Corrado Allegretta – Presidente, Raffaele Greco – Estensore
Consorzio CO.GE.AM. (avv.ti P. e L. Quinto) c. Amica s.p.a. (avv. L. Paccione), AGECOS s.p.a. (avv.ti F. Paparella e M. Palieri), Atzwanger s.p.a. (avv.ti P. e L. Quinto)

in tema di avvalimento e di interpretazione dell’art. 3 comma 2-bis, d.l. n. 245 del 2005

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Avvalimento – Finalità – Individuazione.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Avvalimento – Rapporti fra il concorrente ed il soggetto “avvalso” – Stazione appaltante – Irrilevanza.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – R.t.i. – Capogruppo e singole imprese – Legittimazione – Sussiste.

4. Processo – Processo amministrativo – Intervento adesivo – Ammissibilità – Presupposti.

5. Processo – Processo amministrativo – Ordinanze e ai provvedimenti commissariali per l’emergenza rifiuti – Competenza del TAR del Lazio – Art.3 comma 2-bis, d.l. n.245 del 2005 – Interpretazioni estensive – Esclusione.

1. In tema di affidamento di appalti pubblici, la finalità dell’istituto dell’avvalimento non è affatto quella di arricchire la capacità (tecnica o economica che sia) del concorrente, ma anzi, all’opposto, quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti.

2. In tema di avvalimento, uno dei caratteri fondamentali dell’istituto consiste nell’assoluta irrilevanza ed indifferenza per la stazione appaltante dei rapporti sottostanti esistenti fra il concorrente e il soggetto “avvalso”, essendo indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo.

3. In tema di legittimazione dei r.t.i., la capogruppo può agire giudizialmente in via autonoma, anche dopo lo scioglimento del raggruppamento, così come ciascuna impresa associata, anche durante l’esistenza del r.t.i., mantiene la propria autonoma legittimazione.

4. Nel giudizio amministrativo, l’intervento adesivo è ammissibile soltanto laddove chi lo spiega sia titolare di un interesse di mero fatto, riflesso e subordinato rispetto a quello fatto valere dal ricorrente principale, e non anche qualora si tratti invece di far valere un interesse qualificato che avrebbe facultato alla proposizione di autonoma impugnazione, risolvendosi altrimenti l’intervento in un’elusione del termine perentorio per la proposizione del ricorso.

5. In tema di competenza del giudice del TAR del Lazio in ordine alle ordinanze e ai provvedimenti commissariali per l’emergenza rifiuti, l’art. 3 comma 2-bis, d.l. 30 novembre 2005 n. 245, convertito nella l. 27 gennaio 2006 n. 21, trattandosi di norma derogatoria rispetto all’ordinario riparto di competenze, è insuscettibile di interpretazioni estensive, di tal che l’espressione “provvedimenti commissariali” va rigorosamente intesa come limitata agli atti direttamente promananti dalle Autorità commissariali, e non anche riferita a quelli adottati da altre Amministrazioni, seppur delegate da dette Autorità.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 322 del 2007 proposto dal

Consorzio CO.GE.AM., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandatario del raggruppamento temporaneo di imprese costituito con Atzwanger S.p.a., rappresentato e difeso dagli avv.ti Pietro Quinto e Luigi Quinto, con domicilio eletto in Bari alla via Dalmazia, 161, presso lo studio dell’avv. Bice A. Pasqualone,

CONTRO

Amica S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Paccione, con domicilio eletto presso lo stesso in Bari alla via Q. Sella, 120

e nei confronti

della AGECOS – Azienda Generale Costruzioni e Servizi S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’associazione temporanea di imprese con la Cornacchini S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Francesco Paparella e Marco Palieri, con domicilio eletto presso gli stessi in Bari, alla via Venezia, 14,

con l’intervento ad adiuvandum

della Atzwanger S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pietro Quinto e Luigi Quinto, con domicilio eletto in Bari alla via Dalmazia, 161, presso lo studio dell’avv. Bice A. Pasqualone,

per l’ annullamento, previa sospensione,

dei verbali di gara dell’appalto relativo ai lavori di costruzione del sistema impiantistico complesso costituito da linea di biostabilizzazione e da discarica di servizio soccorso al servizio del bacino FG/3;
del provvedimento di aggiudicazione provvisoria del 15 dicembre 2006;
del verbale del consiglio di amministrazione dell’Amica S.p.a. di Foggia del 15 dicembre 2006 di presa d’atto dei verbali di gara e di aggiudicazione definitiva (conosciuto dalla ricorrente solo in occasione dell’accesso consentito il 16 febbraio 2007);
dell’ulteriore eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva da parte del responsabile unico del procedimento di estremi sconosciuti;
del contratto d’appalto;

e per il risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ente intimato e della controinteressata, nonché l’atto di intervento della Atzwanger S.p.a.;
Visti i motivi aggiunti proposti dalla ricorrente in data 11 maggio 2007;
Visto altresì il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Agecos S.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Referendario Raffaele Greco;
Uditi, all’udienza pubblica del 4 luglio 2007, l’avv. Luigi Quinto per la ricorrente e l’interveniente ad adiuvandum, l’avv. Paccione per l’Ente intimato, gli avv.ti Paparella e Palieri per la controinteressata;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 5 marzo 2007, depositato il 15 successivo, il Consorzio CO.GE.AM., premesso di aver partecipato, quale capogruppo di raggruppamento costituito con la Atzwanger S.p.a., alla procedura ristretta indetta dalla Amica S.p.a. (ex municipalizzata del Comune di Foggia per i servizi di igiene urbana) per l’affidamento dei lavori di realizzazione a corpo del sistema impiantistico complesso per i rifiuti solidi urbani costituito da linea di biostabilizzazione e da discarica di servizio per il bacino FG/3, ha impugnato gli atti e i provvedimenti in epigrafe meglio indicati.
La ricorrente ha precisato di essersi classificata seconda in graduatoria con punti 90,98, mentre la gara era stata aggiudicata al raggruppamento temporaneo di imprese Agecos S.p.a. – Cornacchini S.p.a. con punti 100,00.
A sostegno del ricorso, la ricorrente ha dedotto i seguenti profili di illegittimità:
violazione e falsa applicazione dei principi in materia di partecipazione a pubbliche gare; violazione del punto 3, lettera J), del disciplinare di gara; eccesso di potere per irrazionalità; difetto di istruttoria; difetto di motivazione: l’a.t.i. Agecos – Cornacchini avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per mancato rispetto della prescrizione, prevista dalla lex specialis a pena di esclusione, in base alla quale i concorrenti avrebbero dovuto documentare di aver realizzato nell’ultimo triennio 2003/2005 un volume d’affari per lavori analoghi a quelli posti in gara pari ad almeno € 30.000.000,00, con la specificazione che, in caso di partecipazione in forma associata, il requisito avrebbe dovuto essere posseduto per almeno il 60% dalla capogruppo e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti, a ciascuna delle quali era richiesto almeno il 20% dell’importo suddetto; orbene, dalla dichiarazione prodotta dall’a.t.i. aggiudicataria anzi detta non si evincevano gli affidatari degli impianti (come richiesto dal bando), né risultava quali lavori fossero stati realizzati dalla mandataria Agecos S.p.a. e quali dalla mandante Cornacchini S.p.a.; inoltre, le attestazioni prodotte non erano idonee a documentare il possesso del requisito de quo, dal momento che molte di esse si riferivano a lavori non analoghi a quelli oggetto di gara ovvero a servizi, o ancora erano relative ad attività svolte in epoca estranea al triennio di riferimento, o infine, trattandosi di certificazioni relative a prestazioni svolte in forma associata con altre imprese, non consentivano di comprendere la quota di attività svolta dalle imprese concorrenti.
Pertanto, la ricorrente ha chiesto annullarsi gli atti impugnati, previa sospensione della loro efficacia, nonché condannarsi l’Ente intimato al risarcimento dei danni; in via istruttoria, ha chiesto acquisirsi in copia autentica le attestazioni e le fatture esibite in sede di gara dalla controinteressata.
L’Ente intimato si è costituito in data 28 marzo 2007, chiedendo genericamente il rigetto del ricorso e dell’istanza cautelare.
Il 2 aprile 2007 si è costituita anche la controinteressata Agecos S.p.a. con articolata memoria, nella quale ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso, e nel merito ha comunque replicato a tutte le censure avanzate da parte ricorrente, chiedendone la reiezione.
La controinteressata ha altresì depositato ricorso incidentale ritualmente notificato, con la quale ha impugnato gli atti di gara oggetto di ricorso principale, nella parte relativa all’ammissione alla gara di che trattasi del r.t.i. CO.GE.AM. – Atzwanger, sulla base dei seguenti motivi in diritto:
1) violazione dell’art. 49, comma VI, del decreto legislativo nr. 163 del 12 aprile 2006; violazione del bando, punto III.2.2; violazione del disciplinare di gara (pagg. 3, 6 e 7); eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti; eccesso di potere per sviamento: l’a.t.i. CO.GE.AM. – Atzwanger era stata ammessa malgrado avesse dichiarato di possedere il requisito relativo al fatturato IVA nel triennio attraverso l’istituto dell’avvalimento, avvalendosi però contemporaneamente e in modo non consentito di tre imprese ausiliarie;
2) violazione del bando, punto III.2.2; violazione del disciplinare di gara, pagina 3, lettera J); eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti; eccesso di potere per sviamento: la Atzwanger S.p.a. aveva dichiarato un fatturato IVA nel triennio inferiore al 40% dell’importo richiesto dalla lex specialis, percentuale che avrebbe dovuto obbligatoriamente possedere essendo l’unica mandante del raggruppamento, il quale avrebbe dovuto pertanto essere escluso dalla gara;
3) violazione degli artt. 47 e 48 della direttiva 2004/18/CE; violazione dell’art. 49 del decreto legislativo nr. 163 del 12 aprile 2006; violazione del disciplinare di gara (pagg. 3, 6 e 7); eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti; eccesso di potere per sviamento: l’a.t.i. CO.GE.AM. – Atzwanger non avrebbe potuto utilizzare l’istituto dell’avvalimento, che per legge ha ad oggetto i “mezzi” di altra impresa, anche con riguardo al requisito del fatturato pregresso, che attiene alla capacità economica e finanziaria del concorrente.
Con memoria depositata il 3 aprile 2007, la ricorrente principale ha replicato articolatamente al ricorso incidentale di controparte, insistendo per l’accoglimento dell’impugnazione principale.
Anche l’Ente intimato in data 4 aprile 2007 ha prodotto memoria, eccependo l’inammissibilità del ricorso sotto vari profili e opponendosi all’accoglimento della domanda cautelare.
Alla camera di consiglio del 4 aprile 2007, sull’accordo delle parti, la trattazione della domanda di sospensiva è stata differita, per essere abbinata a quella del merito.
In data 10 aprile 2007, la controinteressata ha depositato ulteriori motivi di ricorso incidentale, debitamente notificati, con i quali, avendo appreso ulteriori circostanze di fatto, ha dedotto:
4) violazione degli artt. 49 e 50 d.lgs. nr. 163/2006; violazione degli artt. 47, 48 e 52 della direttiva 2004/18/CE; violazione del bando e del disciplinare di gara (pagg. 12 e segg.); eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti: non consentito doveva ritenersi quanto fatto dall’a.t.i. ricorrente principale, avendo il Consorzio CO.GE.AM. di aver svolto, tramite la consorziata Ecomaster Atzwanger S.p.a., lavori analoghi per gli stessi consorziati, ovvero per società ausiliarie, che avevano poi “prestato” il proprio fatturato allo stesso consorzio, in avvilimento: in tal modo, veniva frustrata la ratio dell’istituto, non essendo documentato un effettivo arricchimento della capacità tecnica ed economica del concorrente;
5) violazione degli artt. 35, 36, 38 e 39 d.lgs. nr. 163/2006; violazione del bando e del disciplinare di gara (pagg. 2 e segg.); eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti: il Consorzio CO.GE.AM. non aveva documentato, come dovuto, il possesso dei requisiti di carattere generale, morale e di affidabilità in capo a tutte le imprese consorziate.
Sempre in data 11 maggio 2006, la ricorrente principale ha depositato motivi aggiunti ritualmente notificati, con i quali ha impugnato l’atto di aggiudicazione definitiva dell’appalto (nota prot. 10389 del 27 dicembre 2007), riportandosi a tutte le censure articolate nel ricorso principale; nella stessa data, è stato depositato atto di intervento ad adiuvandum della Atzwanger S.p.a., mandante del raggruppamento costituito col Consorzio CO.GE.AM.
Il 28 giugno 2007, sia l’Ente intimato che la controinteressata hanno depositato memoria conclusionale, riepilogando tutte le proprie eccezioni e deduzioni e concludendo per il rigetto del ricorso; altrettanto hanno fatto la ricorrente principale e l’interveniente, con memoria del 29 giugno 2007, concludendo per l’accoglimento dell’impugnazione.
All’udienza del 4 luglio 2007, la causa è stata ritenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Va prioritariamente esaminato il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Agecos S.p.a., unitamente agli “ulteriori motivi” allo stesso depositati il 10 aprile 2007.
Infatti, come evidenziato da consolidata giurisprudenza, laddove l’impugnazione principale abbia ad oggetto l’aggiudicazione di una gara, e col ricorso incidentale si facciano valere profili di possibile esclusione dalla gara stessa del ricorrente principale, occorre dare priorità logica al ricorso incidentale, perché il suo accoglimento determinerebbe il venir meno dell’interesse posto a base del ricorso principale (cfr. ex plurimis T.A.R. Sardegna, 15 aprile 2004, nr. 500; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 13 aprile 2004, nr. 1453; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 3 febbraio 2003, nr. 209).
È quanto accade nella specie, laddove la ricorrente incidentale lamenta l’ammissione, a suo dire illegittima, alla gara per cui è causa del raggruppamento avente come capogruppo l’odierno ricorrente Consorzio CO.GE.AM.

2. Tanto premesso, sia il ricorso incidentale che gli “ulteriori motivi” sono infondati, e come tali meritevoli di reiezione.

3. Innanzi tutto, va respinta la prima censura articolata in via incidentale, con la quale ci si duole del fatto che il r.t.i. CO.GE.AM. – Atzwanger avrebbe fatto indebito uso dell’istituto dell’avvalimento ex art. 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163, avvalendosi, per il requisito relativo al fatturato IVA per lavori analoghi nel triennio, di ben tre imprese ausiliarie, laddove la lex specialis di gara escludeva la possibilità di avvalersi di più di un’impresa ausiliaria per un medesimo requisito.
Sul punto, appare convincente ed esaustiva la replica di parte ricorrente principale, secondo cui l’indicazione in avvalimento di tre imprese (GEO Ambiente S.r.l., CORIM S.r.l. ed Euro Energy Group S.r.l.) non era cumulativa, ma alternativa, essendo integrato il requisito richiesto dal bando attraverso l’apporto di una sola di esse (precisamente la Euro Energy Group S.r.l., il cui fatturato, pari a € 15.713.716, sommato agli € 12.070.119,56 posseduti dal Consorzio CO.GE.AM., conduceva a superare la soglia di € 19.636.596, corrispondente al 60% del requisito richiesto dal bando, per come doveva essere documentato dalla capogruppo di un raggruppamento).

4. Del pari infondato è il secondo motivo di ricorso incidentale, con il quale si lamenta l’ammissione dell’a.t.i. CO.GE.AM. – Atzwanger, malgrado quest’ultima impresa, mandante del raggruppamento, non possedesse il citato requisito del fatturato IVA per lavori analoghi in misura pari ad almeno il 40% della soglia minima richiesta dalle prescrizioni di gara.
Infatti, tali prescrizioni non imponevano affatto alla Atzwanger il possesso del requisito in tale percentuale.
In particolare, il disciplinare di gara, a pag. 3, lettera J), dopo aver richiesto ai concorrenti di documentare “…di aver realizzato ai fini IVA nell’ultimo triennio 2003/2005 un volume d’affari per lavori analoghi a quelli posti in gara pari ad almeno sessanta milioni di euro”, poi rettificati in trenta milioni, aggiungeva: “…In caso di Raggruppamento d’Impresa il suddetto requisito dovrà essere posseduto per almeno 60 % dall’impresa capogruppo, e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti, a ciascuna delle quali è richiesto almeno il 20 % dell’importo indicato” (cfr. allegato 3 al ricorso introduttivo).
Pertanto, la soglia minima richiesta alle mandanti era pari al 20 % del requisito, e non al 40 %, né la situazione era diversa nell’ipotesi in cui – come nel caso che occupa – la mandante fosse una sola: infatti, dal momento che la percentuale del 60 % richiesta dalla mandataria costituiva la soglia minima, non escludendosi affatto che essa potesse dimostrare una quota anche superiore del requisito de quo, ben poteva darsi che la mandante ne documentasse il possesso in misura comunque superiore al 20 %, ma inferiore al 40 %.
È quanto avvenuto nel caso di specie, laddove il mandatario Consorzio CO.GE.AM., attraverso il già ricordato avvilimento del requisito della Euro Energy Group S.r.l., aveva documentato un fatturato IVA pari a € 27.783.835,56, e quindi a oltre il 90 % della cifra richiesta dal bando, mentre la mandante Atzwanger S.p.a. ne aveva dimostrato il possesso per € 10.363.404, pari a oltre il 30 % della suddetta cifra.

5. Priva di pregio, poi, è la terza doglianza articolata in via incidentale dalla Agecos S.p.a., secondo cui non sarebbe stato consentito ricorrere all’avvalimento per il requisito relativo al possesso di un determinato fatturato IVA per lavori analoghi nel triennio antecedente.
Ed invero, la tesi secondo cui l’istituto dell’avvalimento non sarebbe ammesso per i requisiti di capacità economica e finanziaria è priva di giuridico fondamento: ad essa osta non solo la lettera dell’art. 49 d.lgs. nr. 163/2006, che fin dal primo comma ricomprende tutti i “requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA” tra quelli che possono essere soddisfatti avvalendosi di altre imprese, ma anche, ove ciò non bastasse, la stessa ratio comunitaria dell’istituto in discorso.
Infatti, l’art. 47 della direttiva 2004/18/CE, specificamente dedicato ai requisiti di capacità economica e finanziaria, al paragrafo 2 espressamente contempla la possibilità di ricorso all’avvalimento (così come il successivo art. 48, quanto ai requisito tecnici e professionali, al paragrafo 3).

6. Apparentemente più seria è la censura articolata con il primo degli “ulteriori motivi” della ricorrente incidentale, con riguardo alle particolari modalità con cui nella specie il Consorzio CO.GE.AM. ha documentato il requisito dei lavori analoghi: in sostanza, si censura il fatto che esso Consorzio abbia documentato lavori svolti da una consorziata in favore di altra consorziata, nonché altri svolti a favore di imprese ausiliarie che hanno poi “prestato” il proprio fatturato in avvalimento allo stesso Consorzio (tra queste, anche la Euro Energy Group S.r.l., che si è visto essere quella il cui requisito in pratica è stato utilizzato dal concorrente).
In tal modo – sempre secondo parte ricorrente incidentale – sarebbe frustrato lo spirito dell’istituto, non essendovi alcun effettivo arricchimento della capacità tecnica ed economica del concorrente, ma soltanto una “trama perversa” di commissioni reciproche, che ovviamente, stanti i rapporti esistenti tra i soggetti interessati, non possono mai aver dato luogo a “dissapori”.
Al riguardo, il Collegio ritiene che l’infondatezza della doglianza discenda dalla natura e dalla ratio stesse dell’istituto dell’avvalimento, la cui finalità non è affatto quella di arricchire la capacità (tecnica o economica che sia) del concorrente, ma anzi, all’opposto, quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti.
Ciò che soprattutto induce a respingere le pur perspicue deduzioni della controinteressata è uno dei caratteri fondamentali dell’istituto de quo, quale ricavabile dalla sua genesi comunitaria, e cioè l’assoluta irrilevanza ed indifferenza per la stazione appaltante dei rapporti sottostanti esistenti fra il concorrente e il soggetto “avvalso”, essendo indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo.
Inoltre, del tutto inconferenti sono gli ulteriori rilievi in ordine all’impossibilità di fatto, data la particolare natura dei rapporti tra impresa concorrente e soggetto “avvalso”, che i pregressi lavori documentati possano aver dato luogo a “dissapori”: infatti, essendosi in ambito di requisiti di ammissione alla gara, ciò che rileva – come è ovvio – è unicamente il dato quantitativo relativo ai lavori analoghi realizzati, senza alcuna considerazione delle modalità seguite e dei risultati ottenuti.

7. Privo di pregio, infine, è il secondo degli “ulteriori motivi” della ricorrente incidentale, con riguardo alla mancata prova del possesso dei requisiti di carattere generale e di moralità da parte di tutte le imprese consorziate del Consorzio CO.GE.AM.
Infatti, costituisce principio giurisprudenziale consolidato che detti requisiti, in caso di partecipazione alla gara di un consorzio, debbano essere dimostrati, oltre che dal consorzio medesimo, non da tutte le imprese consorziate, ma soltanto da quelle fra di esse che siano designate quali esecutrici dei lavori (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 settembre 2005, nr. 4477; Cons. Stato, Sez. V, 30 gennaio 2002, nr. 507; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 24 marzo 2004, nr. 742; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 14 giugno 2003, nr. 1008; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 1 settembre 2003, nr. 7195).
Pertanto, la mancata documentazione dei ridetti requisiti da parte della consorziata Marcegaglia S.p.a. (profilo su cui s’incentrano le censure di parte controinteressata) nessuna rilevanza poteva avere, non trattandosi di consorziata designata quale esecutrice dei lavori.

8. Esaurita la trattazione del ricorso incidentale, può passarsi all’esame del ricorso principale, iniziando dalle (numerose) eccezioni preliminari che le parti resistenti hanno sollevato avverso di esso.

9. Innanzi tutto, la controinteressata assume l’inammissibilità del ricorso siccome proposto dal solo Consorzio CO.GE.AM., già capogruppo del raggruppamento concorrente, dopo lo scioglimento del raggruppamento medesimo, anziché congiuntamente dallo stesso e dall’altra impresa associata, Atzwanger S.p.a.
L’eccezione è da disattendere.
E in vero il Collegio, pur non ignorando i recenti orientamenti che hanno indotto a sostenere l’incompatibilità comunitaria della normativa italiana nella parte in cui consente l’autonoma legittimazione processuale delle singole imprese associate (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2007, ord. n. 1042; Cons. Stato, Sez. V, 14 novembre 2006, ord. n. 6677), non ritiene di doversi discostare dal consolidato insegnamento secondo cui tale legittimazione consente alla capogruppo di agire giudizialmente in via autonoma, anche dopo lo scioglimento del raggruppamento, così come ciascuna impresa associata, anche durante l’esistenza del r.t.i., mantiene la propria autonoma legittimazione (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 27 dicembre 2006, n. 7935; Cons. Stato, Sez. V, 19 aprile 2005, n. 1805; Cons. Stato, Sez. IV, 21 febbraio 2005, n. 564; Cons. Stato, Sez. VI, 29 novembre 2004, n. 7784; Cons. Stato, Sez. V, 30 agosto 2004, nr. 5646; Cons. Stato, Sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3719; Cons. Stato, Sez. VI, 10 giugno 2004, n. 3721; Cons. Stato, Sez. V, 15 aprile 2004, n. 2148; Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2004, n. 1411; Cons. Stato, Sez. V, 23 dicembre 2003, n. 8508; Cons. Stato, Sez. VI, 19 novembre 2003, n. 7473; Cons. Stato, Sez. V, 30 ottobre 2003, n. 6769 ; Cons. Stato, Sez. V, 25 febbraio 2003, n. 1012; Cons. Stato, Sez. V, 25 novembre 2002, n. 6481; Cons. Stato, Sez. IV, 23 gennaio 2002, n. 397; Cons. Stato, Sez. V, 28 dicembre 2001, n. 6451; Cons. giust. amm. Reg. Sicilia, 15 giugno 2007, n. 483; Cons. giust. amm. Reg. Sicilia, 22 novembre 2001, n. 607; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III quater, 16 marzo 2007, n. 2336; T.A.R. Umbria, 1 giugno 2005, n. 303; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 3 marzo 2005, n. 1547; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 10 aprile 2003, n. 553; T.A.R. Emilia – Romagna, Bologna, Sez. I, 30 aprile 2002, n. 651; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 14 marzo 2000, n. 708).
Come si ricava dalla giurisprudenza testé richiamata, gli orientamenti “dissenzienti” che hanno indotto a rimettere la questione alla Corte di Giustizia UE sono stati scarsamente condivisi anche in seguito, osservandosi che il diritto comunitario va nel senso di una maggiore apertura del riconoscimento della facoltà di agire in giudizio, e non certo in quello dell’introduzione di ulteriori restrizioni.
Inoltre, con specifico riguardo al caso che occupa, può aggiungersi che gli effetti del mandato collettivo si dispiegano non soltanto per il periodo della gara d’appalto (nonché per quello di esecuzione dello stesso, in caso di aggiudicazione), ma anche per qualsiasi altra vicenda, anche successiva, che sia comunque afferente alla gara medesima, con perspicuo riguardo proprio ai possibili contenziosi: e difatti, anche nel mandato speciale con rappresentanza con cui è stata costituita l’a.t.i. CO.GE.AM. – Atzwanger si legge che il Consorzio CO.GE.AM. viene delegato – tra l’altro – “…al compimento per sé e per la società mandante di ogni atto relativo e conseguente alla partecipazione alla procedura per l’aggiudicazione del predetto pubblico servizio” (cfr. allegato 10 alle produzioni di parte cointrointeressata).

10. Forse allo scopo di superare l’eccezione testé esaminata, è intervenuta ad adiuvandum nel presente giudizio proprio la Atzwanger S.p.a., mandante del r.t.i. a suo tempo costituito col Consorzio CO.GE.AM., associandosi alle richieste di quest’ultimo.
Detto intervento va, però, dichiarato inammissibile.
Ed invero, costituisce jus receptum che l’intervento adesivo nel giudizio amministrativo è ammissibile soltanto laddove chi lo spiega sia titolare di un interesse di mero fatto, riflesso e subordinato rispetto a quello fatto valere dal ricorrente principale, e non anche qualora si tratti invece di far valere un interesse qualificato che avrebbe facultato alla proposizione di autonoma impugnazione, risolvendosi altrimenti l’intervento in un’elusione del termine perentorio per la proposizione del ricorso (cfr. ex multis T.A.R. Abruzzo, Pescara, 22 settembre 2006, nr. 567; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I bis, 6 giugno 2006, nr. 4303).

11. L’Ente intimato ha altresì eccepito l’inammissibilità del ricorso introduttivo ai sensi dell’art. 3, comma II bis, del decreto legge 30 novembre 2005, nr. 245, convertito nella legge 27 gennaio 2006, nr. 21, trattandosi di controversia appartenente alla competenza funzionale del T.A.R. per il Lazio in quanto afferente a procedura d’appalto traente origine dai poteri straordinari del Commissario Straordinario per l’Emergenza Rifiuti nella Regione Puglia.
L’eccezione è da respingere.
Infatti, la norma appena citata assegna alla suindicata competenza del T.A.R. laziale tutte le controversie relative alla “…legittimità delle ordinanze adottate e dei conseguenti provvedimenti commissariali”: orbene, se è vero che non si dubita che tra tali provvedimenti rientrino anche i bandi di gara emanati dagli stessi Commissari Straordinari, non altrettanto può dirsi laddove, come nel caso di specie, l’Amministrazione appaltante sia soggetto diverso (in questo caso, riconducibile al Comune di Foggia).
Ed invero, trattandosi di norma derogatoria rispetto all’ordinario riparto di competenze, la disposizione sopra richiamata deve ritenersi insuscettibile di interpretazioni estensive, di tal che l’espressione “provvedimenti commissariali” va rigorosamente intesa come limitata agli atti direttamente promananti dalle Autorità commissariali, e non anche riferita a quelli adottati da altre Amministrazioni, seppur delegate da dette Autorità.
Pertanto, alcun rilievo ha nella specie la circostanza che la gara per cui è causa tragga origine dall’esercizio degli straordinari poteri del Commissario, e che quindi sia mediatamente “riconducibile” a questi: ciò che conta è che l’Ente aggiudicatore, direttamente responsabile della procedura nonché controparte del presente giudizio, è la Amica S.p.a., che ha emesso il bando di gara e gestito l’intero procedimento, essendo destinata a divenire parte contrattuale del rapporto di affidamento dei lavori oggetto di gara.

12. Ancora, occorre esaminare l’ulteriore eccezione sollevata dall’Ente intimato con riguardo ai motivi aggiunti, dei quali si sostiene la nullità: infatti, ove ritenuta accoglibile, tale eccezione potrebbe determinare l’improcedibilità dello stesso ricorso principale, atteso che con i motivi aggiunti la ricorrente ha gravato il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto per cui è processo.
In estrema sintesi, si assume la nullità dei predetti motivi aggiunti in quanto negli stessi, anziché riprodurre integralmente le censure articolate nel ricorso introduttivo (che parte ricorrente intendeva far valere in via derivata), ci si è limitati a fare generico rinvio ad esse.
L’eccezione non merita accoglimento.
Infatti, ad avviso del Collegio, nessuna norma o principio osta a che il ricorrente in sede di motivi aggiunti, ove intenda unicamente richiamare in via derivata i motivi d’impugnazione articolati nel ricorso principale, lo faccia per relationem, purché – come è ovvio – sia chiara e inequivoca la volontà di riportarsi a tutte integralmente le censure già proposte.
I precedenti richiamati da parte resistente sono tutti alquanto risalenti, con la sola eccezione di quello relativo a una precedente pronuncia di questo Tribunale (Sez. I, 20 gennaio 2003, nr. 269), che afferisce però a situazione diversa da quella che occupa, essendo relativa a nuovo e autonomo ricorso, nel quale il ricorrente si era limitato a richiamare le censure già articolate in precedente giudizio avente a oggetto atti presupposti: situazione, con ogni evidenza, ben diversa da quella in cui il rinvio per relationem sia contenuto in motivi aggiunti depositati nel medesimo giudizio, in modo da escludere ogni incertezza del giudicante e delle altre parti nella precisa individuazione dei motivi di doglianza cui ci si riferisce.

13. Esaurita la trattazione delle questioni preliminari, può procedersi finalmente all’esame nel merito del ricorso principale, che è fondato e pertanto meritevole di accoglimento.
In particolare, appaiono fondati e non scalfiti dalle argomentazioni di parte avversa in ordine alla inidoneità della documentazione prodotta dal r.t.i. Agecos – Cornacchini a dimostrare il possesso del requisito relativo al fatturato pregresso per lavori analoghi.
Al riguardo, è opportuno evidenziare che l’oggetto dell’appalto per cui è causa era costituito dalla “realizzazione a corpo del sistema impiantistico complesso RSU costituito dalla linea di biostabilizzazione e dalla discarica di servizio bacino FG 3” (cfr. allegato 1 al ricorso introduttivo).
In sostanza, si trattava di un appalto di lavori, sia pure avente a oggetto un’opera particolare, quale è un impianto di trattamento e smaltimento di rifiuti solidi urbani, esclusa ogni interferenza col successivo servizio di gestione dell’impianto medesimo (che sarebbe spettato all’Ente committente).
Ciò premesso, sono condivisibili le censure del ricorrente con riguardo alle seguenti attestazioni relative ad attività pregresse, come prodotte dall’a.t.i. poi risultata aggiudicataria:
– il certificato della Enichem S.p.a. rilasciato alla Agecos S.p.a. si riferisce a opere di bonifica, che con tutta la buona volontà non possono considerarsi analoghe a quelle di costruzione di un impianto di trattamento di rifiuti solidi urbani, nonché a
– le prestazioni svolte dalla Agecos S.p.a. per il Comune di Deliceto (peraltro soltanto dichiarate, e non oggetto di successiva certificazione) non sono valutabili, derivando da aggiudicazione del settembre 2006, e quindi essendo estranei al triennio 200
– il certificato rilasciato dalla Snam Rete Gas S.p.a. alla predetta Agecos S.p.a. non reca la data dei lavori cui si riferisce e, inoltre, riferendosi ad attività svolte dalla Agecos in forma associata con altra impresa, non indica la quota di lavori imp
– i certificati rilasciati alla Cornacchini S.p.a. dal Comune di Gubbio e dalla Comunità Montana Medio Agri – Sant’Arcangelo si riferiscono alla sola gestione di un impianto, e quindi a servizi anziché a lavori;
– lo stesso può dirsi per il certificato rilasciato alla stessa Cornacchini dal Comune di Palazzolo Acreide, che documenta altresì lavori analoghi, realizzati però in epoca ben anteriore al triennio di riferimento (prima del 2000), mentre per il periodo s
Di tale documentazione, per come richiamata e prodotta in copia dal ricorrente, nessuna delle parti resistenti contesta la veridicità: sicché appare superata l’istanza istruttoria al riguardo articolata in ricorso.
In definitiva, se si tiene conto dei profili di inammissibilità o di dubbia ammissibilità delle certificazioni appena evidenziati, il r.t.i. Agecos – Cornacchini non sarebbe risultato in possesso del requisito richiesto dal bando in ordine al fatturato IVA nel triennio antecedente: in particolare, la capogruppo Agecos sarebbe stata in grado di documentare l’espletamento di lavori analoghi soltanto per € 2.340.480,72, cifra riveniente dal certificato rilasciato dalla Snam Progetti S.p.a. e che è ben inferiore al 60% dell’importo di € 30.000.000,00 che si esigeva dalla mandataria.
A fronte dei rilievi innanzi svolti circa le certificazioni prodotte dall’a.t.i. aggiudicataria, poco conferenti si appalesano le repliche dell’Ente intimato e della controinteressata: queste sostanzialmente si esauriscono nel rilevare che la lex specialis di gara richiedeva ai concorrenti di documentare il pregresso svolgimento di “lavori analoghi”, e non già di “lavori identici”; rilievo invero esatto, ma che non vale a elidere le considerazioni che precedono, dal momento che il concetto di “lavori analoghi” non può, con ogni evidenza, essere dilatato fino a ricomprendere qualunque attività che non sia …identica a quella oggetto dell’appalto, ivi comprese prestazioni costituenti servizi e non lavori.
Poco senso avrebbe anche il constatare che, almeno quanto ad alcuni dei certificati sopra elencati, i dubbi in ordine all’epoca cui si riferivano ovvero al contributo percentuale delle imprese interessate alla gara avrebbero potuto essere superati mediante richiesta di chiarimenti e integrazioni al r.t.i. aggiudicatario: sta di fatto che tale attività non fu posta in essere dalla stazione appaltante, neanche dopo che il r.t.i. odierno ricorrente, con nota del 31 gennaio 2007 (cfr. allegato 8 al ricorso), aveva rappresentato le proprie perplessità sulla documentazione prodotta dal concorrente primo graduato, in ciò anche identificandosi il difetto di istruttoria che – ad avviso del Collegio – manifesta la fondatezza delle censure articolate in ricorso.
I profili testé evidenziati, essendo di per sé idonei e sufficienti a determinare l’illegittimità degli atti impugnati e il loro conseguente annullamento, appaiono assorbenti di ogni altra censura articolata in ricorso.

14. Se il ricorso risulta fondato quanto alla domanda di annullamento degli atti impugnati, non altrettanto può dirsi, tuttavia, della consequenziale domanda di risarcimento.
Al riguardo, parte ricorrente si limita a chiedere la liquidazione in via equitativa del 10% dell’importo dei lavori eseguiti, senza però alcunché allegare in ordine all’an e al quantum del danno lamentato, non tornando più sulla questione nelle successive memorie.
Può però osservarsi che l’eventuale subentro dell’a.t.i. CO.GE.AM. – Atzwanger nella posizione di aggiudicataria, per effetto della presente pronuncia e per la parte residua dei lavori ancora da svolgere, per un verso costituirebbe ex se soddisfacimento dell’interesse sostanziale azionato, e d’altro canto, per la quota di lavori già eseguiti dal precedente affidatario, renderebbe possibile una più precisa quantificazione dell’ipotetico danno prodottosi, tale da escludere il ricorso a ogni forma di liquidazione equitativa.
Tuttavia, nulla è possibile affermare al riguardo, almeno allo stato, non essendosi più la ricorrente preoccupata di allegare circostanze di fatto sullo stato dei lavori e quant’altro, idonee a consentire l’individuazione e conseguente quantificazione dell’eventuale danno.
Per queste ragioni, la domanda risarcitoria va respinta.

15. Alla soccombenza deve seguire la condanna dell’Ente intimato e della controinteressata al pagamento in favore del ricorrente delle spese di giudizio, che appare equo liquidare in complessivi € 8000,00, da corrispondersi pro quota da parte di ciascuna delle parti soccombenti; le spese vanno invece compensate nei confronti dell’interveniente Atzwanger S.p.a., stante l’evidenziata inammissibilità di tale intervento.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe nr. 322 del 2007:
– respinge il ricorso incidentale proposto dalla Agecos S.p.a.;
– accoglie il ricorso principale, nei limiti di cui in motivazione;
– dichiara inammissibile l’intervento proposto dalla Atzwanger S.p.a.
Condanna la Amica S.p.a. e la Agecos S.p.a. al pagamento, pro quota in favore del ricorrente Consorzio CO.GE.AM., delle spese di giudizio che liquida in complessivi € 8000,00; compensa le spese di giudizio nei confronti della Atzwanger S.p.a.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 4 luglio 2007, con l’intervento dei Signori:

Corrado Allegretta – Presidente
Vito Mangialardi – Componente
Raffaele Greco – Componente, est.

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 10 ottobre 2007
(Art. 55, Legge 27 aprile 1982 n.186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 10/10/2007 n.2486 proviene da Giustamm.

Pres. Giulia, Rel. Cogliani
Environ Italy S.r.l.e altre in a.t.i. (Avv. G.A. Inzaghi) c. Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio (Avv. dello Stato); Ernst Young Financial Business Advisor S.p.a. e altre in a.t.i. (Avv.ti M. Prosperetti ed E.M. Caruso)

sull’illegittimità dell’apertura in seduta riservata dei plichi contenenti le offerte, in assenza di garanzie in merito all’attribuzione dei punteggi prima dalla conoscenza delle offerte economiche e sulle modalità del computo del risarcimento per colpa della PA

1) Contratti della PA – Risarcimento del danno per equivalente – Colpa della PA – Impossibilità di conseguire tutela in forma specifica – Sussiste

2) Processo amministrativo – Ricorso – Impugnazione atti di gara – Mancata notifica al secondo classificato – Ammissibilità – Ragioni

3) Contratti della PA – Gara – Apertura in seduta riservata delle offerte tecniche – Illegittimità – Ragioni.

4) Contratti della PA – Responsabilità extracontrattuale della PA – Apertura delle offerte economiche prima della pubblicità dei risultati delle offerte tecniche – Sussiste

5) Contratti della PA – Gara – Diritto al risarcimento del danno – Sussiste – Danno emergente – Lucro cessante – Modalità di calcolo.

1) Sussiste il diritto al risarcimento del danno per equivalente unicamente quando, oltre ai presupposti della colpa della PA, sia esclusa la principale possibilità di conseguire la tutela in forma specifica, consistente nell’annullamento della gara e nella conseguente rinnovazione del procedimento, come nell’ipotesi in cui, nelle more dello svolgimento del processo, si sia verificata la completa esecuzione del servizio oggetto della gara.

2) E’ ammissibile il ricorso avverso la lex specialis quando l’impugnativa non sia stata notificata al secondo classificato nella gara, non essendo in alcun modo, l’esito del ricorso, capace di incidere negativamente sulla posizione di tale soggetto che, come ogni altro partecipante non vincitore, risulta anch’esso interessato all’annullamento della gara ed alla sua ripetizione.

3) E’ illegittima la procedura di gara che si sia svolta senza il rispetto dei principi di imparzialità, trasparenza e pubblicità propri delle procedure ad evidenza pubblica, quando la Commissione, in conformità con le previsioni del capitolato, abbia proceduto in seduta riservata all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche e di quelli contenenti le offerte economiche, nonché alla valutazione del valore tecnico e di quello economico delle offerte, in modo tale da non garantire che i punteggi attribuiti alle offerte tecniche non siano stati condizionati dalla conoscenza delle offerte economiche.

4) Sussiste la responsabilità extracontrattuale della PA nell’ipotesi in cui dagli atti di causa emerga che l’apertura delle buste delle offerte economiche dei partecipanti alla gara sia avvenuta in un momento anteriore alla pubblicità dei risultati della valutazione delle offerte tecniche. Infatti, in tal caso, non solo si configura l’illegittimità dell’azione amministrativa, ma concretizza anche la colpa della PA, essendo stato adottato un atto amministrativo illegittimo, che viola le regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, che rappresentano il criterio guida per l’esercizio della funzione amministrativa e che si pongono quale limite esterno alla discrezionalità amministrativa.

5) Quando sussiste il diritto al risarcimento esso si determina, quanto al danno emergente (corrispondente alle spese inutilmente ed infruttuosamente sopportate per la partecipazione alla gara) in base alla puntuale dimostrazione dei costi sopportati e delle spese vive effettivamente sostenute per la predisposizione dell’offerta e per la partecipazione al procedimento; mentre, relativamente al lucro cessante (derivante dalla mancata possibilità di aggiudicarsi l’appalto) il risarcimento può essere presuntivamente determinato in base al criterio di cui all’art. 345 della L. n. 2248/1865 All. F, che fa riferimento al 10% del valore dell’appalto: laddove non sia possibile accertare che, ove la gara fosse stata correttamente espletata, l’offerta presentata dalla ricorrente sarebbe risultata vincitrice, la percentuale va ridotta al 5% dell’importo base d’asta, ribassato della percentuale offerta in sede di gara. Se il ricorso è stato presentato da un’impresa facente parte di un RTI, l’importo del risarcimento deve essere ulteriormente suddiviso per il numero delle concorrenti che partecipavano al raggruppamento. Alla somma così ottenuta, deve aggiungersi la maggiorazione degli interessi al tasso legale ed alla rivalutazione monetaria, secondo gli indici ISTAT.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso n. R.G. 8808 del 2005 proposto da

Environ Italy s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. e da McDermott Will & Emery/Carnelutti – studio legale Associato, in persona dell’avv. Marino Bastianini, in qualità, rispettivamente di mandataria e mandante del costituendo raggruppamento che ha partecipato alla gara in contestazione, rappresentati e difesi dall’avv. Guido Alberto Inzaghi ed elettivamente domiciliati presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, alla piazza Sant’Andrea della Valle n. 3;

contro

– Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato ex lege e , presso la stessa domiciliato, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti:
di Ernst Young Financial Business Advisor s.p.a. in persona dle legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria del RTI con R.I.E. ricerche industriali ed energetiche s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dall’avv. Marco Prosperetti ed Egidio Maria Caruso e presso lo studio del secondo domiciliate in via delle Botteghe oscure n. 4;

per l’annullamento
del decreto direttoriale DEC/RAS/779/2005 del 20 giugno 2005 e delle relative comunicazioni con cui si rendeva efficace e definitivo il risultato dell’aggiudicazione proposto dalla Commissione di valutazione mediante i Verbali delle attività di scrutinio svoltesi nei giorni 16 marzo, 26 aprile e 31 maggio 2005, dei verbali medesimi, della lettera di invito del 14 febbraio 200 e del relativo capitolato di gara (in particolare, rispetto agli articoli 5 e 6) DEL Bando pubblicato sulla G.U.R.I. in data 23.12.2004, tutti relativi alla licitazione privata con procedura ristretta per la “realizzazione di un servizio di assistenza nella valutazione tecnica, economica e finanziaria dei progetti nazionali e internazionali finalizzati alla riduzione delle emissioni di gas-serra. Ai sensi del Decreto Legislativo 17 marzo 1995, n. 157 come modificato ed integrato dal Decreto Legislativo 25 febbraio 2000, n. 65”, nonché di ogni altro provvedimento connesso, preordinato e/o consequenziale;

nonché per la condanna

al risarcimento dei danni come quantificati in ricorso, con riserva di miglior quantificazione nel corso della causa;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero e della parte controinteressata;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore alla camera di consiglio del 7 giugno 2007 il Cons. Solveig Cogliani, ed uditi gli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio;

FATTO

Con il ricorso indicato in epigrafe, gli istanti esponevano
di aver partecipato alla gara per la sottoscrizione di un contratto di consulenza per l’assistenza del Minstero dell’Ambiente e della tutela del territorio nell’attuazione delle misure necessarie per assicurare la partecipazione del sistema nazionale italiano ai meccanismi flessibili per la riduzione dei gas serra. Aperte le domande di partecipazione in data 14.2.2005, il raggruppamento ricorrente era ammesso alla short list ed invitato a presentare la propria offerta. Il capitolato tecnico , allegato alla lettera di invito prevedeva che i partecipanti presentassero un’offerta composta dalla busta A relativa alla documentazione, dalla busta B, con l’offerta tecnica e dalla busta C con l’offerta economica e la lex specialis disciplinava lo svolgimento della gara con la previsione che la Commissione di valutazione avrebbe provveduto alla valutazione delle offerte sulla base dei parametri indicati all’art. 6. Il predetto art. 6 disponeva che all’offerta tecnica sarebbero spettati massimo 70 punti e a quella economica massimo 30 punti, l’incarico sarebbe stato aggiudicato all’offerta economicamente più vantaggiosa. In particolare i criteri individuati erano i seguenti:
– proposta di servizio e prestazioni – max 55 punti ripartiti in: a) approccio tecnico-metodologico generale al conseguimento degli obiettivi generali del servizio (max 15 punti);

b) proposta o modello per l’ottimizzazione del contributo dei meccanismi flessibili nel contesto del Piano Nazionale di Riduzione delle emissioni di Gas Responsabili dell’Effetto Serra (max 20 punti);
c) proposta o modello di valutazione e monitoraggio delle iniziative di riduzione dei Gas Effetto Serra poste in iniziative d riduzione dei Gas Serra poste in essere dai soggetti privati (max 20 punti);
– Organizzazione del Servizio professionale – max 10 punti così ripartiti: a) struttura organizzativa del gruppo di lavoro messo a disposizione da parte del fornitore del servizio (max punti 3);

b) dimensione del gruppo di lavoro (max 3 punti, in caso di dimensione minima come previsto dal punto 3 dell’art. 3 non verrà assegnato alcun punteggio);
c) esperienza professionale del mix di figure professionali proposte (max 4 punti);
– Coerenza di precedentei esperienze con l’oggetto del servizio da rendere – Max 5 punti.

Per l’offerta economica i punti erano attribuiti sulla base della seguente formula: punteggio offerta economica = (Q minima/Qx)* 30, dove Q minima è l’offerta economica per importo più basso, Qx è l’offerta in esame.
– Il punteggio finale sarà uguale alla sommatoria dei punteggi rispettivamente ottenuti dall’offerta tecnica e dell’offerta economica.

I ricorrenti esponevano ancora che : – in data 14.3.2005
presentavano la propria offerta;
– il 16.3.2005 si riuniva in seduta pubblica a Commissione di gara per l’apertura dei plichi e la verifica della documentazione;
– quindi la commissione procedeva all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche.
A riguardo i ricorrenti osservavano che la Commissione non procedeva a determinare i sottocriteri per determinare i troppo generici criteri indicati dal menzionato art. 6 ed il Presidente assegnava ai componenti una copia delle offerte tecniche, perché potessero visionarli, non più in seduta comune. Solo in data 26 aprile 2005, la Commissione si riuniva nuovamente per procedere in una unica seduta, alla valutazione delle offerte tecniche e successivamente alla apertura delle buste con l’offerta economica.
Le schede di valutazione risultavano dattiloscritte e non scritte a mano dai commissari.
Infine, nella seduta del 26.4.2005 erano definitivamente compilate le schede di valutazione delle offerte tecniche ed erano conosciute quelle economiche.
La commissione assegnava, dunque, il seguente punteggio:
– 1. r.t.i. Ernst & young e R.I.E. – punti 67, 68527511;
– 2. r.t.i. Electrowatt – Ekonos/Noiros – punti 58,849988737;
– 3. r.t.i. ICF-RG – punti 54,96697554;
– 4. r.t.i. Environ – NERa – mwe/Carnelutti – punti 51, 853440344; (…)
Nella valutazione dell’offerta economica, il r.t.i. Ernst & young e R.I.E. risultava aggiudicataria, nonostante avesse presentato il prezzo più alto a fronte della differenza nell’assegnazione del punteggio assegnato per l’offerta tecnica.
I ricorrenti, pertanto, impugnavano i risultati di gara, di cui al decreto in epigrafe, per i seguenti motivi di illegittimità.
1 – violazione dell’art. 89 del r.d. n. 827 del 1924 e degli artt. 7 e ss. della l. n. 241 del 1990 e violazione del principio di pubblicità delle gare, trasparenza e di par condicio, infatti, a fronte dei principi appena enunciati, l’art. 5 del Capitolato tecnico, prevedeva che la valutazione delle offerte tecniche sarebbe avvenuta a porte chiuse;
2 – eccesso di potere – in via subordinata al mancato accoglimento della prima censura- per difetto di motivazione della deroga alla regola della pubblicità delle sedute della commissione aggiudicatrice,
3 – eccesso di potere per illogicità, irrazionalità e contraddittorietà e violazione delle leggi sull’evidenza pubblica, poiché la Commissione ha, nella medesima seduta riservata, valutato l’offerta tecnica e conosciuto dell’offerta economica,
4 – violazione del principio della segretezza delle offerte, della trasparenza e par condicio, avendo il Presidente autorizzato che le offerte fossero custodite in luoghi non idonei, assegnandone la valutazione in coppia ai commissari;
5 – violazione e falsa applicazione dei principi generali del buon andamento e della correttezza e trasparenza delle procedure concorsuali, di ogni norma e principio in tema di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990, eccesso di potere per assoluto difetto di motivazione, carenza dei presupposti, illogicità manifesta e sviamento, infatti la valutazione a due delle offerte tecniche non poteva – asseritamene – garantire la valutazione delle offerte, né risulterebbe l’iter logico seguito dai commissari, in carenza della fissazione dei parametri da seguire nell’assegnazione dei punteggi;
– 5 bis. violazione del principio della segretezza delle offerte, poiché il richiamo ai criteri dell’art. 6 della lex specialis avveniva solo dopo la valutazione a coppia;
– 6. errata applicazione dei metodi di calcolo e manifesta contraddittorietà: – in relazione al metodo di calcolo dei punteggi e dei coefficienti, la stazione appaltante avrebbe applicato un criterio premiante due volte l’offerta migliore, poiche’ nel co
– 7 in relazione al metodo del raffronto a coppie questo sarebbe produttivo di innumerevoli incongruenze.
Sulla base delle svolte considerazioni, i ricorrenti chiedevano l’annullamento della gara con le conseguenze sullo svolgimento del rapporto contrattuale ed il risarcimento dei danni in ragione della colpa grave dell’amministrazione nell’ipotesi in cui il contratto fosse già in esecuzione.
In relazione alla quantificazione del danno i ricorrenti evidenziavano la distanza di soli 7 punti tra il proprio raggruppamento e quello risultato aggiudicatario, risultando terzi classificati.
Chiedevano, dunque, il risarcimento della perdita di chance nella misura del 5% del valore della gara ovvero 75.000,00 euro in ragione del fatto che gli stessi si erano visti privare, a seguito dello svolgimento di una gara illegittima, della possibilità di svolgere un servizi di estremo interesse, per il quale gli stessi avevano deciso di applicare tariffe particolarmente vantaggiose e della possibilità di menzionare l’esperienza maturata.
Gli stessi avrebbero anche diritto al risarcimento del danno emergente, ovvero al rimborso dei costi di partecipazione alla gara, intese come spese vive, impiego di mezzi, tempo e risorse, che possono essere quantificati in euro 50.000,00.
Chiedevano, ancora, che le somme dovute a titolo di risarcimento fossero rivalutate e maggiorate degli interessi legali maturati.
Si costituiva l’Amministrazione, chiedendo il rigetto della domanda.
Si costituiva, altresì, il raggruppamento risultato aggiudicatario chiedendo il non accoglimento del ricorso e controdeducendo: – l’inammissibilità della domanda per mancanta notifica al secondo classificato;
– l’inammissibilità della domanda per carenza di interesse, in considerazione della mancata prova in ordine alla possibilità di aggiudicazione da parte del raggruppamento istante;

– nel merito del ricorso, il raggruppamento controinteressato precisava che ai sensi dell’art. 89 del r.d. n. 827 del 1924 non è imposto che tutta la procedura di valutazione venga effettuata in seduta pubblica, ma solo che la pubblicità sia garantita per la fase di verifica della integrità delle offerte e dei plichi ricevuti;

– le offerte erano state custodite in luoghi idonei sicuri ed inaccessibili;

– ulteriormente la valutazione doveva ritenersi completata nel momento in cui i punteggi erano trasferiti sui fogli di calcolo, risultando, dunque, immodificabile al momento dell’apertura dell’offerta economica;

– ai commissari erano consegnate copie delle offerte economiche per lo svolgimento dei confronti a coppie;

– l’espressione del punteggio numerico doveva ritenersi sufficiente a fronte dell’indicazione dei criteri nella legge di gara, che contrariamente a quanto indicato dalla parte ricorrente, dovrebbe ritenersi sufficientemente specifica;

– sulle illogicità del raffronto a coppie, evidenziava la non applicabilità della proprietà transitiva, non essendo previsto né dalla legge né dagli atti di gara.

All’udienza di discussione, la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

1 – Preliminarmente, il Collegio intende precisare la sussistenza della giurisdizione relativamente alla fattispecie in esame.
Viene all’attenzione del Tribunale, una controversia in cui risultano impugnati gli atti di gara e chiesta la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno e solo in via subordinata è richiesta la tutela risarcitoria per equivalente.
In vero, come è stato più volte affermato dalla giurisprudenza amministrativa, la tutela per equivalente rimane una forma alternativa a fronte della principale possibilità di conseguimento della tutela in forma specifica consistente nell’annullamento degli atti di gara e nella conseguente rinnovazione del procedimento. Nella specie, non si pone il problema affrontato nella più recente giurisprudenza in ordine alla sussistenza della giurisdizione in tema di azione risarcitoria esperita separatamente dall’azione demolitoria (Cons. St. n. 4136 del 24.7.2007), poiché la parte ricorrente impugnava, con l’atto introduttivo gli atti di gara, chiedendo anche il risarcimento del danno.
Tuttavia, a fronte del verificarsi della completa esecuzione del servizio, a seguito del decorso del tempo nelle more di svolgimento del processo, appare evidente che la presente controversia non possa che focalizzarsi, quanto alla tutela risarcitoria, unicamente sul risarcimento per equivalente.

2 – Ciò premesso, deve escludersi ogni rilevanza dell’eccezione di inammissibilità dell’impugnativa per mancata notifica al secondo classificato nella gara, non risultando l’esito del ricorso in alcun modo capace di incidere negativamente sulla posizione di tale soggetto, che, anzi, come ogni altro partecipante alla gara non risultato vincitore, risulta anch’esso interessato all’annullamento della gara ed alla sua ripetizione.

L’esistenza di un siffatto interesse, anche se soltanto strumentale, comporta l’infondatezza dell’ulteriore eccezione di inammissibilità svolta dal raggruppamento controinteressato in ragione della mancata prova in ordine alla possibilità della ricorrente di vincere la gara, nel caso di un regolare svolgimento della competizione.

3 – Venendo all’esame del merito della controversia, osserva il Collegio che l’aggiudicazione dell’appalto al R.T.I. controinteressato è stata già annullata dalla Sezione con sentenza n. 344 del 2006 e che, pur essendo stata detta sentenza riformata in appello (Cons. Stato, Sez. VI, n. 7578 del 2006), l’annullamento degli atti di gara è rimasto confermato.

In particolare, sono state ritenute fondate dai giudici di appello le censure concernenti la violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e pubblicità propri delle procedure ad evidenza pubblica, avendo la Commissione di gara proceduto in seduta riservata all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche e di quelli contenenti le offerte economiche, nonchè alla valutazione del valore tecnico e di quello economico delle offerte, in modo tale da non garantire che i punteggi attribuiti alle offerte tecniche non siano stati condizionati dalla conoscenza delle offerte economiche.
Trattasi, in sostanza, delle censure proposte con il primo e terzo motivo dell’attuale ricorso, che va, pertanto, accolto, restando assorbite le altre censure dedotte.

4 – Deve, quindi, essere esaminata la domanda di risarcimento del danno che, come si è già visto, può formare oggetto di una positiva pronuncia limitatamente alla forma richiesta in via subordinata, per equivalente.
Com’è noto, l’illegittimità provvedimentale non può da sola comportare l’automatica affermazione della responsabilità della Pubblica Amministrazione, senza, cioè, che il Giudice abbia proceduto al previo accertamento della sussistenza dell’elemento soggettivo dell’illecito aquiliano.
Tale accertamento è, infatti, richiesto dal diritto vivente in tema di responsabilità extracontrattuale della Pubblica Amministrazione, secondo cui l’imputazione di tale responsabilità non consegue al mero dato obiettivo dell’illegittimità dell’azione amministrativa, ma richiede anche l’accertamento in concreto «della colpa […] della P.A. intesa come apparato» (Cass., SS. UU. n. 500 del 1999; cfr., ex plurimis, le successive sentenze della stessa Corte, nn. 20358 e 13164 del 2005 e Consiglio di Stato 3169 del 2001; 1261 del 2004; 5500 del 2004 e 478 del 2005). La colpa, tuttavia, secondo l’opinione prevalente in giurisprudenza, è configurabile in presenza di un atto amministrativo illegittimo, adottato in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, regole che rappresentano il criterio guida per l’esercizio della funzione amministrazione e che si pongono quale limite esterno alla discrezionalità amministrativa.

Deve rilevarsi che, nella specie, la violazione della regola di buona amministrazione, come sopra evidenziata, qualifica la colpa in modo tale da concretare la responsabilità aquiliana della p.a..
Emerge, come evidenziato, infatti, dagli atti di causa che l’apertura delle buste delle offerte economiche dei partecipanti alla gara è avvenuta in un momento anteriore alla pubblicità dei risultati della valutazione delle offerte tecniche. E’ di tutta evidenza che, così operando, pur non volendosi dar corpo al sospetto, cui fa riferimento la parte ricorrente, rimane il fatto oggettivo della alterazione dei meccanismi di garanzia dello svolgimento della gara a tutela della trasparenza e delle regole di concorrenza imparziale.
Va quindi esaminata la domanda risarcitoria avanzata dalla ricorrente nella duplice componente del danno emergente, corrispondente alle spese di partecipazione alla gara (inutilmente e infruttuosamente sopportate), quantificate dapprima in euro 50.000 e nella memoria conclusiva in euro 80.000, e del lucro cessante, derivante dalla mancata possibilità di aggiudicarsi l’appalto, da determinarsi, secondo la richiesta di parte istante, in euro 194.690, in subordine, nella misura del 5% dell’importo dell’appalto medesimo.
Orbene, osserva il Collegio che la richiesta va accolta nei limiti di seguito esposti.
Quanto al danno emergente, quantificabile in relazione alle spese sostenute per la partecipazione alla gara, che siano debitamente documentate, il risarcimento deve essere liquidato in base alla puntuale dimostrazione dei costi sopportati e delle spese vive effettivamente sostenute dai ricorrenti per la predisposizione dell’offerta e la partecipazione al procedimento.
Relativamente al lucro cessante, il risarcimento da riconoscersi a tale titolo può essere presuntivamente determinato in base al criterio di cui all’art. 345 della legge 20.3.1865, n. 2248, Alleg. F, che fa riferimento al 10% del valore dell’appalto.
Tuttavia, non essendo possibile, nel caso in esame, come riconosciuto dai ricorrenti, accertare che, ove la gara fosse stata correttamente espletata l’offerta presentata dal R.T.I. di cui essi avrebbero fatto parte sarebbe risultata vincitrice, e tenendo conto che detta offerta è risultata collocata solo al terzo posto della graduatoria finale, la percentuale sopra menzionata va ridotta al 5% dell’importo base d’asta, ribassato della percentuale offerta in sede di gara.
Poichè, inoltre, detto raggruppamento era formato, oltre che dai due attuali ricorrenti, anche da “Nera Economic Consulting”, non ricorrente, l’importo risultante dovrà essere ulteriormente ridotto del 30%.
La somma così ottenuta deve, poi, essere maggiorata degli interessi al tasso legale e della rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT (cfr. in terminis, T.A.R. Marche, 26/05/2001, n. 624, in T.A.R. 2001, I, 2383; T.A.R. Lazio, sez. I, 02/01/2001, n. 2, in T.A.R. 2001, I, 4665), trattandosi di debito di valore (cfr. sul punto, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 09/03/2000, n. 1869).
L’art. 35, co. 2° D.lgs 31.3.1998, n. 80, ora sostituito dall’art. 7 l. 21.7.2000, n. 205 dispone che “nei casi previsti dal comma
1 [nelle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva], il giudice amministrativo può stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell’ avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono a un accordo, con il ricorso previsto dall’articolo 27, primo comma, numero 4), del testo unico approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, può essere chiesta la determinazione della somma dovuta”.
Può, dunque, farsi ricorso al particolare procedimento previsto da tale normativa.
Pertanto, sulla base degli individuati criteri, l’amministrazione resistente deve formulare al raggruppamento danneggiato una proposta risarcitoria, entro un termine di giorni 60 dalla comunicazione e/o notifica della presente pronunzia, al fine di definire un accordo sulla quantificazione del danno lamentato dalla parte ricorrente, con l’avvertenza che, nel caso in cui l’accordo sulla proposta risarcitoria non venga raggiunto, la parte ricorrente potrà adire nuovamente questo Giudice, in sede di ottemperanza, affinché provveda alla determinazione della somma dovuta a titolo risarcitorio.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda bis), pronunciando sul ricorso in epigrafe, l’accoglie in parte e, per l’effetto, condanna l’amministrazione soccombente al risarcimento per equivalente pecuniario dei danni sofferti dal ricorrente nella complessiva misura, da determinarsi nel termine di giorni 60 dalla notifica e/o comunicazione della presente sentenza, da parte dell’amministrazione, sulla base dei criteri indicati in motivazione.
Condanna la medesima amministrazione al pagamento in favore della ricorrente delle spese di lite quantificate in complessive euro 3.000,00 (tremila/00) oltre IVA e CAP.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma il 7.6.2007, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:

– Patrizio Giulia, Presidente
– Paolo Restaino, Consigliere
– Solveig Cogliani, Consigliere, estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 10/10/2007 n.9934 proviene da Giustamm.

Pres. Corasaniti Est. Calveri
F. Nucci ed altri (Avv. O. Nucci, G. Iorio) c. Regione Calabria e Assessorato regionale alla salute (Avv. A. Ferrario), Ministero della Salute (n.c.), S.I.S.A.C. e altri (n.c.), A. De Vuono e F. Perri (n.c.).

in tema di “rapporto ottimale” medico-paziente previsto dall’Accordo Collettivo Nazionale per la medicina generale del 23 Marzo 2005 (fattispecie relativa all’illegittimità dell’Accordo Integrativo Regionale della Regione Calabria

1. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione G.A. – Accordi di medicina generale – Mancata impugnativa atti approvativi – Non sussiste- Ragione. 2. Sanità – Accordo collettivo nazionale (23 Marzo 2005) – Rapporto ottimale medico paziente – Modificabilità in sede di Accordo integrativo regionale – Condizioni – Conseguenze.

3. Sanità – Rapporto ottimale medico paziente – Accordo integrativo regionale della Regione Calabria – Riferimento agli “assistiti” -Illegittimità – Ragione.

1. Non rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto gli Accordi di medicina generale, in difetto della contestuale impugnativa degli atti che li approvano e ne recepiscono il contenuto, avendo tali atti natura negoziale.
2. L’Accordo Collettivo Nazionale per la medicina generale del 23 Marzo 2005, all’art. 33, comma 9, prevede la possibilità che le Regioni, in sede di Accordo Integrativo Regionale, modifichino il “rapporto ottimale” medico paziente soltanto per determinati ambiti territoriali e a condizione che tale variazione sia preceduta da adeguata istruttoria e supportata da adeguata motivazione. Pertanto è illegittimo l’art. 12.2 dell’Accordo integrativo Regionale siglato dalla Regione Calabria nella parte in cui modifica in maniera generalizzata e in assenza dei necessari elementi procedimentali il “rapporto ottimale” medico-paziente.

3. E’ illegittimo l’art. 12.2 dell’Accordo integrativo Regionale per la medicina generale siglato dalla Regione Calabria nella parte in cui stabilisce che il “rapporto ottimale” medico-paziente deve essere calcolato in relazione ai cittadini “assistiti” e non ai cittadini “residenti”, come esplicitamente previsto dall’Accordo Collettivo nazionale, dato che le due espressioni non possono considerarsi equivalenti.

composto dai signori:
Saverio Corasaniti presidente
Massimo Luciano Calveri consigliere rel.
Francesco Arzillo consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 912 del 2007, proposto da
Nucci Fulvio, Manganaro Lillo, Leone Maria, Iadanza Pasquale, Belcastro Roberto, Patella Liliana, La Riccia Pierluigi, Cardillo Giuseppe, Pane Emilia, Lodesani Agostino, Favara Flavia, Iazzolino Luigi, Amatucci Floria, Bossio Mirella, Arcuri Carlo, Talarico Francesco, Salvati Ettore Francesco, Torchiaro Giuseppina, Iaconetta Mirella, Gervasi Gianfranco, Berardelli Catia, Filomia Giovanni, Burza Maria Giovanna, Timpani Vincenza, Adimari Antonella, Avventuriera Nino, Greco Rosaria e Abate Giovanna rappresentati e difesi dagli avv.ti Ornella Nucci e Gianluca Iorio ed elettivamente domiciliati in Roma, alla Via Principe Amedeo n. 126, presso lo studio degli avv.ti Paola D’Elia e Serafina Conforti;

contro

– Regione Calabria e Assessorato regionale alla salute, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Antonio Ferraro ed elettivamente domiciliati in Roma, alla Via Delle Milizie n. 19,- Ministero della Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
– S.I.S.A.C., F.I.M.M.G., Federazione Medici, aderenti U.I.I.-F.P.L., Intesa Sindacale S.I.M.E.T.-SUMAI-CISL Medici, F.P. C.G.I.L. Medici, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;
– De Vuono Antonio e Perri Federico, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione,
dell’Accordo Integrativo Regionale per la Medicina Generale, siglato a integrazione dell’Accordo Collettivo Nazionale 23 maggio 2005 e pubblicato sul BUR della Regione Calabria in data 16 settembre 2006, nella parte in cui, al Capo II, Sezione n. 12 “Aspetti Normativi”, ha stabilito:
– al n. 12.1, lett. a.- “Ambiti Territoriali” che “la libera scelta del medico avviene ai sensi dell’art. 19, comma 2, della legge 833/78 nei limiti oggettivi dell’organizzazione delle Aziende Sanitarie come definiti dalla Regione”;
– al n. 12.2 “Rapporto Ottimale” che ai sensi “dell’art. 33, comma 9, dell’ACN 23/3/2005, in ciascun ambito territoriale, definito ai sensi del precedente comma 2, è iscrivibile solamente un medico ogni 1.200 assistiti o frazione di 1.200 superiore a 600,
e nella parte in cui, al Capo III, Sez. “Continuità Assistenziale- Aspetti Normativi ha stabilito, al n. 13.1 “Rapporto Ottimale”, che “In relazione alla particolare conformazione oro-geografica del territorio calabrese ed in base alle caratteristiche della densità abitativa, della viabilità e dell’organizzazione dei livelli assistenziali presenti nel territorio di competenza, le Aziende Sanitarie terranno conto di un rapporto di riferimento di 1 medico ogni 3.500 residenti, per i medici inseribili nel servizio di continuità assistenziale”;

nonché
di ogni altro atto o provvedimento presupposto, prodromico, connesso consequenziale o esecutivo e, in particolare, dell’ACN sottoscritto in data 22 marzo 2005 nella parte in cui, all’art. 33 stabilisce che “Le Regioni possono articolare il livello organizzativo dell’assistenza primaria in ambiti territoriali di comuni, gruppi di comuni o distretti” (art. 33, n. 3);
“L’ambito territoriale ai fini dell’acquisizione delle scelte deve comprendere popolazione non inferiore a 7.000 abitanti anagraficamente residenti. Per motivi geografici, di viabilità, di distanza tra comuni, di difficile percorrenza delle vie di comunicazione, di parcellizzazione degli insediamenti abitativi o per altre valide condizioni, le regioni possono individuare ambiti territoriali con popolazione inferiore a 7.000 unità ma comunque mai inferiore a 5.000” (art. 33, n. 5).
“Le Regioni possono indicare per ambiti territoriali dell’assistenza primaria un diverso rapporto medico/popolazione residente. La variabilità di tale rapporto deve essere concordata nell’ambito degli Accordi regionali e comunque fino ad un aumento massimo del 30%” (art. 33, n. 9).

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 16 luglio 2007 il consigliere Massimo L. Calveri e uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO-DIRITTO

1.- I ricorrenti, cittadini residenti nella Regione Calabria e iscritti nella graduatoria unica regionale dei medici aspiranti al convenzionamento per la medicina generale, premettono di essere collocati in posizione utile per poter concorrere all’assegnazione di una sede o “zona carente”.
Essi asseriscono che, con l’impugnato Accordo Integrativo Regionale per la Medicina Generale, la Regione Calabria, in attuazione dell’art. 6 dell’A.C.N. del 23 marzo 2005, nel ridefinire a livello regionale ruolo e competenze della medicina generale, avrebbe compromesso le legittime aspettative dei medici aspiranti al convenzionamento, nonché gli interessi dei cittadini, nella parte in cui – art. 12.2.- “Rapporto Ottimale” – è stato previsto:
– che il rapporto ottimale medio medico/cittadini debba essere innalzato da 1/1000 o frazione di mille superiore a 500 a 1/1200 o frazione di milleduecento superiore a 600;
– che il calcolo di detto rapporto ottimale debba realizzarsi non già, come prescrive l’Accordo Collettivo Nazionale, sui cittadini residenti quanto sull’incerto e indeterminato riferimento agli “assistiti”.
Nel ripercorrere dal 1978 l’evoluzione legislativa in ordine ai criteri di accesso alla medicina generale, individuando nei c.d. “Ambiti Territoriali” istituiti dal d.p.r. n. 270/2000 le prime limitazioni alla “libertà di scelta” del medico da parte del cittadino, riferiscono i ricorrenti come tali limitazioni abbiano riguardato in particolare la Regione Calabria, già in sede di Accordo Integrativo siglato nel 2003. Con detto Accordo infatti – con meccanismo dai ricorrenti definito “perverso” – veniva disposta la sospensione delle procedure per colmare le zone carenti in presenza di un medico con meno di 1.000 assistiti; ciò determinando l’intervento censorio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (nota del 25 ottobre 2005) che, rimarcando la singolarità dell’Accordo de quo, evidenziava come la procedura sospensiva produceva “il duplice effetto di ridurre ingiustificatamente il numero dei medici di base attivi in un determinato ambito territoriale e di restringere la scelta da parte degli assistiti del proprio medico di base”.
Soggiungono i ricorrenti che non meno lesivo dell’Accordo Integrativo del 2003 si presenterebbe il successivo Accordo del 2005, che, pur attenendosi alle direttive dell’Antitrust sulla procedura di sospensione dei bandi delle zone carenti, presenterebbe nuovi profili di illegittimità.
1.1.- Avverso tale Accordo insorgono i ricorrenti, con atto notificato in data 15 novembre 2006 e depositato il successivo 6 dicembre presso il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria – Sez. Catanzaro, deducendo i seguenti motivi.
A.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 12.2 dell’accordo integrativo regionale 2006 e, quale atto presupposto, dell’art. 33, n. 9, dell’A.N. del 23 marzo 2005 in relazione all’art. 19 e all’art. 48, comma 3, della l. 23 dicembre 1978, n. 833 e dell’art. 8 del d.lgs 30 dicembre 1992, n. 502.
Eccesso di potere: carenza e abuso di potere, difetto dei presupposti, difetto di istruttoria e omessa motivazione, travisamento dei fatti, illogicità e contraddittorietà, violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, sviamento.
Premesso che il servizio sanitario nazionale che si è andato delineando a partire dal d.lgs. n. 502/1992 è caratterizzato dal principio di libertà del cittadino nella scelta del medico di fiducia per la fruizione dell’assistenza sanitaria, rilevano i ricorrenti come la censurata disciplina regionale regolante il rapporto ottimale medico/pazienti, con l’innalzamento di tale rapporto da 1/1000 o frazione di 1000 superiore a 500 (previsto nell’Accordo nazionale) a 1/1200 o frazione di 1200 superiore a 600, sia fortemente lesiva della posizione qualificata di chi aspiri ad accedere all’assistenza primaria.
Né potrebbe sostenersi che il potere di innalzare il rapporto ottimale sia stato delegato alle Regioni dall’Accordo Nazionale, atteso che di tale potere di delega non vi è traccia nella normativa primaria di riferimento (art. 48 della legge n. 833/1978; art. 8 del d.lgs. n. 502/1992) che riserva soltanto agli Accordi nazionali la previsione del massimale di scelta, e analogicamente del rapporto ottimale medio, nell’intento di garantire a tutti gli assistiti un trattamento unitario sul territorio nazionale.
L’enunciato quadro normativo impone una distinzione tra le materie assegnate alla contrattazione collettiva nazionale e quelle rientranti nella sfera della contrattazione integrativa regionale; distinzione enunciata dalla giurisprudenza amministrativa con riferimento all’assistenza pediatrica, ma predicabile anche per l’assistenza primaria.
Soggiungono poi i ricorrenti che, anche a voler riconoscere una facoltà di delega da parte dell’Accordo Nazionale, la Regione Calabria avrebbe abusato di tale facoltà in quanto l’art. 33, punto, 9 dell’ACN consente alle Regioni di variare il rapporto ottimale non già in maniera indiscriminata e generalizzata per tutto il territorio nazionale, quanto piuttosto per singoli ambiti; donde la necessità che la variazione venga preceduta da adeguata istruttoria e da congrua motivazione, nella specie affatto insussistenti.
L’impugnato Accordo Integrativo sarebbe poi ulteriormente censurabile nella parte in cui dispone che il calcolo del rapporto ottimale deve realizzarsi non già, come prescrive l’accordo collettivo nazionale, sui cittadini residenti, quanto sull’elastico, incerto e indeterminato riferimento degli “assistiti”.
A parere dei ricorrenti, una siffatta disposizione è significativamente espressiva in una Regione “colpita dallo scandalo degli assistiti fantasma “, sicché non sarebbe peregrino ipotizzare che lo scopo dei firmatari dell’Accordo Integrativo fosse quello di rendere quanto più possibile evanescente il controllo sul numero di medici da convenzionare.
Resta comunque il fatto che la norma de qua si pone in evidente e aperto contrasto con la chiara previsione dell’art. 19, comma 3, della legge n. 833/1978 secondo cui: “Gli utenti del servizio sanitario nazionale sono iscritti in appositi elenchi periodicamente aggiornati presso l’unità sanitaria locale nel cui territorio hanno la residenza”.
Riferiscono in proposito i ricorrenti che la questione non è nuova in quanto già nell’Accordo Integrativo del 2003 era stato adoperato il termine “residenti assistiti” con la motivazione – a detta dei ricorrenti medesimi erronea oltre che non rispondente – che la Regione Calabria “è oggetto di forte emigrazione da parte dei cittadini residenti verso le Regioni del Nord, che determina oggettive e rilevanti discordanze tra popolazione residente e popolazione assistita”.
Quanto poi più specificamente alla previsione contrattuale qui censurata, essa non eviterebbe il rischio di duplicazioni di prestazioni assistenziali, dato che ove un cittadino, con domicili in più Regioni, non fosse chiamato a provare la propria residenza, egli potrebbe scegliere un medico convenzionato in ogni Regione con conseguente danno a carico dello Stato.
B.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 12.1. dell’accordo integrativo regionale del 2006 e, quale atto presupposto, degli artt. 3 e 34 dell’ACN del 23 marzo 2005 in relazione agli artt. 19, 25 e 48 della l. 23 dicembre 1978, n. 833 e dell’art. 1 del d.lgs. n. 502/1992. Violazione degli artt. 3 e 32 della Costituzione: principio di uguaglianza e tutela della salute. Eccesso di potere per sviamento di potere, violazione del principio di parità di trattamento e, in genere, delle regole di buona amministrazione.
Deducono i ricorrenti come l’istituzione dei c.d. “Ambiti Territoriali” sia idonea a comprimere il principio di libertà dell’utente nella scelta del medico di fiducia per l’assistenza sanitaria, in ragione del fatto che l’organizzazione di tali Ambiti è in concreto fonte di un’ingiustificata disparità di trattamento tra medici (e cittadini) di un grosso centro metropolitano e medici (e cittadini) di realtà territorialmente più circoscritte.
Infatti, posto che il diritto di scelta del medico, da parte del cittadino, presuppone che esso possa esercitarsi nell’ambito di un adeguato numero di sanitari convenzionati, pur nel riconoscimento che tale diritto incontra soltanto il limite oggettivo della disponibilità dell’organizzazione dei servizi sanitari, non è coerente, da un lato, consentire al cittadino la scelta del medico nell’Ambito di un grande Comune, ricomprendente anche più aziende sanitarie, e dall’altro, restringere tale scelta per quei cittadini residenti in piccoli Comuni, magari accorparti in un’unica azienda sanitaria, come avviene nell’AS4 di Cosenza.
A parere dei ricorrenti, la giusta interpretazione e applicazione dell’art. 25, commi 3 e 4, della legge n. 833/1978, in tema di assistenza sanitaria da prestarsi a cura del personale medico convenzionato, dovrebbe portare a ritenere che l’ambito di operatività di detto personale debba coincidere almeno con l’intero territorio di competenza dell’Azienda Sanitaria.
C.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 31.1. Eccesso di potere: carenza e abuso di potere, difetto dei presupposti, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, illogicità e contraddittorietà, violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, sviamento.
Premesso, in ordine alla continuità assistenziale, che ogni postazione di Guardia Medica è servita da quattro medici i quali a turno garantiscono il relativo servizio nelle ventiquattro ore, sostengono i ricorrenti l’illegittimità dell’Accordo Integrativo Regionale del 2006 nella parte in cui non specifica che il rapporto 1/3500 residenti deve essere posto in relazione non già a ognuno dei medici in servizio presso la medesima postazione di continuità assistenziale, bensì alla postazione nella sua unicità.
Tale mancata specificazione determinerebbe infatti, come in concreto avvenuto, un rapporto ottimale di 1 medico ogni 14.000 residenti (3.500 assisti per i 4 medici della postazione) e ciò in spregio del rapporto ottimale di 1 medico per 5.000 residenti, previsto dall’art. 64 dell’ACN del 24 marzo 2006, e della ratio sottesa all’istituto della continuità assistenziale che, come recita lo stesso Accordo Integrativo Regionale, serve a “a garantire la capillarità del servizio in ambito regionale”.
2.- Costituendosi in giudizio la Regione Calabria e il Ministero della Salute hanno eccepito in limine l’incompetenza territoriale del Tar adito, l’inammissibilità, sotto più profili, del ricorso e nel merito la sua infondatezza.
2.1.- Con atto notificato in data 18 dicembre 2006 il Ministero della Salute ha proposto ricorso per regolamento di competenza nel rilievo che la controversia appartiene alla cognizione del Tar del Lazio.
2.2.- In seguito all’adesione dei ricorrenti all’eccezione di incompetenza territoriale, il ricorso è stato riassunto presso questo Tribunale e, sulle conclusioni delle parti, è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 16 luglio 2007.
3.- In via preliminare vanno esaminate le eccezioni pregiudiziali poste dalla Regione Calabria e formulate nel modo che segue:
a.- il ricorso sarebbe inammissibile per difetto di valida procura conforme alle previsioni dell’art. 83 c.p.c. in quanto rilasciata su fogli separati dal ricorso medesimo e a questo connessi mediante spillette senza che sussistessero i presupposti per ricorrere a tale modalità;
b.- il ricorso sarebbe comunque inammissibile per difetto di giurisdizione non essendo stati impugnati né la deliberazione della Giunta regionale n. 580 dell’8 agosto 2006, con la quale è stato approvato e reso esecutivo l’accordo integrativo regionale, né il provvedimento della Conferenza Permanente Stato-Regioni n. 2272 del 23 marzo 2005, con il quale è stato approvato e reso esecutivo l’accordo collettivo nazionale, essendo state impugnate direttamente alcune disposizioni di detti accordi, aventi natura di atti negoziali di natura privatistica;
c.- difetterebbe in capo ai ricorrenti un interesse concreto e attuale a censurare in via generale le impugnate disposizioni negoziali prescindendosi dalla concretezza delle situazioni lesive sulle quali l’applicazioni di dette disposizioni inciderebbe;
d.- il ricorso sarebbe infine inammissibile per tardività perché proposto oltre il termine di sessanta giorni dalla data dell’integrale pubblicazione nella G.U. (12 giugno 2006) dell’accordo collettivo nazionale impugnato; e in ogni caso per decadenza perché depositato oltre il termine previsto dalla data di notificazione del ricorso medesimo, versandosi nella specie in materia di procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici, con conseguente applicazione del termine dimidiato di quindici giorni di cui all’art. 23-bis della legge n. 1034/1971.
3.1.- La prima delle eccezioni pregiudiziali proposte, che oppone il difetto di valida procura ex art. 83 c.p.c., va disattesa.
Va in proposito osservato che la procura si considera validamente apposta in calce al ricorso anche se rilasciata su fogli separati che siano però congiunti materialmente all’atto cui si riferiscono (arg. Cass., II, 13 maggio 1998, n. 4810).
Nel caso all’esame non può dubitarsi che la procura acceda al ricorso fino a costituire con esso un unico atto, atteso – come replicato dalla difesa dei ricorrenti – che, vertendosi in ipotesi di ricorso collettivo, la numerosità delle sottoscrizioni da acquisire ha determinato la necessità di adoperare due distinti mandati (peraltro debitamente sottoscritti, per autentica, da entrambi i procuratori costituiti nel giudizio) che non solo risultano spillati al ricorso con cucitura meccanica, ma recano la numerazione progressiva rispetto al ricorso e, la presenza di timbri di congiunzione apposti dagli uffici giudiziari al momento della ricezione degli atti medesimi per la notifica.
A tanto va soggiunta la circostanza che le relate di notifica riprodotte sull’originale del ricorso sono costituiti di tre fogli spillati di seguito alla procura alle lite; il che ulteriormente avvalora la conclusione che la procura in questione formi un tutt’uno con il corpo del ricorso.
Tale conclusione non può essere confutata dalla mancata utilizzazione dello spazio in bianco dell’ultima pagina del ricorso, dato che l’esiguità di detto spazio non ne avrebbe consentito l’utilizzazione per contenervi la procura alle liti dei ventisette ricorrenti; e in proposito va rammentato che la giurisprudenza ha precisato che la modalità eccezionale prevista dall’art. 83, coma 3, c.p.c., nella formulazione conseguente alla modifica introdotta dall’art. 1 della l. 27 maggio 1997, n. 141 (“La procura si considera apposta in calce anche se rilasciata su foglio separato che sia però materialmente allegato all’atto cui si riferisce”) è ammissibile sul presupposto che non vi sia spazio sufficiente nelle pagine che costituiscono il corpo dell’atto giudiziale (CdS, VI, 26 luglio 2004, n. 5266).
Del resto, e come condivisibilmente affermato dai ricorrenti, se la finalità della procura è quella di rendere riferibile l’attività processuale compiuta dal difensore non è dubitabile che, alla luce delle evidenziate circostanze che corredano la procura de qua, detta finalità risulti certamente soddisfatta nella fattispecie all’esame.
3.2.- E’ invece fondata, ma solo in parte, la seconda eccezione che prospetta il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in conseguenza della mancata impugnazione degli atti approvativi degli Accordi impugnati.
Si condivide l’assunto secondo cui l’impugnativa delle norme di un atto pattizio (quali sono quelle contenute negli accordi di medicina generale), se non accompagnata dalla contestuale impugnativa degli atti che le approvano e ne recepiscono il contenuto, deve intendersi rivolta nei riguardi di atti negoziali non aventi forma e valenza di provvedimenti amministrativi (arg. Cass. Civ., Sez. lav., 10 febbraio 2006, n. 2906 che definisce gli accordi collettivi nazionali del personale sanitario a rapporto convenzionale, considerati ex se, come atti consensuali).
E’ incontestato che, nel caso all’esame, il gravame è stato rivolto esclusivamente contro specifiche norme dell’Accordo Integrativo Regionale del 2006 e dell’Accordo Collettivo Nazionale del 2005 di medicina generale senza la contestuale impugnativa degli atti che hanno approvato e reso esecutivo detti Accordi (rispettivamente la delibera di G.R. n. 580 dell’8 agosto 2006 e il provvedimento della Conferenza Permanente Stato-Regioni n. 2272 del 23 marzo 2005), sicché dovrebbe concludersi che nel presente giudizio sono stati dedotti atti non conoscibili dal giudice amministrativo.
3.2.1.- Tale conclusione è certamente fondata con riferimento all’impugnativa dell’Accordo Collettivo Nazionale nella decisiva considerazione – in disparte la questione circa la tempestività dell’iniziativa giurisdizionale in parte qua – che il ricorso non è stato notificato al soggetto che ha sancito l’intesa sulla proposta di detto Accordo (Conferenza Permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano).
3.2.2.- A diversa conclusione deve però pervenirsi per quanto attiene all’impugnativa dell’Accordo Integrativo Regionale.
Come evidenziato dalla difesa dei ricorrenti, la precitata deliberazione giuntale n. 580/2006, approvando il testo dell’Accordo Regionale, ha statuito che quest’ultimo “costituisce parte integrante e sostanziale” di detta deliberazione.
Orbene, in un’ottica sostanzialistica intesa a dare rilevanza all’effettiva volontà del ricorrente, l’identificazione degli atti impugnati va operata non con formalistico riferimento all’epigrafe del ricorso, bensì in relazione ai motivi prospettati e a ogni altro elemento utile, ancorché gli atti lesivi non siano espressamente menzionati (cfr., ex multis, CdS, V, 29 luglio 2003, n. 4327 e Tar Campania, Napoli, 29 novembre 2001, n. 5131).
Gli assunti argomentativi del ricorso sono fondamentalmente diretti a contestare la legittimità di alcune norme contenute nel testo dell’accordo, sicché non può dubitarsi che l’oggetto dell’impugnativa involga anche la deliberazione giuntale che ha approvato e fatto proprio l’accordo medesimo.
Consegue che il ricorso risulta diretto contro un provvedimento amministrativo (la più volte menzionata deliberazione n. 580) con conseguente radicamento della giurisdizione del giudice amministrativo.
Avvalora poi tale conclusione la sussistenza di due presupposti processuali: la notifica del ricorso all’autorità regionale e la tempestività del medesimo, atteso che l’iniziativa giurisdizionale è intervenuta nel termine di sessanta giorni dalla pubblicazione sul BUR della Regione Calabria della più volte menzionata deliberazione n. 580/2006 (è peraltro significativo – e non può omettersi di evidenziare, al fine di ritenere la sostanziale contestuale impugnativa dell’Accordo Integrativo e della deliberazione approvativi – che essi sono stati pubblicati sul BUR nella medesima data del 16 settembre 2006).
3.3.- La terza eccezione pregiudiziale è priva di pregio.
Invero, come ben si replica ex adverso citando pertinente giurisprudenza (Tar Friuli Venezia Giulia, 11 gennaio 2007, n. 50), i ricorrenti risultano utilmente collocati nella graduatoria unica regionale della medicina generale. Essi sono quindi titolari di un interesse qualificato e attuale a contrastare le norme dell’Accordo Integrativo che impongono, in senso lesivo, sulle loro posizioni sostanziali.
3.4. Quanto all’ultima delle eccezioni frapposte va puntualizzato quanto segue.
L’asserita tardività dell’impugnativa proposta nei riguardi dell’Accordo Collettivo Nazionale per la Medicina Generale è assorbita dalla precedente pronuncia (contenuta nel precedente p. 3.2.) che ha statuito l’inammissibilità in parte qua del ricorso.
Quanto invece all’ulteriore profilo di tardività involgente il deposito del ricorso – sull’asserita riconducibilità dell’impugnativa “alla materia di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di settori pubblici”, con conseguente applicazione del termine dimidiato di quindici giorni di cui all’art. 23-bis della legge n. 1034/1971, come introdotto dall’art. 4 della l. 21 luglio 2000, n. 205 e successive modificazioni – l’eccezione è priva di pregio oltre che inconsistente.
Priva di pregio in quanto, nella materia all’esame, non vi è spazio per la disciplina processuale accelleratoria di cui alla normativa invocata, essendo evidente che nella presente controversia l’oggetto del contendere non è in via immediata l’affidamento o l’esecuzione di un servizio pubblico, il quale presuppone che la relativa attività sia indirizzata istituzionalmente al pubblico al di soddisfare direttamente esigenze della collettività, ma la disciplina normativa del servizio al fine di soddisfare in un secondo momento le esigenze sanitarie della collettività (in tal senso, cfr. da ultimo CdS, V, 29 marzo 2006, n. 1603 che richiama Cass. SS.UU. 3 agosto 2000, n. 532).
Inconsistente, perché, anche a ritenere in ipotesi l’applicabilità della disciplina derogatoria, il più breve termine del deposito del ricorso (intervenuto in data 6 dicembre 2006) sarebbe stato comunque rispettato in relazione alla disposta notifica del ricorso medesimo (23 novembre 2006).
4.- Nel merito, e per la parte in cui risulta ammissibile (e cioè limitatamente all’impugnativa dell’Accordo Integrativo Regionale), il ricorso è meritevole di accoglimento nel capo di domanda che deduce l’illegittimità dell’art. 12.2 che definisce il “rapporto ottimale” medico-popolazione residente nella Regione Calabria.
4.1.- L’art. 33, comma 9, del vigente Accordo Collettivo Nazionale per la disciplina dei rapporti con i medici di medicina generale, sottoscritto in data 22 marzo 2005, così recita: “Fino alla stipula dei nuovi Accordi regionali, fatti salvi quelli gia in essere, per ciascun ambito territoriale può essere iscritto solamente un medico ogni 1000 abitanti residenti o frazione di 1000 superiore a 500, detratta la popolazione di età compresa tra 0 e 14 anni, risultante alla data del 31 dicembre dell’anno precedente. Le Regioni possono indicare per ambiti territoriali dell’assistenza primaria un diverso rapporto medico/popolazione residente. La variabilità di tale rapporto deve essere concordata nell’ambito degli accordi regionali e comunque fino ad un aumento massimo del 30%.”
La norma generale, disciplinando il “rapporto ottimale”, è chiara nel fissare in un preciso rapporto numerico, individuato in 1 a 1000, il rapporto medico-popolazione residente, prevedendo la possibilità, in sede di Accordo Integrativo Regionale di concordare variazioni per determinati ambiti territoriali che però non possono eccedere, in aumento, il 30%.
L’art. 12.2 dell’Accordo Regionale per la medicina generale, siglato a integrazione del precitato Accordo Collettivo Nazionale e pubblicato sul BUR della Regione Calabria in data 16 settembre 2006, cosi statuisce in tema di “rapporto ottimale”: “Visto: l’art. 33, comma 9, dell’A.C.N. 23/3/2005, in ciascun ambito territoriale, definito ai sensi del precitato comma 2, è iscrivibile solamente un medico ogni 1.200 assistiti o frazione di 1.200 superiore a 600, detratta la popolazione di età compresa tra 0 e 14 anni, risultante alla data del 31 dicembre dell’anno precedente”
Orbene, la comparazione testuale delle due norme rende evidente come l’Accordo Integrativo si sia posto in contrasto con l’Accordo Nazionale che consente, sì, alle Regioni di variare il “rapporto ottimale” ma “per determinati ambiti territoriali” e non già in maniera generalizzata (per una fattispecie analoga, cfr. la precitata sent. Tar Friuli n. 50/2007 prodotta dalla difesa dei ricorrenti).
La puntuale e nitida locuzione contenuta nella precitata norma dell’art. 33 dell’Accordo Nazionale postula, come fondatamente dedotto in ricorso, che la variazione in questione è possibile solo se è preceduta da adeguata istruttoria e se risulta supportata da adeguata motivazione; elementi procedimentali tutt’affatto assenti nella specie, donde la fondatezza dei prospettati profili di eccesso di potere.
L’evidenziata dissonanza della disciplina regionale rispetto a quella fissata dall’accordo nazionale porta, sotto altro verso, a ritenere sussistente la dedotta violazione dell’art. 8 del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, a mente del quale “Il rapporto tra il Servizio sanitario nazionale, i medici di medicina generale e i pediatri di libera scelta è disciplinato da apposite convenzioni di durata triennale conformi agli accordi collettivi nazionali stipulati, ai sensi dell’ articolo 4, comma 9, della legge 30 dicembre 1991, n. 412, con le organizzazioni sindacali di categoria maggiormente rappresentative in campo nazionale”.
4.2.- La medesima violazione è predicabile – con ciò venendosi all’accoglimento dell’ulteriore censura in cui si articola il primo mezzo di gravame – con riferimento alla medesima norma di cui all’art. 12.2.-, nella parte in cui dispone che il calcolo del rapporto ottimale deve operarsi con riferimento ai cittadini “assistiti” e non a quelli “residenti”, come prescrive l’accordo collettivo nazionale.
Invero, non è senza ragione la circostanza che la norma dell’accordo nazionale, nel dimensionare il rapporto ottimale, abbia utilizzato le locuzioni “abitanti residenti” e “popolazione residente”, impiegando un termine (residente) che ha una precisa accezione giuridica, individuando il luogo in cui la persona vive abitualmente.
La diversa espressione (assistiti) cui fa riferimento l’accordo regionale, per la vaghezza lessicale che la connota, non appare idonea a sostanziare un parametro certo e facilmente verificabile ai fini del computo del rapporto ottimale.
Peraltro, ancorare il rapporto ottimale al concetto di residenza anagrafica costituisce un sicuro argine al fenomeno degli “assistiti fantasmi” enunciato in ricorso.
Alla luce di quanto precede non può aderirsi all’assunto della difesa erariale secondo cui “parlare di assistiti o di residenti è del tutto indifferente, essendo i due termini sinonimi”; non può infatti attribuirsi equivalenza semantica a termini che hanno un preciso e distinto ambito concettuale.
Deve poi, e in definitiva, osservarsi che se la normativa sovraordinata (cfr. in proposito gli artt. 19, comma 3, e 25, comma 3, della legge n. 833/1978 che, nell’individuare gli utenti del servizio sanitario nazionale, fanno specifico riferimento alla qualità di residente; adde: art. 19, comma 6, del d.p.r. n. 250/2000) prescrive che il rapporto ottimale va calcolato su un preciso e determinato referente (i “residenti”) non si vede perché la normativa integrativa debba calibrare il medesimo rapporto su referente (gli “assistiti”) dall’incerto e ambiguo significato.
5.- Statuita la fondatezza del ricorso in relazione all’impugnativa dell’art. 12.2.- dell’Accordo Integrativo Regionale per quel che attiene ai criteri di computo del rapporto ottimale, deve passarsi all’esame delle ulteriori domande azionate con il secondo e terzo motivo di ricorso.
Entrambe le domande non sono meritevoli di favorevole apprezzamento, alla stregua delle considerazioni che seguono.
6.- Quanto alle doglianze che si appuntano sull’art. 12.1.- dell’Accordo Integrativo regionale relativo agli “Ambiti Territoriali”, nella parte in cui stabilisce che “la libera scelta del medico avviene ai sensi dell’art. 19, comma 2, della legge 833/78 nei limiti oggettivi dell’organizzazione delle Aziende Sanitarie come definiti dalla Regione”, non risultano formulate deduzioni puntuali su come l’organizzazione di tali Ambiti abbia in concreto rifluito, comprimendolo, sul principio di libertà dell’utente nella scelta del medico di fiducia per l’assistenza sanitaria.
Infatti, gli assunti argomentativi che sostengono il mezzo di gravame, pur muovendo dalla corretta premessa che il riconoscimento del diritto di libertà dell’utente affievolisce al cospetto dell’oggettiva disponibilità dei servizi sanitari, risultano piuttosto generici nel denunciare la disparità di trattamento nell’esercizio di tale diritto omettendo di evidenziare, con puntuali e documentati riferimenti, le discrasie che si sarebbero determinate nell’articolazione dei contestati ambiti territoriali.
7.- In relazione infine alle censure dedotte con riferimento all’art. 13.1.- dell’Accordo impugnato riguardo al rapporto ottimale per i medici inseribili nel servizio di Continuità assistenziale – rapporto individuato in “1 medico ogni 3.500 residenti” – la chiara formulazione della disposizione esclude che essa possa essere interpretata nel senso paventato dai ricorrenti, e cioè come rapporto riferito a ognuno dei medici in servizio presso la medesima postazione di continuità assistenziale e non già alla postazione nella sua unicità.
Avvalora tale conclusione la formula motivatoria contenuta nell’incipit della disposizione, dalla quale si desume che l’evidenziato rapporto di riferimento (1 medico/3.500 residenti) – strutturato in senso più favorevole per i fruitori della continuità assistenziale rispetto a quello previsto dall’ACN del 24 marzo 2006 (1 medico per 5.000 residenti) – trova giustificazione nella peculiari situazioni enunciate dalla norma, tra cui la “particolare conformazione oro-geografica del territorio calabrese”.
Ovviamente, ove con stravolgimento della norma, fosse confermato – secondo quanto riferito in ricorso – , che il rapporto ottimale de quo risulti dimensionato secondo l’abnorme proporzione denunciata (1 medico ogni 14.000 residenti), sarebbe evidente l’illegittimità nella quale incorrerebbero le Aziende Sanitarie tenute al puntuale rispetto della norma dell’accordo.
8.- Alla stregua delle svolte considerazioni, il ricorso è parzialmente fondato nei limiti enunciati in motivazione.
Per l’effetto va disposto l’annullamento dell’art. 12.2. dell’impugnato Accordo Integrativo Regionale per la Medina Generale.
In ragione della novità della lite e della parziale inammissibilità del ricorso, può disporsi la compensazione delle spese di giudizio e degli onorari di causa ad eccezione delle spese relative al contributo unificato che seguono l’amministrazione regionale soccombente.ù

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza bis), pronunciando sul ricorso in epigrafe, così dispone:
a.- lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione in ordine all’impugnativa dell’art. 33 dell’Accordo Collettivo Nazionale per la disciplina dei rapporti con la Medicina Generale sottoscritto in data 22 marzo 2005;
b.- lo accoglie in ordine all’impugnativa dell’art. 12.2.-, “Rapporto Ottimale, dell’Accordo Integrativo Regionale per la Medicina Generale ad integrazione del precitato ACN 23 marzo 2005, pubblicato sul BUR della Regione Calabria in data 16 settembre 2006;
c.- respinge il ricorso in ordine all’impugnativa dell’art. 12.1.- lett. a.- “Ambiti Territoriali” e dell’art. 13.1. “Rapporto Ottimale” di detto Accordo Integrativo Regionale;
d.- compensa tra le parti le spese di lite ad eccezione di quelle sostenute per il contributo unificato che pone a carico della Regione Calabria;
e.- ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 16 luglio e del 26 settembre 2007.
Il presidente dr. Saverio Corasaniti

Il consigliere est. dr. Massimo L. Calveri

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Pres. Adamo – Rel. Macioce – P.M. Caliendo
Impresa Mascia Nicolò (avv.ti Sordi, Pili) c. Comune di Ortueri (avv.ti Masini, Mereu)

richiamo pattizio ad una fonte regolamentare comporta il richiamo a tutte le clausole in essa contenute ed esclude la presenza di clausole vessatorie

1. Giustizia civile – Corte di Cassazione – Morte difensore – Differimento udienza – Condizioni.

2. Giustizia civile – Corte di Cassazione – Morte difensore – Comunicazione da parte domiciliatario Differimento udienza – Impossibilità.

3. Contratti P.A.- Richiamo R.D. 350/1895 – Ambito di operatività – Tutte le clausole.

4. Contratti P.A. –Richiamo pattizio a norme di legge – Clausole vessatorie – Insussistenza.

1. Nel processo di Cassazione, la morte dell’unico difensore, se comunicata mediante notifica dell’ufficiale giudiziario, essendo un’attestazione fidefacente, comporta il differimento dell’udienza con comunicazione della stessa alla parte personalmente.

2. La certificazione della morte del difensore, prodotta dal domiciliatario, privo del potere di richiedere differimenti di udienza, non permette detto differimento.

3. In presenza del richiamo pattizio al RD 350/1895, si devono intendere richiamate tutte le clausole in esso contenute nel rapporto contrattuale tra le parti.

4. Il richiamo consensuale fatto dalle parti al R.D. 350/1895, al fine dell’integrazione – quale relativo perfecta – del rapporto negoziale attribuisce alle norme richiamate il valore di clausole concordate, sottratte come tali alla disciplina dell’art. 1341 c.c.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 10/10/2007 n.21142 proviene da Giustamm.

Pres. Sandulli, Rel. Realfonzo
Soc. Impresa Di Gennaro (Avv. R. Barberis) c.Istituto Autonomo Case Popolari della Provincia di Roma oggi Azienda territoriale per l’edilizia residenziale pubblica del Comune di Roma (Avv. M. Viarengo); Impresa Elci Impianti (n.c.)

Processo amministrativo – Ricorso – Bando – Illegittima prescrizione circa un requisito soggettivo di partecipazione – Mancata impugnazione nei termini – Inammissibilità

E’ inammissibile il ricorso dell’impresa concorrente che non abbia impugnato nei termini il bando che illegittimamente imponeva come requisito soggettivo di partecipazione, l’esecuzione di lavori analoghi svolti in un arco temporale di cinque anni fatto decorrere, non a partire dalla pubblicazione del bando di gara, bensì da ancora prima, e rivolto avverso l’esclusione dalla gara per non aver dimostrato il possesso del requisito richiesto per il quinquennio interessato, conformemente alle prescrizioni del bando.

sull’inammissibilità del ricorso avverso l’esclusione dell’impresa esclusa per carenza di un requisito di partecipazione illegittimamente richiesto dal bando non immediatamente impugnato

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del LAZIO
Sez. III^-quater

composto da: dr. ssa Linda Sandulli; Presidente f.f.; dr. Carlo Taglienti Consigliere; dr. Umberto Realfonzo Consigliere-rel.

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 9509/2000 R.G. proposto da
SOC. IMPRESA DI GENNARO, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Barberis, presso cui è elettivamente domiciliata in Roma, via Valdagno n. 22;

contro

– l’Istituto Autonomo Case Popolari della Provincia di Roma (IACP), oggi l’Azienda territoriale per l’edilizia residenziale pubblica del Comune di Roma, in persona del Direttore generale p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Monica Viarengo giusta

e nei confronti

dell’Impresa Elci Impianti, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento,
– del provvedimento dello IACP della Provincia di Roma del 2.6.2000 di esclusione dalla gara per la progettazione e l’esecuzione lavori sostituzione n.4 generatori di calore e installazione apparecchiature per trattamento acque e impianti elettrici compl
– del bando di gara con cui è stata indetta l’asta pubblica sopra indicata al punto 10 nella parte in cui riferisce i requisiti di qualificazione al quinquennio 1994-1998;
– del provvedimento di aggiudicazione della gara e di ogni altro provvedimento, emesso o emanando, connesso, conseguente o presupposto ivi compreso l’eventuale incameramento del deposito cauzionale provvisorio prestato a garanzia dell’offerta della ricorr

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalla parte ricorrente;
Visti gli atti di costituzione dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore alla pubblica udienza dell’11 aprile 2007 il Consigliere Umberto Realfonzo; e uditi gli avvocati di cui al verbale di udienza.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

Con il presente gravame la società ricorrente ha impugnato il provvedimento con il quale è stata esclusa, per difetto del possesso dei requisiti di partecipazione, dalla gara indetta dall’IACP di Roma per la progettazione e l’installazione di generatori di calore, apparecchiature per trattamento acque e impianti elettrici per un importo di £ 854.000.000.
Il ricorso è affidato alla denuncia di 2 motivi di gravame relativi:
1. all’eccesso di potere per insussistenza dei presupposti dell’atto amministrativo, violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 1 quater, della legge 109/1994 e della circolare ministero dei lavori pubblici n. 1285/508/333 u. l. del 25 ottobre 1999; violazione del principio generale sulla massima partecipazione agli appalti;

2. alla violazione degli artt. 18, commi 3 e 4; 22, commi 1, 3 e 5; 29, comma 2; 31. comma i e 32, comma 2, del d.p.r. 25 gennaio 2000 n. 34; violazione della circolare ministero lavori pubblici prot. 1821400/93 del 1 marzo 2000.
L’Amministrazione si è costituita in giudizio e con due memorie ha confutato le argomentazioni di controparte, concludendo per il rigetto.
Con ordinanza n. 5939/2000 è stata respinta l’istanza di sospensione cautelare del provvedimento.
La società ricorrente depositava un precedente giurisprudenziale favorevole ed in data 4 aprile 2007 una memoria per la discussione del merito.
All’udienza del 11 aprile 2007, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

L’esclusione dalla gara qui impugnata è stata adottata in seguito al procedimento di controllo a campione dei requisiti di capacità tecnico-economica dei partecipanti prevista dall’art. 10, comma 1 quater, della legge 109/1994, per la ritenuta non coincidenza della documentazione relativa all’esecuzione di lavori nel quinquennio pari al 40% dell’importo a base d’asta (320.000.000) di cui al punto 10 del bando.

1. Nell’ordine logico delle questioni appare necessario procedere preliminarmente all’esame del secondo motivo di gravame con cui si lamenta che il punto 10 del Bando di gara dello IACP:
-) avrebbe illegittimamente previsto che il quinquennio per la dimostrazione dei lavori analoghi doveva essere riferito agli anni 1994-1998 poiché, ai sensi dell’art. 29, comma 2 del d.p.r. 34/2000 si sarebbero dovuti prendere in considerazione i 5 anni a
-) illogicamente si sarebbe precluso alle imprese la possibilità di utilizzare i lavori aggiudicati eseguiti nei mesi dell’anno 1999 o 2000 e quelli in corso di esecuzione al momento della pubblicazione del bando ai sensi dell’art.22, comma 5 del d.p.r. c
Erano perciò pienamente valutabili i lavori in corso di esecuzione alla data di pubblicazione dell’avviso di gara come disponeva espressamente anche l’art. 6 comma 2 del DPCM 55/1991 e lo schema di certificato allegato al d.p.r 34/2000. Lo IACP avrebbe confuso con il diverso requisito, relativo alla cifra di affari nel quinquennio, che deve essere dimostrato tramite la produzione dei bilanci depositati.
L’assunto è inammissibile per tardività.
Si deve infatti ricordare che come le clausole dei bandi che concernono i requisiti soggettivi di carattere tecnico-economico devono essere immediatamente impugnate, in quanto, condizionando o limitando la possibilità di partecipazione delle diverse imprese, implicano una grave alterazione della par condicio, la quale non si manifesta per la prima volta con l’esclusione dalla gara, bensì nel momento anteriore nel quale sono assunte come norma agendi della stazione appaltante. Ed è per questo che inficiano ab origine la legittimità dell’intero procedimento di gara (cfr. infra multa T.A.R. Lazio, sez. III, 13 giugno 2000, n. 5090; Cons. Stato, sez. IV 11 aprile 2006 n. 2023; Cons. Sez. V 28 febbraio 2006 n. 880; Tar Campania, Sez. I 30 giugno 2006 n.7225; Consiglio Stato, sez. VI, 29 novembre 2004, n. 7784; T.A.R. Basilicata, 8 aprile 2002, n. 286).
Qualora l’eventuale violazione di una norma sia da ascrivere al bando, la sua mancata impugnazione rende inammissibile le censure dedotte al riguardo (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 1 agosto 2001, n. 4191; T.A.R. Piemonte, sez. I, 24 febbraio 2000, n. 213,ecc. ecc.).
In conseguenza la clausola del bando che imponeva come requisito soggettivo di partecipazione con l’esecuzione di lavori analoghi con il riferimento temporale al 1994-1998, era, come tale, immediatamente lesiva dell’interesse di tutti i possibili aspiranti, e per questo avrebbe dovuto essere immediatamente ed autonomamente impugnata, con conseguente inammissibilità dell’impugnazione contestuale del bando stesso e dell’esclusione, quando –come nel caso in esame – siano decorsi i termini per il ricorso contro il bando stesso.

2. Per ciò che concerne i differenti profili dedotti il primo motivo di gravame si osserva partitamene quanto segue.

2.1. Con un primo profilo la ricorrente lamenta che illegittimamente l’esclusione avrebbe affermato che sarebbe mancata la dimostrazione del requisito della esecuzione di lavori dell’Impresa, che se aveva dichiarato di avere eseguito lavori per L. 1.267.409.750, aveva comunque depositato certificati dei committenti per lavori del 1998 per L. 400.000.000 e quindi ben oltre all’importo di L. 320.000.000 richiesto nel bando di gara.
L’assunto è infondato in punto di fatto.
Come risulta dalle copie degli atti versate in giudizio dall’IACP in sede di gara dalla ricorrente, non erano computabili ai fini della qualificazione alla gara de quo – in quanto successivi al periodo 1994-98 indicato nel bando non tempestivamente impugnato- i seguenti importi:
1. un certificato di esecuzione lavori con data di inizio 1.9.1999 per un importo di £. 1.356.500.000;
2. fatture per un importo di £. 40.000.000 che vanno dall’ottobre 1999 al gennaio 2000;
3. un certificato di esecuzione lavori eseguiti a tutto il 2.8.1999, per un importo di £. 400.000.000 con data di inizio 1.12.1998 ma senza alcuna indicazione dell’importo specificamente eseguito nel 1998.
In base alla documentazione versata in gara, non vi era alcuna prova nei certificati di esecuzione delle quote di lavori eseguite dalla ricorrente nel 1998 ancorché questi siano poi stati fatturati nel 1999.
L’unica fattura del 1998 – che concerne un importo di £. 40.000.000 non sufficiente da sola ad integrare il requisito – riguardava comunque un ”acconto all’ordine”, e quindi non senza alcun riferimento alla corretta esecuzione di lavori.
Non vi è dunque alcuna evidenza che nel 1998 l’impresa avesse eseguito lavori in misura adeguata alla cifra indicata dal bando.
In definitiva per l’intero quinquennio interessato dal bando l’impresa ricorrente non è stata in grado di dimostrare l’esecuzione neanche di una lira di lavori sull’OG11 e, quindi è stata legittimamente esclusa dall’incanto per difetto del requisito prescritto dal bando non impugnato.

2.2. Ciò chiarito, è inconferente il profilo di censura per cui il punto 10 del bando non richiedeva la “fatturazione” lavori nel quinquennio, bensì la “esecuzione” e comunque avrebbe dovuto essere “comunque preferita l’interpretazione più favorevole alla partecipazione del maggior numero di imprese, in ragione dell’interesse pubblico ad un confronto più ampio possibile tra le offerte” (TAR Abruzzo, Pescara, 20 maggio 1994 n. 317; TAR Veneto, sez. II, 21 giugno 1994 n. 252).
Se l’assunto in linea di principio è complessivamente certamente condivisibile, nel caso in esame non risultando dimostrata proprio l’esecuzione di lavori analoghi nel quinquennio non vi erano dubbi sulla posizione della ricorrente e dunque non poteva farsi ricorso al principio di carattere integrativo e residuale della massima partecipazione.

2.3. Infine nell’ottica di cui sopra finisce per essere parimenti irrilevante il rilievo per cui il bando di gara in esame non avrebbe illegittimamente fornito alcuna indicazione circa i documenti da presentare a riprova dei requisiti dichiarati e in violazione delle indicazioni delle Circolari del Ministero dei Lavori Pubblici.
L’esclusione impugnata infatti non è stata causata dall’inidoneità formale della documentazione amministrativa prodotta a dimostrazione dei requisiti, ma dalla non congruità della stessa rispetto agli importi richiesti in sede di gara. L’autodichiarazione dei propri requisiti non è una generica attestazione “de scientia”, ma una dichiarazione “de ventate” circa la somma dei certificati in possesso delle concorrenti: pertanto l’importo delle certificazioni, relative alle prestazioni eseguite che devono successivamente essere prodotte a dimostrazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara, deve essere esattamente corrispondente alla somma dichiarata a tale titolo in sede di gara.
3. In conclusione il ricorso deve essere respinto perché inammissibile ed infondato.
Sussistono, in relazione alle incertezze della materia all’epoca di presentazione del ricorso, sufficienti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio– Sez.III^-quater :
1) respinge il ricorso di cui in epigrafe.
2) Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio– Sez.III^-quater, in Roma, nella Camera di Consiglio dell’11 aprile 2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 10/10/2007 n.9925 proviene da Giustamm.

Pres. Sandulli, Rel. Realfonzo
M. Germani e S. Pantanelli (Avv.ti A. Amoroso e A.M. Cardona) c.Scuola Primaria Statale “G. Gesmundo” e Ministero dell’Istruzione (Avv. dello Stato); Comune di Roma (Avv. P. Patriarca)

Atto e provvedimento amministrativo – Provvedimento del dirigente scolastico – Formazione delle classi scolastiche – Mancata osservanza delle disposizioni del D.M. n. 141/99 – Illegittimità – Interpretazione dell’eccezione prevista dall’art. 10

E’ illegittimo il provvedimento del dirigente scolastico che nella formazione delle classi, privilegiando le esigenze di carattere organizzativo e logistico della struttura scolastica, non si attenga alle disposizioni del D.M. n. 141/99, per cui in una classe non vi può essere che un solo alunno diversamente abile, se non nell’eccezionale ipotesi, prevista dalla norma stessa all’art. 10, in cui si tratti di handicappati lievi, dovendosi intendere la “non gravità” come riferita a tutti gli alunni handicappati e non di uno solo di essi. In tali casi, la classe in cui è presente un alunno diversamente abile può essere formata da non più di venti alunni, ad eccezione dell’ipotesi in cui si tratti di classi intermedie, stante l’esigenza di garantire la continuità didattica delle classi stesse.

sull’interpretazione delle disposizioni per la formazione delle classi scolastiche contenute nel D.M. n. 141/99, per la tutela degli alunni diversamente abili

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del LAZIO
Sez. III^-quater

composto da: dr.ssa Linda Sandulli Presidente; dr. Carlo Taglienti Consigliere; dr. Umberto Realfonzo Consigliere-rel.

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 11343/2006 R.G. proposto da
Mario GERMANI e Stefania PANTANELLA, in proprio e quali genitori di Flavio GERMANI, rappresentati e difesi dagli avv.ti Alfonso Amoroso e Anna Maria Cardona, presso cui sono elettivamente domiciliati in Roma, via Arrigo Davila n. 89;

contro

– la Scuola Primaria Statale “G. Gesmundo”, in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitasi formalmente in giudizio tramite l’Avvocatura dello Stato;

– il Ministero dell’Istruzione, in persona del Ministro p.t., costituitosi in giudizio a mezzo dell’Avvocatura dello Stato;

– il Comune di Roma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Pierludovico Patriarca;

per la declaratoria
– del suo diritto all’accesso ai documenti di cui all’istanza del 18 ottobre 2006; nonché
– del suo diritto all’applicazione del D.M. n. 141/1999
e per l’annullamento
della nota di rigetto in data 18.10.2006 della direzione didattica dell’80° circolo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalla parte ricorrente;
Visti gli atti di costituzione dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Vista la propria sentenza parziale n. 352/2007.
Nominato relatore alla pubblica udienza dell’11 aprile 2007 il Consigliere Umberto Realfonzo; e uditi gli avvocati di cui al verbale d’udienza.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

Con il presente gravame i ricorrenti, genitori di un minore autistico, hanno impugnato:
1) in parte il diniego di accesso ai documenti richiesti con istanza del 18.10.2006;
2) in parte hanno impugnato il rigetto della loro richiesta di applicazione dell’art. 10.2. del D.M. 3 giugno 1999 n. 141.
Con la sentenza n. 352/2007, la Sezione ha dichiarato cessata la materia del contendere sul primo punto. La causa è stata rinviata al ruolo ordinario per la decisione della residua parte, relativa alla violazione delle regole che disciplinano la formazione delle classi che ospitano più di un alunno in situazione di handicap.
Il ricorso è affidato alla denuncia di un unico motivo di gravame relativo alla violazione dell’art. 10.2. del D.M. 3 giugno 1999 n. 141.
Si è costituito il Comune di Roma che con due memorie ha, in linea preliminare ribadito il proprio assoluto difetto di legittimazione passiva e, nel merito, ha comunque sottolineato l’infondatezza nel merito del gravame.
A sua volta l’Avvocatura dello Stato,costituitasi in giudizio per il Ministero dell’Istruzione ha versato una nota dell’Amministrazione accompagnata da una relazione del dirigente scolastico.
Con due memorie, della quale l’ultima formalmente notificata, la difesa dei ricorrenti ha sottolineato le tesi a sostegno delle proprie argomentazioni.
All’udienza di discussione, udito il patrocinatore dei ricorrenti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. In linea preliminare deve essere respinta la richiesta di estromissione dal giudizio del Comune di Roma in quanto ai sensi dell’art. 40 della L. n. 104/1992 spetta agli enti locali l’attuazione degli interventi sociali in materia.

2. Con l’unico motivo che residua i ricorrenti premettono che:
— il proprio figlio, portatore di handicap, con diagnosi di autismo grave, necessiterebbe di spazio e tranquillità al fine di usufruire proficuamente delle ore di insegnamento;
— per l’anno scolastico 2006/2007 il figlio è stato inserito in una classe formata da ventidue bambini ma con un altro bambino affetto da handicap;
— in data 19.09.2006 hanno diffidato l’Amministrazione scolastica per ottenere l’applicazione delle normative scolastiche di cui al D.M. 3 giugno 1999 n. 141, in base al quale vi deve essere un solo disabile per classe.
I ricorrenti lamentano che detta soluzione creerebbe un grave disagio al piccolo perché negherebbe la socializzazione con i compagni e la piena inclusione nella classe, che è essenziale per la crescita e per l’apprendimento.
Con il presente gravame impugnano la nota del 18.10.2006 con cui l’Amministrazione ha esitato negativamente la loro richiesta sia per esigenze di carattere organizzativo e logistico della struttura scolastica, sia perchè essendo interesse della scuola garantire “lo star bene di ciascun alunno” pure sottolineando che avrebbe organizzato per gli alunni diversamente abili, spazi alternativi all’aula.
Assumono i ricorrenti che il comportamento tenuto dall’Amministrazione convenuta sarebbe del tutto inadeguato, lesivo del diritto allo studio ed alla salute. Situazioni di bilancio od economiche non potrebbero in nessun modo incidere sui diritti fondamentali riconosciuti dalla stessa Costituzione.
La situazione avrebbe arrecato già un grave danno al minore, alla famiglia ed alla stessa comunità scolastica che inoltre si lamenta del modo con cui la scuola gestisce le figure specializzate esistenti.
Mentre la scuola utilizzerebbe solo il personale comunale cui affiderebbe il ruolo di assistente all’igiene privando il minore di un apporto completo per meglio vivere la quotidianità della scuola, il Comune di Roma non metterebbe a disposizione della scuola il necessario personale specializzato costringendo le famiglie a pagare per questo servizio.
Il ricorso è fondato.
In via generale si osserva che, l’impulso all’integrazione nella scuola innescato dalla legge n. 517/1977 (con cui si era avuta la prima affermazione del diritto all’educazione e all’istruzione dei soggetti svantaggiati) è stato riaffermato con la Legge-quadro 5 febbraio 1992, n. 104 che ha dato attuazione, per le persone con handicap, ai principi dettati da un lato dall’articolo 3, primo e secondo comma, della Costituzione garantendo loro pari dignità sociale e stabilendo le modalità con le quali la Repubblica si impegna a rimuovere gli ostacoli che ne impediscono il pieno sviluppo e l’effettiva partecipazione alla vita politica, economica e sociale del paese; da un altro all’articolo 4, che riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro; da un altro all’articolo 34, che impone l’obbligo di istruzione per tutti i cittadini; da un altro ancora all’articolo 35, concernente la formazione e l’elevazione professionale; da un altro ancora all’articolo 38, che attribuisce agli inabili e minorati il diritto all’educazione e all’avviamento professionale.
Il Consiglio di Stato, con parere della Sezione Atti Normativi n. 4699/03 del 29 agosto 2005, ha affermato che, il diritto alle prestazioni in materia, garantisce l’attuazione dei diritti fondamentali della persona umana, trattasi di un diritto incomprimibile che, potendo patire differenze sull’intero territorio nazionale, costituisce un livello minimo essenziale.
Tale disciplina in particolare:
— all’art. 12, garantisce al bambino handicappato “… il diritto all’educazione e all’istruzione” nella scuola materna, nelle classi comuni delle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado e nelle istituzioni universitarie (secondo co.) ed affida all’
— all’art. 40 affida agli enti locali ed alle unità sanitarie locali l’attuazione, rispettivamente, degli interventi sociali e di quelli sanitari. Al riguardo si rileva peraltro come, in base a tale riferimento normativo, debba respingersi la richiesta d
Ciò posto, esattamente i ricorrenti ricordano che un ragazzo disabile per meglio vivere la quotidianità della scuola deve avere l’aiuto di tre figure specialistiche, ciascuna con un ruolo completamente diverso e complementare. In particolare: a) l’insegnante di sostegno nominato dal Ministero; b) l’assistente educativo e/o alla comunicazione che, per la scuola elementare, sarebbe di competenza esclusiva del Comune di Roma e che ha il compito di aiutare il minore disabile ad intraprendere un progetto incrementativo del proprio apprendimento mediante l’utilizzo anche di particolari tecniche che anche carenti di un riconoscimento scientifico aiutano il minore in questo percorso; c) l’assistente all’igiene di competenza del Ministero Istruzione che deve occuparsi dei bisogni del minore quali ad esempio portarlo nel bagno, aiutarlo durante i pasti eccetera.
Nello specifico del caso di specie si rileva come, appare fondata – sotto due profili — la dedotta violazione, da parte delle autorità scolastiche, delle regole generali di formazione delle classi.
Nella classe vi erano due alunni diversamente abili, per cui è fondata la dedotta violazione del secondo comma, primo periodo, dell’art. 10 del D.M. 3 giugno 1999 n. 141 che pone il precetto per cui di regola, in una classe non vi può essere che un bambino diversamente abile. La possibilità di più svantaggiati è prevista solo in via eccezionale: “…la presenza di più di un alunno in situazione di handicap nella stessa classe può essere prevista in ipotesi residuale ed in presenza di handicap lievi.
Nel caso, deve in primo luogo escludersi la sussistenza di quest’ultima condizione in quanto è evidente che, l’ipotesi prevista dalla norma, implica la “non gravità” di tutti i bambini handicappati, e non di uno di essi (come implicitamente sembra suggerire la relazione depositata dalla scuola).
La gravità della condizione del figlio dei ricorrenti era, da sola, tale da non tollerare altre presenze nell’ambito del gruppo, e comunque si rileva come in base alla descrizione della situazione, anche le condizioni riferite dalla scuola dell’altro bambino non sembravano assumere il carattere della lievità (“immaturità globale dei prerequisiti“ per l’apprendimento “in un’organizzazione borderline”).
In una seconda prospettiva si rileva come, dato che è incontestato che la classe era formata da 22 alunni, per cui era stato anche violato il secondo periodo del ricordato secondo comma dell’art. 10 del D.M. 3 giugno 1999 n. 141 per cui “Le classi iniziali che ospitano più di un alunno in situazioni di handicap sono costituite con non più di venti iscritti; per le classi intermedie il rispetto di tale limite deve essere rapportato all’esigenza di garantire la continuità didattica nelle stesse classi.”
In sostanza la disposizione consente, limitatamente alle classi successive eventuali sforamenti solo quando ricorrono esigenze di continuità didattica.
Per questo non è accettabile sul piano giuridico e morale la giustificazione per cui, in luogo di privilegiare la tutela dell’handicap, si era data la preferenza alle richieste dei genitori dei ragazzi normali per il tempo pieno.
Al riguardo spetta al dirigente scolastico il potere di formazione delle classi in relazione alle effettive esigenze che si siano manifestate successivamente alla definizione dell’organico di diritto, quali, ad esempio, la necessità di due distinte sezioni in presenza di tre alunni portatori di handicap, in attuazione delle disposizioni contenute negli art. 4 d.m. 15 marzo 1997, dell’art. 10 d.m. 24 luglio 1998 n. 331 e dell’art. 10 d.m. 3 giugno 1999 n. 141 (cfr. T.A.R. Toscana, sez. III, 25 settembre 2003, n. 5115;T.A.R. Toscana, sez. I, 18 marzo 2002, n. 519).
Parimenti meritevole di accoglimento, nei sensi e nei limiti che seguono, è la doglianza circa la confusione di ruoli tra l’assistente all’igiene (collaboratore scolastico statale) e l’assistente educativo e/o alla comunicazione (di competenza del Comune di Roma per la scuola elementare) il quale ha il compito di aiutare il minore disabile ad incrementare il proprio apprendimento mediante l’utilizzo anche di particolari tecniche che aiutino il minore in questo percorso.
Alquanto vaghe e non specifiche al caso appaiono al riguardo le affermazioni della scuola che, genericamente, afferma la presenza di propri “collaboratori scolastici” senza nulla meglio specificare al riguardo circa la loro preparazione, la sufficienza del loro numero e la loro eventuale specifica assegnazione all’alunno. Estremamente analitica è invece, e non a caso, l’indicazione circa il numero e le ore degli insegnanti di sostegno (rispettivamente n. 4 di cui una per 22 ore settimanali, l’altre per 6 ore settimanali) che garantiscono la presenza anche durante i rientri pomeridiani.
Il Comune – con affermazioni ancora una volta del tutto generali – si limita a ricordare come il piccolo usufruisce della presenza di un assistente educativo comunale (c.d. AEC) qualificato e preparato, per un totale di 25 ore settimanali senza indicare l’esatta qualifica es. (assistente domiciliare, operatore sociale, psicologo, ecc.).
In nessuna parte le amministrazioni resistenti specificano però chi assiste in concreto l’alunno. Proprio la genericità delle difese dell’Amministrazione comunale dà logico fondamento all’affermazione per cui gli assistenti educativi comunali sarebbero nella realtà semplici operatori non specializzati che sarebbero in concreto utilizzati come operatori all’igiene in supplenza degli operatori TA del Ministero.
Se il Collegio non ha dubbi che, come afferma la scuola, ogni operatore scolastico si adopera per garantire lo “star bene a scuola” di ciascun alunno“ nondimeno l’organizzazione nel suo complesso dei servizi scolastici e di quelli sociali deve essere tale da assicurare in concreto la presenza di condizioni ottimali per favorire l’integrazione scolastica del bambino svantaggiato.
Il che nella specie non è in concreto avvenuto.
In conclusione il ricorso, nei profili qui esaminati, è dunque fondato e deve essere accolto.
Per l’effetto deve essere pronunciato l’annullamento degli atti impugnati e dichiarato il diritto dell’alunno handicappato rispettivamente ad essere l’unico alunno handicappato della classe ai sensi dell’art. 10 del D.M. n. 141/1999; ad usufruire un AEC specializzato; ad avere un assistente all’igiene a lui specificamente “dedicato”.
Deve invece respingersi la domanda di risarcimento danni, in quanto anche limitando al quantum, la fattura relativa alla visita specialistica appare nella specie difettare la prova della diretta ed immediata riferibilità ed imputabilità alle vicende qui in esame.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in Euro 1.500,00 di cui € 500,00 per spese di giudizio in favore dei ricorrenti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio– Sez.III^-quater :
1. accoglie il ricorso n. 11343/2005, e per l’effetto annulla i provvedimenti di cui in epigrafe e dichiara il diritto del figlio dei ricorrenti:
1.a. ad essere l’unico alunno handicappato della classe ai sensi dell’art. 10 del D.M. n. 141/1999;
1.b. ad usufruire un AEC specializzato;
1.c. ad avere un assistente all’igiene a lui specificamente “dedicato”.
2. Respinge la domanda risarcitoria.
3. Condanna le Amministrazioni resistenti al pagamento in solido delle spese che sono liquidate in Euro 1.500,00 di cui € 500,00 per spese di giudizio in favore della parte ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio– Sez.III^-quater, in Roma, nella Camera di Consiglio dell’11 aprile 2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 10/10/2007 n.9926 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento che comunica i motivi ostativi ad una domanda di concessione demaniale marittima pluriennale ex art. 36 Cod. Nav., su di un’area data in concessione ad altro precedente concessionario in liquidazione. La ricorrente era affittuaria di un ramo d’azienda della concessionaria ed aveva chiesto la diretta concessione dell’area, vedendosi respingere la domanda per un anno, per motivi di tutela dei creditori dell’impresa in liquidazione. La sospensiva e’ accordata sottolineando l’esigenza di una procedura competitiva e concorrenziale, ispirata ai principi comunitari di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalità. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 15 gennaio 2008 n. 261

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 10/10/2007 n.946 proviene da Giustamm.

Non va sospeso un diniego rinnovo permesso di soggiorno. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 15 gennaio 2008 n. 253

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Ordinanza sospensiva – 10/10/2007 n.436 proviene da Giustamm.

Va in parte sospeso (limitatamente ai ricorrenti) il contributo di solidarieta’ per assestamento bilancio, posto da un ente (CRI) a carico dei comitati locali ed impugnato da soci – lavoratori volontari e contribuenti – iscritti a comitati territoriali incisi dagli atti impugnati, considerata la gravità del danno per gli impatti sull’attività di tali comitati, cui i soci contribuiscono direttamente. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva dell’11 marzo 2008 n. 1374

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Ordinanza sospensiva – 10/10/2007 n.140 proviene da Giustamm.

Pres. Giamportone, est. Abbruzzese
Napolitano (Avv.ti Giovanni Matarese e Vincenzo Di Maio) c. Comune di Ischia (Non costituito).

sulle conseguenze del silenzio-rigetto della P.A. sull’istanza di accertamento di conformità ex art. 13 della Legge n.47 del 28/2/1985

1. Edilizia e Urbanistica – Ricorso avverso ordinanza di demolizione – Presentazione dell’istanza di accertamento di conformità ex art. 13 L.n.47/85 (Oggi, art.36 D.P.R. n.380/2001) – Silenzio-rigetto della P.A. e nuova ordinanza di demolizione – Determina l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso.

2. Edilizia ed Urbanistica – Impugnativa del silenzio-rigetto sull’istanza di accertamento di conformità ex art. 13 L.n.47/85 (Oggi, art.36 D.P.R. n.380/2001) – Necessità di dimostrare la conformità urbanistica delle opere realizzate sine titulo – Sussiste.

3. Edilizia e Urbanistica – Opere che ampliano la superficie e il volume del manufatto – Non costituiscono manutenzione straordinaria.

4. Edilizia e Urbanistica – Completamento delle opere abusive in pendenza del procedimento di sanatoria- Non preclude la possibilità di emettere nuova ordinanza di demolizione.
5. Edilizia e Urbanistica – Ordinanza di demolizione – Emessa nel periodo di vigenza dell’art.51 della Legge n.142/90 – Competenza – E’ del Sindaco.

1. Nel caso in cui il ricorrente abbia impugnato un’ordinanza di demolizione di opere abusive e nelle more del giudizio abbia richiesto accertamento di conformità, ai sensi dell’art.13 della Legge n.45/85 (oggi art.36 D.P.R. n.380/2001), il silenzio-rigetto della P.A. formatosi su tale istanza e l’emanazione di una successiva ed ulteriore ordinanza di demolizione comportano l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso.

2. Il silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica di cui all’art. 13 L. 47/85 (oggi art. 36 D.P.R. n. 380/2001) ha natura di atto tacito di rigetto dell’istanza: come tale, il provvedimento de quo è già di per se privo di motivazione ed è impugnabile, quindi, non per difetto di motivazione, bensì per il suo contenuto di rigetto, il privato che impugni tale silenzio rigetto della P.A. ha, dunque, l’onere di provare la conformità urbanistica ed edilizia delle opere abusivamente realizzate.

3. Le opere edilizie che alterino la sagoma di un manufatto ampliandone la superficie e il volume non possono essere qualificate come opere di straordinaria manutenzione.

4. La pendenza di un procedimento di sanatoria non può essere ostativa all’emissione di ordinanza di demolizione che trovi fondamento nella continuazione di lavori abusivi, accertata in epoca successiva alla proposizione dell’istanza di sanatoria.

5. Nella vigenza dell’articolo 51 della Legge n.142/90 l’organo competente all’emanazione di ordinanze di demolizione di opere abusivamente costruite è il Sindaco, non il Dirigente.

sulle conseguenze del silenzio-rigetto della P.A. sull’istanza di accertamento di conformità ex art.13 della Legge n.47 del 28/2/1985

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti
1) n. 5577 del 1997 proposto da

NAPOLITANO MICHELINA, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Matarese e Vincenzo Di Maio, con i quali è domiciliata presso la Segreteria del TAR,

CONTRO

COMUNE DI ISCHIA in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio,

per l’annullamento
previa sospensiva, dell’ordinanza n.44 del 23.1.1997 recante ordine di demolizione delle opere realizzate in Ischia alla via Sopraelevata Iasolino e ripristino dello status quo ante; di tutti gli atti presupposti, preparatori, consequenziali e comunque connessi;

2) n.8789 del 1997 proposto da

NAPOLITANO MICHELINA, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Matarese e Vincenzo Di Maio, con i quali è domiciliata presso la Segreteria del TAR,

CONTRO

COMUNE DI ISCHIA in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio,

per l’annullamento
del silenzio rifiuto formatosi per l’inutile decorso del termine di 60 giorni dalla istanza di concessione edilizia in sanatoria presentata dalla ricorrente ai sensi dell’art. 13 legge 47/85 assunta a protocollo del Comune al n.17.324 del 30.5.1997 e relativa alle opere realizzate in Ischia alla via Sopraelevata Iasolino; di ogni atto presupposto, preparatorio, conseguente e comunque connesso;

3) n.9381 del 1997 proposto da

NAPOLITANO MICHELINA, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Matarese e Vincenzo Di Maio, con i quali è domiciliata presso la Segreteria del TAR,

CONTRO

COMUNE DI ISCHIA in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio,

per l’annullamento
dell’ordinanza n.445 del 25.6.1997 con la quale si ingiungeva alla ricorrente di demolire le opere realizzate in Ischia alla via Sopraelevata Iasolino ripristinando lo stato originario dell’area; di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenziali e comunque connessi.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Viste le proprie Ordinanze 14 luglio 1999, n.2971, 17 novembre 1999, n.4529 e 1.12.1999, n.4859;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla udienza del 10 ottobre 2007, il Cons. Maria Abbruzzese;
Uditi i difensori presenti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

La ricorrente ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe aventi ad oggetto ordine di demolizione di opere edilizie abusive realizzate in Ischia e silenzio dell’Amministrazione serbato sull’istanza proposta ex art. 13 L.47/85 per ottenere la sanatoria delle opere medesime.
Deduce la ricorrente di essere proprietaria di un appartamento posto al pian terreno del maggiore fabbricato sito in Ischia alla via Sopraelevata Iasolino n.6; su una porzione di detto fabbricato eseguiva lavori di manutenzione straordinaria con sostituzione della preesistente copertura interessanti un’area di circa mq.9,00 per creare un locale cucina; l’ordinanza n.44 del 23 gennaio 1997, impugnata con il ricorso epigrafato sub 1), ordinava la demolizione di un “manufatto di mq.9,00 circa, alto m.2,00 circa, costituito da muratura perimetrale e solaio in latero-cemento, completo di massetto ed asfalto abbozzato internamente ed esternamente, completo di infissi, realizzato in ampliamento ad una preesistente abitazione al piano terra di un fabbricato di maggiore consistenza”; relativamente a dette opere in data 30.5.1997 chiedeva accertamento di conformità ex art. 13 L.47/85.
Il ricorso n. 5577/97 deduce: 1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 della legge 47/85. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione. Eccesso di potere per mancata ponderazione dei fatti. Inesistenza del pubblico interesse. Difetto di istruttoria, travisamento dei fatti. Altri profili: le opere realizzate consistono in un intervento di manutenzione straordinaria non comportante aumento di volume o di superficie, non richiedente titolo concessorio né autorizzazione paesaggistica stante lo stato di degrado del territorio circostante; in ogni caso, le opere insistono in sito da epoca precedente l’entrata in vigore del P.T.P.; il provvedimento è viziato da carente istruttoria, mancando una concreta valutazione dell’entità dell’opera; 2) Violazione di legge. Violazione del Decreto legislativo n.29/93 in relazione all’art. 51 della L. n.142/90. Incompetenza. Eccesso di potere per inosservanza della circolare del Ministro dell’Interno n.6/93 del 22.6.1993. Altri profili: il provvedimento sindacale è viziato di incompetenza essendo stato emanato dal Sindaco in luogo del Dirigente; 3) Violazione di legge. Violazione dell’art. 3 L.241/90 – Eccesso di potere per carenza di motivazione: non sono indicate le ragioni di pubblico interesse a sostegno del provvedimento impugnato; 4) Violazione degli artt. 3, 7 e 10 L. n.241/90. Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Altri profili: è stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento; 5) Violazione di legge. Violazione della legge regionale della Campania n.10/82 in relazione al D.P.R. 616/77. Violazione del giusto procedimento. Violazione dell’art. 32 legge n.1150/1942 e delle disposizioni connesse. Eccesso di potere. Altri profili: non sono stati acquisiti i pareri della Commissione edilizia e della Commissione edilizia Integrata.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso e dell’istanza cautelare.
Il Comune di Ischia non si costituiva in giudizio.
Con Ordinanza 14 luglio 1999, n.2971, il TAR adito respingeva la proposta istanza cautelare.
Il ricorso n.8789/97 impugna il silenzio serbato dall’Amministrazione comunale in relazione alla proposta istanza di sanatoria ex art. 13 L.47/85 delle opere abusive sopra indicate e deduce: 1) Violazione dell’art. 13 legge 47/85. Violazione del principio di buon andamento e imparzialità della P.A. Violazione degli artt. 2 e 3 della legge 7.8.990, n.241. Violazione dell’art. 2 legge 241/90 anche in relazione all’art. 13 legge n.47/85. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione. Altri profili: la P.A. ha l’obbligo di pronunciarsi espressamente sulle istanze proposte dai privati; il silenzio serbato viola anche il generale obbligo di motivazione che grava sulla P.A.; 2) Violazione dell’art. 17 legge n.10/77 ed art. 13 l. n.47/85. Eccesso di potere per inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto. Difetto di motivazione. Altri profili: le opere realizzate sono perfettamente compatibili con gli strumenti urbanistici vigenti, sostanziandosi in interventi di manutenzione straordinaria e comunque di carattere pertinenziale.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso e dell’istanza cautelare che veniva rigettata con Ordinanza 17 novembre 1999, n.4529.
Il ricorso n.9381/97 impugna l’ordinanza sindacale n.445 del 25 giugno 1997 con la quale si ordinava la demolizione delle opere abusive già precedentemente contestate che, all’esito di ulteriore sopralluogo (in data 3.6.1997), risultavano completate, e rifinite in ogni parte; in particolare l’ampliamento realizzato era adibito a cucina ed il lastrico solare del detto ampliamento, per circa mq.4, era pavimentato ed annesso al già esistente terrazzo di proprietà di tal Caramanna Stefania.
La ricorrente riproponeva i motivi già sollevati nel ricorso sub 1) dell’epigrafe, rappresentando inoltre che l’Amministrazione non avrebbe potuto emettere ordinanza sanzionatoria prima di definire il procedimento di sanatoria pendente.
L’istanza cautelare veniva respinta con Ordinanza 1 dicembre 1999, n.4859.
All’esito della pubblica udienza del 10 ottobre 2007, il Collegio riservava la decisione in camera di consiglio per tutti e tre i ricorsi.<

DIRITTO

Va preliminarmente disposta la riunione dei tre ricorsi, connessi soggettivamente, per l’identità delle parti in causa, ed oggettivamente, stante la concatenazione procedimentale ravvisabile nella specie.
Il ricorso investe i provvedimenti di cui in epigrafe recanti ordine di demolizione di fabbriche edilizie abusive in Pozzuoli per le quali la ricorrente ha chiesto al Comune accertamento di conformità ex art.13 L.47/85.
Orbene, la definizione implicitamente negativa di detto procedimento (per la quale la ricorrente ha proposto autonomo ricorso avverso il silenzio-rigetto) e l’emanazione di successiva ed ulteriore ordinanza demolitoria, comporta l’improcedibilità del ricorso n.5577/97, posto che dal suo eventuale accoglimento nessun vantaggio potrebbe derivare all’interessata per effetto degli atti sopravvenuti.
Il ricorso n.8789/97 proposto avverso il silenzio-rigetto del Comune sull’istanza ex art 13 L.47/85 è invece infondato.
Reputa il Collegio, alla stregua della sua consolidata giurisprudenza, che la rimozione del provvedimento implicito di rigetto su istanza di accertamento di conformità non possa essere pronunciata ove il ricorrente si limiti a censurare il difetto di motivazione, posto che è la stessa legge che consente siffatto esito provvedimentale (art. 13 L.47/85 ed ora art. 36 D.P.R. 380/2001) in ragione della singolarità della pretesa del privato cui è imputato l’onere di dimostrare (ovvero di allegare, salva verifica dell’Amministrazione) la conformità urbanistica ed edilizia delle opere realizzate sine titulo.
Tale onere, ad avviso del Collegio, la ricorrente non ha assolto, né con l’istanza formulata al Comune né in sede giurisdizionale, risultando insufficiente la censura di difetto di motivazione e generica l’allegazione della piena conformità dell’intervento agli strumenti urbanistici (senza alcuna specifica indicazione della zona di ricadenza dell’intervento o delle norme in essa vigenti).
Peraltro, neppure può essere condivisa la tesi ricorrente circa la qualificazione giuridica dell’intervento come di manutenzione straordinaria, atteso che è evidente, sin dalle planimetrie allegate all’istanza, oltre che dalle specifiche risultanze dei sopralluoghi effettuati dall’Autorità di vigilanza edilizia, come lo stesso abbia integrato “ampliamento “ superficiario e volumetrico, la cui compatibilità urbanistica ed edilizia è tutta da dimostrare.
Il ricorso n.8789/97 è dunque infondato.
Infondato è altresì il successivo ricorso n.9381/97.
La conclamata abusività dell’intervento è invero dimostrata dall’intervenuto rigetto del ricorso precedente.
Ne discendono l’infondatezza del primo, terzo, quarto e quinto motivo di ricorso, che deducono violazioni procedimentali, non predicabili a fronte di un’ordinanza reiterativa di precedente e discendente dalla rilevata continuazione dei lavori già contestati come abusivi (ciò vale in particolare, per il denunciato difetto di motivazione e per il dedotto mancato avvio procedimentale, oltre che per la denunciata omissione di pareri endoprocedimentali), tenuto conto che la pendenza dell’istanza di accertamento di conformità non può essere ostativa all’emissione di ordinanza demolitoria, che trova fondamento nella rilevata continuazione di lavori abusivi, accertata in epoca successiva alla proposizione dell’istanza di sanatoria.
Infondato è altresì il secondo motivo di ricorso, che prospetta l’incompetenza degli organi politici dell’Ente all’emanazione di ordinanza demolitoria, trattandosi di competenza dei Dirigenti.
In proposito, la giurisprudenza ha ritenuto che il principio generale imposto dall’art. 51 L.29/93, per gli Enti locali, deve trovare espressa applicazione negli Statuti propri del singolo Ente, dotato di autonomia e nei confronti del quale non può automaticamente applicarsi il principio medesimo.
Nella specie, nessun elemento circa l’attuazione del principio di separazione risulta addotto dalla ricorrente; il motivo è dunque infondato.
Il ricorso n.9381/97 va pertanto respinto in quanto infondato.
Nulla sulle spese, stante la mancata costituzione dell’Amministrazione intimata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Sezione VI, definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti di cui in epigrafe, così provvede: 1) dichiara improcedibile il ricorso n.5577/1997; 2) respinge il ricorso n.8789/1997; 3) respinge il ricorso n.9381/97.
Nulla sulle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 10 ottobre 2007, con l’intervento dei Magistrati:
Filippo GIAMPORTONE – Presidente
Maria ABBRUZZESE – Componente est.
Sergio ZEULI – Componente

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