di soggetto di diritto”»; c) è incoerente la scelta di denunciare, in riferimento al principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost., una norma che, attraverso il vincolo di destinazione delle somme derivanti dalla riscossione della quota di tariffa riferita alla depurazione all’attuazione del piano d’àmbito, è diretta ad eliminare la disuguaglianza fra chi beneficia della depurazione e chi no; d) è incoerente la censura relativa alla violazione dell’art. 32 Cost., perché basata sulla considerazione non giuridica che la formulazione della norma impugnata «incoraggia il lassismo degli Enti locali a spese della salute dei cittadini e delle future generazioni danneggiate dall’inquinamento che ne scaturisce»; e) i riferimenti del rimettente ai parametri degli artt. 41 e 97 Cost. sono indeterminati e contraddittori.
La s.p.a. G.O.R.I. afferma, inoltre, che le sollevate questioni non sono fondate e sostiene, in particolare, in relazione all’evocato art. 2 Cost., che: a) «la circostanza che una delle prestazioni sia differita nel tempo, in considerazione della complessità dell’intervento non solo tecnico, ma anche organizzativo e gestionale, non ne muta la natura corrispettiva, che è garantita dalla circostanza che tutte le somme sino ad ora riscosse sono e saranno vincolate alla specifica finalità individuata dalla legge»; b) la norma censurata risponde a finalità solidaristiche, prevedendo, nell’interesse della collettività degli utenti, il pagamento della quota di tariffa anche da parte di chi non usufruisca del servizio di depurazione.
5. – Nel corso di un diverso giudizio civile, il Giudice di pace di Gragnano – con ordinanza del 31 maggio 2007 (r.o. n. 38 del 2008) – ha sollevato, in riferimento agli articoli 2, 3, 32 e 97 Cost., questioni di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 1, della legge n. 36 del 1994, nel testo originario [in vigore dal 3 ottobre 2000 al 27 agosto 2002], nella parte in cui prevede che la quota di tariffa riferita al servizio di pubblica fognatura e di depurazione sia dovuta dagli utenti anche nel caso in cui la fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi.
Il rimettente riferisce che: a) l’oggetto del giudizio principale è la domanda proposta da Vincenzo Sabbatino nei confronti del Comune di Gragnano, affinché sia accertata e dichiarata non dovuta la quota di tariffa riferita alla depurazione di acque reflue da lui pagata per l’anno 2001, con conseguente restituzione della stessa; b) secondo l’attore, il Comune convenuto gli aveva richiesto il pagamento del canone di depurazione pur non avendo assicurato agli utenti la fruizione del servizio di depurazione delle acque reflue, per mancanza degli appositi impianti; c) sempre secondo l’attore, «in assenza di tale fruizione, nella chiara configurazione sia di un inadempimento contrattuale che dei presupposti per la risoluzione per inadempimento limitatamente a singole coppie di prestazioni, il somministrato aveva diritto alla restituzione della somma pagata al convenuto per il servizio di depurazione»; d) il convenuto solleva, in via preliminare, eccezione di difetto di legittimazione passiva, asserendo che «i suoi compiti erano limitati solo alla riscossione del canone in questione per conto della Regione Campania, alla quale venivano versati i corrispettivi incassati» e, nel merito, chiede il rigetto della domanda attorea, in quanto infondata, perché, in base all’art. 14, comma 1, della legge n. 36 del 1994, il canone di depurazione è, comunque, dovuto anche in mancanza dei relativi impianti.
Il rimettente osserva che l’art. 14, comma 1, della legge n. 36 del 1994, prevedendo che la quota di tariffa riferita al servizio di pubblica fognatura e di depurazione sia dovuta dagli utenti anche nel caso in cui la fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi e che «i relativi proventi affluiscono in un fondo vincolato e sono destinati esclusivamente alla realizzazione e alla gestione delle opere e degli impianti centralizzati di depurazione», víola: a) l’art. 2 Cost., perché «importa l’aggressione del diritto inviolabile alla qualificazione dell’individuo come soggetto di diritto», per il quale è esclusa «ogni forma di potere arbitrario e persecutorio, compreso quello che impone una prestazione patrimoniale in assenza della relativa controprestazione», e perché, «non prevedendo […] un limite temporale oltre il quale non sia possibile procedere alla riscossione del canone di depurazione in assenza del servizio, rimette al mero arbitrio degli amministratori locali, deputati all’applicazione della norma, la cessazione del pagamento del canone in assenza del depuratore» e differisce, cosí, «sine die la realizzazione della qualità di soggetto di diritto»; b) l’art. 3 Cost., perché determina una discriminazione dei cittadini che versano il tributo senza usufruire del servizio di depurazione, rispetto a coloro che versano la tariffa e si giovano invece del servizio; c) l’art. 32 Cost., perché incoraggia «il lassismo degli enti locali a spese della salute dei cittadini e delle future generazioni danneggiate dall’inquinamento che ne scaturisce»; d) l’art. 97 Cost., perché consente alla pubblica amministrazione «d’imporre ai cittadini una sorta di “tassa sine titulo” la cui finalizzazione ad una futura esecuzione degli impianti appare generica ed astratta».
In punto di rilevanza delle questioni, il giudice a quo premette di essere giurisdizionalmente competente, rilevando che la causa di fronte a lui proposta ha ad oggetto la non debenza e la conseguente restituzione del canone di depurazione pagato per l’anno 2001, periodo in relazione al quale la Corte di cassazione ha affermato la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario e non piú quella delle commissioni tributarie. Premette, altresí, che sussiste la legittimazione passiva del Comune convenuto, «visto che esso all’epoca dei fatti di causa (anno 2001) era il diretto gestore del servizio idrico integrato» ed «ha proceduto alla riscossione del canone di depurazione dall’attore mediante emissione della fattura di pagamento, proprio in qualità di titolare della pretesa creditoria».
Osserva il rimettente che «la definizione del giudizio di costituzionalità dell’art. 14, legge n. 36/1994, come modificato dall’art. 28, [della legge] 31 luglio 2002, n. 179, è assolutamente rilevante per la risoluzione della controversia, in quanto la predetta norma rappresenta sia la disposizione che dovrà essere applicata in giudizio, sia il riferimento normativo indispensabile per il merito della controversia», perché dal «3 ottobre del 2000 sino al 27 agosto del 2002, la disciplina del canone di depurazione è stata regolamentata dall’art. 14, comma 1, legge n. 36/1994, nella sua formulazione originaria ».
6. – È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, svolgendo considerazioni analoghe a quelle esposte nel giudizio r.o. n. 830 del 2007 e concludendo per l’inammissibilità o comunque per l’infondatezza delle questioni.
7. – I giudizi, la cui trattazione era inizialmente fissata per l’udienza del 6 maggio e la camera di consiglio del 7 maggio 2008, sono stati trattati all’udienza del 23 settembre e alla camera di consiglio del 24 settembre 2008.
8. – Nel corso di un altro giudizio civile, il Giudice di pace di Gragnano – con ordinanza del 18 settembre 2007 (r.o. n. 184 del 2008) – ha sollevato, in riferimento agli articoli 2, 3, 32, 41 e 97 Cost., questioni di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 1, della legge n. 36 del 1994, nel testo modificato dall’art. 28 della legge n. 179 del 2002 [in vigore dal 28 agosto 2002 al 28 aprile 2006], nella parte in cui prevede che la quota di tariffa riferita al servizio di pubblica fognatura e di depurazione è dovuta dagli utenti anche nel caso in cui la fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi.
Il rimettente riferisce che: a) l’oggetto del giudizio principale è la domanda proposta da Carmela Alfano nei confronti della s.p.a. G.O.R.I., società di gestione del servizio idrico integrato nel Comune di Gragnano, affinché sia accertata e dichiarata non dovuta la quota di tariffa riferita alla depurazione di acque reflue da lei pagata per l’anno 2003, con conseguente restituzione della stessa; b) l’attrice afferma che la società convenuta le aveva richiesto il pagamento del canone di depurazione «pur non avendo effettuato né potendo effettuare il servizio di depurazione delle acque reflue, per essere notoriamente carente degli appositi impianti»; c) la convenuta chiede il rigetto della domanda attorea, in quanto infondata, perché, in base all’art. 14, comma 1, della legge n. 36 del 1994, pur essendosi verificata «la trasformazione della natura del canone di depurazione da tributaria in tariffaria», l’obbligazione di corrispondere il canone è comunque «inderogabile per espressa previsione di legge, e ciò indipendentemente dalla sussistenza o meno di un servizio corrispettivo».
Quanto alle questioni di legittimità costituzionale prospettate e alla motivazione sulla rilevanza e non manifesta infondatezza delle stesse, il giudice a quo svolge considerazioni identiche a quelle esposte nell’ordinanza r.o. n. 830 del 2007, sopra riportate.
9. – Si è costituita la s.p.a. G.O.R.I., concludendo per la manifesta inammissibilità o, in subordine, per la manifesta infondatezza delle proposte questioni e svolgendo considerazioni analoghe a quelle esposte nella memoria di costituzione nel giudizio r.o. n. 830 del 2007.
10. – È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, concludendo per l’inammissibilità o comunque per l’infondatezza delle questioni e svolgendo considerazioni analoghe a quelle esposte nel giudizio r.o. n. 830 del 2007.
11. – Con memoria depositata in prossimità dell’udienza, la s.p.a. G.O.R.I. ha ribadito quanto già sostenuto nell’atto di costituzione, svolgendo considerazioni analoghe a quelle esposte nella memoria depositata in prossimità dell’udienza nel giudizio r.o. n. 830 del 2007.

Considerato in diritto

1. – Con le ordinanze r.o. n. 830 del 2007 e n. 184 del 2008, di contenuto sostanzialmente identico, il Giudice di pace di Gragnano dubita, in riferimento agli artt. 2, 3, 32, 41 e 97 della Costituzione, della legittimità dell’art. 14, comma 1, della legge 5 gennaio 1994, n. 36 (Disposizioni in materia di risorse idriche), nel testo modificato dall’art. 28 della legge 31 luglio 2002, n. 179 (Disposizioni in materia ambientale) [in vigore dal 28 agosto 2002 al 28 aprile 2006], nella parte in cui prevede che la quota di tariffa riferita al servizio di pubblica fognatura e di depurazione – quota che affluisce «a un fondo vincolato a disposizione dei soggetti gestori del Servizio idrico integrato la cui utilizzazione è vincolata alla attuazione del piano d’ambito» – è dovuta dagli utenti anche nel caso in cui la fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi.
In particolare, per il rimettente, la norma censurata víola: a) l’art. 2 Cost., perché incide sul «diritto inviolabile alla qualificazione dell’individuo come soggetto di diritto»; b) l’art. 3 Cost., perché irragionevolmente impone agli utenti di versare la quota di tariffa del servizio di fognatura e depurazione anche in mancanza del servizio di depurazione; c) l’art. 32 Cost., perché consente che la salute dei cittadini e delle future generazioni sia danneggiata dall’inquinamento che deriva dal «lassismo degli enti locali»; d) l’art. 41 Cost., perché il gestore delle risorse idriche, imponendo senza limiti temporali il pagamento di una tariffa pur in assenza del servizio di depurazione, «espleta una attività economica in contrasto con la dignità umana e l’utilità sociale»; e) l’art. 97 Cost., perché consente alla pubblica amministrazione «d’imporre ai cittadini una sorta di “tassa sine titulo” la cui finalizzazione ad una futura esecuzione degli impianti appare generica ed astratta».

2. – Con l’ordinanza r.o. n. 38 del 2008, lo stesso giudice rimettente dubita – sollevando in riferimento agli artt. 2, 3, 32 e 97 Cost. questioni analoghe a quelle sollevate con le ordinanze r.o. n. 830 del 2007 e n. 184 del 2008 – della legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 1, della legge n. 36 del 1994, nel testo originario [in vigore dal 3 ottobre 2000 al 27 agosto 2002], nella parte in cui prevede che la quota di tariffa riferita al servizio di pubblica fognatura e di depurazione – quota che affluisce a un fondo vincolato ed è destinata «esclusivamente alla realizzazione e alla gestione delle opere e degli impianti centralizzati di depurazione» – è dovuta dagli utenti anche nel caso in cui la fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi.

3 – I tre giudizi sopra menzionati vanno riuniti per essere congiuntamente trattati e decisi, in considerazione dell’evidente analogia delle questioni prospettate.

4 – Come appena ricordato, nei giudizi r.o. n. 830 del 2007 e n. 184 del 2008, il rimettente denuncia, in riferimento all’art. 3 Cost., l’irragionevolezza della norma censurata, perché essa ingiustificatamente impone agli utenti di versare la quota di tariffa del servizio di fognatura e depurazione anche nel caso in cui gli impianti centralizzati di depurazione manchino o siano temporaneamente inattivi, cosí discriminando tali utenti rispetto a quelli che versano la tariffa e si giovano, invece, della controprestazione costituita dal servizio.
4.1. – In detti due giudizi, la costituita s.p.a. G.O.R.I., cioè la società di gestione del servizio idrico integrato nel Comune di Gragnano, eccepisce l’inammissibilità della suddetta questione, per difetto di rilevanza o di motivazione sulla rilevanza, e comunque per la mancata prospettazione di un tertium comparationis. La difesa erariale, a sua volta, eccepisce l’inammissibilità della medesima questione, affermando che «la carente descrizione della fattispecie oggetto del giudizio principale impedisce di comprendere quale sia l’inadempienza accertata ai danni della società GORI s.p.a. gestore del servizio idrico integrato per giustificare l’eventuale ripetizione delle somme corrisposte a titolo di canone di depurazione».
Le eccezioni non sono fondate.
Entrambe le ordinanze di rimessione, infatti: a) descrivono sufficientemente le fattispecie oggetto dei giudizi a quibus, specificando che esse riguardano richieste di rimborso della quota di tariffa riferita al servizio di depurazione per l’anno 2003; b) muovono dal presupposto che gli utenti hanno pagato la suddetta quota in mancanza del servizio di depurazione delle acque reflue (come del resto riconosciuto dalla stessa s.p.a. G.O.R.I.); c) chiariscono che la norma applicabile ratione temporis alla fattispecie è la norma denunciata; d) denunciano la violazione dell’art. 3 Cost. sia per l’irragionevolezza intrinseca della norma sia per la disparità di trattamento che questa crea, nell’àmbito di coloro che sono tenuti al pagamento della tariffa del servizio idrico integrato, tra chi fruisce e chi non può fruire del servizio di depurazione delle acque.
4.2. – La s.p.a. G.O.R.I. eccepisce, altresí, l’inammissibilità della medesima questione, affermandone l’incoerenza, perché essa ha ad oggetto una norma che, attraverso il vincolo di destinazione all’attuazione del piano d’àmbito delle somme derivanti dalla riscossione della quota di tariffa riferita alla depurazione, è diretta proprio ad eliminare la disuguaglianza fra chi beneficia della depurazione e chi no. Tuttavia tale eccezione, allegando la ragionevolezza della norma, si risolve in un rilievo sull’infondatezza della questione e, pertanto, non può essere esaminata in via preliminare, separatamente dal merito della questione medesima.

5. – Passando all’esame del merito della dedotta violazione dell’art. 3 Cost., deve innanzi tutto rilevarsi che le censure proposte riguardano solo la quota dell’unitaria tariffa del servizio idrico integrato riferita al servizio di depurazione, quota costituente oggetto esclusivo delle richieste di rimborso degli utenti nei giudizi principali.
Ancorché la norma denunciata non distingua espressamente tale quota da quella riferita al servizio di pubblica fognatura, tuttavia l’autonoma rilevanza di essa si desume dall’espresso riferimento che l’art. 3, comma 42, della legge 28 dicembre 1995, n. 549 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), fa alla quota medesima, determinandone in modo distinto la misura da applicarsi transitoriamente fino alla «entrata in vigore della tariffa del servizio idrico integrato, prevista dall’articolo 13 della legge 5 gennaio 1994, n. 36». Tale distinzione è presente anche nella normativa di attuazione della legge n. 36 del 1994, costituita: a) dal d.m. 1° agosto 1996 (Metodo normalizzato per la definizione delle componenti di costo e la determinazione della tariffa di riferimento del servizio idrico integrato); b) dalla delibera CIPE 19 dicembre 2002, n. 131/02 (Direttive per la determinazione, in via transitoria, delle tariffe dei servizi acquedottistici, di fognatura e di depurazione per l’anno 2002). In particolare, ai fini della determinazione, con il metodo normalizzato, della «componente modellata dei costi operativi» della tariffa di riferimento, il primo dei due suddetti provvedimenti individua, al punto 3.1, «formule di costo» diverse per i tre distinti elementi nei quali si articola il servizio idrico integrato, e cioè il «servizio acque potabili», «il servizio fognature» e il «servizio trattamento reflui» (attinente, appunto, alla depurazione). Il secondo provvedimento, ai fini della determinazione degli investimenti specifici per i singoli servizi, individua interventi distinti per il servizio di fognatura e per quello di depurazione (allegato 1, punti 2.2 e 2.3) e disciplina, all’allegato 2 – significativamente intitolato «Adeguamento parametri per la tariffa di depurazione 2002» – la sola quota di tariffa riferita al servizio di depurazione.
Sulla base di tale ricostruzione del quadro normativo, lo scrutinio di questa Corte va, pertanto, circoscritto alla quota dell’unitaria tariffa del servizio idrico integrato riferita al servizio di depurazione.

6. – Il giudice a quo denuncia l’irragionevolezza della disposizione censurata, nella parte in cui essa prevede che la suddetta quota di tariffa, pur avendo natura di corrispettivo, sia dovuta dagli utenti anche quando manchi la controprestazione cui essa è collegata, e cioè «anche nel caso in cui la fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi».
La censura è fondata.
6.1. – Il rimettente muove dal presupposto interpretativo che nel sistema delineato dalla legge n. 36 del 1994 la tariffa del servizio idrico integrato, articolato in tutte le sue componenti – e, quindi, anche quella relativa al servizio di depurazione – ha natura di corrispettivo di prestazioni contrattuali e non di tributo.
Questa Corte ritiene che tale presupposto sia corretto e trovi fondamento nelle seguenti considerazioni.
Innanzi tutto, dall’analisi dei lavori preparatori relativi alla norma censurata si desume che il legislatore ha inteso costruire la tariffa in modo tale da coprire i costi del servizio idrico integrato. In tali lavori si afferma che «l’utilità particolare che ogni utente […] ottiene dal servizio dovrà essere pagata per il suo valore economico» e che «la tariffa deve […] essere espressiva del costo industriale del servizio idrico rappresentato […] dall’integrazione dei servizi di captazione, adduzione, distribuzione, collettamento e depurazione» (atti Camera dei deputati, XI legislatura, 6 ottobre 1993, pagina 18599; nello stesso senso, anche atti Camera dei deputati, XI legislatura, VIII Commissione permanente, 15 giugno 1993, pagine 57-58). In coerenza con tale impostazione, l’art. 13, comma 1, della citata legge n. 36 del 1994 stabilisce espressamente che tutte le componenti della tariffa rappresentano «il corrispettivo del servizio idrico integrato», costituito, in base a quanto previsto dall’art. 4, comma 1, lettera f), della stessa legge, «dall’insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e di depurazione delle acque reflue».
La natura di corrispettivo della tariffa è, poi, confermata dal successivo comma 2 dell’art. 13, il quale stabilisce che essa deve assicurare «la copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio». In particolare, essa deve essere determinata in base a criteri sostanzialmente analoghi a quelli stabiliti in via generale per la determinazione delle tariffe dei servizi pubblici locali dall’art. 117 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), e cioè «tenendo conto della qualità della risorsa idrica e del servizio fornito, delle opere e degli adeguamenti necessari, dell’entità dei costi di gestione delle opere, dell’adeguatezza della remunerazione del capitale investito e dei costi di gestione delle aree di salvaguardia». Tale impostazione legislativa è analoga a quella adottata dal legislatore in altri settori concernenti la determinazione della remunerazione di prestazioni di pubblici servizi e, in particolare, a quella di cui agli artt. 11-nonies e seguenti del decreto-legge 30 settembre 2005, n. 203, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 dicembre 2005, n. 248, per la determinazione dei diritti aeroportuali mediante il metodo del cosiddetto price cap. Tali diritti sono stati qualificati come non tributari, con norma di carattere interpretativo, dall’art. 39-bis del decreto-legge 1° ottobre 2007, n. 159, aggiunto dalla legge di conversione 29 novembre, n. 222, e la loro natura di «corrispettivi dovuti in base a contratti» è stata affermata da questa da questa Corte con la sentenza n. 51 del 2008.
La natura non tributaria della quota di tariffa disciplinata dalla norma censurata è stata, inoltre, costantemente riconosciuta dalle sezioni unite della Corte di Cassazione, che, con riguardo proprio alle controversie relative alla quota riferita al servizio di depurazione, hanno ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice ordinario, sul presupposto che, con il passaggio dalla disciplina previgente a quella della legge n. 36 del 1994, i “canoni” di depurazione delle acque reflue si sono trasformati da tributo a «corrispettivo di diritto privato» (ex plurimis, Cassazione, sezioni unite civili, sentenze n. 6418 del 2005, n. 16426 e n. 10960 del 2004; tutte precedenti all’entrata in vigore dell’art. 3-bis, comma 1, del decreto-legge 30 settembre 2005, n. 203, convertito, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 2 dicembre 2005, n. 248, il quale ha espressamente attribuito alla giurisdizione tributaria le controversie relative alla debenza del «canone per lo scarico e la depurazione delle acque reflue», indipendentemente dalla loro qualificazione come tributo o corrispettivo).
L’uso legislativo del termine «corrispettivo» e la rilevata struttura sinallagmatica del rapporto con l’utente si armonizzano, altresì, con il disposto dell’alinea e della lettera b) del quinto comma dell’art. 4 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 (Istituzione e disciplina dell’imposta sul valore aggiunto), come modificato dall’art. 31, comma 30, della legge 23 dicembre 1998, n. 448 (Misure di finanza pubblica per la stabilizzazione e lo sviluppo), i quali considerano le quote di tariffa riferite ai servizi di fognatura e depurazione come veri e propri corrispettivi dovuti per lo svolgimento di attività commerciali, «ancorché esercitate da enti pubblici», come tali assoggettate a IVA. Infatti, la qualificazione, anche ai fini di quest’ultima imposta, di dette quote di tariffa come corrispettivi evidenzia ulteriormente la scelta del legislatore di non ricondurre le quote stesse al novero di quei «diritti, canoni, contributi» che la normativa comunitaria (da ultimo, art. 13, paragrafo 1, primo periodo, della Direttiva n. 2006/112/CE del Consiglio, del 28 novembre 2006) esclude in linea generale dall’assoggettamento a IVA, perché percepiti da enti pubblici «per le attività od operazioni che esercitano in quanto pubbliche autorità».
Sempre in questa prospettiva va, infine, interpretata l’inapplicabilità alla tariffa del servizio idrico integrato – disposta dalla stessa legge n. 36 del 1994 contenente la disposizione censurata (in combinato disposto con l’art. 17, ottavo comma, della legge 10 maggio 1976, n. 319, recante «Norme per la tutela delle acque dall’inquinamento») – di quelle modalità di riscossione mediante ruolo, che sono tipiche (anche se non esclusive) dei prelievi tributari. L’art. 15 della citata legge n. 36 del 1994 si limita, infatti, a disporre che «la tariffa è riscossa dal soggetto che gestisce il servizio idrico integrato», eliminando ogni riferimento a quei meccanismi coattivi di riscossione dei tributi che erano, invece, espressamente richiamati dal previgente art. 17, ottavo comma, primo periodo, della legge n. 319 del 1976 – il quale ne prevedeva l’applicabilità solo «fino all’entrata in vigore della tariffa fissata dagli articoli 13, 14, 15 della legge 5 gennaio 1994, n. 36» – e disciplinati dagli artt. 273 e seguenti del regio decreto 14 settembre 1931, n. 1175 e dagli artt. 68 e 69 del d.P.R. 28 gennaio 1988, n. 43.
L’interpretazione della legge n. 36 del 1994, condotta alla stregua dei comuni criteri ermeneutici, porta dunque a ritenere che la tariffa del servizio idrico integrato si configura, in tutte le sue componenti, come corrispettivo di una prestazione commerciale complessa, il quale, ancorché determinato nel suo ammontare in base alla legge, trova fonte non in un atto autoritativo direttamente incidente sul patrimonio dell’utente, bensì nel contratto di utenza. L’inestricabile connessione delle suddette componenti è evidenziata, in particolare, dal fatto sopra rilevato che, a fronte del pagamento della tariffa, l’utente riceve un complesso di prestazioni, consistenti sia nella somministrazione della risorsa idrica, sia nella fornitura dei servizi di fognatura e depurazione. Ne consegue che la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione, in quanto componente della complessiva tariffa del servizio idrico integrato, ne ripete necessariamente la natura di corrispettivo contrattuale, il cui ammontare è inserito automaticamente nel contratto (art. 13 della legge n. 36 del 1994).
6.2. – Dall’accertata volontà del legislatore di costruire la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione come corrispettivo deriva la fondatezza della censura di irragionevolezza della disposizione denunciata, nella parte in cui prevede che la suddetta quota di tariffa è dovuta dagli utenti anche quando manchi il servizio di depurazione.
La norma censurata, imponendo l’obbligo di pagamento in mancanza della controprestazione, prescinde dalla natura di corrispettivo contrattuale della quota e, pertanto, si pone ingiustificatamente in contrasto con la sopra delineata ratio del sistema della legge n. 36 del 1994, che, come si è visto, è invece fondata sull’esistenza di un sinallagma che correla il pagamento della tariffa stessa alla fruizione del servizio per tutte le quote componenti la tariffa del servizio idrico integrato, ivi compresa la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione.
Ad evidenziare il rilevato contrasto vale anche la considerazione che la disciplina della quota di tariffa in questione, da un lato, qualifica detta quota come corrispettivo di una prestazione commerciale, come tale assoggettato ad IVA, e, dall’altro, contraddittoriamente, non consente la tutela civilistica dell’utente. Infatti, mentre l’alinea e la lettera b) del quinto comma dell’art. 4 del d.P.R. n. 633 del 1972 sottopongono ad IVA – come sopra ricordato – la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione, perché considerano detta quota in ogni caso come corrispettivo, invece, la disposizione censurata, prescindendo dal sinallagma genetico e funzionale fra la prestazione di pagamento e la controprestazione del servizio, impedisce irragionevolmente all’utente di tutelarsi da eventuali inadempimenti della controparte mediante gli ordinari strumenti civilistici previsti per i contratti a prestazioni corrispettive (quali, ad esempio, l’azione di adempimento, l’exceptio inadimpleti contractus, l’azione di risoluzione per inadempimento).
6.2.1. – A tale conclusione non può obiettarsi – come fa la difesa della s.p.a. G.O.R.I. – che la corrispettività fra la suddetta quota e il servizio di depurazione sussisterebbe comunque, perché le somme pagate dagli utenti in mancanza del servizio sarebbero destinate, attraverso un apposito fondo vincolato, all’attuazione del piano d’àmbito, comprendente anche la realizzazione dei depuratori. Va osservato, in contrario, che: a) l’ammontare della quota di tariffa riferita al servizio di depurazione è determinato indipendentemente dal fatto se il depuratore esista o no, essendo esso in ogni caso commisurato al costo del servizio di depurazione, in applicazione del cosiddetto «metodo normalizzato», e non al costo di realizzazione del depuratore (come risulta dall’allegato del citato d.m. 1° agosto 1996, punto 3.1, lettera c, e dall’allegato 1, punto 2.3, della citata delibera CIPE 19 dicembre 2002, n. 131/02); b) il provento costituito dalla quota confluente nel fondo vincolato può essere destinato alla realizzazione di depuratori non utilizzabili dal singolo utente obbligato al pagamento, come nel caso in cui i depuratori siano realizzati in Comuni diversi da quello in cui si trova l’utente, oppure nel caso in cui l’utente, dopo il pagamento della tariffa, si sia trasferito in altro Comune; c) nel caso in cui il Comune non gestisca direttamente il servizio idrico, la scelta del tempo e del luogo di realizzazione dei depuratori è affidata, dall’art. 11, comma 3, della legge n. 36 del 1994, a soggetti terzi rispetto al contratto di utenza, e cioè ai Comuni e alle Province, nell’esercizio della loro competenza a predisporre il piano d’àmbito; d) l’attuazione di tale piano si inserisce nel rapporto fra gestore e autorità d’àmbito e non in quello fra esso e l’utente, perché produce un’utilità riferita all’àmbito territoriale ottimale nel suo complesso e non anche quella «utilità particolare che ogni utente […] ottiene dal servizio», la quale sola – come chiarito dai lavori preparatori richiamati al punto 6.1. – consente di qualificare come corrispettivo la tariffa del servizio idrico integrato; e) il contratto di utenza e il pagamento della quota tariffaria non costituiscono presupposto necessario per l’attuazione dello stesso piano, essendo quest’ultima prevista e disciplinata, anche nei tempi e nelle modalità, non già dal contratto di utenza, ma da moduli procedimentali di diritto amministrativo.
Dall’impossibilità di qualificare l’attuazione del piano d’àmbito come controprestazione contrattuale del pagamento della quota di tariffa riferita al servizio di depurazione discende la già evidenziata conseguenza che l’utente può agire contro l’inerzia dell’amministrazione nella realizzazione dei depuratori, non già in forza del rapporto contrattuale di utenza utilizzando gli ordinari strumenti civilistici di tutela, ma solo esercitando il generale potere di denuncia attribuitogli dall’ordinamento uti civis.
6.2.2. – Neppure potrebbe opporsi che la denunciata irragionevolezza non sussiste in considerazione di un’adombrata natura di prelievo tributario della quota tariffaria riferita al servizio di depurazione. L’unitarietà della tariffa impedisce, infatti, di ritenere che le sue singole componenti abbiano natura non omogenea, e, conseguentemente, che anche solo una di esse, a differenza delle altre, non abbia natura di corrispettivo contrattuale. E ciò perché il legislatore, per la remunerazione delle varie componenti del servizio idrico integrato, non ha istituito tariffe distinte, ma ha concepito la tariffa di detto servizio come un tutto unico, nell’àmbito del quale la suddivisione in quote risponde solo all’esigenza di una più precisa quantificazione della tariffa stessa, che tenga conto di tutte le prestazioni che il gestore deve erogare.
L’armonia di un sistema di finanziamento del servizio idrico integrato, costruito unitariamente dal legislatore sull’esistenza di un nesso sinallagmatico, sulla sufficienza di un contratto di utenza ai fini della nascita dell’obbligo di pagamento e, perciò, su una tariffa unica, sarebbe, in conclusione, lesa dalla previsione, quale mezzo di finanziamento, di un prelievo coattivo, la cui ratio confliggerebbe ingiustificatamente con la logica unitaria sopra detta, in quanto introduce un obbligo di pagamento non correlato alla controprestazione. Solo un autonomo prelievo tributario avulso dalla tariffa e, perciò, del tutto sganciato dal sistema del servizio idrico integrato potrebbe giustificare una tassazione per fini ambientali diretta a far contribuire anche colui che non utilizza il servizio alla spesa pubblica per la depurazione.

7. – Nel giudizio r.o. n. 38 del 2008, il rimettente – formulando la stessa censura di cui alle ordinanze r.o. n. 830 del 2007 e n. 184 del 2008 – denuncia l’intrinseca irragionevolezza dell’art. 14, comma 1, della legge n. 36 del 1994, nel testo originario, il quale prevede che la quota di tariffa riferita al servizio di pubblica fognatura e di depurazione – quota i cui «proventi affluiscono in un fondo vincolato e sono destinati esclusivamente alla realizzazione e alla gestione delle opere e degli impianti centralizzati di depurazione» – è dovuta dagli utenti anche nel caso in cui la fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi. La disposizione denunciata è uguale a quella risultante dalla modifica introdotta dall’art. 28 della legge n. 179 del 2002 ed oggetto delle ordinanze di rimessione sopra esaminate, con la sola differenza che la prima prevede che i proventi della quota di tariffa riferita al servizio di depurazione sono destinati esclusivamente alla realizzazione e alla gestione delle opere e degli impianti centralizzati di depurazione, la seconda – come visto – ne prevede la destinazione a un fondo vincolato per l’attuazione del piano d’àmbito.
La censura è fondata, per le stesse ragioni esposte al precedente punto 6, perché la norma denunciata, eliminando ogni diretta relazione tra il pagamento di tale quota e l’effettivo svolgimento del servizio che tale pagamento dovrebbe retribuire, ha irragionevolmente disciplinato il pagamento della quota in modo non coerente con la sua natura di corrispettivo contrattuale.

8. – L’accoglimento delle esaminate questioni comporta la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 14, comma 1, della legge n. 36 del 1994, sia nel testo originario, sia nel testo modificato dall’art. 28 della legge n. 179 del 2002, nella parte in cui prevede che la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione è dovuta dagli utenti «anche nel caso in cui la fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi».

9. – La riconosciuta fondatezza delle suddette questioni riferite alla violazione dell’art. 3 Cost. comporta l’assorbimento delle altre questioni sollevate dal rimettente.

10. – Il censurato art. 14, comma 1, della legge n. 36 del 1994 è stato, con decorrenza dal 29 aprile 2006, abrogato dall’art. 175, comma 1, lettera u), del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), e sostituito dall’art. 155, comma 1, primo periodo, dello stesso decreto legislativo, il quale prevede che «Le quote di tariffa riferite ai servizi di pubblica fognatura e di depurazione sono dovute dagli utenti anche nel caso in cui manchino impianti di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi. Il gestore è tenuto a versare i relativi proventi, risultanti dalla formulazione tariffaria definita ai sensi dell’articolo 154, a un fondo vincolato intestato all’Autorità d’ambito, che lo mette a disposizione del gestore per l’attuazione degli interventi relativi alle reti di fognatura ed agli impianti di depurazione previsti dal piano d’ambito».
L’analogia tra quest’ultima disposizione e quelle sopra dichiarate incostituzionali rende evidente che le considerazioni dianzi svolte, in ordine alla irragionevolezza di queste ultime, valgono anche per la prima.
In conclusione, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, va dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 155, comma 1, primo periodo, del decreto legislativo n. 152 del 2006, nella parte in cui prevede che la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione è dovuta dagli utenti «anche nel caso in cui manchino impianti di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi».

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 14, comma 1, legge 5 gennaio 1994, n. 36 (Disposizioni in materia di risorse idriche), sia nel testo originario, sia nel testo modificato dall’art. 28 della legge 31 luglio 2002, n. 179 (Disposizioni in materia ambientale), nella parte in cui prevede che la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione è dovuta dagli utenti «anche nel caso in cui la fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi»;
2) dichiara, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, l’illegittimità costituzionale dell’art. 155, comma 1, primo periodo, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), nella parte in cui prevede che la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione è dovuta dagli utenti «anche nel caso in cui manchino impianti di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi».

Cosí deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’8 ottobre 2008.

Depositata in Cancelleria il 10 ottobre 2008.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 10/10/2008 n.335 proviene da Giustamm.

Pres. FLICK – Red. DE SIERVO

infondata la questione di norma della Regione Puglia sui rimborsi per l’applicazione di endoprotesi

Sanità pubblica – Norme della Regione Puglia – Modalità di rimborso dei costi relativi all’applicazione di endoprotesi – Azione civile proposta da società erogatrice di prestazioni di cura per ottenere la condanna della convenuta ASL Puglia 1 al pagamento delle somme dovute per le prestazioni rese, in regime di accreditamento, nell’anno 2001 e nei mesi da gennaio a maggio 2002 – Istanza di pronuncia di ordinanza ingiunzione ex art. 186-ter cod. proc. civ. – Ritenuta applicabilità nel giudizio ‘a quo’ dell’art. 21 della L.R. n. 7 del 2002 che ha rideterminato retroattivamente le modalità di rimborso dei costi relativi all’applicazione delle endoprotesi, quali precedentemente delineate nella deliberazione del Consiglio regionale n. 346 del 1998

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 21 della legge della Regione Puglia 21 maggio 2002, n. 7 (Bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2002 e bilancio pluriennale 2002-2004), sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 41 della Costituzione, dal Tribunale di Bari. La disposizione censurata ha conferito forza di legge ad una regola applicativa già desumibile dagli atti amministrativi previgenti, ed in particolare dalla delibera del Consiglio regionale n. 346 del 1998, limitandosi ad assegnare alla disposizione interpretata un significato già in essa contenuto, riconoscibile come una delle possibili letture del testo originario: in casi di tale natura, la Corte ha costantemente escluso che la norma possa ritenersi irragionevole (da ultimo, sentenze n. 162 del 2008; n. 234 del 2007; n. 274 del 2006), ovvero lesiva dell’affidamento del cittadino nella certezza dell’ordinamento giuridico (sentenza n. 172 del 2008), quand’anche assunta nella prospettiva dell’esercizio dell’impresa.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
#NOME? FLICK Presidente

#NOME? AMIRANTE Giudice

#NOME? DE SIERVO “

#NOME? MADDALENA “

#NOME? FINOCCHIARO “

#NOME? QUARANTA “

#NOME? GALLO “

#NOME? MAZZELLA “

#NOME? SILVESTRI “

#NOME? SAULLE “

#NOME? TESAURO “

#NOME? NAPOLITANO “

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 21 della legge della Regione Puglia 21 maggio 2002, n. 7 (Bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2002 e bilancio pluriennale 2002-2004), promosso con ordinanza dell’8 gennaio 2008 dal Tribunale di Bari nel procedimento civile vertente tra la CBH Città di Bari Hospital spa e la ASL Puglia 1, iscritta al n. 77 del registro ordinanze 2008 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 14, prima serie speciale, dell’anno 2008.

Visti l’atto di costituzione della CBH Città di Bari Hospital spa, nonché l’atto di intervento della Regione Puglia;

udito nell’udienza pubblica del 23 settembre 2008 il Giudice relatore Ugo De Siervo;

uditi gli avvocati Giuseppe Trisorio Liuzzi per la CBH Città di Bari Hospital spa e Vincenzo Caputi Jambrenghi per la Regione Puglia.

Ritenuto in fatto

1. – Con ordinanza dell’8 gennaio 2008, pervenuta a questa Corte il 28 febbraio 2008, il Tribunale di Bari, in composizione monocratica, ha sollevato in via incidentale questione di legittimità costituzionale dell’art. 21 della legge della Regione Puglia 21 maggio 2002, n. 7 (Bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2002 e bilancio pluriennale 2002-2004), in riferimento agli artt. 3 e 41 della Costituzione.

La norma impugnata dichiara di interpretare la delibera del Consiglio regionale 29 settembre 1998, n. 346, in punto di rimborso alle strutture sanitarie che ne abbiano diritto, da parte delle ASL, dei costi relativi all’applicazione di protesi, con effetto «a decorrere dal 1° gennaio 2001».

In particolare, tale disposizione, nel consentire la scelta tra due distinti criteri di rimborso, aggiunge, quanto al secondo di essi, che il pagamento può avvenire «con la tariffa corrispondente al raggruppamento omogeneo di diagnosi (DRG) ridotta del 20 per cento, maggiorata in misura pari al rimborso del costo sostenuto per l’acquisto della endoprotesi. Detto rimborso è ammesso nella misura del minor importo tra quello del prezzo di listino depositato presso le competenti istituzioni riferito all’anno precedente, decurtato del 25 per cento, e quello risultante dalle fatture emesse dal fornitore, al netto di note di credito ed eventuali altri abbuoni, sconti e benefìci, di qualsiasi altra natura direttamente e/o indirettamente correlati a dette forniture».

Il rimettente precisa che in tal modo il legislatore regionale avrebbe riprodotto quanto già deciso tramite la “determinazione dirigenziale” n. 171 del 22 marzo 2001, atto poi annullato per incompetenza dal Tribunale amministrativo per la Regione Puglia, in primo grado, nel corso di un giudizio conclusosi in grado di appello con una sentenza di improcedibilità, proprio in forza della sopravvenienza della norma oggetto di censura.

Il giudice a quo osserva che, contrariamente a quanto asserito dalla lettera della norma, essa non potrebbe in ogni caso ritenersi interpretativa, rispetto alla predetta delibera del Consiglio regionale.

Quest’ultima, infatti, consentiva di fatturare con «un rimborso del costo della protesi ridotto del 25% del prezzo di listino dell’anno precedente».

La disposizione censurata, nel consentire il rinvio al prezzo di listino alla condizione che esso risulti inferiore al prezzo risultante dalle fatture emesse dal fornitore della struttura sanitaria avente diritto al rimborso, avrebbe imposto con efficacia retroattiva un criterio di rimborso meno favorevole, in quanto insensibile all’eventuale sconto sul listino che l’ente sanitario avesse ottenuto dal proprio fornitore.

Nel giudizio a quo, infatti, l’attrice domanda alla ASL il pagamento della differenza tra quanto corrisposto a titolo di rimborso sulla base della norma impugnata, e quanto viceversa sarebbe spettato, in caso di applicazione del criterio enunciato dalla delibera n. 346 del 1998, in ragione dell’applicazione di protesi per tutto l’anno 2001 e per l’anno 2002, fino all’entrata in vigore della legge impugnata.

Nel corso del giudizio, l’attrice ha chiesto, in particolare, l’adozione dell’ordinanza di cui all’art. 186-ter codice procedura civile, recante ingiunzione a corrispondere il credito azionato.

Il rimettente – muovendo dalla constatazione secondo cui l’art. 21 della legge reg. n. 7 del 2002 osta espressamente all’accoglimento dell’istanza, poiché dichiaratamente applicabile, quanto al criterio di rimborso meno favorevole, per il 2001 e per i mesi del 2002 antecedenti all’entrata in vigore di tale legge – ritiene rilevante e non manifestamente infondata l’eccezione di legittimità costituzionale promossa dall’attrice avverso siffatta norma, in relazione agli artt. 3 e 41 della Costituzione.

Una volta escluso, infatti, che la disposizione impugnata abbia carattere interpretativo, non resterebbe, secondo il rimettente, che attribuirle natura retroattiva.

Nel caso di specie, tale retroattività costituirebbe «una evidente violazione dei principi della ragionevolezza e dell’affidamento nonché di quello della libera iniziativa economica», poiché «la società attrice nell’esercizio della propria attività d’impresa aveva fatto affidamento nell’eseguire le proprie prestazioni sul comportamento uniforme e non dubbio dell’amministrazione tenuto sulla base della deliberazione del Consiglio regionale n. 346 del 1998».

Quanto alla rilevanza, si aggiunge che l’eventuale dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma impugnata consentirebbe l’adozione dell’ordinanza sollecitata ex art. 186-ter cod. proc. civ., in quanto il credito «risulterebbe provato sulla scorta delle fatture allegate».

Per tali ragioni, il giudice a quo impugna la norma oggetto, «nella parte in cui estende, retroattivamente a partire dal 1° gennaio 2001, la sua efficacia a situazioni definite prima della sua entrata in vigore, ossia prima del 21 maggio 2002».

2. – E’ intervenuta in giudizio la Regione Puglia, in persona del Presidente della Giunta, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile per difetto di rilevanza e comunque infondata nel merito.

Quanto al profilo preliminare, la Regione eccepisce che il credito azionato dall’attrice nel giudizio principale non sarebbe sorretto da idonea prova scritta, posto che non sarebbero state prodotte le fatture rilasciate dai fornitori all’attrice, ma le sole fatture emesse da quest’ultima nei confronti dell’ASL convenuta.

Inoltre, il rimettente avrebbe dovuto motivare la rilevanza con riguardo all’esito del giudizio principale, e non alla sola fase di decisione sull’istanza ex art. 186-ter cod. proc. civ.

Nel merito, la Regione rileva come la norma impugnata sia effetto della constatazione che, «in moltissimi casi», il prezzo di listino delle protesi risultasse notevolmente superiore al prezzo effettivamente corrisposto per esse dalle strutture sanitarie aventi diritto al rimborso.

Per tale ragione, computare il rimborso delle protesi sulla base del listino finiva spesso per determinare un indebito «guadagno» a vantaggio della struttura sanitaria e in danno della ASL, e per snaturare la natura stessa di «rimborso» dei costi effettivamente sostenuti propria del credito vantato verso l’ente pubblico.

Stanti tali premesse, la norma impugnata si limiterebbe ad imporre del tutto ragionevolmente, e per un «brevissimo periodo di retroattività di appena un anno, quattro mesi e ventuno giorni» «trasparenza di comportamenti nella documentazione della spesa», senza incidere negativamente sul diritto di credito della società attrice, giacché esso non potrebbe avere per oggetto il maggior prezzo risultante dal listino delle protesi, anziché il minor prezzo effettivamente sostenuto per le stesse, come comprovato dalla fattura quietanziata del fornitore.

3. – Si è costituita in giudizio CBH Città di Bari Hospital spa, attrice nel processo principale, chiedendo l’accoglimento della questione.

Dopo avere riassunto lo svolgimento del giudizio a quo in termini coincidenti con quanto già evidenziato dal rimettente, l’interveniente rimarca che la norma impugnata avrebbe introdotto, ai fini del rimborso delle protesi, «un sistema del tutto differente da quello stabilito dalla delibera di Consiglio regionale n. 346 del 1998».

Tale criterio avrebbe per effetto di frustrare l’affidamento maturato in senso contrario in capo all’attrice, a seguito dell’uniforme comportamento osservato dalla P.A., che avrebbe liquidato in precedenza le protesi con esclusivo riferimento al prezzo di listino.

In forza delle considerazioni già esposte dal rimettente, parte interveniente sollecita in conclusione la dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma impugnata.

Considerato in diritto

1. – Il Tribunale di Bari, II sezione civile, dubita della legittimità costituzionale dell’art. 21 della legge della Regione Puglia 21 maggio 2002, n. 7 (Bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2002 e bilancio pluriennale 2002-2004), in riferimento agli artt. 3 e 41 della Costituzione.

La disposizione impugnata reca interpretazione della delibera del Consiglio regionale 29 settembre 1998, n. 346, indicante i criteri di rimborso, da parte delle ASL, delle endoprotesi applicate ai pazienti ad opera dei soggetti accreditati nell’ambito del servizio sanitario.

In particolare, la norma stabilisce che, ove non si opti per l’applicazione della tariffa «comprensiva del costo della protesi», il rimborso può avvenire «con la tariffa corrispondente al raggruppamento omogeneo di diagnosi (DRG) ridotta del 20 per cento, maggiorata in misura pari al rimborso del costo sostenuto per l’acquisto della endoprotesi. Detto rimborso è ammesso nella misura del minor importo tra quello del prezzo di listino depositato presso le competenti istituzioni riferito all’anno precedente, decurtato del 25 per cento, e quello risultante dalle fatture emesse dal fornitore, al netto di note di credito ed eventuali altri abbuoni, sconti e benefìci, di qualsiasi altra natura direttamente e/o indirettamente correlati a dette forniture».

A propria volta, la delibera C.R. n. 346 del 1998 riconosceva il diritto al rimborso sulla base «del costo della protesi ridotto del 25% del prezzo di listino dell’anno precedente».

Nel giudizio a quo, la società attrice ha sollecitato l’adozione dell’ordinanza prevista dall’art. 186-ter cod. proc. civ., affinché sia ingiunto alla ASL di corrispondere il rimborso delle protesi applicate dall’anno 2001 al mese di maggio del 2002, sulla base del criterio di computo sancito dalla delibera C.R. n. 346 del 1998, con esclusivo riferimento al prezzo di listino del bene: posto che, di fatto, l’attrice ha acquistato da terzi le protesi ad un corrispettivo inferiore, la pretesa dell’ente pubblico di operare il rimborso sulla base del minor prezzo fatturato dal fornitore, secondo quanto stabilito dalla norma oggetto, comporterebbe infatti un sensibile pregiudizio economico, in danno del soggetto accreditato.

Alla luce di ciò, il rimettente reputa di dubbia legittimità costituzionale l’adozione, da parte del legislatore regionale, di un criterio di rimborso ritenuto del tutto innovativo rispetto a quanto garantito all’avente diritto dalla delibera C.R. n. 346 del 1998.

La disposizione impugnata sarebbe, infatti, priva di carattere interpretativo, giacché determinerebbe con effetto retroattivo una regola di calcolo, ai fini del rimborso, in nessun caso traibile dalla precedente disciplina amministrativa, «con evidente violazione dei principi della ragionevolezza e dell’affidamento nonché di quello della libera iniziativa economica».

Il giudice a quo chiede pertanto a questa Corte di dichiarare l’illegittimità costituzionale della norma impugnata, «nella parte in cui estende retroattivamente, a partire dal 1° gennaio 2001, la sua efficacia a situazioni definite prima della sua entrata in vigore».

2. – E’ intervenuta nel processo incidentale la Regione Puglia e si è costituita la società CHB Città di Bari Hospital s.p.a., già parte del giudizio principale, chiedendo rispettivamente il rigetto e l’accoglimento della questione.

La Regione Puglia ha altresì eccepito l’inammissibilità della stessa per difetto di rilevanza. L’interveniente ha infatti sostenuto che la questione sarebbe prematura, poiché proposta in difetto delle condizioni per pronunciare sentenza nel giudizio a quo, e comunque in mancanza della prova scritta richiesta dall’art. 186-ter cod. proc. civ.

L’eccezione è palesemente infondata, poiché il rimettente ha esaustivamente motivato in ordine alla sussistenza dei presupposti richiesti ai fini dell’adozione dell’ordinanza-ingiunzione, esaurendo in tal modo un apprezzamento che gli compete in via esclusiva (da ultimo, sentenza n. 219 del 2008), e che è a sua volta finalizzato alla necessaria ed immediata applicazione della norma di legge su cui cade il dubbio di legittimità costituzionale.

Parimenti non fondata è l’ulteriore eccezione di irrilevanza prospettata dalla Regione Puglia, sulla base dell’argomento per cui un eventuale accoglimento della questione sarebbe privo di effetti concreti nel giudizio a quo, ove «resterebbe in vita» il provvedimento dirigenziale n. 171 del 22 marzo 2001, con cui la Regione avrebbe introdotto in via amministrativa un criterio di rimborso equivalente a quello sancito legislativamente dalla disposizione impugnata.

Infatti, quand’anche sia corretta la premessa da cui muove la Regione in ordine alla attuale operatività di un atto, quale il predetto provvedimento dirigenziale, già annullato dal giudice amministrativo in primo grado (mentre in sede di appello il Consiglio di Stato ha dichiarato improcedibile il ricorso originario), resta pur sempre certo che un effetto concreto sul processo principale deriverebbe in via immediata dalla cessazione dell’efficacia della norma avente forza di legge, con conseguente riespansione dei poteri dell’Autorità giudiziaria nei confronti del mero provvedimento amministrativo, seppur di identico contenuto.

3. – Nel merito, la questione non è fondata.

Essa si basa, infatti, sull’erroneo convincimento del giudice a quo in ordine al carattere innovativo, con efficacia retroattiva, del criterio di rimborso indicato dalla norma impugnata.

Al contrario, la disposizione censurata ha conferito forza di legge ad una regola applicativa già desumibile dagli atti amministrativi previgenti, ed in particolare dalla delibera del Consiglio regionale n. 346 del 1998.

Va infatti ribadito che tale delibera ha consentito al soggetto accreditato di optare per due differenti criteri di remunerazione della prestazione protesica, ovvero per un corrispettivo pari alla tariffa, «comprensiva del costo della protesi», oppure per un corrispettivo pari alla tariffa, decurtata in percentuale, ma con «rimborso» «del costo della protesi».

In questo secondo caso, che è l’unico a rilevare nel processo a quo, è reso evidente dallo stesso senso letterale dei termini impiegati, che il “costo” sopportato dal creditore per l’acquisto della protesi viene in considerazione non già quale componente di profitto della prestazione, ma come voce passiva di cui l’ente pubblico è tenuto ad azzerare il pregiudizio, tramite il «rimborso» di quanto effettivamente versato dal soggetto accreditato al terzo fornitore.

Il rinvio al “prezzo di listino”, in tale prospettiva, si limita a rappresentare il costo della protesi secondo ordinari criteri di verosimiglianza, ponendo oltretutto un limite al debito contraibile dalla ASL nei confronti del creditore, affinché quest’ultimo si renda diligente nel contrattarne l’acquisto: esso non vale, invece, ad escludere che nell’ipotesi opposta, ove il creditore abbia ottenuto un prezzo di favore per le protesi, la misura del rimborso sia pari a tale prezzo.

In base a tali premesse, appare chiaro che la norma impugnata si limita ad assegnare alla disposizione interpretata un significato già in essa contenuto, riconoscibile come una delle possibili letture del testo originario: in casi di tale natura, questa Corte ha costantemente escluso che la norma possa ritenersi irragionevole (da ultimo, sentenze n. 162 del 2008; n. 234 del 2007; n. 274 del 2006), ovvero lesiva dell’affidamento del cittadino nella certezza dell’ordinamento giuridico (sentenza n. 172 del 2008), quand’anche assunta nella prospettiva dell’esercizio dell’impresa.

Pertanto, la questione proposta va dichiarata non fondata.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 21 della legge della Regione Puglia 21 maggio 2002, n. 7 (Bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2002 e bilancio pluriennale 2002-2004), sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 41 della Costituzione, dal Tribunale di Bari con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’8 ottobre 2008.

Depositata in Cancelleria il 10 ottobre 2008.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 10/10/2008 n.337 proviene da Giustamm.

Pres. A. Onorato, est. O. Forlenza
Coop sociale a r.l. “I vecchi e il mare” (avv.ti A. Violante e A. Saggiomo) c. Comune di Ercolano (avv.ti S. Soria, A. Scognamiglio e G. Coppola)

sul diritto delle imprese partecipanti ad una gara di appalto di accedere agli atti di gara

Atto amministrativo – Diritto di accesso – Agli atti di una gara per l’affidamento di un pubblico appalto – Da parte di un concorrente – Interesse delle altre imprese partecipanti alla gara di accedere alla offerta della impresa rimasta aggiudicataria – Sussiste

La partecipazione ad una gara di appalto comporta, tra l’altro, che l’offerta tecnico-progettuale presentata fuoriesca dalla sfera di dominio riservato dell’impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto alle offerte presentate da altri concorrenti, con la conseguenza che la società non aggiudicataria ha interesse ad accedere alla documentazione afferente le offerte presentate in vista della tutela dei propri interessi giuridici. In altri termini, in presenza di una offerta vincente, non può negarsi ad altra impresa partecipante l’accesso agli atti necessari alle finalità di controllo dei requisiti tecnici e di tutte le altre caratteristiche del prodotto, oggetto della fornitura (1).
— *** —

1. cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2006 n. 3418; Cons. Stato, sez. IV, 30 luglio 2002 n. 4078.

sul diritto delle imprese partecipanti ad una gara di appalto di accedere agli atti di gara

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
sez. V

composto dai signori: dott. Antonio Onorato, Presidente; dott. Andrea Pannone, Consigliere; dott. Oberdan Forlenza, Consigliere rel.,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa di cui al ricorso n. 4174/2008 r.g., proposto da

Coop sociale a r.l. “I vecchi e il mare”, in persona del suo legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfonso Violante e Alberto Saggiomo,, con gli stessi elettivamente domiciliata in Napoli, Rione Siringano, 9 (m. a m.);

contro

il Comune di Ercolano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Sergio Soria, Andrea Scognamiglio e Giuseppe Coppola, dell’Avvocatura Municipale, con domicilio in Ercolano, presso la Casa comunale, Corso Resina, 39;

Consorzio Gesco e Consorzio Icaro (n.c.);

per l’annullamento
del diniego parziale espresso dal Comune di Ercolano con nota 23 giugno 2008 n. 25792 e per la declaratoria del diritto all’accesso ai documenti, come indicati nell’istanza del 14 marzo 2008;

visti il ricorso e gli altri atti di causa;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ercolano.;
relatore all’udienza in Camera di Consiglio del 4 settembre 2008 il Cons. Forlenza;
uditi i difensori delle parti, come da verbale di udienza;
considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Con ricorso notificato in data 11-12 luglio 2008, depositato il successivo 25 luglio, la società cooperativa ricorrente impugna il diniego parziale opposto dall’amministrazione all’accesso ai “documenti di gara, ivi compresi i progetti prodotti dagli altri concorrenti nonché la relativa griglia di valutazione”, con riferimento alla gara per l’affidamento del progetto di “assistenza integrata anziani III annualità”, e chiede che questo Tribunale voglia accertare il proprio diritto di accesso, con conseguente ordine all’amministrazione.
Deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 22 ss. l. n. 241/1990; art. 13 d. lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per sviamento; simulazione del procedimento; violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità, buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa.
La ricorrente precisa di avere inoltrato una prima istanza di accesso in data 14 marzo 2008, cui opponeva un diniego l’amministrazione, con nota 27 marzo 2008 n. 12520. Proposta istanza di riesame al difensore civico, quest’ultimo, con nota 29 aprile 2008 n. 0018124, in pratica accoglieva l’istanza.
Tuttavia, con nota 23 giugno 2008 n. 25792, il Comune di Ercolano, preso atto che i concorrenti Consorzio Icaro, Gesco e Aido, avevano, rispettivamente, il primo negato il consenso all’accesso, il secondo espresso un consenso solo in relazione ad alcuni documenti, il terzo consentito l’accesso, consentiva la visione degli atti, nei limiti di quelli in ordine ai quali si era ottenuto il consenso.
Si è costituito in giudizio il Comune di Ercolano, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità ed irricevibilità del ricorso (per non essere stato il primo diniego parziale tempestivamente impugnato, perché l’amministrazione non si è affatto opposta alla richiesta visione degli atti, ed infine perché non sarebbero stati impugnati gli atti conclusivi del procedimento di gara), ed ha comunque concluso per il suo rigetto, stante l’infondatezza.
All’odierna udienza la causa è stata riservata in decisione.
Il ricorso è fondato e deve essere, pertanto, accolto.
Preliminarmente, occorre respingere le eccezioni avanzate dall’amministrazione, sia in quanto il primo diniego risulta oggetto di istanza di riesame al difensore civico (circostanza non contestata dall’amministrazione), sia in quanto, in sede di esame della legittimazione dell’istante ad accedere ai documenti amministrativi non compete all’amministrazione alcuna valutazione sulla concreta esperibilità del rimedio giurisdizionale, dovendo essa limitarsi a riscontrare l’esistenza di un collegamento tra documento richiesto e esigenze di tutela di posizioni giuridiche del richiedente.
Nel merito, occorre affermare il diritto del ricorrente ad accedere a tutti gli atti di gara, ivi compresa la documentazione presentata dagli altri concorrenti, posto che, con la partecipazione alla gara, la documentazione viene sottoposta a valutazione comparativa che, per sua natura, esclude, in occasione di una istanza di accesso, la prevalenza della tutela della riservatezza a fronte di esigenze di tutela giurisdizionale della posizione giuridica di un partecipante alla gara insoddisfatto (Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2006 n. 3418; Cons. Stato, sez. IV, 30 luglio 2002 n. 4078, che ha, in particolare affermato che “l’offerta tecnico-progettuale presentata fuoriesce dalla sfera di dominio riservato dell’impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto alle offerte presentate dagli altri concorrenti” e quindi “non può negarsi all’impresa esclusa l’accesso a quegli atti necessari alle finalità di controllo di quei requisiti tecnici e di tutte le altre caratteristiche del prodotto oggetto della fornitura”).
Per le ragioni esposte, il ricorso deve essere accolto e, pertanto, si deve dichiarare il diritto della ricorrente ad accedere ai documenti richiesti con l’istanza del 14 marzo 2008, ordinandosi al Comune di Ercolano di provvedere in tal senso.
Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sez. V, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da Coop sociale a r.l. “I vecchi e il mare” (n. 4174/2008 r.g.), lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione.
Condanna il Comune di Ercolano al pagamento delle spese, diritti ed onorari di giudizio, che liquida in complessivi Euro mille (1000/00).

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 4 settembre 2008.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 10/10/2008 n.14691 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Est. Graziano
Capelli Lavanderia Industriale srl (prof.avv. Gallo, avv. Salerno) c. ASL TO 3 (avv.ti Scaparone, Picco) e Hospital Service srl (prof.i avv.ti Clarizia, Barosio, Moscarini, avv.ti De Virgiliis, Milia, Rostagno)

la capacità economico e finanziaria deve essere dimostrata sia con riferimento al fatturato globale sia con riferimento al fatturato specifico riferito ai servizi analoghi a quelli oggetto di gara

1. Contratti p.a. – Appalto di servizi – Capacità economico e finanziaria – Dimostrazione – Fatturato globale e specifico.

2. Contratti p.a. – Dichiarazione requisiti di ordine generale – Falsità in merito art. 38 lett. c) D.Lgs. 163/06 – Autonoma causa di esclusione.

3. Contratti p.a. – Requisiti di ordine generale – Reati incidenti sulla moralità professionale – Valutazione – Competenza della P.A.

4. Contratti p.a. – Requisiti di ordine generale – Estinzione del reato – Provvedimento dichiarativo del giudice – Necessità.

1. La capacità economico e finanziaria dei concorrenti ad una gara d’appalto di servizi deve essere dimostrata sia con riferimento al fatturato globale sia con riferimento al fatturato specifico riferito ai servizi analoghi a quelli oggetto di gara.

2. La non veridicità della dichiarazione circa la sussistenza di emergenze penali integra una autonoma causa di esclusione dalla gara, a prescindere dalla valutazione in ordine all’idoneità della condanna riportata ad incidere sulla moralità professionale dell’impresa.

3. Non spetta alla concorrente valutare se la fattispecie penale consumata incida o meno sulla moralità professionale, trattandosi di valutazione riservata all’Amministrazione.

4. Ai fini della rilevanza della causa di estinzione del reato ex art. 445 c.p.p., vi deve essere un provvedimento dichiarativo del giudice dell’esecuzione ex art. 676 c.p.p., senza il quale non opera la causa estintiva.

la capacità economico e finanziaria deve essere dimostrata sia con riferimento al fatturato globale sia con riferimento al fatturato specifico riferito ai servizi analoghi a quelli oggetto di gara

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 02568/2008 REG.SEN.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 750 del 2008, proposto da:
Cipelli Lavanderia Industriale S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dal prof. avv. Carlo Emanuele Gallo e dall’avv. Giuseppe C. Salerno, con domicilio eletto presso il primo in Torino, via Pietro Palmieri, 40;

contro

Azienda Sanitaria Locale TO 3, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Cinzia Picco, prof. Paolo Scaparone, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Torino, via S. Francesco D’Assisi, 14;
nei confronti di

Hospital Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Prof. Vittorio Barosio, prof. Angelo Clarizia, Paola De Virgiliis, Giuliano Milia, prof. Lucio V. Moscarini, avv. Simona Rostagno, con domicilio eletto presso Vittorio Barosio in Torino, corso G. Ferraris, 120;
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,
– della deliberazione n. 412 del 10 aprile 2008, successivamente pubblicata fino al 1° maggio 2008, avuta in copia il 5 maggio 2008, con cui l’Azienda Sanitaria Locale TO 3 (ex A.S.L. n. 10 di Pinerolo) ha determinato di aggiudicare definitivamente ad Hos
– del verbale gara;
– del punto III.2.2), pag. 2/5, del bando di gara pubblicato il 9 marzo 2007 sulla G.U.U.E. S48 e di tutti gli atti del procedimento ad evidenza pubblica posto in essere per l’aggiudicazione della gara e, in particolare, di tutti gli atti e i provvediment
e per la declaratoria
anche in via incidentale, di illegittimità e/o nullità, inefficacia e/o per l’annullamento dell’eventuale contratto stipulato tra la Stazione appaltante e la ditta Hospital Service S.r.l., nonché, per la condanna dell’Azienda Sanitaria Locale TO 3 (ex A.S.L. n. 10 di Pinerolo) al risarcimento dei danni che potranno derivare alla ricorrente dagli atti e dai provvedimenti adottati dalla Stazione appaltante.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale To 3;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Hospital Service S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’Udienza pubblica del giorno 17/07/2008 il Referendario Avv. Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’ASL TO3 con bando di gara pubblicato il 9.3.2007 sulla G.U.U.E. ha indetto una gara a procedu-ra aperta per l’affidamento del servizio di noleggio biancheria piana confezionata e servizi acces-sori di lavanderia e guardaroba. L’import a base d’asta per 48 mesi d servizio è pari ad e € 3.187.323,00 oltre IVA e il criterio di aggiudicazione previsto è il prezzo più basso.
Il punto III.2.2. del Bando, relativamente alla capacità economica finanziaria richiesta, imponeva la presentazione di una dichiarazione autocertificante, concernente il solo fatturato globale dell’impresa nel triennio antecedente.
L’Azienda con l’impugnata deliberazione n. 4120 del 10.4.2008 aggiudicava l’appalto in via defini-tiva alla Hospital Service s.r.l., approvando il verbale di gara e giudicando congrue le giustificazioni fornite in esito al procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse.
Insorgeva avverso siffatti provvedimenti la Cipelli s.r.l. articolando con il primo motivo illegittimità del riportato punto del bando di gara per violazione dell’art. 41, comma 1, lett. c. del Codice dei con-tratti ed eccesso di potere per sviamento, illogicità ed arbitrarietà per avere la stazione committente limitato la capacità economico – finanziaria richiesta ai concorrenti quale requisito di qualificazione, al solo fatturato globale, là dove la violata norma di legge impone il possesso di un fatturato anche-specifico, riferito cioè a servizi o forniture rientranti nel settore oggetto della gara. L’illegittimità del bando infirmerebbe a cascata anche la legittimità dell’aggiudicazione.
Con il secondo motivo si duole invece della mancata esclusione della controinteressata la quale ha dichiarato (doc. 6 produz. ricorrente) di non trovarsi in una delle situazioni di cui all’art. 38 e relati-ve lettere tra cui la c) del d.lgs. n. 163/06, mentre la s.a. ha accertato l’esistenza nel certificato del casellario giudiziale del legale rappresentante ed amministratore unico e del direttore tecnico della controinteressata, di svariati precedenti penali, ancorché nella forma del decreto penale di condanna, riportando tale certificazione, in particolare, a carico dell’amministratore unico, decreti penali emessi nel 1997 e 1999 e a carico del già direttore tecnico molteplici reati incidenti sulla di lui moralità professionale (doc. 9 parte ricorrente).
Pur a fronte di siffatto accertamento la s.a. ha motivato la non esclusione assumendo che i due de-creti penali emessi nei confronti dell’amministratore unico, risoltisi con una multa e la non menzio-ne, non possono incidere sulla sua moralità professionale. Relativamente invece al direttore tecnico Colasante Antonio la s.s. ha – discutibilmente – sostenuto che benché i suoi pregiudizi penali inci-dessero sulla sua moralità professionale, l’intervenuta estinzione ex art. 445 c.p.c. non consentireb-be di escludere l’impresa dalla gara.
Il III motivo sostiene l’irrilevanza della mancata menzione nell’all. 1 al Capitolato d’appalto conte-nente a stampa il modulo di dichiarazione sostitutiva in ordine all’insussistenza di pregiudizi penali, del riferimento anche ai decreti penali di condanna. La censura è dedotta in relazione alla incomple-ta autocertificazione da parte dalla Hospital S. di alcuni decreti penali di condanna emessi a carico dell’amministratore unico, nonché per la rilevata iscrizione nel Casellario giudiziario a carico dell’ex direttore tecnico, di due reati che adire della Hospital sarebbero estinti. Il tutto a fronte della dichiarazione precompilata dalla stazione appaltante nel Modulo All. “E” che non menzionava, tra i pregiudizi da dichiarare, i decreti penali di condanna e peraltro, nonostante un parere dell’Autorità di Vigilanza in cui si precisa che l’art. 38, lett. c), C.d.C. prevede l’obbligo di dichiarare la presenza di decreti penali e inoltre che le cause di estinzione dei reati necessitano secondo la Cassazione, di un provvedimento di estinzione del Giudice dell’esecuzione ex art. 676 c.p.p.
Seguono altri cinque motivi, puntualizzati intorno ai contenuti dell’offerta presentata dalla Hospital Service, i quali contengono censure meno radicali.
Alla Camera di Consiglio del 12.6.2008 la Sezione ha accolto l’incidente cautelare, con Ordinanza n. 529/2008 motivando unicamente riguardo alla violazione dell’art. 41 lett. c del Codice.
Pervenuto l’affare alla pubblica Udienza del 17.7.2008 sulla discussione delle parti e la Relazione del Referendario Avv. Alfonso Graziano il ricorso è stato introitato per la decisione di merito.

DIRITTO

1.1. Il Collegio non può non ribadire la valutazione di fondatezza del gravame, pur a seguito del suo approfondito esame, proprio della presente fase di giudizio.
Si presta a positiva considerazione a parere del Tribunale l’argomento, costituente il primo motivo di gravame, secondo cui l’art. 42, lett. c del Codice dei contratti impone che l’Amministrazione ri-chieda a prova della capacitò finanziaria ed economica una dichiarazione concernente sia il fatturato globale dell’impresa, sia l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, rea-lizzati negli ultimi tre esercizi.
Depone in tal senso vuoi l’ineludibile dato letterale della norma in esame, che contempla, appunto, la “dichiarazione concernente il fatturato globale d’impresa E l’importo relativo ai servizi o fornitu-re nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi”, sia il retroterra giurisprudenzia-le da cui è scaturita la novella previsione sopra riportata.
Quanto alla prima osservazione, non può seriamente revocarsi in dubbio che l’opzione del legislato-re per l’impiego della congiunzione “e” significa senza tema di smentita, che occorre che la dichia-razione, successivamente verificabile ex art. 48 del Codice, inerisca sia al fatturato globale, che ai servizi specifici svolti dalla concorrente nei settori oggetto della gara negli ultimi tre esercizi.
Il Codice vuole cioè che la prova della capacità economico finanziaria venga assolta documentando (inizialmente autocertificando) l’avvenuto espletamento di servizi o forniture assimilabili, uguali, o analoghi a quelli oggetto di gara, e ciò all’intuitivo scopo di selezionare un imprenditore munito di capacità economica e finanziaria specifica.
Quanto alla seconda notazione, il Collegio rammenta che l’ammissibilità della richiesta da parte delle stazioni appaltanti della prova di avvenuta realizzazione di servizi analoghi ha da sempre agitato il dibattito. Nel corso degli anni, si è passati da una quadro iniziale in cui le amministrazioni erano aduse a richiedere la prova di specifici e selettivi, troppo limitanti, requisiti di idoneità, ad una graduale riduzione della discrezionalità ammissibile in siffatti ambiti, per poi approdare a conclusioni ragionevoli, legittimandosi la richiesta di servizi analoghi. Si è affermato dal Consiglio di Stato, infatti, che “non è irragionevole la clausola del bando di gara d’appalto che per l’ammissione alla gara richieda un fatturato relativo a servizi analoghi svolti nell’ambito di un triennio, il cui importo complessivo sia almeno pari a quello dell’appalto, atteso che detta clausola contempera ragionevolmente l’esi-genza della massima partecipazione con quella dello svolgimento del servizio da parte di un im-prenditore in possesso della necessaria esperienza.” (Consiglio Stato, Sez. VI, 26 gennaio 2007, n. 292; in terminis Tar Puglia – Bari, sez. I, 1 ottobre 2002 n. 4133). Servizi analoghi sono stati giudicati richiedibili da T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 05 maggio 2006, n. 3971.
Al riguardo si era anche statuito, nella disciplina ante Codice, che “alla stregua delle disposizioni dettate dagli art. 13 e 14, d.lg. 17 marzo 1995 n. 157, in tema di gare per l’affidamento di appalti per lo svolgimento di pubblici servizi, deve ritenersi legittima la clausola del bando con la quale l’Am-ministrazione, allo scopo di ottenere la dimostrazione della capacità economica, finanziaria e tecni-ca dei partecipanti, limiti l’ammissione ai soli concorrenti che abbiano svolto servizi identici” (T.A.R. Campania – Napoli, sez. II, 4 luglio 2003, n. 7987).
Il legislatore, in recepimento della direttiva, ha introdotto un’innovazione, rendendo non solo am-missibile la richiesta dell’avvenuto svolgimento di servizi o forniture analoghe, ma addirittura imponendola come condizione di legittimità dei bandi di gara.
La norma in scrutinio a parere della Sezione, dunque, obbliga le amministrazioni a parametrare la capacitò economica e finanziaria sul fatturato specifico, riferito ai servizi analoghi a quelli oggetto di gara, e non limitato al fatturato globale.
Ora, è incontestato che il bando di gara all’esame si limitava a richiedere la prova del fatturato glo-bale, tacendo sul fatturato specifico.
Lo stesso provvedimento di aggiudicazione definitiva in questa sede impugnato, sul punto riconosce che “il fatturato minimo richiesto dal Capitolato speciale, non era riferito al fatturato specifico per l’esecuzione di servizi analoghi, ma era riferito al fatturato globale” (Deliberazione n. 412/2008, in atti).
Parimenti incontestata è la circostanza che la Hospital Service ha documentato il solo fatturato glo-bale e non anche quello specifico, riconoscendosi nella citata deliberazione che il fatturato globale è “requisito soddisfatto e documentato dalla Ditta Hospital Service s.r.l”.
Da tutto ciò consegue che la disposizione di cui al punto II.2.2. del bando impugnata, è illegittima per violazione dell’art 41, lett. c. del d.lgs. n. 163/2006 nella parte in cui richiede la prova del solo fatturato globale, omettendo quello specifico riferito ai servizi oggetto della gara.
L’illegittimità del bando appena enucleata determina illegittimità derivata del successivo pedisse-quo provvedimento di aggiudicazione impugnato.
L’accoglimento del primo motivo, involgendo questioni basilari della gara, consentirebbe al Colle-gio di dichiarare assorbiti glia altri, secondari profili di illegittimità denunciati dalla ricorrente.
Tuttavia, ragioni di completezza inducono il Collegio a pronunciarsi quanto meno sui motivi II e III, specie in virtù del fatto che tali motivi erano comuni a quelli dedotti con il ricorso 710/2008, già deciso dal Tribunale all’Udienza pubblica del 3.7.2008 ed avente come controparti private le mede-sime imprese oggi protagoniste della presente controversia. In quella sede sono stati dichiarati assorbiti, ritenendosi quindi opportuno ora affrontarli.

1.2. Orbene, le censure in analisi, di cui al II e III motivo, che possono per ragioni di connessione scrutinarsi congiuntamente, vertono sulla rilevanza o meno della dichiarazione, formulata dalla Hospital Service nella documentazione allegata all’offerta, di non trovarsi nelle condizioni di cui all’art. 38 del Codice, e in particolare in quelle disciplinate dalla lettera c), relativa all’inesistenza di condanne penali. La ricorrente lamenta la mancata esclusione dalla controinteressata, per aver la stessa effettuato una dichiarazione sostanzialmente falsa, posto che dagli accertamenti effettuati dalla P.A. è emersa la sussistenza a carico dell’amministratore unico e del direttore tecnico, di una variegata serie di pregiudizi di polizia, condanne penali, ancorché col beneficio della sospensione condizionale della pena e decreti penali irrevocabili di condanna; il che colorerebbe di falsità la dichiarazione di inesistenza delle condizioni di cui alla lett. c) dell’art. 38 del Codice formulata e prodotta dalla Hospital service.
La difesa dell’amministrazione poggia su un dato, meramente formalistico, fondato sul rilievo che il modulo di autocertificazione di cui al’All. 1 al capitolato non contemplava la menzione anche di de-creti penali di condanna. Parimenti il provvedimento di aggiudicazione definitiva prende posizione sul punto dell’esistenza a carico del sig. Colasante, direttore tecnico della Hospital nel precedente triennio, di diversi reati, ma ne afferma l’irrilevanza per intervenuta estinzione ex art. 445 comma 2, c.p.p. Del pari si sostiene nel provvedimento che i due decreti penali iscritti a carico dell’amministratore unico della Hospital non possono incidere sulla sua moralità professionale.
Il Collegio reputa prive di pregio sia l’affermata estinzione, sia la difesa dell’amministrazione e del controinteressato poc’anzi riassunta, stante la cristallina chiarezza dell’art. 38, lett.c) del dlgs. N. 163/2006 espressamente menzionato nell’autocertificazione prodotta dalla Hospital Service.
Valga sul punto riportare il testo della lettera c) della norma: “c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevoca-bile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”.
Orbene, la Hospital ha dichiarato di non trovarsi in questa condizione, che è quella di chi ha riporta-to sentenze penali, ancorché a pena patteggiata, ovvero decreti penali di condanna irrevocabili, per reati che incidano sulla moralità professionale. Viceversa dalla semplice lettura dei certificati del casellario giudiziale versati in atti emerge esattamente il contrario, risultando a carico dell’amministratore due decreti penali e a carico del Colasante, Direttore tecnico, una multiforme serie di reati, anche molto gravi, addirittura per turbata libertà degli incanti continuata e frode nelle pubbliche forniture.
Ora, in disparte il delineato rilievo della incisività di tali precedenti penali sulla moralità professionale, va qui valorizzato il dato formale dell’intrinseca falsità della autocertificazione prodotta dalla Hospital service.
Non necessitano particolari defatiganti sforzi ermeneutici per raggiungere la predetta conclusione, bastando all’uopo confrontare la dichiarazione negativa in data 16.4.2007 dell’amministratore uni-co della Hospital (doc. 6 parte ricorrente) con la quale questi autocertificava che la ditta non trova-vasi in alcuna delle condizioni contemplate dall’art. 38, lettera c) del Codice, e le emergenze dei relativi certificati penali per concludere, con la forza della logica aristotelica, che quella dichiara-zione è falsa. Al riguardo sottolinea il Collegio come la gravità dei reati, ben nota al suo autore e alla stessa Azienda concorrente, di cui si è macchiato il Colasante (turbata libertà degli incanti, frode nelle pubbliche forniture, truffa aggravata, abuso d’ufficio etc.) non possono far ritenere che la controinteressata fosse in buona fede quando ha compilato la dichiarazione negativa in questione, atteso che il legale rappresentante della Hospital non poteva non percepire che la natura di quei reati era tale da incidere sulla sua moralità professionale ed affidabilità, trattandosi non di fattispecie bagatellari, ma di delitti il cui bene giuridico protetto è proprio la libertà negoziale della pubblica amministrazione e l’onorabilità del contraente privato.
La Ditta infatti si trova in una situazione di esistenza di svariati pregiudizi penali, ascrivibili a sentenze ordinarie, a sentenze ex art. 444 c.p.c. e a decreti penali di condanna.
Per ciò solo l’impresa doveva essere esclusa dalla gara; ma non perché vi fosse una espressa com-minatoria di esclusione nella lex specialis, ma per carenza dei requisiti di ordine generale afferenti alla moralità dell’impresa e contemplati dall’art. 38, lett. C) del Codice.

2. La non veridicità della dichiarazione circa la sussistenza di emergenze penali integra infatti una autonoma causa di esclusione dalla gara, a prescindere dalla valutazione in ordine all’idoneità della condanna riportata ad incidere la moralità professionale dell’impresa. Il Consiglio di Stato ha infatti di recente statuito che “l’esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione dalla gara.”(Consiglio Stato, Sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723; in terminis, anche Consiglio di Stato, Sez. V, 6.6.2002, n. 3183).
Già in precedenza il Giudice d’appello aveva ribadito la cogenza di siffatti principi, affermando che “in sede di procedura di gara d’appalto di opere pubbliche, costituisce dichiarazione non veritiera, e quindi legittima causa di esclusione dalla gara e di non aggiudicazione dell’appalto, quella nella quale l’impresa concorrente omette di indicare, in sede di dichiarazione concernente le eventuali sentenze penali riportate, una sentenza patteggiata ai sensi dell’art. 444 c.p.p. “(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28 maggio 2004 n. 3466).
A nulla giova alla controinteressata e alla stessa amministrazione, trincerarsi dietro il dato, eminen-temente formalistico, costituito dal fatto che il modulo da utilizzare per l’autocertificazione de qua non contemplava il riferimento ai decreti penali di condanna.
Nemmeno, per altro verso, è luogo ad invocare, come fa la ricorrente, il principio di etero integrazione del bando, più volte utilizzato dalla giurisprudenza per dichiarare la diretta applicabilità di norme di legge. Nel caso all’esame infatti non occorre por mano a siffatto principio per ulteriormente valutare l’illegittimità dell’omessa esclusione della Hospital.
Ciò che rileva, infatti è che la lettera c) dell’art. 38 del Codice sia stata espressamente indicata dalla controinteressata nella dichiarazione del 16.4.2007 tra quelle nelle cui condizioni non si trovava.
E la lettera c) annovera proprio i decreti penali di condanna irrevocabili, per reati che incidano sulla moralità professionale, dai quali è stato raggiunto invece l’amministratore unico.
Non giova nemmeno – e veniamo al terzo motivo – addurre che il predetto amministratore non ha menzionato i due decreti penali pronunciati ai suoi danni in quanto a suo dire trattavasi di reati non incidenti sulla moralità professionale. E ciò, in primo luogo, per la già spiegata percezione che è da ritenere sussistente in capo al medesimo, della gravità di delitti quali turbata libertà degli incanti, frode nel le pubbliche forniture e truffa aggravata; di tal ché egli non può in alcun modo ritenersi versare in buona fede.
In secondo luogo va ricordato che è pacifico il principio per il quale la valutazione di incidenza o meno della fattispecie penale consumata, sulla moralità professionale dell’impresa, pertiene esclusivamente all’amministrazione, rientrando nella sua discrezionalità ritenere o meno sussistente siffatta incidenza (Consiglio di Stato, V, 22.2.2007, n. 945).
Il fatto che poi, ex post, l’amministrazione ritenga che un determinato reato non infirmi la moralità professionale, non autorizza l’impresa partecipante a non dichiaralo, non potendo, all’evidenza, essa sapere se il proprio giudizio di irrilevanza del reato sulla moralità professionale, coincida o meno con quello che opererà l’amministrazione.
A nulla vale altresì, concludendo, anche l’affermazione di cui al provvedimento gravato e alle dife-se dell’ASL e della controinteressata, secondo cui i gravi reati commessi dal Colasante sarebbero irrilevanti siccome estinti ex art. 445, comma 2, c.p.c..
Nelle pubbliche gare, come in ogni altro settore dell’ordinamento, ai fini della rilevanza della causa di estinzione del reato ex art. 445 c.p.c. necessita immancabilmente l’adozione del provvedimento dichiarativo del giudice dell’esecuzione ex art. 676 c.p.c., senza del quale non può ex lege ed auto-maticamente operare l’invocata causa estintiva. (Consiglio Stato, sez. V, 20 marzo 2007, n. 1331) come del resto anche la giurisprudenza di questo T.A.R. afferma pacificamente (T.A.R. Piemonte, Sez. II, 17 setembre 2007, n. 2955; ID, 28.7.2005, n. 2627).
Ne consegue che in sede di procedura di gara d’appalto di opere pubbliche costituisce dichiarazione non veritiera e quindi legittima causa di esclusione dalla gara e non aggiudicazione dell’appalto, quella nella quale l’impresa concorrente omette di indicare, in sede di dichiarazione concernente le eventuali sentenze penali riportate, una sentenza patteggiata ai sensi dell’art. 444 c.p.p., anche atti-nente ad un reato estinto per decorso del termine quinquennale di cui all’art. 445 c.p.p. (Consiglio Stato, sez. V, 25 gennaio 2003, n. 352).
Le censure spiegate sul punto con il II e il III motivo dalla ricorrente meritano dunque condivisione e devono conseguentemente essere accolte, dichiarandosi l’illegittimità della mancata esclusione dalla gara della Hospital Service.
In chiusura, il Collegio non può fare a meno di porre in luce, in punto di fatto, la gravità delle con-danne riportate dal direttore tecnico Colasante Antonio, quali emergenti dal certificato del Casella-rio giudiziale pure acquisito dall’ASL committente (doc. 9 parte ricorrente). Si passa da due decreti penali per violazione di norme in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro a sentenze, ancorché di patteggiamento, per turbata liberà degli incanti, truffa continuata, abuso d’ufficio continuato, falsità ideologica in atti pubblici, frode nelle pubbliche forniture.
Non è chi possa escludere che una simile congerie di reati attinenti specificamente alla materia dei contratti pubblici, incida sulla moralità e l’affidabilità dell’impresa della quale il Colasante è stato direttore tecnico nell’ultimo triennio antecedente la gara. L’amministratore unico della Hospital, dunque, evidentemente a conoscenza di siffatti pregiudizi di polizia, non poteva dirsi in buona fede.
L’accoglimento dei primi tre motivi di ricorso, involgendo questioni basilari della gara può consen-tire al Collegio di assorbire i residui motivi dedotti intorno al contenuto dell’offerta della Hospital.
La domanda risarcitoria va invece respinta per la mancanza di prova del danno e del suo ammonta-re.
Le spese, debbono seguire la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo, dovendo essere poste a carico solidale dell’Amministrazione e della controinteressata.
La motivazione della presente Sentenza è stata rilasciata alla Segreteria attraverso il Nuovo Sistema Informativo della Giustizia Amministrativa in data 29.9.2008.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Respinge la domanda risarcitoria.
Condanna l’ASL TO 3 e la Hospital Service s.r.l., in solido tra loro, al pagamento in favore della ricorrente, delle spese di lite, liquidate in € 5.000,00 oltre IVA e CNAP di legge.
Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella Camera di Consiglio del giorno 17/07/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Ivo Correale, Primo Referendario
Alfonso Graziano, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 10/10/2008 n.2568 proviene da Giustamm.

Pres. Mariuzzo, Est. Tomaselli – Giovanazzi in Beltrami ed altro (Avv.ti G. e F. Onofri e Valorzi) c. Provincia Autonoma di Trento ed altri (n.c.) – (accoglie e, per l’effetto, dispone la riammissione alla competizione elettorale della lista avente contrassegno con le scritte “Casini – Libertas – UDC”).

Elezioni – elezioni amministrative – ammissione di liste e contrassegni – impugnazione immediata senza attendere l’atto di proclamazione degli eletti – ammissibilità – ragioni. (G.S.)

Il ricorso avverso il provvedimento di esclusione di una lista dalle elezioni può essere proposto immediatamente e direttamente, poiché l’esclusione sia di una lista sia di taluni candidati dalla competizione elettorale, avente come tale un’indubitabile carica lesiva, resterebbe priva di ogni tempestiva tutela cautelare prima dello svolgimento delle votazioni. Tra la possibilità infatti di far svolgere una competizione elettorale e quella di riammettere ad essa quelle liste o quei candidati che ne siano stati esclusi, deve essere preferita quest’ultima. (G.S.)

N. 254/2008 Reg. Sent.
N. 226/2008 Reg. Ric.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
DEL TRENTINO-ALTO ADIGE – SEDE DI TRENTO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

in forma semplificata

sul ricorso n. 226 del 2008 proposto dalla dott.ssa Lia Giovanazzi in Beltrami e dal Sen. Ivo Tarolli, rappresentati e difesi dagli avv.ti Giuseppe e Francesco Onofri e dall’avv. Andrea Valorzi ed elettivamente domiciliati presso lo studio di quest’ultimo, in Trento, Via Calepina, n. 65

c o n t r o

– la PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO, in persona del suo Presidente – legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

– l’UFFICIO CENTRALE CIRCOSCRIZIONALE DELLA PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO, in persona del Presidente dott. Pietro Chiaro, non costituito in giudizio

– la Lista n. 15 “AMMINISTRARE IL TRENTINO”, collegata al candidato presidente Nerio Giovanazzi, non costituita in giudizio

per l’annullamento

del verbale n. 33 in data 26 settembre 2008 dell’ Ufficio centrale circoscrizionale della Provincia Autonoma di Trento, che ha dichiarato invalida la lista avente contrassegno con le scritte “Casini – Libertas – UDC” e gli ulteriori segni ivi precisati, comunicato in pari data.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di intervento ad opponendum del signor Alessandro Savoi, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alberto Pontaldi e Nino Paolantonio ed elettivamente domiciliato presso il primo di essi in Trento, Via G. Grazioli, n. 73;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato presentata in via incidentale dai ricorrenti;

Visti gli articoli 21 e 26 della legge 6.12.1971, n. 1034, come modificati dalla legge 21.7.2000, n. 205;

Uditi nella camera di consiglio di data 25 settembre 2008 – relatore il consigliere Fiorenzo Tomaselli – gli avv.ti Giuseppe e Francesco Onofri per i ricorrenti e l’avvocato Christian Gecele, in sostituzione dell’avv. Nino Paolantonio, per l’opponente;

Avvisate le parti, ai sensi dell’articolo 21, decimo comma, della legge 6.12.1971, n. 1034, come introdotto dall’articolo 9 della legge 21.7.2000, n. 205, della possibilità che il presente ricorso possa essere definito immediatamente mediante sentenza con motivazione abbreviata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

F A T T O E D I R I T T O

1. Con atto depositato in data 29.9.2008 senza notificazione alla Provincia – Ufficio centrale circoscrizionale di Trento, poi notificato il 30.9.2008, previo decreto presidenziale n. 26 in pari data con contestuale autorizzazione alla notificazione via telefax ex art. 12 della L. 21.7.2000, n. 205, nonchè nuovamente depositato presso la Segreteria del Tribunale con l’attestazione dell’avvenuta formalità, i ricorrenti contestano sotto tre profili la disposta esclusione della lista indicata in epigrafe, chiedendone l’annullamento, con richiesta, altresì, di una misura cautelare urgente per conseguire l’ammissione con riserva della lista alle elezioni del 26 ottobre 2008.

Con decreto presidenziale n. 98 del 30 settembre 2008 è stata disposta l’immediata riammissione della suddetta lista alla competizione elettorale, fatta espressa riserva di riesame in sede collegiale.

Avverso la ridetta statuizione sono state dedotte, sia la violazione dell’art. 30, 1° comma, lett. a) della L.p. 5.3.2003, n. 2, che non prevedrebbe il difetto di autenticazione quale nominata causa d’invalidità della lista, sia quella dell’art. 33, 3° comma del D.P.R. 16.5.1960, n. 570, che espressamente prevede la facoltà da parte del delegato di ciascuna lista di prendere cognizione delle contestazioni mosse da parte della Commissione e l’obbligo di questa di riunirsi entro il ventiseiesimo giorno antecedente la data della votazione per udire eventualmente i delegati, ammettere nuovi documenti e successivamente deliberare sulle modificazioni eseguite anche in relazione al principio generale di strumentalità delle forme nelle procedure elettorali;
infine, è stata denunciata l’omessa valutazione della memoria presentata congiuntamente alla documentazione prodotta ed il mancato esercizio della potestà di autotutela con concorrente difetto di motivazione sul punto.

Con memoria depositata in data 6.10.2008 è intervenuto nel presente giudizio il signor Alessandro Savoi, che ha diffusamente contestato la fondatezza dei motivi dedotti nell’atto introduttivo, eccependo da ultimo l’inammissibilità del ricorso e richiamando a tal fine la pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 24.11.2005, n. 10, che ha escluso ogni possibilità d’impugnazione delle operazioni elettorali, anche se immediatamente lesive, prima della proclamazione degli eletti (cfr. anche Cons. Stato Sez. V 14.4.2008, n. 1648; 6.2.2007, n. 482 e 14.11.2006, n. 6633).
2. Invertendo l’ordine seguito nella richiamata memoria da parte dell’interventore il Collegio deve darsi, anzitutto, carico della suesposta eccezione, che precluderebbe nel caso di un suo accoglimento l’esame delle dedotte censure con conseguente dichiarazione d’inammissibilità del ricorso.

Detto ordine d’idee non può essere peraltro condiviso, posto che l’esclusione sia di una lista sia di taluni candidati dalla competizione elettorale, avente come tale un’indubitabile carica lesiva, resterebbe priva di ogni tempestiva tutela cautelare prima dello svolgimento delle votazioni; a sommesso parere del Tribunale quello che è stato recentemente definito “anelito pangiustizialista” nella recente decisione del Consiglio di Giustizia amministrativa della Regione siciliana 23.9.2008, n. 776 esprime all’opposto la fisiologica reazione avverso provvedimenti dell’Autorità in una lettura orientata non soltanto degli artt. 24 e 113 della Costituzione, ma, altresì, degli artt. 6 e 13 della convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e dunque degli artt. 111 e 117, 1° comma della Costituzione (cfr. Cons. Stato Sez. V ord. 16.5.2006, n. 2338; T.A.R. Puglia – Sezione staccata di Lecce Sez. I ord. 10.5.2006, n. 536).

Tra la possibilità di far svolgere una competizione elettorale che possa essere successivamente travolta e quella di riammettere ad essa quelle liste o quei candidati che ne siano stati esclusi deve dunque a parere del Collegio essere prescelta la seconda, rispetto alla quale gli addotti inconvenienti rappresentati dalla indebita partecipazione di liste o di candidati, che emerga in sede di successiva sentenza di merito, costituiscono il solo fisiologico costo della tutela cautelare in ogni diversa vicenda sottoposta all’esame della giurisdizione.

Le argomentazioni che precedono, affidate ad una lettura coerente con i richiamati principi della Costituzione, sarebbero dunque sufficienti a sorreggere la reiezione dell’opposta eccezione.

A queste si associa, tuttavia, il rilievo che, in base alla novella introdotta dalla L. 21.7.2000, n. 205, il Giudice ha la potestà di costantemente definire le introdotte impugnazioni, ogni volta che esse appaiano manifestamente fondate ovvero infondate ovvero ne sia altrettanto manifestamente precluso l’esame nel merito per ragioni in rito che siano pianamente condivisibili.
Il che significa dunque che al fragile strumento della tutela cautelare si sostituisce una definitiva pronuncia in rito o nel merito della prodotta impugnazione con conseguente applicazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale anche nella sede della competizione elettorale e dunque in vicende che coinvolgono direttamente il principio di democrazia sul quale si fonda la Repubblica.

3 – Nel merito il ricorso è manifestamente fondato.

Gli istanti espongono in fatto che il signor Corrado Franzoi, designato rappresentante del partito provinciale UDC per il deposito del contrassegno e per la presentazione della lista, ebbe a recarsi presso l’Ufficio centrale circoscrizionale, ivi accedendo alle ore 11,15 e ritirando da parte dell’unico operatore amministrativo addetto un tagliando numerato per l’attesa della successiva chiamata, che sarebbe sopravvenuta alle ore 15,14 e dunque ben oltre l’orario stabilito per la presentazione delle liste.

In detta occasione è stata rilevata l’assenza dell’autenticazione della firma in calce alla lista presentata dal Segretario provinciale del partito, avv. Paolo Dal Ri e, in mancanza nel predetto ufficio di un funzionario titolato a dar corso alla prevista autenticazione, questa è stata effettuata tramite un delegato del Comune di Trento, sicché la lista è stata, poi, nuovamente presentata alle ore 16,10 congiuntamente a tre copie di essa.

L’Ufficio centrale circoscrizionale ha successivamente dichiarato l’invalidità della suddetta lista sia per il difetto di autenticazione al momento della sua presentazione sia per la mancata indicazione della qualifica di Segretario provinciale da parte del Segretario nazionale in sede di delega alla sottoscrizione della stessa lista senza, tuttavia, prendere posizione sotto alcun profilo su quanto dedotto nella memoria presentata il 26.9.2008 da parte del Segretario regionale del partito e da Paolo Dal Ri.

Detta statuizione appare, tuttavia, illegittima.

Sotto un primo aspetto deve essere rilevato che l’art. 30, 1° comma lett. a) della L.p. 5.3.2003, n. 2 prescrive espressamente che l’invalidità delle liste possa essere pronunciata esclusivamente quando non siano stati rispettati i termini previsti dal precedente art. 28 e le liste non siano state sottoscritte: interpretazione non preclusa dall’obbligo di autenticazione prescritto dal precedente art. 25, che è norma minus quam perfecta, non essendo ivi prevista alcuna sanzione per la relativa omissione.

In applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dalla competizione elettorale deve essere conseguentemente affermato che quanto rilevato dall’Ufficio circoscrizionale centrale integra una mera irregolarità sanabile in una fase successiva alla presentazione della lista; rafforza detta conclusione anche il concorrente principio di strumentalità delle forme nelle ridette procedure, volte a far emergere la volontà degli elettori in ossequio all’esigenza che privilegia la partecipazione e non già l’esclusione alla competizione elettorale.

Né può affermarsi, come fa l’interventore nella sua memoria, che la mancanza dell’autenticazione colliderebbe con un consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa, atteso che quest’ultimo ha per oggetto la sola sottoscrizione da parte degli elettori delle liste dei candidati e non già l’ipotesi totalmente diversa della presentazione delle stesse liste da parte dei rappresentanti dei partiti contestualmente al deposito dei contrassegni elettorale.
Sotto un diverso profilo deve osservarsi che la contestata omissione, peraltro seguita in via pressoché immediata dall’autenticazione, non pare neppure configurarsi come tardiva, tenuto conto delle particolari modalità temporali in cui è avvenuto il deposito della lista.

Il fatto, invero, che all’atto dell’accesso, intervenuto alle ore 11,15, non abbia potuto far seguito il detto deposito, ma sia stato distribuito dall’unico operatore amministrativo presente nell’ufficio un tagliando numerato per il successivo appello, sopravvenuto soltanto alle ore 15,14 autorizza a concludere che detta non consueta modalità di presentazione non avrebbe giustificato alcuna esclusione alle ore 15,14, ove non fosse stata contestata la mancanza della ridetta autenticazione: il che significa dunque che, sia pure per tacito assenso da parte di tutti gli interessati, le lancette dell’orologio erano state virtualmente arrestate alle ore 12 per quanti si fossero tempestivamente presentati nell’ufficio e ancorché non avessero potuto contestualmente dar corso al deposito delle liste e dei contrassegni.

Se così è deve, tuttavia, convenirsi che, se la vista contestazione fosse stata fatta alle ore 11,15, ben avrebbe potuto il signor Corrado Franzoi tempestivamente provvedere all’autentica della firma, come del resto è successivamente avvenuto alle ore 16,10.

Non è dunque imputabile a quest’ultimo l’ascritto ritardo ovvero, se si vuole, non avrebbe potuto essere rimesso all’insindacabile giudizio dell’operatore addetto all’Ufficio stabilire, dopo aver arrestato l’orologio alle ore 12, quale diverso termine non sarebbe stato superabile.

Dal che scaturisce dunque che anche l’ipotizzata tardità del deposito appare insussistente.
Sotto un diverso profilo va comunque richiamato il 4° comma del citato art. 30, che, per l’ipotesi di ricusazione del contrassegno, prescrive espressamente che intervenga una fase di riesame, previa prefissione del termine di 24 ore per le eventuali deduzioni dei presentatori delle liste e per l’eventuale sanabilità delle riscontrate irregolarità, situazione chiaramente assimilabile all’altra contestazione in esame – inerente all’omessa indicazione della qualifica del delegato da parte del Segretario nazionale dell’UDC; anche tale vicenda, infatti, ben avrebbe potuto essere chiarita in occasione della fase del riesame, in disparte restando che anche la contestata omissione non figura tra i tassativi presupposti stabiliti dal ricordato art. 30, 1° comma, lett. a) della ridetta legge provinciale per l’esclusione delle liste.

Da quanto da ultimo esposto emerge, quindi, la fondatezza pure del terzo mezzo introdotto, essendo mancata ogni valutazione della prodotta memoria da parte dell’Ufficio circoscrizionale centrale.

3. Conclusivamente il ricorso va accolto sotto gli indicati profili con conseguente annullamento dell’atto impugnato.

Quanto al carico delle spese di giudizio, ivi compresi i diritti e gli onorari di difesa, è avviso del Collegio che la particolarità della vicenda ben giustifichi la loro integrale compensazione fra le parti in causa.

P.Q.M.

il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 226 del 2008, lo accoglie e, per l’effetto, dispone la riammissione alla competizione elettorale della lista avente contrassegno con le scritte “Casini – Libertas – UDC”, previo annullamento dell’impugnata statuizione dell’Ufficio circoscrizionale centrale.

Spese del giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Trento, nella camera di consiglio del 9 ottobre 2008, con l’intervento dei Magistrati:
dott. Francesco Mariuzzo – Presidente
dott. Lorenzo Stevanato – Consigliere
dott. Fiorenzo Tomaselli – Consigliere estensore

Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno 10 ottobre 2008.

Il Segretario Generale
dott. Giovanni Tanel

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