Pres. G. Bronzini, G. Cinque Est.,

Rimessione alla Corte di Giustizia per accertare se in virt๠di un provvedimento giurisdizionale definitivo con efficacia ex tunc, il lavoratore, abbia o meno diritto al pagamento della indennità  sostitutiva per le ferie maturate ma non godute.

1. Diritto dell’Unione Europea – Lavoro subordinato – Licenziamento individuale – Indennità  sostitutiva delle ferie non godute – Questione di pregiudizialità  ex art. 267 TFUE.

La Sezione Lavoro della Corte di Cassazione ha formulato un quesito questione pregiudiziale alla Corte di giustizia volto ad accertare se l’art. 7 par. 2 della direttiva n. 88 del 2003 e l’art. 31 p. 2 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea debbano essere interpretati nel senso che ostino a disposizioni o prassi nazionali in base alle quali non sia dovuto il diritto al pagamento dell’indennità  sostitutiva delle ferie e permessi per festività  soppresse, maturate e non godute, per fatto imputabile al datore di lavoro per effetto di licenziamento dichiarato illegittimo, con riguardo al periodo intercorrente tra la dichiarazione di illegittimità  e il successivo provvedimento di reintegra nel posto di lavoro.

L’OGGETTO DEL PROCEDIMENTO PRINCIPALE E I FATTI PERTINENTI

1. C. C., dipendente della IC. Banca spa, veniva licenziata con lettera dell’11.7.2002 all’esito della procedura di mobilità  avviata il 1° marzo 2002 e conclusasi il 24 maggio 2002.

2. Con ordinanza del 4 settembre 2003 il Tribunale di Roma ordinava la reintegrazione della ricorrente la quale riprendeva servizio in data 6 ottobre 2003 ma, contestualmente, veniva sospesa dalla società  che avviava la procedura ex art. 5 legge n. 300 del 1970 per l’accertamento della idoneità  fisica all’espletamento delle mansioni assegnate.

3. Con lettera del 13 ottobre/15 novembre 2003 la IC. Banca spa recedeva nuovamente dal rapporto, con effetto immediato ed esonerando la lavoratrice dal prestare attività  nel periodo di preavviso.

4. I due atti di licenziamento sono stati entrambi dichiarati illegittimi con provvedimenti divenuti definitivi.

5. La C. veniva riammessa in servizio a partire dal 26.9.2008 ed il rapporto di lavoro è cessato in forza di un ulteriore atto di recesso intervenuto il 17.9.2010.

6. Nelle more, previo ricorso al Tribunale di Roma C. C. ne otteneva il decreto n. 5529/08 con il quale veniva ingiunto alla IC. Banca spa il pagamento della somma di euro 3.521,00 oltre accessori, a titolo di importo dovuto per 30,5 giorni di ferie e 5 di permessi per festività  soppresse maturate e non godute per l’anno 2003 (fino al 15 novembre 2003).

7. Il Tribunale di Roma, a seguito di opposizione, con sentenza n. 10952/2010, revocava il decreto ingiuntivo opposto e condannava la IC. Banca spa al pagamento della somma lorda di euro 3.784,82, oltre spese, per la causale richiesta, limitatamente al periodo antecedente la data di irrogazione del secondo licenziamento.

8. Previo ulteriore ricorso al Tribunale di Roma, C. C. ne otteneva anche il decreto n. 6882/09 con cui veniva ingiunto alla IC. Banca spa il pagamento della somma di euro 2.596,16, oltre accessori, a titolo di importo dovuto per giorni 27 di ferie e 5 di permessi per festività  soppresse maturate e non godute per l’anno 2004.

9. Il Tribunale di Roma, a seguito di opposizione, con sentenza n. 10951/2010 revocava il decreto ingiuntivo opposto e condannava C. C. al pagamento delle spese.

10. Avverso le predette sentenze la C. proponeva appello e, riuniti i gravami, la Corte di appello di Roma rigettava le impugnazioni evidenziando che: a) l’eccezione di inammissibilità  degli appelli, sollevata dalla società , era infondata; b) l’indennità  sostitutiva delle ferie e dei permessi, che in ipotesi di licenziamento illegittimo sarebbero maturate nell’arco temporale tra il recesso e la reintegrazione, non spettavano perchè erano legate necessariamente al mancato riposo che, nel caso de quo, non era ravvisabile in quanto la dipendente non aveva lavorato; c) la esclusione della natura reale del preavviso aveva determinato la immediata cessazione de rapporto con la conseguenza della non computabilità  del preavviso non lavorato nella base di calcolo delle ferie, delle mensilità  supplementari e del trattamento di fine rapporto; d) infondata era anche la pretesa di vedersi liquidare le indennità  sino al 15.11.2003 al netto e non al lordo.

11. Nei confronti della decisione di secondo grado ha proposto ricorso per cassazione C. C. affidato a 5 motivi.

12. L’IC. Banca spa ha resistito con controricorso.

13. Con il primo motivo la ricorrente ha censurato la violazione dell’art. 360 n. 3 e n. 5 cpc, per motivazione insufficiente e contraddittoria in relazione ad alcuni punti decisivi della controversia tra le parti sotto il profilo della ricostruzione dei fatti, in particolare in ordine alla sospensione cautelare disposta da IC. Banca nei suoi confronti nel mese di ottobre 2003 (a seguito della reintegrazione nel posto di lavoro) e al secondo licenziamento disposto con lettera del 13.10.2003 con riguardo all’aspetto di una pretesa violazione del divieto del "ne bis in idem", per essere i recessi fondati sulla stessa causa.

14. Con il secondo motivo è stata contestata, con riguardo all’istituto del preavviso relativo ai licenziamenti collettivi ex lege n. 223 del 1991 e DM 157 (Settore Federcasse), la violazione della norma relativa ai licenziamenti collettivi da parte di IC. Banca spa, degli artt. 86 e 84 del CCNL del 7.12.2000 nonchè dell’art. 4 comma 9 della legge n. 223 del 1991, in relazione all’art. 360 n. 3 cpc, con riferimento all’obbligo del preavviso, all’illegittimo reiterato licenziamento collettivo con lettera del 13.10.2003, ricevuta il 15.11.2003, per non avere valutato la Corte di merito la condotta di IC. Banca la quale, in relazione al citato licenziamento, aveva ritenuto risolto il rapporto e corrisposto la indennità  sostitutiva del preavviso, nonostante il dissenso alla dispensa manifestato dalla lavoratrice, non coincidente peraltro con l’importo effettivamente dovuto da riferire al periodo di sette mesi (come previsto dal CCNL) decorrente dalla data di ricezione del licenziamento (novembre 2003) al giugno 2004 (termine poi prorogato all’esito della malattia al 28.2.2005): il tutto aderendo alla natura di efficacia reale (e non obbligatoria dell’istituto del preavviso).

15. Con il terzo motivo la ricorrente ha denunziato la violazione dell’art. 360 n. 3 cpc, in relazione al combinato disposto degli artt. 41 Cost. e 2103 e 2087 cc, perchè la Corte di merito, non riconoscendo alla lavoratrice il preavviso e la cd. natura reale del preavviso stesso, ha di fatto negato il diritto a fruire dei periodi di ferie maturati e non godute per colpa di società  dell’IC. Banca spa la quale non aveva ottemperato all’ordine di reintegra ponendo la ricorrente nell’impossibilità  di espletare l’attività  lavorativa da cui conseguiva il diritto a godere delle ferie per il periodo dal 13.10.2003 al 28.2.2005.

16. Con il quarto motivo la ricorrente si è lamentata della violazione e falsa applicazione degli artt. 36 Cost., 909, 2099, 2103, 1218, 1223, 1226, 1322, 1362 e ss, 1372, 1375 cc, in relazione al CCNL 2000 per i Quadri, gli impiegati, i commessi e gli ausiliari delle Aziende di , dell’art. 6 D.I. n. 333/92, convertito in legge n. 369/1992, con riferimento all’art. 360 n. 3 e n. 5 cpc, nonchè omessa, insufficiente, illogica e contraddittoria motivazione nella sentenza n. 7697 del 4.10.2013 della Corte di appello ed omesso esame di punti decisivi. Sostiene la C. che la Corte di merito, sotto il profilo delle retribuzioni, non aveva adeguatamente motivato avendo inquadrato il credito vantato come indennità  sostitutiva di preavviso; inoltre, obietta che i giudici di seconde cure non avevano mai detto che si trattava di un licenziamento collettivo; che vi erano state altre pronunce della Corte di appello di Roma nelle quali veniva ribadita l’efficacia reale del preavviso con il riconoscimento delle retribuzioni fino al febbraio 2005 e che era stato male interpretato l’art. 2118 cc attribuendo efficacia obbligatoria al preavviso e che comunque ad essa spettavano tutti i diritti retributivi maturati nel corso del periodo di preavviso.

17. Con il quinto motivo si è dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 18 comma 4 della legge n. 300 del 1970, nel testo modificato dalla legge n. 108 del 1990, in riferimento all’art. 360 n. 3 e n. 5 cpc, nonchè l’omessa, insufficiente, illogica e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia e la violazione di due sentenze passate in giudicato (n. 22495/2004 e n. 1030/2008), in relazione alla reintegra della C. in data 26.9.2008, per non avere tenuto conto la sentenza impugnata del fatto che la C. non aveva accettato dall’IC. Banca spa, con lettera del 15.11.2003, l’indennità  sostitutiva ed anzi aveva offerto la propria prestazione lavorativa così determinando una fattispecie di mora accipiendi del datore di lavoro che le aveva impedito, altresì, illegittimamente il suo ingresso in azienda; eccepisce, inoltre, un errato calcolo della retribuzione globale di fatto posta a base del risarcimento del licenziamento che in altra sede era stato dichiarato illegittimo.

18. La pretesa, oggetto del presente giudizio, essendo stato giù  riconosciuto il diritto ad ottenere il pagamento delle ferie e dei 4 permessi maturati e non goduti con riferimento al periodo 1° gennaio/ 14 novembre 2003 ed essendo stato dichiarato illegittimo anche il licenziamento intimato il 15.11.2003, come riferito in modo incontestato dalle parti in sede di memorie illustrative, è limitato, quindi, all’accertamento del diritto in relazione al successivo periodo 15 novembre 2003/ 31 dicembre 2004. In particolare, con il terzo motivo del ricorso per cassazione, superata la problematica della natura obbligatoria o reale del «preavviso» in considerazione, come detto, dell’accertata illegittimità  del recesso del novembre 2003, è stata posta la questione dell’accertamento se spetti o meno al lavoratore, nell’ipotesi appunto di licenziamento dichiarato illegittimo, l’indennità  sostitutiva delle ferie e dei permessi che, ove il lavoratore non fosse stato estromesso dall’azienda, sarebbero maturati nell’arco temporale compreso tra il recesso e la reintegrazione.

19. La Corte di appello di Roma, per quello che interessa, come giù  evidenziato, ha respinto la pretesa richiamando precedenti giurisprudenziali della Corte Suprema di Cassazione (Cass. 8.7.2008 n. 18707; Cass. 23.10.2000 n. 13953; Cass. 5.5.2000 n. 5624) in cui si affermava che era necessario, ai fini del riconoscimento del suddetto diritto, la circostanza dello svolgimento dell’attività  lavorativa non essendo rilevante che questa fosse stata impedita dal rifiuto della prestazione addebitabile al datore di lavoro.

20. La C., con il suddetto terzo motivo del ricorso per cassazione, ha -in sostanza- contestato tale statuizione sollecitando -nelle memorie illustrative attraverso una formulazione sufficientemente chiara della questione di diritto dell’Unione, rilevabile comunque in ogni stato e grado del giudizio anche ex officio alla luce della costante giurisprudenza di questa Corte- la richiesta di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE su detto specifico punto, coinvolgente l’interpretazione dell’art. 7 par. 2 della Direttiva 2003/88 nel caso in cui il lavoratore non abbia potuto fare valere il proprio diritto alle ferie annuali retribuite per ragioni indipendenti dalla propria volontà : questione che è prodromica alla decisione di questo Collegio, come in seguito sarà  illustrato.

LE DISPOSIZIONI GIURIDICHE PERTINENTI Diritto dell’Unione.

21. L’art. 31 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, intitolato prevede quanto segue: ” Ogni lavoratore ha diritto a condizioni di lavoro sicure e dignitose. ” Ogni lavoratore ha diritto a una limitazione della durata massima del lavoro, a periodi di riposo giornalieri e settimanali e a ferie annuali retribuite.

22. Ai sensi dei considerando 4 e 5 della direttiva 2003/88: ” Il miglioramento della sicurezza, dell’igiene e della salute dei lavoratori durante il lavoro rappresenta un obiettivo che non può dipendere da considerazioni di carattere puramente economico. ” Tutti i lavoratori dovrebbero avere periodi di riposo adeguati. Il concetto di "riposo" deve essere espresso in unità  di tempo, vale a dire in giorni, ore e frazioni d’ora. I lavoratori (dell’Unione) devono beneficiare di periodi minimi di riposo giornaliero, settimanale ed annuale e di adeguati periodi di pausa (….).

23. L’art. 7 di tale direttiva, intitolato , è del seguente tenore: ” Gli stati membri prendono le misure necessarie affinchè ogni lavoratore benefici di ferie annuali retribuite di almeno quattro settimane, secondo le condizioni di ottenimento e di concessione previste dalle legislazioni e/o prassi nazionali. ” Il periodo minimo di ferie annuali retribuite non può essere sostituito da una indennità  finanziaria, salvo in caso di fine del rapporto di lavoro. L’art. 17 di tale direttiva prevede che «gli stati membri possano derogare a talune disposizioni di quest’ultima. Tuttavia nessuna deroga è ammessa per quanto riguarda l’articolo 7 della stessa». Diritto italiano 24. L’art. 36, 3 cpv, della Costituzione Italiana recita: «Il lavoratore ha diritto al riposo settimanale e a ferie annuali retribuite e non può rinunziarvi».

25. L’art. 10 del D.Igs. n. 66 del 2003 prevede, nella versione attualmente vigente: ” Fermo restando quanto previsto dall’art. 2109 del codice civile, il prestatore di lavoro ha diritto ad un periodo annuale di ferie retribuite non inferiori a quattro settimane. Tale periodo, salvo quanto previsto dalla contrattazione collettiva o dalla specifica disciplina riferita alle categorie di cui all’articolo 2, comma 2, va goduto per almeno due settimane, consecutive in caso di richiesta del lavoratore, nel corso dell’anno di maturazione e, per le restanti de settimane, nei 18 mesi successivi al termine dell’anno di maturazione. ” Il predetto periodo minimo di quattro settimane non può essere sostituito dalla relativa indennità  per ferie non godute, salvo il caso di risoluzione del rapporto di lavoro. ” Nel caso di orario espresso come media ai sensi dell’articolo 3 comma 2, i contratti collettivi stabiliscono criteri e modalità  di registrazione.

26. La contrattazione collettiva del 7.12.2000 per le Banche di Credito Cooperativo, Casse Rurali ed Artigiane, applicabile alla C. ratione temporis, prevedeva: Art. 52 (Ferie): ” (..-) ” Il diritto alle ferie è irrinunciabile. Le ferie devono essere usufruite nel corso dell’anno solare cui si riferiscono. ” Nel caso di cessazione del rapporto di lavoro, al lavoratore che non abbia usufruito in tutto o in parte delle ferie relative all’anno solare in corso, maturate (per i casi non ordinati dai primi tre commi che precedono in tema di turni) in ragione di un dodicesimo del periodo di ferie annuali per ogni mese intero di servizio prestato dal 1° gennaio, compete una indennità  corrispondente alla retribuzione dei giorni di ferie perduti. ” Nel caso di assenza dal servizio, il periodo di ferie spettante viene ridotto di tanti dodicesimi quanti sono i mesi interi di assenza. ” Se l’assenza è causata da malattia o infortunio, la riduzione ordinata dal comma precedente non si applica per i primi sei mesi, ovvero per 180 giorni in caso di assenza causata da malattia od infortunio non continuativi, salvo che l’assenza duri l’intero anno. ” I giorni di accertata infermità  intervenuta nel corso delle ferie, infermità  che il dipendente deve immediatamente denunciare all’Azienda, non sono computati nella durata delle ferie. ” (….) Art. 53 (permessi per ex festività ): ” A fronte delle disposizioni di legge in materia di giorni festivi, sono attribuiti giorni di ferie e/o di permesso retribuito, da usufruire nel corso dell’anno solare, anche in collegamento con i periodi di ferie. ” (….). ” I permessi sopra previsti comunque non utilizzati nel corso dell’anno solare, come gli eventuali resti inferiori ad un giorno, vanno liquidati sulla base dell’ultima retribuzione percepita nell’anno di competenza.

LA MOTIVAZIONE DEL RINVIO 27. La necessità  di adire in via pregiudiziale la Corte di Giustizia è dovuta alla prospettazione di una questione sottoposta a questa Suprema Corte -giudice di ultima istanza e, quindi, obbligato ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (giù  art. 234 del Trattato che istituisce la Comunità  Europea) al rinvio pregiudiziale- che: a) riguarda l’interpretazione dell’art. 7 (par. 2) della direttiva 2003/88 nonchè dell’art. 31 punto 2 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, congiuntamente o autonomamente considerati; b) è rilevante ai fini della decisione della controversia; c) non può essere decisa alla stregua di precedenti sentenze della CGUE non essendo la sua esegesi auto-evidente in quanto sullo specifico punto sussistono dubbi interpretativi.

28. Il problema interpretativo, oggetto del suddetto rinvio, si è posto in termini più¹ pregnanti alla stregua delle recenti pronunce della CGUE, in materia di diritto alle ferie annuali retribuite e alla luce di un orientamento ben delineato della Corte di legittimità  italiana.

29. In particolare, esso riguarda il riconoscimento del diritto al pagamento dell’indennità  sostitutiva delle ferie e dei permessi per festività  soppresse, maturate e non godute, per fatto imputabile al datore di lavoro (licenziamento dichiarato illegittimo con provvedimento definitivo dell’AG) con riguardo al periodo intercorrente tra il recesso e la successiva reintegra.

30. E’ opportuno premettere che, secondo la costante giurisprudenza del diritto dell’Unione, il diritto alle ferie retribuite di almeno quattro settimane deve essere considerato come un principio particolarmente importante del diritto sociale dell’Unione (sentenza del 20.7.2016 Maschek, C-341/15 EU:C:2016:576, punto 25 e giurisprudenza ivi richiamata); ad esso non si può derogare e la sua attuazione da parte delle autorità  nazionali competenti può essere effettuata solo nei limiti esplicitamente indicati dalla direttiva 2003/88 (vedi sentenza del 12.6.2014 Bollacke, C-118/13, EU:C:1755 punto 15 e giurisprudenza ivi citata).

31. Con l’intento di garantire l’osservanza di tale diritto fondamentale sancito dal diritto dell’Unione, l’articolo 7 della direttiva 2003/88 non può essere oggetto di interpretazione restrittiva a scapito di diritti che il lavoratore trae da questa (vedi sentenza del 12.6.2014, Bollacke, C-118/13, EU:C:2014:1755 punto 22 e giurisprudenza ivi citata).

32. Tale diritto, conferito a ciascun lavoratore, è espressamente sancito dall’articolo 31, paragrafo 2, della Carta, alla quale l’articolo 6, paragrafo 1 TUE, riconosce lo stesso valore giuridico dei Trattati (sentenze dell’8.11.2012, Heimann e Toltschin, C-229/11 e C- 230/11, EU:C:2012:693, punto 22; sentenza del 29.11.2017, King, C-241/16, EU:C:2017:914, punto 33, nonchè sentenza del 4.10.2018, Dicu, C-12/17, EU:C:12/17, EU:C:2018:799, punto 25).

33. Il diritto alle ferie annuali costituisce solo una delle due componenti del diritto alle ferie annuali retribuite quale principio essenziale del diritto sociale dell’Unione, in quanto tale diritto alle ferie annuali retribuite comprende anche il diritto all’ottenimento di un pagamento. Infatti, l’espressione «ferie annuali retribuite», utilizzata dal legislatore dell’Unione, tra l’altro, all’articolo 7 della direttiva 2003/88, significa che, per la durata delle ferie annuali ai sensi del medesimo, la retribuzione deve essere mantenuta. In altre parole, quest’ultimo deve continuare a percepire la retribuzione ordinaria nel corso di tale periodo di riposo e di svago (sentenza del 6.11.2018, Bauer e Willmeroth e a. C-569/16 e C-570/16, EU:C:2018:871 punto 39 e giurisprudenza ivi citata).

34. La finalità  del diritto alle ferie annuali retribuite, conferito a ciascun lavoratore dall’art. 7 della direttiva 2003/88, è di consentire al lavoratore stesso, da un lato, di riposarsi rispetto all’esecuzione dei compiti attribuitigli in forza del suo contratto di lavoro e, dall’altro, di beneficiare di un periodo di distensione e di ricreazione (sentenza del 20.1.2009, Scultz-Hoff e a., C-350/06 e C-520/06, EU:C:2009:18, punto 25, nonchè sentenza del 4.10.2018, Dicu, C-12/17, EU:C:2018:799, punto 27).

35. Tale finalità  è basata sulla premessa che il lavoratore abbia effettivamente lavorato durante il periodo di riferimento. Infatti, l’obiettivo di consentire al lavoratore di riposarsi presuppone che tale lavoratore abbia svolto un’attività  che, per assicurare la protezione della sua sicurezza e della sua salute prevista dalla direttiva 2003/88, giustifica il beneficio di un periodo di riposo, di distensione e di ricreazione. Pertanto, i diritti alle ferie annuali retribuite devono, in linea di principio, essere determinati in funzione dei periodi di lavoro effettivo svolti in forza del contratto di lavoro (sentenza del 4.10.2018 Dicu, C-12/17, EU:C:2018:799, punto 28).

36. Tuttavia, il diritto ad una indennità  finanziaria per ferie retribuite non godute è stato riconosciuto anche al lavoratore che non sia stato in grado di fruire di tutte le ferie annuali cui aveva diritto prima della cessazione del rapporto di lavoro, in particolare perchè era in congedo per malattia per l’intera durata o per una parte del periodo di riferimento e/o di un periodo di riporto (sentenza del 20.1.2009, Scultz-Hoff e a., C-350/06 e C-520/09, EU:C:2009:18 punto 62, sentenza del 20.7.2016, Maschek, C-341/15, EU:C:2016:576, punto 31, nonchè sentenza del 29.11.2017, King C-214/16, EU:C:2017:914, punto 65).

37. Analogamente il diritto ad una indennità  finanziaria è stato riconosciuto in caso di decesso del lavoratore perchè si è detto che, se l’obbligo di pagamento di una simile indennità  dovesse estinguersi a causa della fine del rapporto di lavoro dovuta a decesso del lavoratore, tale circostanza avrebbe la conseguenza che un avvenimento fortuito comporterebbe retroattivamente la perdita totale del diritto stesso alle ferie annuali retribuite, quale sancito dal suddetto articolo 7 della direttiva (sentenza del 12.6.2014, Bollacke, C118/13, EU:C:2014:1755, punti 25, 26 e 30; sentenza del 6.11.2018, Kreuziger, C-619/16, EU:C::872, punto 33). 38. Come precisato nella sentenza del 6 novembre del 2018, Bauer e Willmeroth e a. C-569/16 e C-570/16, EU:C:2018:871, «occorre infine ricordare che la Corte ha giù  avuto occasione di precisare che l’espressione «ferie annuali retribuite» di cui all’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88, la quale dev’essere assimilata a quella di «ferie annuali retribuite» utilizzata all’articolo 31, paragrafo 2, della Carta, significa che, per la durata delle ferie annuali ai sensi di tali disposizioni, la retribuzione deve essere mantenuta e che, in altre parole, il lavoratore deve percepire la retribuzione ordinaria per tale periodo di riposo (v., in tal senso, sentenza del 15 settembre 2011, Williams e a., C-155/10, EU:C:2011:588, punti 18 e 19)». Come ricordato al punto 39 della citata sentenza Bauer, il diritto alle ferie annuali costituisce solo una delle due componenti del diritto alle ferie annuali retribuite in quanto principio essenziale del diritto sociale dell’Unione che si riflette nell’articolo 7 della direttiva 93/104 e nell’articolo 7 della direttiva 2003/88, nel frattempo espressamente sancito come diritto fondamentale all’articolo 31, paragrafo 2, della Carta. Tale diritto fondamentale include anche un diritto all’ottenimento di un pagamento nonchè, in quanto diritto intrinsecamente collegato a detto diritto alle ferie annuali «retribuite», il diritto a un’indennità  finanziaria per le ferie annuali non godute al momento della cessazione del rapporto di lavoro. A tale riguardo, possono essere apportate limitazioni a questo diritto solamente rispettando le rigorose condizioni previste all’articolo 52, paragrafo 1, della Carta, e, in particolare, il contenuto essenziale di tale diritto. In tal senso, gli Stati membri non possono derogare al principio derivante dall’articolo 7 della direttiva 2003/88, letto alla luce dall’articolo 31, paragrafo 2, della Carta, principio secondo cui un diritto alle ferie annuali retribuite non può estinguersi alla fine del periodo di riferimento e/o del periodo di riporto fissato dal diritto nazionale, quando il lavoratore non è stato in condizione di beneficiare delle sue ferie (v., in tal senso, sentenza del 29 novembre 2017, King, C-214/16, EU:C:2017:914, punto 56 – punti 57-59, della citata sentenza).

39. Da quanto riportato può, quindi, evincersi, a parere del Collegio, che tra diritto alle ferie retribuite ed espletamento dell’attività  lavorativa durante il periodo di riferimento, non vi è un netto automatismo e, comunque, possono incidere fattori esterni non imputabili al lavoratore ai fini del riconoscimento di una indennità  sostitutiva.

40. In tema di licenziamento va, poi, evidenziato che la giurisprudenza italiana è consolidata nel ritenere che, accertata in sede giudiziaria l’illegittimità  del recesso, ove trovi applicazione la tutela reale, il dipendente ha diritto ad essere reintegrato nel posto di lavoro. La sentenza che dispone la reintegrazione del lavoratore ha efficacia ripristinatoria del rapporto di lavoro nel senso che questo deve intendersi ricostituito ad ogni fine giuridico ed economico sulla base della sola pronuncia del giudice, senza la necessità  di un atto di riassunzione da parte del datore di lavoro.

41. Invero, l’accertamento giudiziale dell’illegittimità  del licenziamento ed il conseguente ordine di reintegrazione ai sensi dell’art. 18 legge n. 300 del 1970 comportano la ricostituzione "de iure" del rapporto di lavoro il quale va considerato, quindi, come mal risolto. A seguito e per effetto della pronuncia dichiarativa dell’illegittimità  del licenziamento, il rapporto di lavoro tra le parti deve ritenersi ripristinato e, d’altra parte, se così non fosse, non sarebbe possibile l’intimazione di un secondo licenziamento (cfr. tra le altre, Cass. 29.1.2008 n. 2139; Cass. 20.9.2005 n. 18497).

42. E’ stato, poi, affermato (da ultimo Cass. 29.11.2016 n. 24270) che, in caso di licenziamento dichiarato illegittimo, l’attribuzione al lavoratore delle retribuzioni percepite dalla data di intimazione del licenziamento fino all’esercizio del diritto di opzione per l’indennità  sostitutiva della reintegrazione non comprende l’indennità  sostitutiva delle ferie non godute, nè i permessi per riduzione mensile dell’orario di lavoro, attesa la loro natura sia risarcitoria che retributiva, che spettano unicamente nel caso in cui il lavoratore, essendo in servizio effettivo, abbia svolto la propria attività  nel corso di tutto l’anno senza fruirne, in quanto il dipendente licenziato, nel periodo intercorrente tra il recesso e l’esercizio dell’opzione per l’indennità , si trova in una situazione, sia pure "forzata" di riposo.

43. Alla stregua di tale stato della normativa e della giurisprudenza del diritto dell’Unione ed italiana, il dubbio interpretativo che si pone è quello, pertanto, di accertare se, in un contesto in cui il rapporto di lavoro, sospeso per fatto illegittimo addebitabile alla parte datoriale ma formalmente in atto, in virt๠di un provvedimento giurisdizionale definitivo con efficacia ex tunc, il lavoratore, il quale non abbia potuto espletare la propria prestazione per un accadimento non imputabile ad esso, abbia o meno diritto al pagamento della indennità  sostitutiva per le ferie maturate ma non godute, limitatamente al periodo intercorrente tra il recesso e la reintegrazione: ciù² a tutela di un diritto fondamentale del diritto sociale dell’Unione, riconosciuto dall’art. 31 paragrafo 2 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, di cui è titolare e che non ha potuto esercitare. 44. Tale ultima disposizione si pone, altresì, quale ulteriore parametro di necessaria considerazione, cui la Direttiva 2003/88 dà  espressione concreta.

45. La questione di diritto dell’Unione, a parere del Collegio, è ricevibile in quanto, in considerazione della particolarità  del caso, differente per presupposti da quelli esaminati dalla Corte di Giustizia riguardanti situazioni di congedo per malattia, disoccupazione parziale e congedo parentale, attiene ad un profilo peculiare (impossibilità  di esercizio del diritto per fatto illegittimo del datore di lavoro) dell’interpretazione dell’art. 7 par. 2 della direttiva 2003/88 e dell’art. 31 della Carta.

46. E’, inoltre, rilevante nella soluzione del caso concreto, avendo ad oggetto il procedimento pendente innanzi a questa Autorità  Giudiziaria proprio la richiesta di detta indennità  per un periodo in cui la C. risultava sospesa dal lavoro in virt๠di un atto di recesso risultato illegittimo, per poi essere reintegrata e successivamente di nuovo licenziata fino alla cessazione del rapporto di lavoro: questione in relazione alla quale l’interpretazione del diritto dell’Unione si pone in termini pregiudiziali rispetto alla decisione di questa Corte.

47. Questa Corte ritiene di non dovere seguire la strada indicata dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 269 del 2017, del preventivo incidente di costituzionalità  posto che il diritto alle ferie è anche garantito dalla Costituzione all’art. 36 terzo comma; a tal fine rileva questo Collegio che le indicazioni sono espresse in un «obiter» non vincolante per il giudice comune, essendo contenute in una decisione di inammissibilità , per un profilo, e di rigetto, per il resto, e -in ogni caso- che la Corte delle leggi italiane, anche nelle ipotesi in cui una legge sia oggetto di dubbi di illegittimità  tanto in riferimento ai diritti protetti dalla Costituzione Italiana, quanto in relazione a quelli garantiti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea in ambito di rilevanza sovranazionale, allorchè si tratti di questioni di interpretazione o di invalidità  del diritto dell’Unione, ha fatto salvo il potere del Giudice ordinario di disporre rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 del TFUE (v. punto 5.2).

48. Il dialogo diretto con la Corte di Giustizia risulta essere, nel presente caso, lo strumento più¹ diretto ed efficace per accertare la compatibilità  del diritto interno con le disposizioni dell’Unione ed i principi posti a tutela dei diritti fondamentali stante la chiara prevalenza degli aspetti concernenti il contestato rispetto del diritto dell’Unione sui profili nazionali (cfr. Cass. n. 13678/2018; Cass. n. 12108/2018 e Cass. n. 6101/2017).

LA QUESTIONE PREGIUDIZIALE 49. La Corte Suprema di Cassazione, Sezione Lavoro, nella composizione in intestazione indicata, in considerazione di quanto sopra esposto, sottopone alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la seguente questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE: 1) Se l’art. 7 par. 2 della direttiva 2003/88 e l’art. 31 punto 2 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, anche separatamente considerati, debbano essere interpretati nel senso che ostino a disposizioni o prassi nazionali in base alle quali, cessato il rapporto di lavoro, il diritto al pagamento di una indennità  pecuniaria per le ferie maturate e non godute (e per un istituto giuridico quale le cd. "Festività  soppresse" equiparabile per natura e funzione al congedo annuale per ferie) non sia dovuto in un contesto in cui il lavoratore non abbia potuto farlo valere, prima della cessazione, per fatto illegittimo (licenziamento accertato in via definitiva dal giudice nazionale con pronuncia comportante il ripristino retroattivo del rapporto lavorativo) addebitale al datore di lavoro, limitatamente al periodo intercorrente tra la condotta datoriale e la successiva reintegrazione.

PQM dispone, ai sensi e per gli effetti dell’art. 267 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea, di sottoporre, in via pregiudiziale, alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la questione interpretativa di cui al punto 49 della presente ordinanza; sospende il presente giudizio sino alla definizione della suddetta questione pregiudiziale; ordina la immediata trasmissione di copia della presente ordinanza, unitamente agli atti del giudizio, alla cancelleria della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

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G. Panzironi Pres., F. Petruccianio Est..

Diniego di cittadinanza e decreto di archiviazione

1. – Procedimento amministrativo – concessione della cittadinanza italiana – discrezionalità  “amplissima” della p.A. in sede di delibazione della istanza – sussiste.

2.- Procedimento amministrativo – concessione della cittadinanza italiana – diniego – per sottoposizione a procedimento penale per grave reato archiviato per prescrizione – legittimità .

Nel procedimento di concessione della cittadinanza la pubblica Amministrazione gode di una amplissima discrezionalità  esplicantesi in un potere valutativo che si traduce in un apprezzamento di opportunità  circa lo stabile inserimento dello straniero nella comunità  nazionale. Ne consegue che il sindacato del giudice amministrativo sulla valutazione compiuta dall’Amministrazione, non può che essere di natura estrinseca e formale.

Non è manifestamente illogico il diniego del provvedimento concessorio della cittadinanza basato sul rilievo del procedimento penale che ha coinvolto l’interessato, archiviato non per l’insussistenza degli elementi di accusa ma per la prescrizione del reato.

Pubblicato il 10/01/2019

N. 00347/2019 REG.PROV.COLL.

N. 03661/2012 REG.RIC.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe R. N. ha impugnato il provvedimento di rigetto dell’istanza di concessione della cittadinanza italiana ai sensi dell’art. 9 comma 1 lett. f) della legge n. 91/92, fondato sulla sussistenza di precedenti penali a suo

carico e, in particolare, di un procedimento penale per il reato di spaccio di sostanze stupefacenti, poi archiviato.

A sostegno del ricorso sono state formulate le censure di violazione e/o falsa applicazione di legge in riferimento all’art. 27 Cost. ed eccesso di potere sotto vari profili, essendo stato il procedimento penale archiviato per prescrizione del reato e non avendo l’interessato riportato alcuna condanna.

Si è costituito il Ministero dell’Interno resistendo al ricorso.

Alla pubblica udienza del 20 novembre 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso deve essere respinto in quanto infondato.

Alla stregua della giurisprudenza della Sezione, deve infatti ritenersi:

– che l’amplissima discrezionalità  dell’Amministrazione in questo procedimento si esplica in un potere valutativo che “si traduce in un apprezzamento di opportunità  circa lo stabile inserimento dello straniero nella comunità  nazionale, sulla base di un complesso di circostanze, atte a dimostrare l’integrazione del soggetto interessato nel tessuto sociale, sotto il profilo delle condizioni lavorative, economiche, familiari e di irreprensibilità  della condotta” (Cons. Stato, Sez. VI, 9 novembre 2011, n. 5913; Cons. Stato, Sez. VI, n. 52 del 10 gennaio 2011; Cons. Stato, Sez. VI, n. 282 del 26 gennaio 2010; Tar Lazio, Sez. II quater n. 3547 del 18 aprile 2012);

– che “l’interesse pubblico sotteso al provvedimento di concessione della particolare capacità  giuridica, connessa allo status di cittadino, impone, infatti, che si valutino, anche sotto il profilo indiziario, le prospettive di ottimale inserimento del soggetto interessato nel contesto sociale del Paese ospitante” (Tar Lazio, Sez. II quater n. 5565 del 4 giugno 2013);

– che “trattandosi di esercizio di potere discrezionale da parte dell’amministrazione, il sindacato sulla valutazione compiuta dall’Amministrazione, non può che essere di natura estrinseca e formale; non può spingersi, quindi, al di là  della verifica della ricorrenza di un sufficiente supporto istruttorio, della veridicità  dei fatti posti a fondamento della decisione e dell’esistenza di una giustificazione motivazionale che appaia logica, coerente e ragionevole” (Consiglio di Stato sez. VI, 9 novembre 2011, n. 5913; Tar Lazio, Sez. II quater n. 5665 del 19 giugno 2012).

Con riferimento al caso di specie, il Collegio ritiene che l’Amministrazione abbia valutato in maniera procedimentalmente corretta e non manifestamente illogica la situazione dell’istante, dando rilievo al procedimento penale che ha coinvolto il ricorrente, archiviato non per l’insussistenza degli elementi di accusa ma per la prescrizione del reato; tale circostanza denota senza dubbio, anche tenuto conto della tipologia e della particolare gravità  del reato contestato, lo scarso inserimento nel contesto sociale, con conseguente infondatezza delle censure proposte.

Nè rileva in senso contrario l’archiviazione per prescrizione, non essendo comunque stato compiuto alcun accertamento in ordine all’infondatezza della contestazione.

Al riguardo deve osservarsi, altresì, che l’Amministrazione procedente a fronte della pronuncia del giudice penale conserva integre le sue facoltà  discrezionali di valutazione in ambito amministrativo, ai fini della concessione della cittadinanza, della condotta e dell’inserimento sociale dell’interessato, in quanto le valutazioni volte all’accertamento di una responsabilità  penale si pongono su di un piano assolutamente differente ed autonomo rispetto alla valutazione del medesimo fatto ai fini dell’adozione di un provvedimento amministrativo, con la possibilità  che le risultanze fattuali oggetto della vicenda penale possano valutarsi negativamente, sul piano amministrativo, anche a prescindere dagli esiti processuali (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 2 febbraio 2015 n. 1833).

Sotto tale profilo, dunque, alla luce dei principi sopra enunciati appare legittima la motivazione del provvedimento impugnato volta al rigetto della istanza avanzata dall’interessato.

Il ricorso va quindi respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;

condanna il ricorrente alla rifusione in favore dell’Amministrazione delle spese di lite, che si liquidano in complessivi euro 1.000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Germana Panzironi, Presidente

Anna Maria Verlengia, Consigliere

Francesca Petrucciani, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 10/1/2019 n.347 proviene da Giustamm.

A. Gabbricci, Pres., – G. Zucchini Est.

E’ legittimo l’utilizzo della “clausola di adesione” quale forma di affidamento realizzato attraverso l’estensione di un contratto giù  aggiudicato all’esito di una gara pubblica.

1.- Gara Pubblica – affidamento per il tramite della clausola di adesione – lesività  dei principi di trasparenza e concorrenza- non sussiste.

2.- Gara Pubblica – affidamento attraverso l’estensione di un contratto se giù  aggiudicato all’esito di una gara pubblica – legittimità .

3.- Processo amministrativo – questione di pregiudizialità  comunitaria sollevata dal Consiglio di Stato – obbligo per il giudice di prime cure di sollevare analoga questione – non sussiste.

E’ legittimo l’utilizzo della “clausola di adesione” quale forma di affidamento realizzato attraverso l’estensione di un contratto giù  aggiudicato all’esito di una gara pubblica.

Nell’ipotesi di ricorso alla “clausola di adesione”va esclusa la violazione del principio di concorrenza, il quale è invece rispettato all’atto di indizione della prima gara, rivolta alla scelta dell’operatore cui possono poi essere assegnati contratti ad oggetto analogo.

Pur in presenza di questione di pregiudizialità  comunitaria sollevata dal Consiglio di Stato, il giudice di prime cure ha facoltà  di non sollevare la medesima questione.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1687 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da A. Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pier Filippo Giuggioli e Domenico Aiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Pier Filippo Giuggioli in Milano, via Gabrio Serbelloni, 14;

contro

Azienda Socio-Sanitaria Territoriale di Pavia – ASST Pavia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vittorio Miniero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Azienda Socio-Sanitaria Territoriale di Bergamo Est (giù  Azienda Ospedaliera Bolognini di Seriate), Azienda Regionale Centrale Acquisti – Arca S.p.A. e Regione Lombardia, tutte non costituite in giudizio;

nei confronti

T. S. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Valentino Vulpetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marco Napoli in Milano, corso Venezia, 10;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della Deliberazione del Direttore Generale dell’ASST di Pavia n. 354 del 31 maggio 2018 recante “Adesione alla procedura di gara espletata dalla Azienda Ospedaliera Bolognini di Seriate (ora ASST Bergamo Est) per il periodo decorrente dal 7 giugno 2018 al 29 febbraio 2020 avente ad oggetto ‘Procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature biomedicali in modalità  global service in supporto al servizio ingegneria clinica dell’azienda ospedaliera “Bolognini” di Seriate (BG) per un periodo quinquennale”;

– della nota prot. n. 28597 del 1 giugno 2018 della ASST di Pavia, con cui la predetta azienda ha comunicato alla ricorrente di aver disposto l’adesione “nelle more della valutazione e dell’eventuale procedura di aggiudicazione di un Partenariato pubblico privato, alla procedura espletata dall’AO di Seriate (ora ASST Bergamo EST) per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature biomedicali in modalità  di global Service, a decorrere dal 7 giugno 2018”, invitando A. alla riconsegna dei locali e alla cessazione del servizio;

– di ogni atto presupposto, connesso, e consequenziale, ancorchè non conosciuto, nonchè di tutti quelli richiamati dalla Deliberazione e, in particolare, del bando, del capitolato speciale e del disciplinare della procedura aperta indetta dalla Azienda Ospedaliera Bolognini di Seriate (ora ASST Bergamo Est) avente ad oggetto l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature biomedicali in modalità  global service, nelle parti in cui è prevista la facoltà  di estensione del contratto in favore degli altri enti ivi indicati, in particolare l’art. 5 del Disciplinare recante la clausola di adesione (la “Clausola di Adesione”);

– ove occorrer possa, della determinazione recante l’aggiudicazione definitiva della Gara della ASST Bergamo in favore di T. S. S.p.A., non nota, quale atto presupposto per l’applicazione della Clausola di Adesione nella Deliberazione del Direttore Generale dell’ASST di Pavia n. 354 del 31 maggio 2018 e del relativo contratto, nella parte in cui contenga la predetta Clausola di Adesione e dell’accordo (di contenuto ignoto) di istituzione del Consorzio A.I.P.E.L. in quanto richiamato nella Clausola di Adesione; con declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato fra la ASST Pavia e T. S. S.p.A.;

per quanto riguarda i motivi aggiunti:

– della Deliberazione del Direttore Generale dell’ASST di Pavia n. 354 del 31 maggio 2018 recante “Adesione alla procedura di gara espletata dalla Azienda Ospedaliera Bolognini di Seriate (ora ASST Bergamo Est) per il periodo decorrente dal 7 giugno 2018 al 29 febbraio 2020 avente ad oggetto ‘Procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature biomedicali in modalità  global service in supporto al servizio ingegneria clinica dell’azienda ospedaliera “Bolognini” di Seriate (BG) per un periodo quinquennale” (doc. 1);

– della nota prot. n. 28597 del 1 giugno 2018 della ASST di Pavia, con cui la predetta azienda ha comunicato alla ricorrente di aver disposto l’adesione “nelle more della valutazione e dell’eventuale procedura di aggiudicazione di un Partenariato pubblico privato, alla procedura espletata dall’AO di Seriate (ora ASST Bergamo EST) per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature biomedicali in modalità  di global Service, a decorrere dal 7 giugno 2018”, invitando A. alla riconsegna dei locali e alla cessazione del servizio (doc. 2);

– di ogni atto presupposto, connesso, e consequenziale, ancorchè non conosciuto, nonchè di tutti quelli richiamati dalla Deliberazione e, in particolare, ove occorrer possa, del bando e del disciplinare della procedura aperta indetta dalla Azienda Ospedaliera Bolognini di Seriate (ora ASST Bergamo Est) avente ad oggetto l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature biomedicali in modalità  global service, nelle parti in cui (art. 5 del Disciplinare) è prevista la facoltà  di estensione del contratto in favore degli altri enti facenti parte del Consorzio A.I.P.E.L. (la “Clausola di Adesione”) (doc. 3);

– ove occorrer possa, della determinazione recante l’aggiudicazione definitiva della Gara della ASST Bergamo in favore di T. S. S.p.A., non nota, in quanto atto presupposto per l’applicazione

della Clausola di Adesione nella Deliberazione del Direttore Generale dell’ASST di Pavia n. 354 del 31 maggio 2018 e del relativo contratto, nella parte in cui contenga la predetta Clausola di Adesione e dell’accordo (di contenuto ignoto) di istituzione del Consorzio A.I.P.E.L. in quanto richiamato nella Clausola di Adesione; e per la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato fra la ASST Pavia e T. S. S.p.A.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale di Pavia – ASST Pavia e di T. S. S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2018 il dott. Giovanni Zucchini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società  esponente (di seguito anche solo “A.”), ha gestito il servizio di manutenzione globale delle apparecchiature elettromedicali ed attrezzature tecnico economali a favore dell’Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST, giù  Azienda Ospedaliera – AO) di Pavia.

Alla scadenza del rapporto con A., la ASST, mediante deliberazione del Direttore Generale n.354 del 31.5.2018, disponeva l’adesione alla procedura di gara che era stata espletata dall’allora Azienda Ospedaliera “Bolognini” di Seriate (BG), ora denominata ASST di Bergamo Est.

Per effetto dell’adesione, il servizio era svolto dalla società  T. S. Spa (di seguito anche solo “Tecnologie”).

Contro la citata deliberazione ed altri atti pregressi era proposto il ricorso principale in epigrafe, con domanda di sospensiva.

A fronte dell’ostensione di documenti amministrativi da parte dell’ASST, in risposta ad una specifica istanza di A., erano proposti motivi aggiunti contro gli atti giù  impugnati, introducendo nuove doglianze nei confronti dei medesimi.

Si costituivano in giudizio l’ASST Pavia e la società  Tecnologie, concludendo entrambe per l’inammissibilità  ed in ogni caso per l’infondatezza nel merito del gravame.

In esito alla camera di consiglio del 27.9.2018, la domanda cautelare era respinta con ordinanza della scrivente Sezione n. 1412/2018.

Alla pubblica udienza del 20.12.2018 la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.1 A fronte della scadenza del contratto di manutenzione delle apparecchiature elettromedicali stipulato con la società  A., l’ASST resistente, nelle more della valutazione di una procedura di partenariato pubblico privato (di seguito “PPP”) e non reputando neppure di delegare per l’approvvigionamento la società  regionale Arca Spa – costituente la centrale di committenza della Regione Lombardia – decideva di aderire all’appalto per la gestione e la manutenzione delle apparecchiature indetto ed aggiudicato dalla ASST di Bergamo Est, giù  Azienda Ospedaliera “Bolognini” di Segrate (cfr. per la delibera di affidamento il doc. 1 della ricorrente).

Infatti, l’art. 5 del disciplinare della gara indetta da tale ultima Azienda (articolo rubricato “clausole di adesione”), dava atto che – ai sensi della delibera di Giunta Regionale n. IX/2633 del 2011 – una serie di enti sanitari, fra cui la AO di Pavia (dante causa dell’attuale ASST), avevano sottoscritto un accordo per consentire l’estensione del contratto a favore dell’aggiudicatario, alle medesime condizioni definite dalla procedura (cfr. il doc. 3 della ricorrente, pagine da 5 a 7).

Ciù² premesso, nel primo mezzo del gravame principale è denunciata la violazione di una pluralità  di norme di legge oltre che del DPCM del 24.12.2015 e si sostiene che la ASST di Pavia non avrebbe potuto affidare il servizio avvalendosi della clausola di adesione dell’ASST di Bergamo Est, ma si

sarebbe dovuta avvalere della centrale regionale di committenza (in Lombardia, la società  regionale Arca Spa), oppure di altri soggetti aggregatori.

La doglianza appare infondata, per le ragioni che seguono.

Nella delibera impugnata (cfr. ancora il doc. 1 della ricorrente), l’ASST resistente premette di avere necessità  non solo della manutenzione delle apparecchiature esistenti ma anche della loro sostituzione, soprattutto con riguardo a quelle di media e bassa tecnologia site nei Blocchi Operatori e negli Ambulatori territoriali.

Proprio per fare fronte alle esigenze di sostituzione, nella citata delibera l’ASST ammettere di stare valutando un PPP, ai sensi dell’art. 180 del D.Lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici o anche solo “codice”).

La gara indetta da Arca Spa si limita alla sola manutenzione e non alla sostituzione degli apparecchi, senza contare che la gara stessa risulta in elevato stato di avanzamento, con scadenza del termine per la presentazione delle offerte il 4 giugno 2018, allorchè la delibera di adesione ivi impugnata è del 31.5.2018 (cfr. sul punto anche il doc. 7 della controinteressata).

Infatti, l’ASST di Pavia, per avvalersi di Arca Spa quale centrale di committenza, avrebbe dovuto conferire preventivamente delega alla medesima, ma nel mese di maggio 2018 la gara era ormai in corso, essendo stata indetta nell’anno 2017 (si veda ancora il doc. 7 di Tecnologie), senza contare che l’oggetto della medesima risulta circoscritto alla sola gestione e manutenzione, senza sostituzione delle apparecchiature (cfr. il doc. 7 della ricorrente, pag. 5 di 74).

Lo stesso provvedimento impugnato (cfr. pag. 4/6), prevede una durata del servizio “non oltre l’attivazione del Partenariato Pubblico Privato, e fatta salva la facoltà  di recesso unilaterale ai sensi dell’art. 1671 del codice civile”.

Con riguardo poi alle norme di legge ed alle determinazioni amministrative citate dalla ricorrente (legge 208/2015 art. 1 commi da 548 a 550, art. 9 DL 66/2014, DPCM 24.12.2015), le stesse non vietano certamente alle amministrazioni aggiudicatrici, sino al momento della partecipazione alla gara indetta dalla centrale di committenza, di avvalersi di altre modalità  di acquisizione, fra cui la stipulazione di contratti ponte con operatori del settore oppure il ricorso alla clausola di adesione.

Sul punto preme richiamare numerosi precedenti giurisprudenziali conformi, anche della scrivente Sezione, fra cui TAR Lombardia, Milano, sez. IV, n. 77/2017, n. 212/2017, n. 2128/2017 e n. 209/2018, quest’ultima confermata con sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, n. 5022/2018, oltre alle ulteriori sentenze del Consiglio di Stato, sez. III, n. 442/2016 e n. 4387/2016.

Il primo mezzo di gravame deve quindi rigettarsi.

1.2 Nel secondo motivo è lamentato il difetto di istruttoria e di motivazione in cui sarebbe incorsa l’ASST nel provvedimento impugnato.

In realtà , la deliberazione ivi gravata evidenzia con sufficiente precisione le esigenze dell’amministrazione, vale a dire non solo la gestione ma anche la sostituzione delle apparecchiature, il che ha indotto alla valutazione di un partenariato, salvo – nelle more del medesimo – l’utilizzo della clausola di adesione dell’ASST di Bergamo Est, vista anche l’impossibilità  di avvalersi della centrale di committenza Arca Spa.

Quanto alle condizioni per l’erogazione del servizio da parte di Tecnologie, la delibera rinvia alla nota di quest’ultima in data 29.5.2018 prot. 27879, con la quale sono stati confermati i parametri per la determinazione del canone di cui alla procedura aggiudicata dalla ASST di Bergamo Est.

Non risulta quindi, stando alla lettura della deliberazione impugnata, alcuna rinegoziazione delle condizioni.

Il secondo mezzo deve quindi respingersi.

1.3 Nel terzo motivo si denuncia l’illegittimità  derivata da quella della clausola di adesione di cui al citato art. 5 del disciplinare dell’Azienda di Bergamo Est, in quanto l’affidamento a Tecnologie sarebbe avvenuto per prestazioni diverse da quelle originarie.

La lettura del citato art. 5 (cfr. ancora il doc. 3 della ricorrente, pagine 5 e seguenti), dimostra perಠche lo stesso rispetta le condizioni alle quali la giurisprudenza sopra citata al punto 1.1 subordina la validità  dell’adesione ed in particolare:

– le aziende aderenti all’accordo sono espressamente contemplate e fra esse si annoverano l’Azienda Ospedaliera di Pavia e la ASL della Provincia di Pavia,

– l’adesione delle stesse è facoltativa ed il fornitore non è obbligato ad accettare la richiesta dell’ente

– previsto un ammontare massimo pari al 500% del valore, che determina così la quantità  delle prestazioni che potranno essere richieste dalle amministrazioni;

– il termine per l’adesione è fissato e corrisponde a quello di validità  del contratto stipulato con l’Azienda di Bergamo; parimenti è prevista la durata del servizio, senza contare che è espressamente stabilito il rispetto delle condizioni originarie.

Il terzo motivo deve quindi rigettarsi.

1.4 Con il quarto mezzo del gravame principale la società  A. contesta in radice l’ammissibilità  del meccanismo di adesione postuma, reputandolo lesivo dei principi di trasparenza e concorrenza.

La doglianza è infondata.

La giurisprudenza amministrativa ha ritenuto più¹ volte legittima tale forma di affidamento, realizzato attraverso l’estensione di un contratto in ogni modo aggiudicato all’esito di una gara pubblica.

Sul punto sia consentito il rinvio – quali precedenti conformi ai sensi dell’art. 74 del c.p.a. – alla sentenza del TAR Lombardia, sezione IV, n. 303/2016 (che ha reputato legittima una clausola di adesione analoga a quella di cui è causa, seppure precisando i contenuti necessari di tale clausola e che ha altresì escluso la violazione del principio di concorrenza, il quale è invece rispettato all’atto dell’indizione della prima gara, rivolta alla scelta dell’operatore cui possono poi essere assegnati altri contratti ad oggetto analogo) ed alle successive sentenze sia di primo grado sia di appello sopra citate al punto 1.1 della presente narrativa.

La scrivente Sezione non ignora certo che il Consiglio di Stato ha sollevato con ordinanza n. 1690/2017 una questione di pregiudizialità  comunitaria con riferimento alla clausola di adesione; tuttavia non si ritiene in questa sede, come del resto fatto in altra analoga fattispecie, di sollevare la medesima questione (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. IV, n. 2128/2017).

In conclusione, l’intero ricorso principale deve rigettarsi.

2.1 Con i motivi aggiunti sono state introdotte nuove doglianze a fronte dell’avvenuto accesso ai documenti rilasciati dall’ASST di Pavia.

Nel primo motivo aggiunto (indicato come V, seguendo la numerazione del ricorso), si sostiene che i servizi presso l’ASST di Bergamo e quella di Pavia sono differenti sul piano qualitativo, perchè l’Azienda ivi resistente ha escluso dal servizio le apparecchiatura di alta tecnologia di diagnostica per immagini, mentre l’Azienda di Bergamo Est ne ha affidato la gestione alla società  Tecnologie.

La diversità  dell’oggetto dei due contratti renderebbe illegittimo il ricorso alla clausola di adesione e quindi la deliberazione ivi impugnata.

In realtà , il progetto di gestione trasmesso da Tecnologie all’ASST di Pavia contempla espressamente un contratto Full Risk per la gestione di tutta l’alta tecnologia (cfr. il doc. 11 della ricorrente, pag. 57).

Sono state escluse dall’intervento di Tecnologie le apparecchiature di alta tecnologia dell’ASST di Pavia per il quale esiste giù  un altro tipo di contratto, come del resto previsto anche per l’Azienda di Bergamo Est (cfr. il doc. 6 della ricorrente ed il doc. 8 di Tecnologie, vale a dire il capitolato tecnico dell’Azienda di Bergamo Est, articoli 2.1 e 2.2 ed anche l’allegato “N” al capitolato, doc. 9 della controinteressata, che evidenzia espressamente l’alta tecnologia come non compresa negli oneri contrattuali).

A conferma della sostanziale omogeneità  dei due contratti con riguardo agli apparecchi di alta tecnologia, si rimarca che l’art. 13 del capitolato tecnico (cfr. ancora il doc. 6 della ricorrente), consente all’Azienda di affidare a Tecnologie la manutenzione di apparecchiature alla scadenza dei precedenti contratti in corso.

Non si dimentichi poi che, secondo la giurisprudenza giù  sopra richiamata (cfr. in particolare TAR Lombardia, sez. IV, n. 209/2018, confermata in appello), alcune limitate differenze fra i servizi resi non escludono la legittimità  dell’affidamento in base alla clausola di adesione.

Ancora nel motivo n. 5 si sostiene che i canoni applicati dal gestore alle due Aziende sono differenti, il che sarebbe un ulteriore indice dell’illegittimità  dell’aggiudicazione a Tecnologie.

La censura non merita condivisione, considerato che l’affidamento è avvenuto alle medesime condizioni giù  previste per l’ASST di Bergamo (cfr. ancora il provvedimento impugnato), per cui i parametri per la determinazione del canone sono i medesimi; quel che varia è il parco delle apparecchiature delle due Aziende, per cui i prezzi pagati dalle medesime variano in relazione a tale ultimo elemento.

Quel che rileva infatti, ai fini della legittimità  dell’adesione, è l’identità  delle prestazioni offerte e dei prezzi unitari, essendo evidente che le differenze quantitative e qualitative delle apparecchiature fra le due Azienda porterà  inevitabilmente all’applicazione di prezzi complessivi diversi, senza perಠche ciù² implichi la rinegoziazione delle condizioni economiche.

Sul punto basta confrontare le giustificazioni dei prezzi presentate dalla controinteressata alle due Aziende sanitarie (cfr. i documenti 11 e 12 di Tecnologie e i documenti 10 e 11 della resistente).

Il motivo n. V deve quindi nel complesso respingersi.

2.2 Nel secondo motivo aggiunto (indicato come VI), si lamenta ancora la presunta lacunosità  dell’istruttoria che sarebbe stata svolta dall’ASST di Pavia.

La doglianza appare perಠsmentita dalla lettura della copiosa corrispondenza intercorsa fra la società  affidataria e l’amministrazione, alla quale è stato presentato un analitico progetto tecnico ed un documento giustificativo dei prezzi.

Non si dimentichi poi che le valutazioni sulla convenienza economica e tecnica dell’affidamento costituiscono manifestazioni di discrezionalità  tecnica della stazione appaltante, censurabili solo in caso di errori evidenti o di manifesta illogicità , non ravvisabili nel caso di specie.

In conclusione, devono rigettarsi i motivi aggiunti e quindi interamente la presente impugnativa.

3. Le spese della presente fase seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo a favore delle parti costituite, mentre non occorre provvedere per il resto.

Resta salva la pronuncia sulle spese della fase cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna la società  ricorrente al pagamento delle spese di lite, che liquida in:

– euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge (IVA, CPA e spese generali nella misura del 15%) a favore di ASST Pavia;

– euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge (IVA, CPA e spese generali nella misura del 15%) a favore di T. S. Spa.

Nulla per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Sentenza – 10/1/2019 n.43 proviene da Giustamm.

A. Cappabianca Pres., G. Mercolino Rel. AERG HYDRO S.R.L., rappr. e difesa dagli avv.ti C. Marrama, I. Conte ed E. Conte c. ACEA S.p.A., rappr. e difesa dall’avv. Prof. A. Briguglio e dall’avv. A. Siracusano.

In caso di omissione di pronuncia da parte del T.S.A.P. non è esperibile il ricorso per cassazione

1. Beni pubblici – Omessa pronuncia T.S.A.P. – Istanza di rettificazione

1. Come disposto dall’art. 204 del r.d. 11 dicembre 1933 n. 1775, che opera un rinvio recettizio alle corrispondenti norme del c.p.c. del 1865, in caso di omissione di pronuncia da parte del T.S.A.P. non è esperibile il ricorso per cassazione, bensì lo specifico rimedio del ricorso per rettificazione allo stesso T.S.A.P., contemplato da detta norma per i casi previsti ai nn. 4, 5, 6 e 7 dell’art. 517 del c.p.c. citato.

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 29561/2016 R.G. proposto da:

ERG HYDRO S.R.L., in persona del direttore generale p.t.

B.G., in qualità  di avente causa della E.On Produzione S.p.a.,

rappresentata e difesa dagli Avv. Chiara Marrama, Ilaria Conte ed

Ernesto Conte, con domicilio eletto presso lo studio di questi

ultimi in Roma, via E.Q. Visconti, n. 99;

– ricorrente –

contro

ACEA S.P.A., in persona del procuratore speciale M.G.,

in proprio ed in qualità  di mandataria della ACEA ATO 2 S.P.A. e

della ACEA PRODUZIONE S.P.A. (giù  ACEA Electrabel Produzione

S.p.a.), rappresentata e difesa dall’Avv. Prof. Antonio Briguglio e

dall’Avv. Alessandra Siracusano, con domicilio eletto in Roma, via

M. Mercati, n. 51;

– controricorrente –

avverso la sentenza del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche n.

243/ 16 depositata l1’8 agosto 2016.

Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 9 ottobre 2018

dal Consigliere Dott. Guido Mercolino;

uditi gli Avv. Ernesto Conte ed Antonio Briguglio;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott.

MATERA Marcello, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.

FATTI DI CAUSA

1. L’E.On Produzione S.p.a. (giù  Endesa Italia S.p.a.), in qualità  di avente causa dell’Elettrogen S.p.a., cessionaria di un ramo di azienda dell’Enel comprendente alcune concessioni di derivazione di acque pubbliche delle sorgenti del Peschiera per la produzione di energia, convenne in giudizio la ACEA S.p.a., l’ACEA ATO 2 S.p.a. e l’ACEA Electrabel Produzione S.p.a., per sentirle condannare a) al pagamento dell’importo di Euro 46.827.052,22 (oltre alle somme dovute per gli anni successivi al 2008), a titolo d’indennizzo e/o risarcimento per sottensione secondo i vigenti prezzi di mercato, b) in subordine, al pagamento degli indennizzi e/o risarcimenti dovuti a partire dall’anno 2001, c) in via ancor più¹ gradata, al pagamento degli indennizzi e/o risarcimenti dovuti per la mancata produzione di energia e la perdita di potenza derivanti dai prelievi d’acqua effettuati dalle predette sorgenti, a partire dal 2001, nei quantitativi annualmente comunicati dall’ACEA, ai sensi del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, artt. 45 e segg., d) al pagamento di Euro 36.155.255,14, a titolo d’integrale risarcimento e/o indennizzo, ai sensi del R.D. n. 1775, artt. 45 e segg., per i prelievi effettuati da ACEA fino a 4 mc/sec, in base al reale coefficiente energetico delle centrali interessate dalle sottensioni, e) al risarcimento e/o all’indennizzo per il danno futuro, in misura pari alla capitalizzazione della mancata produzione di energia elettrica in tutte le centrali, f) in estremo subordine, all’indennizzo per l’ingiustificato arricchimento, in misura pari alla mancata produzione di energia ed alla perdita di potenza.

Premesso che le sottensioni erano state definitivamente regolate con tre accordi del 1985, i quali prevedevano il quantitativo di energia da indennizzare, la potenza sottratta in relazione ad un numero prefissato di ore di utilizzazione e l’indennizzo, pari ai corrispettivi unitari della fornitura di energia in AT dall’Enel all’ACEA per rivendita di energia nel Comune di Roma, nonchè la fatturazione mensile a titolo di acconto in base all’energia calcolata nell’anno precedente, e a conguaglio a fine anno in base alla differenza di energia nell’anno di competenza, la società  attrice precisì² che il 3 aprile 1998 era stato stipulato con un accordo integrativo, riguardante una sottensione di 128.5 l/sec non ricompresa nei precedenti accordi ed improntato ai medesimi criteri. Ciù² posto, espose che, a seguito della cessazione del regime di monopolio dell’Enel, l’ACEA e le altre società  indicate come destinatarie delle fatture non avevano rispettato i patti, in quanto, nonostante il venir meno del criterio di calcolo dell’indennizzo originariamente previsto, non più¹ efficace in quanto fondato sul prezzo vigente dell’energia elettrica periodicamente

aggiornato dal Comitato Interministeriale Prezzi, avevano rifiutato di applicare il prezzo effettivo di mercato fissato dapprima dall’Autorità  per l’energia ed in seguito dal Gestore del Mercato Elettrico, operante in base al meccanismo di sostituzione automatica delle relative clausole.

Si costituò¬ l’ACEA S.p.a., in proprio e nella qualità  di mandataria delle altre convenute, e resistette alla domanda, chiedendone il rigetto.

1.1. Con sentenza del 3 maggio 2014, il Tribunale regionale delle acque pubbliche presso la Corte d’appello di Roma rigettಠla domanda.

2. L’impugnazione proposta dall’E.On Produzione è stata rigettata dal Tribunale superiore delle acque pubbliche con sentenza dell’8 agosto 2016.

A fondamento della decisione, il TSAP ha innanzitutto escluso che il TRAP avesse omesso di pronunciare in ordine alla domanda di pagamento del conguaglio dovuto in base all’effettivo consumo ed al prezzo praticato nel 1998, rilevando che la stessa non era stata mai formulata, in quanto, come risultava dalle conclusioni rassegnate nell’atto introduttivo del giudizio, l’oggetto della pretesa avanzata dall’attrice era costituito dall’indennizzo o risarcimento del danno cagionato dalla sottensione in applicazione dei vigenti prezzi di mercato, mentre la non contestazione della convenuta riguardava soltanto l’obbligo di pagare il quantitativo effettivamente prelevato, e non anche il criterio di determinazione del prezzo unitario.

Rilevato inoltre che le parti avevano convenuto un meccanismo di determinazione del prezzo fondato sul riferimento al prezzo dell’energia derivante dai provvedimenti del CIP, il TSAP ha ritenuto corretta l’affermazione della sentenza di primo grado, secondo cui, nonostante il venir meno del CIP, la perdurante validità  ed efficacia dell’accordo escludeva la sostituzione del predetto criterio con un altro, fondato sul prezzo di borsa o di mercato, dal momento che la successiva legislazione in materia di energia non contemplava una determinazione imperativa del relativo prezzo, tale da determinare la nullità  della predetta clausola. Ha escluso altresì che il prezzo potesse essere determinato dal giudice ai sensi dell’art. 1474 c.c., rilevando che tale disposizione, oltre a presupporre che le parti non abbiano convenuto il prezzo nè il criterio per determinarlo, non era applicabile alla regolamentazione transattiva dell’utilizzazione dell’acqua oggetto di concessione. Ha aggiunto che la domanda trovava fondamento proprio nella vigenza dell’accordo stipulato nel 1985, la cui efficacia, confermata anche dall’interpretazione del disciplinare del 2001, comportava l’inapplicabilità  delle altre disposizioni richiamate dall’attrice. Ha quindi confermato anche l’inapplicabilità  del criterio di aggiornamento suggerito dal c.t.u., che faceva riferimento agl’indici Istat, osservando conclusivamente che l’eventuale inadeguatezza sopravvenuta del prezzo avrebbe potuto essere fatta valere ai fini della risoluzione per impossibilità  sopravvenuta della prestazione o del recesso, in relazione all’istituto della presupposizione, o di altri rimedi contrattuali preordinati allo scioglimento del rapporto.

Quanto poi all’indennizzo richiesto in relazione alla realizzazione di nuovi impianti, il TSAP ha ribadito la vigenza degli accordi del 1985, confermata sia dal disciplinare del 2001 che da una nota con cui la Regione Lazio aveva consentito la prosecuzione dei prelievi sino alle determinazioni dell’autorità  competente in ordine al rinnovo della concessione o al rilascio di una nuova concessione. Ha aggiunto che la perdurante efficacia dell’accordo negoziale escludeva la possibilità  d’individuare profili di responsabilità  extracontrattuale, ritenendo coerenti anche le determinazioni assunte dal Tribunale regionale in ordine alla richiesta d’ingiunzione avanzata dall’attrice in base alle fatture, e confermando l’irrilevanza della documentazione prodotta dalle parti in sede di precisazione delle conclusioni, in quanto riguardante somme che non costituivano oggetto della domanda.

3. Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione, per due motivi, illustrati anche con memoria, l’Erg Hydro S.r.l. (giù  Hydro Terni S.r.l.), in qualità  di avente causa dell’E.On Produzione, in virt๠di atto di scissione per notaio Mi.Au. del (OMISSIS). Ha resistito con controricorso, anch’esso illustrato con memoria, l’ACEA, in proprio e nella qualità  di mandataria delle altre convenute.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo d’impugnazione, la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 112 c.p.c., artt. 1346, 1418 e 1421 e dell’art. 111 Cost., comma 2, censurando la sentenza impugnata per aver omesso di esaminare la domanda di accertamento della nullità  degli accordi stipulati tra le parti per sopravvenuta impossibilità  di determinare il relativo oggetto. Premesso di aver sostenuto, nell’atto introduttivo del giudizio e nelle note istruttorie depositate in primo grado, che il riferimento al prezzo stabilito dal CIP e da quest’ultimo periodicamente aggiornato era volto a consentire l’adeguamento dei ricavi ai costi di produzione dell’energia, osserva che tale finalità  era stata riconosciuta dalla sentenza di primo grado, la quale non ne aveva perಠtenuto adeguatamente conto, in quanto, pur avendo ritenuto che detto prezzo fosse venuto meno a seguito della soppressione del CIP, non ne aveva tratto le dovute conseguenze in tema di validità  degli accordi. La sopravvenuta nullità  di questi ultimi era stata dedotta con il terzo motivo di gravame, con il quale essa ricorrente aveva sostenuto che il venir meno del CIP aveva necessariamente travolto anche gli accordi intervenuti tra l’Enel e l’ACEA, in tal modo manifestando chiaramente la volontà  di far valere tale vizio, la cui omessa dichiarazione si è tradotta anche nello omesso esame delle domande proposte in via subordinata ai sensi del R.D. n. 1775 del 1933, artt. 45 e segg. e dell’art. 2041 c.c..

2. Con il secondo motivo, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 112 c.p.c. e la falsa applicazione dell’art. 115 c.p.c., nonchè l’omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, censurando la sentenza impugnata per aver escluso l’avvenuta formulazione di una specifica domanda di pagamento dei conguagli annuali dovuti in base all’effettivo consumo ed al prezzo praticato nel 1998. Il relativo credito, menzionato nelle controdeduzioni e note istruttorie depositate in primo grado e nell’ordinanza di ammissione della c.t.u., era stato infatti richiamato anche nelle controdeduzioni depositate in appello, e non era stato contestato dalla convenuta, la cui condotta processuale non esonerava il TSAP dal dovere di pronunciare in ordine alla relativa domanda.

3. Il ricorso è inammissibile.

In quanto riflettenti l’omessa pronuncia in ordine alle domande di accertamento della nullità  degli accordi intervenuti tra le parti per impossibilità  di determinazione del relativo oggetto e di pagamento dei conguagli dovuti in base al consumo effettivo di energia, le censure proposte dalla ricorrente non sono deducibili come motivi di ricorso ai sensi del combinato disposto dell’art. 112 c.p.c. e art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, dal momento che, come disposto dal R.D. n. 1775 del 1933, art. 204, recante un rinvio recettizio al codice di procedura civile del 1865, in caso di omissione di pronuncia da parte del TSAP non è esperibile il ricorso per cassazione, bensì lo specifico rimedio del ricorso per rettificazione allo stesso TSAP, contemplato da detta norma per i casi previsti dall’art. 517 c.p.c., art. 1865, n. 4 (se la sentenza “abbia pronunciato su cosa non domandata”), n. 5 (“se abbia aggiudicato più¹ di quello che era domandato”), n. 6 (“se abbia omesso di pronunciare sopra alcuno  dei capi della domanda”) e n. 7 (“se contenga disposizioni contraddittorie”) (cfr. ex plurimis, Cass., Sez. Un., 8/05/2018, n. 11019; 27/04/2018, n. 10260; 1/03/2018, n. 4898).

4. Le spese processuali seguono la soccombenza, e si liquidano come dal dispositivo.

P.Q.M.

dichiara inammissibile il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità , che liquida in Euro 16.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge.

Ai sensi delD.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, inserito dallaL. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà  atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 10/1/2019 n.488 proviene da Giustamm.

M.M. Chiarini Pres., M. Buricelli Rel. PARTI: ENEL Produzione S.p.A., rapp. e difesa dagli avv.ti G. Mazzullo e A. Grande c. Provincia di Viterbo, rapp. e difesa dall’avv. F. Manili e Consorzio di bonifica della Maremma Etrusca, rapp. e difeso dall’avv. A. Guzzo, nonchè c. Morando Talenti e Ivo Talenti, rapp. e difesi dall’avv. P. Bisozzi.

In base al disposto dell’art. 96, lett. f), del regio decreto 25 luglio 1904 n. 523 non può essere tollerata la permanenza, entro l’alveo di un corso d’acqua, di residui di opere costruite e solo parzialmente demolite.

1.- Processo amministrativo in genere – Improcedibilità  per sopravvenuto difetto di interesse – Mutamento situazione di fatto o di diritto.

2.- Testo Unico sulle opere idrauliche – Alterazione dei luoghi – Ordine di ripristino – Responsabilità .

3.- Testo Unico sulle opere idrauliche – Residui di opere e cumuli di rifiuti entro l’alveo di un corso d’acqua.

1. Si ha una pronuncia di improcedibilità  per sopravvenuto difetto di interesse quando, al momento della decisione, il mutamento radicale della situazione di fatto o di diritto sia tale da rendere certa e definitiva l’inutilità  della sentenza, essendo venuta meno qualsiasi utilità  residua della pronuncia sulla domanda azionata.

2. L’ordine di ripristino che consegue alla violazione dell’art. 96, lett. f), del regio decreto 25 luglio 1904 n. 523 si fonda non, formalisticamente, sulla natura e tipologia degli interventi da compiere (manutenzione ordinaria o straordinaria, opere a difesa della singola proprietà  o della pubblica incolumità ) quanto invece, essenzialmente, sul fatto che non può che essere il soggetto che, per l’intervento da realizzarsi, abbia alterato i luoghi a dover ripristinare gli stessi.

3. In base al disposto dell’art. 96, lett. f), del regio decreto 25 luglio 1904 n. 523 non può essere tollerata la permanenza, entro l’alveo di un corso d’acqua, di residui di opere costruite e solo parzialmente demolite, così come non è tollerabile la presenza di cumuli di rifiuti costituiti da residui di frantumazione cementizia che colui che li ha generati avrebbe dovuto rimuovere, anche ai sensi del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152.

FATTO E DIRITTO

Viene in decisione il ricorso con il quale Enel Produzione ha impugnato l’ ordinanza in epigrafe, chiedendone l’ annullamento.

Con l’ordinanza prot. n. 29598 del 20.5.2015, l’Ufficio idrico dell’Amministrazione provinciale di Viterbo ha ingiunto a Enel, sostanzialmente, di rimuovere, dall’area golenale sinistra del fosso – torrente Tafone, un “cumulo di terreno residuo della rampa di accesso al ponte realizzato dall’Ente elettrico (nel 1992, n. d. est.), e successivamente rimosso” (nel 1994; per chiarezza, in atti, il cumulo è denominato anche “mammellone presente nella golena – lato sinistro”, “escrescenza golenale”, della lunghezza di circa 50 m e avente un’altezza di circa 70 – 80 cm, “residuo non rimosso della rampa di accesso” al ponte, costituito da “residui di frantumazione di cemento” o da “materiale di risulta da demolizione”); e ha ordinato ,inoltre a Enel di rimuovere un “solettone di cemento armato”, “presumibilmente residuo del fondo di appoggio del preesistente ponte”, di circa 15 m di larghezza e un m di spessore, collocato sul letto del torrente, “alla base dell’ attraversamento”. Nelle premesse dell’ordinanza sono richiamate, tra l’altro:

– una nota del Consorzio di bonifica del 16.12.2013 con la quale si segnalava che, “essendo stata ultimatala pulizia della golena sinistra”, era risultata ben visibile la permanenza dell’escrescenza golenale – “cumulo – mammellone”, “residuo della rampa di accesso al ponte, realizzato dall’Ente elettrico e successivamente rimosso dopo aver provocato per ben due anni consecutivi fenomeni esondativi ed erosivi delle sponde del corso d’acqua.

Risulta inoltre ben visibile la deposizione in area golenale per un lungo tratto limitrofo al luogo ove esisteva la suddetta rampa di materiale proveniente

– una nota dell’Enel acquisita dalla Provincia il 15.5.2014 nella quale si riteneva che il c. d. “cumulo” altro non fosse se non “una sedimentazione naturale di terreno, non dunque il residuo della rampa di accesso”;

– una prima relazione tecnica dell’Amministrazione provinciale del 1°.7 .2014 dalla quale emergeva che “qualunque sia la causa” che ha generato il “cumulo” in questione, questo dev’essere rimosso, potendo la presenza di ostacoli creare alterazioni; inoltre, l’intervento è di manutenzione straordinaria e non imputabile al Consorzio ma al frontista;

– una nota dell’Enel acquisita dalla Provincia il 26.1I.2014 con la quale si affermava che nel sopralluogo sul torrente del 12.3.2013 non era stato accertato che la causa delle esondazioni del novembre2012 fosse riconducibile ai residui presenti nella golena di sinistra;

– una seconda relazione tecnica provinciale del 14.4.2015 con la quale, in seguito a ulteriori e approfonditi accertamenti, si affermava che “i corpi estranei e potenzialmente pericolosi per il libero deflusso delle acque sono tre: la direzione della rampa di accesso alla golena lato sinistro invertita rispetto al senso del flusso idraulico, il cumulo – mammellone presente nella golena lato sinistro e un solettone di cemento armato, presumibilmente residuo del fondo di appoggio del preesistente ponte: per quest’ultimo è ragionevolmente supponibile che oltre ai problemi idraulici potrebbe essere, in tempi di magra, un ostacolo alla risalita della fauna ittica”

Di qui, previo richiamo tra l’altro all’art. 96,lett. f), del r. d. n. 523 del 1904, con cui si vieta in modo assoluto, “sulle acque pubbliche, loro alvei, e difese”, l’esecuzione di “fabbriche, scavi e smovimenti del terreno” a distanze minori di quelle stabilite dalla disposizione citata,l’adozione dell’ordine di rimozione e ripristino dei luoghi entro 30 giorni e quant’altro specificato ai punti da 1. a 5. dell’orditanza medesima.

2.Pare il caso di premettere una ricostruzione succinta della vicenda sulla quale si è innestata la presente controversia.

Dagli atti si ricava che:

– il fosso del Tafone divide l’area di proprietà  Enel, in località  Pian de Gangani nel Comune di Montalto di Castro (VT), in due zone; la zona in fregio alla sponda sinistra, in cui risulta installata la centrale termoelettrica, e la zona in fregio alla sponda destra;

– nel 1992 l’Enel, con riferimento alla costruenda centrale termoelettrica, ravvisava la necessità  di depositare il materiale di risulta proveniente dagli scavi per la realizzazione di serbatoi di gas naturale liquefatto sul terreno situato sulla sponda destra. Si rendeva pertanto necessaria la realizzazione di un attraversamento per collegare le proprietà  Enel sulle rive del fosso;

– la costruzione dell’opera terminava nel gennaio del 1993;

– il manufatto veniva demolito nel1994, ma non del tutto;

– i fratelli Talenti, proprietari di un terreno sulla sponda destra del torrente, e titolari di un’azienda agricola sul terreno medesimo, convenivano in giudizio l’Enel e le società  appaltatrici che avevano realizzato l’attraversamento, il quale ostruiva il libero deflusso delle acque, domandando al TRAP di Roma il risarcimento dei danni causati alle coltivazioni per effetto delle esondazioni del fosso e degli allagamenti dei terreni avvenuti nel 1992 – 1993. ll TRAP accoglieva il ricorso con la sentenza n. 16/2007, confermata in appello da questo TSAP con la decisione n. 166/2010. Nel corso del giudizio emersero errori nella progettazione dell’attraversamento, oltre che nella realizzazione del manufatto, il quale risultava essere stato causa, giudizialmente accertata, delle esondazioni del 1992 – 1993;

– nel novembre del 2012 si verificava una tracimazione ulteriore in corrispondenza dell’attraversamento, (non totalmente) rimosso. Venivano eseguiti sopralluoghi congiunti e infine, su richiesta e sollecitazione sia del Consorzio di bonifica e sia dei signori Talenti, veniva emessa l’ordinanza impugnata.

3. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1) eccesso di potere per erroneità  dei presupposti e difetto di istruttoria. Si sostiene che l’ordinanza di rimozione si fonda su mere presunzioni e manca di un dimostrazione adeguata, da parte dell’Amministrazione emanante, in ordine alle cause dei fatti lamentati, anche perchè l’ordinanza medesima si basa su un’istruttoria incompleta e su una motivazione tutt’altro che esauriente;

2) violazione dell’art. 12, comma 3, del t. u. n. 523 del1904. Eccesso di potere. Quanto al “cumulo – mammellone golenale sinistro”, Enel Produzione deduce che le viene chiesto dalla Provincia un intervento a tutela della incolumità  pubblica violazione del citato art. 12, comma 3, il quale pone “a esclusivo carico dei proprietari e possessori frontisti le costruzioni delle opere di sola difesa dei loro beni contro i corsi d’acqua di qualsiasi natura”, sì che, nella fattispecie, l’intervento di rimozione è stato illegittimamente posto a carico dell’Enel, anzichè dell’Ente tenuto alla manutenzione dei corsi d’acqua, vale a dire del Consorzio di bonifica, “il quale, con la manutenzione periodica, cui è tenuto, avrebbe dovuto impedire la formazione di tale cumulo” (cfr.convenzione del 31.10.2011 tra Provincia e Consorzio);

3) sviamento ed ‘ eccesso di potere per contraddittorietà  con precedenti manifestazioni di volontà .

Sarebbe errata l’affermazione contenuta nell’ordinanza impugnata secondo la quale “l’intervento… risulta essere… di manutenzione straordinaria e quindi da non imputare al Consorzio ma al frontista …” . La convenzione citata, agli articoli da l0 a 12, non esclude che gli interventi di manutenzione straordinaria vadano posti a carico del Consorzio. Di qui il vizio di eccesso di potere sotto il profilo sintomatico del difetto di presupposto.

4.Si sono costituiti per resistere la Provincia di Viterbo e il Consorzio di bonifica.

In particolare, ad avviso del Consorzio,la ricorrente Enel domanda un non consentito sindacato giurisdizionale “nel merito di una scelta squisitamente tecnica” effettuata dall’Amministrazione provinciale, a conclusione, peraltro, di un “iter” istruttorio regolare e completo.

5.I signori Talenti sono intervenuti in giudizio, “ad opponendum” dichiarandosi danneggiati anche dall’ultima esondazione del fosso Tafone, quella del novembre del 2072, riferibile a loro dire alla incompleta rimozione, da parte dell’Enel, dei “residui” dell’attraversamento, e hanno concluso domandando che il ricorso sia respinto.

6.Nel corso del giudizio Enel Produzione ha regolarmente eseguito i lavori elencati nell’ordinanza impugnata (da allora, soggiunge la parte interveniente, nonostante la presenza di eventi alluvionali nella zona, il fosso Tafone non è più¹ esondato, non avendo incontrato ostacoli sul suo percorso).

In prossimità  dell’udienza di discussione le parti si sono scambiate memorie all’udienza del 14.11.2018 il ricorso è stato discusso e quindi trattenuto in decisione.

7. Considerata la infondatezza del ricorso nel merito, il Collegio può fare a meno di porsi e di risolvere la questione se, a seguito e per effetto della esecuzione, da parte di Enel, dei lavori ordinati con il provvedimento impugnato, si sia verificata una situazione tale da rendere inutile una decisione del ricorso nel merito e da giustificare quindi una pronuncia di improcedibilità  per sopravvenuto difetto di interesse, il che avviene quando, al momento della decisione, il mutamento radicale della situazione di fatto o di diritto sia tale da rendere certa e definitiva l’inutilità  della sentenza, essendo venuta meno qualsiasi utilità  residua della pronuncia sulla domanda azionata;  oppure se, sulla base di una verifica, condotta secondo criteri assai rigorosi, dei presupposti per individuare i casi di sopraggiunta carenza di interesse al ricorso, sia ipotizzabile la permanenza di un interesse strumentale legato alla possibilità  per Enel di pretendere un risarcimento del pregiudizio patrimoniale sofferto in conseguenza di una determinazione giudicata illegittima.

8. Data la infondatezza del ricorso il Collegio può poi prescindere anche dall’esaminare e decidere l’eccezione di inammissibilità  del ricorso sollevata dal Consorzio di bonifica e sopra riassunta alp.4.

9. I tre motivi di ricorso formulati da Enel e sintetizzati sopra al p.3 possono essere esaminati in modo congiunto, dato che risultano tra loro collegati. Ai fini della verifica della legittimità  dell’ordinanza e del conseguente rigetto del ricorso non appare decisivo risolvere in questa sede la questione alla ricollegabilità , sul piano causale, della esondazione del novembre del 2012 alla presenza”in loco” dei “residui litoidi” dell’attraversamento demolito (in modo incompleto) da Enel, con riferimento in particolare alla permanenza del “solettone di cemento armato” nel letto del torrente e al persistere, su terreni di proprietà  di Enel, adiacenti al fosso, dell’altro corpo estraneo costituito dall’ “escrescenza golenale” ; e appare tutt’altro che risolutivo lo stabilire se l’intervento ordinato dalla Provincia rientri, o no, nell’ipotesi di cui all’art. 11, lett. c), della convenzione del 2011 tra Provincia e Consorzio di bonifica – “manutenzione dei corsi d’acqua – c) ripristino della sezione d’alveo con eliminazione dei materiali litoidi pregiudizievoli al regolare deflusso”.

Ciù² perchè, in questa specifica situazione, come rilevato in modo puntuale negli atti menzionati nelle premesse dell’ordinanza, basati a loro volta su accertamenti e Sopralluoghi diretti, viene in considerazione, a sostegno dell’ordine di rimozione, l’elemento della non completamente avvenuta demolizione dell’attraversamento provvisorio; viene cioè in rilievo, prima di tutto, la circostanza della omessa rimozione per intero, da parte di Enel, dei “residui dell’attraversamento, rimasti in parte nell’alveo e in parte nell’area golenale di sinistra”.

Si intende qui fare riferimento al solettone di cemento armato non rimosso dal letto del torrente, e ai residui di frantumazione cementizi interrati provenienti dalla rimozione (incompleta, come rilevato) dell’attraversamento (in pratica, un residuo della “rampa di cantiere” tale da ridurre lo spazio golenale), oltre al fatto che dagli atti dell’istruttoria si ricava che la rampa di accesso alla golena di sinistra è posizionata in senso opposto al flusso idrico e non a vantaggio, come sarebbe dovuto essere.

Alla luce della ricostruzione della vicenda, sin dall’origine, come operata ,sopra, al p.2., e sulla scorta del richiamo, contenuto nell’ordinanza impugnata, alle relazioni tecniche provinciali del 1°.7.2014 e del 14.4.2015, oltre che alle note del Consorzio di bonifica e ai sopralluoghi compiuti, che hanno comportato anche il prelievo di materiale dal fondo del torrente, è emersa l’ascrivibilità  a Enel della omessa completa rimozione dei residui dell’attraversamento, residui che, per quanto attiene al “solettone”, riducendo l’alveo del fosso, costituiscono un ostacolo capace di pregiudicare il libero e regolare deflusso delle acque, con la conseguente necessità  che sia Enel a farsi carico del (completamento del) ripristino dei luoghi. Quanto alla “escrescenza golenale” essa è tale, per forma, posizione e composizione, da presentarsi in maniera evidente quale residuo del manufatto solo parzialmente rimosso e non come accumulo di detriti trasportati dalla corrente.

Detto altrimenti, nell’ordinanza impugnata che, pure, trae origine, come si ricava dalle premesse della medesima, dalle esondazioni del novembre del 2012, e sebbene, allo stato degli atti, non risulti comprovata la riconducibilità , sotto il profilo causale, della esondazione alla permanenza”in loco” dei residui dell’attraversamento, non rimossi da Enel in maniera tale da ripristinare la sezione d’alveo con I’eliminazione dei materiali litoidi di ostacolo al regolare deflusso; nondimeno, come si ricava dalla lettura dell’ordinanza e degli atti in essa menzionati, vengono in questione la realizzazione dell’attraversamento da parte di Enel, la demolizione incompleta del manufatto e l’abbandono, sempre addebitabile a Enel, di materiali nel letto del fosso e in area golenale, con la conseguente necessità  di (un completamento Poichè l’ordine di ripristino si fonda non, formalisticamente, sulla natura e tipologia degli interventi da compiere (manutenzione ordinaria o straordinaria, opere a difesa della singola proprietà  o della pubblica incolumità ) quanto invece, essenzialmente, sul fatto che non può che essere la stessa Enel a dover ripristinare i luoghi che essa medesima ha alterato nel corso dei lavori di costruzione dell’attraversamento, perde rilievo la circostanza, segnalata dalla ricorrente sub III), per la quale l’autorità  emanante, nella motivazione dell’ordinanza gravata, a un certo punto considera l’intervento di “manutenzione straordinaria”, come tale non imputabile al Consorzio ma al frontista quando, al contrario, come osserva la società  ricorrente, l’art. 10, comma 3 della convenzione del 2011 tra Provincia e consorzio prevede che “il Consorzio è tenuto alla esecuzione degli interventi di manutenzione straordinaria e ogni altro intervento imprevisto ai sensi della vigente normativa in materia”.

La imprecisione contenuta nell’ordinanza impugnata non vale cioè a sovvertire l’esito della causa: in base al disposto di cui al citato art.96 del t. u. n. 523 del 1904 non può essere tollerata la permanenza, entro l’alveo di un corso d’acqua, di residui di opere costruite e solo parzialmente demolite, così come non è tollerabile la presenza di cumuli di rifiuti costituiti da residui di frantumazione cementizia che colui che li ha generati avrebbe dovuto rimuovere, anche ai sensi del d. lgs. n. 152 del2006 (fermo quanto si è rilevato sopra sull’alterazione al libero deflusso delle acque).

Per lo stesso motivo non assume rilievo l’argomentazione addotta da Enel sub II), con la quale, con riferimento specifico al “cumulo – mammellone golenale sinistro”, è posto in risalto il fatto che sono a carico esclusivo dei proprietari e possessori frontisti le costruzioni delle opere di sola difesa dei loro beni contro i corsi d’acqua di qualsiasi natura, sì che, nella fattispecie, l’intervento di rimozione sarebbe stato illegittimamente posto a carico di Enel, anzichè del Consorzio di bonifica.

Quel che viene imposto a Enel altro non è se non porre rimedio alle conseguenze negative di una condotta consistita in una demolizione soltanto parziale dell’ attraversamento.

In conclusione, l’autorità  amministrativa ha provveduto in modo conforme alla legge, a seguito di un’istruttoria congrua e con una motivazione adeguata, a tutela del buon regime delle acque pubbliche.

Il ricorso va perciù² respinto

10.Le spese seguono la soccombenza, e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale superiore delle acque pubbliche, definitivamente decidendo sul ricorso in epigrafe (n.r. g. 223 del 2015),lo rigetta.

Condanna la società  ricorrente a rimborsare alle parti costituite le spese e i compensi di causa, che si liquidano in complessivi € 6.000,00 (euro seimila), oltre agli accessori come per legge, e al rimborso delle spese generali del 15 %, e con suddivisione in parti uguali delle spese e dei compensi, a favore delle parti resistenti costituite e dell’interveniente “ad opponendum”.

Così deciso in Roma dal TSAP nella camera di consiglio del 14 novembre 2018.

L'articolo Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Sentenza – 10/1/2019 n.21 proviene da Giustamm.

Pres. Pasca/ Est. Moro

1. Procedimenti autorizzatori- Progetti sottoposti a valutazione di impatto ambientale- Studio di impatto ambientale- Valutazione della alternative possibili- Opzione zero.

2. Procedimento amministrativo- Normativa sopravvenuta- Tempus regit actum– Tutela dell’Affidamento- Insussistenza.

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Pubblicato il 10/01/2019

N. 00009/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00729/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 729 del 2018, proposto da
Comune di Massafra, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Annalisa De Tommaso, Claudio Tamburini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Tommaso Maria Fazio in Lecce, P.Tta Montale 2;

contro

Provincia di Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Cesare Semeraro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Puglia, Autorità  di Bacino Puglia, Acquedotto Pugliese, Asl Taranto, Ato Provincia di Taranto, Comando Provinciale Vvff Taranto non costituiti in giudizio;
Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio Province di Brindisi Lecce e Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Lecce, piazza S. Oronzo;
Agenzia Regionale per la Prevenzione e La Protezione dell’Ambiente per la Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Laura Marasco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Stf Puglia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pietro Quinto, Luigi Quinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Pietro Quinto in Lecce, via Giuseppe Garibaldi 43;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della Determinazione del Dirigente della Provincia di Taranto, settore pianificazione ed ambiente n. 47 dell’11/04/18 avente ad oggetto "giudizio favorevole di compatibilità  ambientale e contestuale autorizzazione integrata ambientale per l’impianto di incenerimento e successivo recupero energetico di fanghi in Massafra (TA) Zona PIP proponente STF Puglia srl;

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da STF PUGLIA SRL il 1672018 :

Impugnazione incidentale per la declaratoria di illegittimità , in parte qua,

del Piano Regionale dei Rifiuti 2015, approvato con DGR 23/4/2015, n. 815.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di: Provincia di Taranto, Stf Puglia S.r.l., Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio Province di Brindisi Lecce e Taranto, Agenzia Regionale per la Prevenzione e la Protezione dell’Ambiente per la Puglia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2018 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune ricorrente espone quanto segue:

– Con nota del 14/03/2012la Società  S.T.F. Puglia S.r.l. presentava alla Provincia di Taranto un’istanza, in forma coordinata, per l’acquisizione del giudizio di compatibilità  ambientale e contestuale rilascio dell’autorizzazione integrata ambientale (VIA/AIA) per la realizzazione di un impianto di essiccamento e recupero energetico dei fanghi, da ubicarsi in agro di Massafra (TA);

– l’impianto, definito dalla società  proponente, di essiccamento e recupero energetico di fanghi, tramite termovalorizzazione, viene destinato allo smaltimento, mediante combustione, di fanghi derivanti da impianti di trattamento delle acque reflue, da realizzare e gestire dalla ditta S.T.F. Puglia srl;

– il sito di progetto è prossimo alle discariche esaurite del Comune di Massafra e all’impianto di preselezione, biostabilizzazione e produzione di cdr e relativa discarica in esercizio gestiti dalla Società  CISA spa e, non lontano, da analoghi impianti in essere e in fase progetto;

– nella conferenza di servizi del 22/06/2015 si acquisivano i pareri del Ministero dei Beni Culturali, dell’ADB Puglia, dell’Acquedotto Pugliese e di Arpa Puglia;

-venivano poi acquisite le osservazioni del Comitato per la Corretta Gestione dei Rifiuti di Massafra del 02/07/2015 che (come prima ARPA ), rilevava la incompatibilità  del progetto con la gerarchia normativa di gestione dei rifiuti, la sua antieconomicità  , la prevalente utilizzazione dei fanghi in agricoltura che non ne avrebbe giustificato lo smaltimento, l’insostenibilità  ambientale del progetto per la grave situazione ambientale del territorio di Massafra; la erroneità  del richiamo alla normativa della Regione Lombardia, non più¹ in vigore, sulla diversa utilizzazione dei fanghi;

– con nota del 22 giugno 2015 ARPA confermava le proprie precedenti valutazioni in ordine alla condizione ambientale dell’area, alla vicinanza dell’impianto di progetto ad altri impianti inquinanti, anche per la implicazione relative alla difficoltà  di individuare le responsabilità  in caso di fatti di inquinamento, la mancata ottemperanza alla prescrizione del 3 luglio 2014 riguardo alle indagini nel SIC delle Gravine, la richiesta di un aggiornamento dello studio di ricaduta delle emissione, in base alla normativa regionale sopravvenuta etc;

-alla conferenza dei servizi del 6 aprile 2016 veniva acquisita la delibera di indirizzo del Consiglio Comunale di Massafra n.65 del 2 settembre 2015 con la quale l’Ente esprimeva parere contrario alla realizzazione dell’impianto, ricordando la condizione del territorio comunale quale area ad elevato rischio di crisi ambientale, la concentrazione nella stessa area di altri impianti inquinanti, la nota situazione di criticità  presente in agro di Massafra anche in riferimento al superamento dei limiti legali (Reg. CE 1259-2011) di diossine e Pcb in campioni di latte bovino, e il conseguente aggravamento ”del rischio specifico nel caso di nuove deposizioni prodotte dalle emissioni di un ulteriore impianto”; il sovradimensionamento dell’impianto di progetto in considerazione dell’utilizzo di tali fanghi in agricoltura e dello smaltimento residuo in discarica;

– alla medesima conferenza veniva acquisito anche il parere di ARPA 5 aprile 2016 con dichiarazione non favorevole;

– con parere n. 21 (riportato nella nota 27/7/2016 della Provincia di Taranto), si esprimeva il Comitato Tecnico Provinciale il quale ipotizzava, per la localizzazione, l’applicazione dei criteri stabiliti nel precedente piano regionale; analogamente ad ARPA, prospettava, in alternativa, la utilizzazione dei fanghi in agricoltura e chiedeva la caratterizzazione preliminare del suolo e delle acque e un approfondimento sulla dispersione degli inquinanti in aria;

– con parere n.28 della 15 dicembre 2016 il Comitato Tecnico Provinciale esprimeva parere favorevole chiedendo comunque che venissero rispettate tutte le prescrizioni giù  introdotte da Arpa Puglia e da Asl”. A tale ultima richiesta rispondeva STF con controdeduzioni del marzo 2017 in cui riferiva di aver giù  controdedotto alle prescrizioni di ARPA e di aver prodotto, in data settembre 2016, documenti che avrebbero consolidato tutte le richieste pervenute al proponente;

– il Comitato Tecnico, con verbale n.34, esprimeva conclusivamente parere favorevole;

– ARPA Puglia, nella conferenza dei servizi del 4 luglio 2017, rilasciava ancora e conclusivamente un parere non favorevole giù  espresso con nota del 6/4/2016 (rectius del 5/4/2016).

Infine con determinazione dirigenziale n.47/2018 il Dirigente del Settore Pianificazione e Ambiente della Provincia di Taranto rilasciava provvedimento favorevole di compatibilità  ambientale e l’Autorizzazione Integrata Ambientale per l’impianto di incenerimento e successivo recupero energetico dei fanghi in Massafra.

2. Avverso gli atti epigrafati è quindi insorto il Comune di Massafra, deducendo le censure di seguito sintetizzate:

VIOLAZIONE DI LEGGE-erronea e/o falsa applicazione articolo 107 – omessa applicazione articolo 48 – decreto legislativo 18 agosto 267/ 2000 -INCOMPETENZA.

VIOLAZIONE DI LEGGE : articolo 22 DLG 152/2006- L.R.11/2001 ART.8- art. 25 d.lgs. 152/2006.

VIOLAZIONE DI LEGGE – articolo 26 DLG 2006/152, articolo 5 e 26, articolo 3-legge 241/90;

ECCESSO DI POTERE, carente e insufficiente motivazione;

VIOLAZIONE DI LEGGE: regolamento CE 850/2004 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004 relativo agli inquinanti organici persistenti – VIOLAZIONE DI LEGGE -Convenzione Internazionale di Stoccolma sugli inquinanti organici persistenti: omessa applicazione -ECCESSO DI POTERE omessa istruttoria sulle alternative.

VIOLAZIONE DI LEGGE : direttiva 2008/98/ce del parlamento e del consiglio del 19 novembre 2008 artt.1 , 4,13 VIOLAZIONE DI LEGGE: artt. 177,178, 179 d.lgs 152/2006.

VIOLAZIONE DI LEGGE DL 133 del 12.9.2014 (“sblocca Italia”) art. 35 , IV comma; VIOLAZIONE DI LEGGE:L. 241/1990 , art. 1 violazione del principio di pubblicità  e trasparenza L. 241 /1990 – art. 3 L.241/90 – ECCESSO DI POTERE: carenza di istruttoria travisamento-Violazione di legge art.21-septies L.241/90.

VIOLAZIONE DI LEGGE: violazione art. 6 Direttiva 92/43 CEE (Habitat)- Dpr 357/1997 Violazione regolamento Regionale 18 luglio 2008 n.15

VIOLAZIONE DI LEGGE. Violazione DGR 23 aprile 2015 n. 819 – falsa e/o erronea applicazione DGR 2668 del 28/12/2009-violazione direttiva habitat e dpr 357/1997- VIOLAZIONE DI LEGGE: violazione di principi generali in tema di applicazione del principio tempus regit actum.

ECCESSO DI POTERE: irrazionalità , carenza dei presupposti, travisamento dei fatti.

VIOLAZIONE DI LEGGE: art. 179 dl. 152/2006-delibera Giunta Regionale 819 del 23.4.2015.

VIOLAZIONE DI LEGGE: omessa applicazione Dlgs 334/1999 – Violazione delle circolare 400 del 31 gennaio 2007 -VIOLAZIONE DI LEGGE: art. 12 comma 1, e all’art. 3 e alla nota 5 dell’Allegato 1 del D.Lgs. 105/2015 (c.d. “direttiva Seveso III”)

VIOLAZIONE DI LEGGE art.29/ter /1 lett.m)-29 sexies comma 3/bis Dlg 152/2006 assenza della relazione di Riferimento.

VIOLAZIONE DI LEGGE: violazione articolo 24 decreto legislativo 152 2006-L.R. 11/2001 art. 3, 11,12. -VIOLAZIONE DI LEGGE : art. 3 l.241/90-carenza assoluta di motivazione sulle osservazioni VIOLAZIONE DI LEGGE : art. 9/ bis dlg. 152/2006.

VIOLAZIONE DI LEGGE: incompetenza-Falsa applicazione dlg 267/2000 artt.48 e 107 VIOLAZIONE DI LEGGE : Omessa applicazione L.r. 6/1999 ECCESSO DI POTERE: travisamento dei fatti-carenza dei presupposti.

VIOLAZIONE DI LEGGE : ART.3 l.241/1990 ,ECCESSO DI POTERE : carenza di istruttoria – carenza dei presupposti all’emanazione del provvedimento-irrazionalità  illogicità  manifesta.

2.1.Si sono costituiti in giudizio l’Avvocatura Distrettuale dello Stato, la STF Puglia srl, l’Agenzia Regionale per la prevenzione e la protezione dell’ambiente per la Puglia, la Provincia di Taranto.

In particolare, la STF Puglia, oltre a eccepire l’inammissibilità  e l’infondatezza del ricorso ha proposto impugnazione incidentale, per la declaratoria di illegittimità , in parte qua, del Piano Regionale dei Rifiuti 2015, approvato con DGR 23/4/2015, n. 815, nella parte in cui introduce un grado di prescrizione escludente nell’area buffer fino a 2.000 metri per la zona ZPS Area delle Gravine.

Nella pubblica udienza del 21.11.2018 la causa è stata trattenuta per la decisione.

3. Il ricorso è fondato nei termini che seguono.

4. In particolare, è fondata la censura con la quale il ricorrente sostiene che il contenuto dello studio non raggiunge i requisiti minimi per ritenere che sia stato assolto l’obbligo normativo previsto dall’art.22 del d.lgs.156/2006, in quanto le tre alternative esaminate sono totalmente inidonee allo scopo della norma, non indagando in concreto le tre diverse possibilità , così rivelandosi sostanzialmente delle apodittiche petizioni di principio, funzionali soltanto alla conferma del progetto.

L’art.22 del d.lgs.152/2006 prevede che:

“1. Lo studio di impatto ambientale è predisposto dal proponente secondo le indicazioni e i contenuti di cui all’allegato VII alla parte seconda del presente decreto, sulla base del parere espresso dall’autorità  competente a seguito della fase di consultazione sulla definizione dei contenuti di cui all’articolo 21, qualora attivata.

2. Sono a carico del proponente i costi per la redazione dello studio di impatto ambientale e di tutti i documenti elaborati nelle varie fasi del procedimento.

3. Lo studio di impatto ambientale contiene almeno le seguenti informazioni:

a) una descrizione del progetto, comprendente informazioni relative alla sua ubicazione e concezione, alle sue dimensioni e ad altre sue caratteristiche pertinenti;  

b) una descrizione dei probabili effetti significativi del progetto sull’ambiente, sia in fase di realizzazione che in fase di esercizio e di dismissione;  

c) una descrizione delle misure previste per evitare, prevenire o ridurre e, possibilmente, compensare i probabili impatti ambientali significativi e negativi;  

d) una descrizione delle alternative ragionevoli prese in esame dal proponente, adeguate al progetto ed alle sue caratteristiche specifiche, compresa l’alternativa zero, con indicazione delle ragioni principali alla base dell’opzione scelta, prendendo in considerazione gli impatti ambientali;  

e) il progetto di monitoraggio dei potenziali impatti ambientali significativi e negativi derivanti dalla realizzazione e dall’esercizio del progetto, che include le responsabilità  e le risorse necessarie per la realizzazione e la gestione del monitoraggio;  

f) qualsiasi informazione supplementare di cui all’allegato VII relativa alle caratteristiche peculiari di un progetto specifico o di una tipologia di progetto e dei fattori ambientali che possono subire un pregiudizio. 

4. Allo studio di impatto ambientale deve essere allegata una sintesi non tecnica delle informazioni di cui al comma 3, predisposta al fine di consentirne un’agevole comprensione da parte del pubblico ed un’agevole riproduzione.

5. Per garantire la completezza e la qualità  dello studio di impatto ambientale e degli altri elaborati necessari per l’espletamento della fase di valutazione, il proponente:

a) tiene conto delle conoscenze e dei metodi di valutazione disponibili derivanti da altre valutazioni pertinenti effettuate in conformità  della legislazione europea, nazionale o regionale, anche al fine di evitare duplicazioni di valutazioni;  

b) ha facoltà  di accedere ai dati e alle pertinenti informazioni disponibili presso le pubbliche amministrazioni, secondo quanto disposto dalle normative vigenti in materia;  

c) cura che la documentazione sia elaborata da esperti con competenze e professionalità  specifiche nelle materie afferenti alla valutazione ambientale, e che l’esattezza complessiva della stessa sia attestata da professionisti iscritti agli albi professionali“.

Tali previsioni, quindi, stabiliscono di identificare e valutare le alternative al progetto, compresa la sua non realizzazione, e di indicare espressamente le ragioni della scelta effettuata e ciù² al chiaro fine di rendere la scelta trasparente e di evitare attività  che causino sacrifici ambientali superiori a quelli necessari a soddisfare l’interesse sotteso all’iniziativa.

In altri termini, l’Autorità  procedente è tenuta a valutare le possibili alternative alla soluzione proposta, ivi compresa l’alternativa di non realizzazione dell’intervento in quanto inutile o poco utile o comunque utile in maniera insufficiente a renderlo prevalente sugli interessi contrapposti, e deve compiere un attento e puntuale bilanciamento dei delicati e rilevanti interessi in gioco al fine di privilegiare la soluzione maggiormente funzionale al perseguimento del pubblico interesse e maggiormente idonea a non ledere inutilmente, o in maniera sproporzionata, gli altri interessi, pubblici e privati, coinvolti.

Tali previsioni, evidentemente, hanno carattere cogente e si impongono su qualsiasi determinazione, anche di carattere generale, che l’Amministrazione abbia precedentemente formulato (in tal senso Cons.Stato sez.VI 19.3.2012 n.1541).

Lo Studio di Impatto Ambientale (SIA), da redigere ai fini del procedimento di V.I.A., deve contenere: una prima valutazione concernente gli impatti che l’intervento preso in esame è idoneo ad arrecare sulle principali matrici ambientali, tenuto conto della definizione della funzione e dei contenuti del SIA di cui al d.lgs.152/2006 ed, in particolare, agli artt. 5 e 22 e allegato VII; i dati sui "principali impatti sull’ambiente" provocati dalla realizzazione e gestione dell’impianto; l’analisi degli "impatti negativi rilevanti" e le misure previste per il monitoraggio, descrivendo "le componenti dell’ambiente" su cui il progetto può avere un rilevante impatto e le relative conseguenze.

Risulta evidente che lo Studio debba avere un notevole grado di completezza e articolazione essendo finalizzato a individuare gli effetti ambientali del progetto, inclusi i possibili effetti "cumulativi", evidenziando la conoscenza dei potenziali effetti ambientali

Come ha precisato il Consiglio di Stato (sent.3034/2018) il procedimento per la valutazione d’impatto ambientale (VIA) si sostanzia in una complessa e approfondita analisi comparativa tesa a valutare il sacrificio ambientale imposto dal progetto rispetto all’utilità  socio-economica dallo stesso ritraibile, tenuto conto anche delle alternativi possibili e dei riflessi sulla c.d. opzione zero, investendo propriamente gli aspetti localizzativi e strutturali di un impianto (e più¹ in generale dell’opera da realizzare).

Alla stregua dei principi comunitari e nazionali, la valutazione di impatto ambientale non concerne una mera e generica verifica di natura tecnica circa l’astratta compatibilità  ambientale dell’opera, ma deve implicare la complessiva e approfondita analisi comparativa di tutti gli elementi incidenti sull’ambiente del progetto unitariamente considerato, al fine di valutare in concreto – alla luce delle alternative possibili e dei riflessi della stessa c.d. "opzione zero" – il sacrificio imposto all’ambiente rispetto all’utilità  socioeconomica perseguita (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2016, n. 3000; id., 31 maggio 2012 n. 3254).

4.1. Nella specie, il SIA, e i relativi atti autorizzati, quanto alla descrizione delle alternative possibili, fra cui quella di non realizzare l’opera esprimono valutazioni insufficienti e generiche.

In particolare, quanto all’opzione zero, del tutto semplicisticamente si rileva che “Data l’assenza di impianti come quello in progetto nel territorio provinciale, in caso di assenza dell’intervento, i fanghi prodotti dagli impianti di depurazione delle acque reflue sarebbero smaltiti in discarica o dispersi in modo improprio sui terreni agricoli, venendo meno il loro recupero energetico. Verrebbero inoltre disattese le indicazioni del Piano per gli Insediamenti Produttivi (P.I.P.) del Comune di Massafra, strumento inteso a favorire l’insediamento di attività  produttive operanti nel settore produttivo. Infine, verrebbe a mancare la possibilità  di creare un aumento nuovi posti di lavoro e di determinare un indotto per l’economia locale.”

Tali considerazioni si limitano a rilevare che l’alternativa alla realizzazione dell’impianto sarebbe lo smaltimento in discarica o la dispersione in maniera impropria sui terreni, in assenza: di indicazioni circa il percorso argomentativo seguito, di un approfondito studio sul conseguenze di tali affermazioni, di valutazioni sulla possibilità  di utilizzare altri impianti al di fuori del territorio provinciale, di alcuna valutazione dei costi e dei pregiudizi per l’ambiente e la salute.

Ciù² comporta l’assenza di idonee valutazioni alle alternative al progetto e di indicazioni circa le ragioni della scelta effettuata e ciù² al chiaro fine di rendere la scelta trasparente e di evitare attività  che causino sacrifici ambientali superiori a quelli necessari a soddisfare l’interesse sotteso all’iniziativa.

Anche le indicazioni relative all’alternativa uno (progetto in altro sito) appaiono apodittiche e carenti di concretezza e di indicazioni, pur sommarie, della concreta valutazione di altri siti.

Nel SIA si rileva che “Come per l’alternativa “zero”, verrebbero disattese le indicazioni del Piano per gli Insediamenti Produttivi del Comune, strumento inteso a favorire l’insediamento di attività  produttivi operanti nel settore produttivo. L’area individuata risulta ideale quindi per l’insediamento di attività  come quella in progetto, ed è considerata area preferenziale per lo sviluppo economico-industriale del Comune di Massafra. Anche sotto il profilo logistico l’area è idonea, in quanto servita dall’importante arteria di comunicazione rappresentata dalla SS7 Appia“.

Quanto all’alternativa “due”, consistente nella realizzazione del progetto descritto nello Studio di Impatto Ambientale, risulta del tutto insufficiente la precisazione che “La realizzazione di tale intervento consente la valorizzazione energetica dei fanghi prodotti dagli impianti di depurazione delle acque reflue nel massimo rispetto dell’ambiente. La soluzione proposta è inoltre consolidata e referenziata a livello internazionale, e basata su fondamenta tecnologicamente solide.

Inoltre, come specificato nel Capitolo 2 “Quadro Programmatico”, la progettazione degli interventi in esame rispetta le disposizioni del Piano per gli Insediamenti Produttivi ed è conforme alle previsioni urbanistiche del Comune di Massafra. Si evidenzia inoltre l’assenza di vincoli di tipo ambientale e paesaggistico“.

Anche in tal caso manca una descrizione delle alternative ragionevoli prese in esame dal proponente, adeguate al progetto e alle sue caratteristiche specifiche, con indicazione delle ragioni principali alla base dell’opzione scelta, prendendo in considerazione gli impatti ambientali.

Il riferimento, all’art.22 c.3 lett.d9del d.lgs. 152/2006 alle alternative ragionevoli prese in esame, presuppone una chiara esternazione delle concrete alternative prese in esame, elemento non emergente nella fattispecie.

Non può condividersi l’assunto espresso dalle parti resistenti secondo le quali lo studio di impatto ambientale e le relazioni specialistiche, risulterebbero esaustive sotto l’aspetto rilevato, avendo gli stessi evidenziato il rispetto degli standard di qualità , atteso che la conformità  agli standard di qualità  non può ritenersi equipollente alla prevista esplicitazione e comparazione di diverse e ragionevoli soluzioni alternative.

5. E’ pure fondata la censura con la quale si assume che il provvedimento impugnato abbia omesso di effettuare la valutazione comparata tesa a valutare se il sacrificio ambientale imposto all’ambiente sia proporzionato o superiore a quello necessario per il soddisfacimento dell’interesse sotteso all’iniziativa in esame.

Invero, come rilevato dal ricorrente, risulta del tutto carente la verifica della evitabilità  del rischio mediante il ricorso ad altre alternative meno impattanti.

6.Risulta fondato anche l’ottavo motivo con il quale si è affermato che al progetto in esame vada applicato il nuovo Piano Regionale di gestione dei rifiuti (approvato con d.g. R. 26 aprile 2015 n.819 pubblicato sul BURP n. 67 del 13 maggio 2015), il quale stabilisce per gli impianti di smaltimento dei rifiuti , un vincolo escludente nell’area buffer di 2000 m del SIC ZPS Area delle Gravine ( pag.121 doc. 3 della controinteressata), con la precisazione che “in caso di contrasto prevalgono le norme del PPTR se più¹ restrittive“.

La determina impugnata ha escluso l’applicabilità  delle suindicate disposizioni del PRGR sulla base delle seguenti considerazioni:

“Per quanto attiene l’aspetto relativo alla vicinanza, a circa 330 m, rispetto al sito di rete Natura 2000 SIC/ZPS IT 9130007 denominato “aree delle Gravine”, a seguito di apposita prescrizioni di Arpa Puglia nel parere n° 53353 del 09.10.2012, notificato dalla Provincia di Taranto con prot. 4323/P del 21.01.2013, la società  S.T.F Puglia trasmetteva con nota 01/14 del 11.02.2014 la relativa Valutazione di Incidenza (screening). In tale trasmissione la società  S.T.F Puglia evidenziava, controdeducendo all’ARPA, l’assenza di incidenze significative per il SIC-ZPS IT 9130007 “Area delle Gravine”.

Tuttavia, con l’aggiornamento avvenuto nel 2015 del Piano di Gestione dei rifiuti speciali della Regione Puglia, l’ubicazione dell’impianto all’interno di un buffer di 2000 metri dal citato vincolo SIC/ZPS, diveniva in contrasto con le nuove direttive approvate.

A tal fine, in considerazione che l’istanza della società  è stata presentata nel corso dell’anno 2012, con procedimento amministrativo ancora in corso, al fine di dirimere la questione circa l’applicabilità  o meno delle nuove direttive del Piano, l’Ufficio ha interessato il Comitato Tecnico Provinciale, il quale, nell’introduzione al parere del 26/07/2016, verbale n.21, si esprimeva cosi come segue: ” In via preliminare si constata come la pratica di che trattasi scaturisca da una istanza presentata dalla STF Puglia S.r.l. nel 2012 (assunta al prot. della Prov. di Taranto al n. 22574/a del 14/03/2012) da cui è scaturito un procedimento amministrativo ultimato con l’adozione della Determina Dirigenziale n. 1706 del 10/12/2014, a valle di una fase istruttoria endoprocedimentale giù  compiuta e cristallizzata attraverso gli esiti della conferenza di servizi conclusasi in data 07/09/2012. In tale contesto si ritiene che l’odierno parere, che risulterebbe pronunciato al di fuori della predetta conferenza di servizi innanzi citata, debba essere adottato sulla base del quadro normativo esistente al momento della chiusura procedimentale, ciù² anche al fine di non incorrere in eventuali censure come quelle evidenziate dal TAR Lecce nella sentenza n. 2482/2015. Invero, in termini generali, il procedimento è regolato dal principio “tempus regit actum”, in quanto, alla luce del principio di legalità , ogni atto amministrativo (anche endoprocedimentale) deve essere conforme alla legge e, quindi, anche al quadro normativo di tipo tecnico in vigore nel momento in cui viene posto in essere. Diretto corollario di ciù² è l’ovvia considerazione che le fasi procedimentali giù  esaurite sono assoggettate alla vecchia disciplina e non devono essere rinnovate: in particolare, il Consiglio di Stato ha affermato che “l’applicabilità  dello jus superveniens presuppone che il procedimento sia ancora in itinere. Anche in questa ipotesi, peraltro, l’applicazione della normativa sopravvenuta non è ancora scontata, in specie quando la procedura si divida in varie fasi coordinate, ma dotate di una certa autonomia; in tali ipotesi, invero, la nuova norma può trovare applicazione per le fasi che all’atto della sua entrata in vigore non siano state ancora realizzate, non anche per fasi giù  espletate e compiute” (Consiglio di Stato, parere 440/2007).

Alla luce di tali considerazioni, la dottrina maggioritaria quanto la giurisprudenza tendono ad escludere che un provvedimento originariamente conforme al dettato normativo possa risultare considerato viziato a causa del mutato scenario normativo. Si è, così, deciso che “in sede di gara indetta per l’aggiudicazione di un contratto, la P.A. è tenuta ad applicare le regole fissate nel bando, atteso che questo, unitamente alla lettera d’invito, costituisce la lex specialis della procedura ad evidenza pubblica, che non può essere disapplicata nel corso del procedimento, neppure nel caso in cui talune delle regole in essa contenute risultino non più¹ conformi allo ius superveniens, salvo naturalmente l’esercizio del potere di autotutela” (Consiglio di Stato 05.10.2005, n.5316).

Orbene, nel caso di specie la normativa tecnica è sopravvenuta in un tempo in cui la risposta dell’amministrazione, in un contesto non patologico, avrebbe dovuto giù  concretizzarsi e pertanto il rapporto tra ius superveniens e progressione procedimentale va pertanto calato al momento della conclusione procedimentale realizzatasi con la Determina Dirigenziale successivamente annullata dal TAR Lecce con la citata sentenza n. 413/2015. In caso contrario si dovrebbe giungere alla inaccettabile conclusione della esposizione sine die dell’istante ad un potenziale effetto demolitorio a causa dell’alea della sopravvenienza normativa avvenuta nelle more della pendenza di un giudizio peraltro coltivato favorevolmente dal proponente.

Pertanto, con i preliminari chiarimenti di cui sopra si formula il presente parere& omissis“.

Pertanto, sulla scorta dell’approfondimento del Comitato Tecnico Provinciale ed in particolare con il componente esperto in materie giuridiche, l’Ufficio ha ritenuto applicabile le direttive e le prescrizioni del Piano di Gestione dei Rifiuti Speciali della Regione Puglia nella sua formulazione di cui alla Deliberazione di Giunta Regionale n. 2668 del 28.12.2009, pubblicata sul BURP n. 16 del 26.01.2010.”

6.1.In primo luogo, deve rilevarsi che del tutto fuori luogo risulta il richiamo della sentenza del Tar Lecce n.2482/2015, riguardante altra questione giuridica (dissenso reso fuori dalla conferenza dei servizi).

L’indirizzo giurisprudenziale prevalente ( Cd.S.2171/2018, IV, 13 aprile 2016, n. 1450; id., 16 dicembre 2016, n. 5339), ritiene che “la norma sopravvenuta costituisca diritto applicabile da parte dell’Amministrazione nel caso in cui la fase istruttoria del procedimento non sia ancora conclusa e comunque prima dell’adozione del provvedimento finale, perchè lo ius superveniens reca sempre una diversa valutazione degli interessi pubblici da recepire nell’atto amministrativo da emanare” (cfr. Cons. Stato, V, 23 ottobre 2014, n. 5249; id., IV, 14 gennaio 2016, n. 83; id., V, 12 maggio 2015, n. 2356; id., IV, 12 marzo 2015, n. 1313 ed altre).

Il principio di diritto è affermato nei seguenti termini: “la corretta applicazione del principio tempus regit actum comporta che la Pubblica amministrazione deve considerare anche le modifiche normative intervenute durante il procedimento, non potendo considerare l’assetto normativo cristallizzato in via definitiva alla data dell’atto che vi ha dato avvio, con la conseguenza che la legittimità  del provvedimento adottato al termine di un procedimento avviato ad istanza di parte deve essere valutata con riferimento alla disciplina vigente al tempo in cui è stato adottato il provvedimento finale, e non al tempo della presentazione della domanda da parte del privato, dovendo ogni atto del procedimento amministrativo essere regolato dalla legge del tempo in cui è emanato in dipendenza della circostanza che lo jus superveniens reca sempre una diversa valutazione degli interessi pubblici.”

Il principio si completa con il presupposto di diritto, parimenti affermato da dottrina e giurisprudenza, secondo cui, fintanto che l’amministrazione non ha approvato il provvedimento definitivo, il privato richiedente non è titolare di una situazione sostanziale consolidata meritevole di tutela sotto il profilo del legittimo affidamento, ma di un’aspettativa (cfr. anche Corte Costituzionale, sentenza 1 aprile 2010, n. 124).

6.2.Nella specie, il procedimento amministrativo, come risulta dalla stessa determina impugnata, è stato scandito dalle seguenti fasi:

“Con nota prot Provinciale n.22574/a del 14.03.2012, la Società  S.T.F. Puglia Srl presentava l’istanza, in forma coordinata, per l’acquisizione del Giudizio di Compatibilità  Ambientale e contestuale rilascio dell’Autorizzazione Integrata Ambientale (VIA/AIA) relativamente alla realizzazione di un impianto di essiccamento e recupero energetico dei Fanghi, da ubicarsi in agro di Massafra (TA).

Presso gli Uffici della Provincia di Taranto si svolgevano diverse sedute della Conferenza di Servizi. In particolare, nella seduta del 24.08.2012 si acquisiva il parere favorevole del Comune di Massafra, con prescrizioni, giusta nota prot. 23790 del 06.08.2012 (parere dal punto di vista tecnico-urbanistico), mentre l’Arpa Puglia rinviava l’espressione del parere ad una data successiva.

Il responsabile del Settore Urbanistica del Comune di Massafra esprimeva parere favorevole per gli aspetti urbanistici ed edilizi, alle seguenti prescrizioni: “- venga individuata la superficie per parcheggio interna al lotto per almeno metri 4.539,20; – venga effettuato il frazionamento delle fasce di arretramento dalle strade, della larghezza di metri 3, a cura e spese del proponente; – vengano concordate mediante stipula di apposita convenzione tra il Comune di Massafra ed il soggetto proponente il progetto, le modalità  di svolgimento del servizio, i costi, le opere di compensazione ambientale e gli eventuali diritti a favore del comune stesso”. Inoltre, con nota 26758 del 11.09.2012, ad integrazione del predetto parere, il Comune di Massafra, richiamato il parere del S.I.S.P. della Asl prot 2986 del 06.09.2012, esprimeva parere favorevole sulla realizzazione dell’impianto di depurazione annesso all’intervento.

– Nel corso della Conferenza di Servizi del 07.09.2012 si acquisivano le valutazioni favorevoli dello Spesal prot 4645 del 06.09.2012, con le relative prescrizioni in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro, nonchè il parere dal punto di vista igienico-sanitario favorevole dell’ASL/SISP con nota prot 2986 del 06.09.2012 (ribadito, nel seguito, nella Conferenza di Servizi del 29 maggio 2017). In particolare il S.I.S.P. esprimeva parere favorevole dal punto di vista igienico sanitario, alla realizzazione dell’impianto, ritenendo indispensabile, ai fini della tutela della salute pubblica, che il gestore dell’impianto, o il consorzio dei gestori degli impianti insistenti nel medesimo sito, di concerto con le amministrazioni pubbliche interessate (Comune, Provincia, Regione Arpa Puglia, Asl Taranto, Università  degli studi di Bari) mettano in atto un piano di monitoraggio che preveda:

1. Il controllo periodico delle matrici ambientali (acque, suolo, aria) nelle aree adiacenti gli impianti nonchè in quelle dei centri abitati dei Comuni limitrofi. In particolar modo dovranno essere monitorati i valori del particolato fine (PM10, PM 2,5 e nano-particelle), le concentrazioni di IPA totale e specifici, i metalli pesanti e le diossine (PCDD, PCDF, PCB, ecc.);

2. Il monitoraggio dello stato di salute della popolazione nei centri abitati limitrofi 2. Il monitoraggio dello stato di salute della popolazione nei centri abitati limitrofi con particolare riferimento alle patologie correlabili ai fattori di inquinamento atmosferico ed alle patologie neoplastiche parimenti correlate;

3. Un report periodico di dette verifiche dovrà  essere redatto e inviato agli enti interessati e di controllo e resi pubblici con i comuni mezzi di comunicazione e di stampa, al fine di informare la popolazione residente della situazione ambientale.

– Nell’ambito della procedura autorizzativa, a valle della Conferenza di Servizi del 07 settembre 2012, si acquisivano, inoltre, le valutazioni favorevoli da parte dei Vigili del Fuoco con nota prot 12101 del 19.09.2012 (parere di conformità  antincendio), mentre l’Arpa Puglia, con la nota prot 53353 del 09.10.2012, comunicava la propria valutazione tecnica non favorevole.

– A seguito delle controdeduzioni da parte della Società  STF Srl circa il parere di Arpa Puglia, e alle successive valutazioni della medesima agenzia (con le quali confermavano le criticità  giù  evidenziate nel precedente parere), l’Ufficio con provvedimento n.102 del 27.11.2014, esprimeva giudizio negativo di compatibilità  ambientale relativamente al progetto de quo. 

Con sentenza TAR Lecce n.2482/2015 veniva accolto il ricorso proposto dalla società  STF avverso la Determinazione del Settore Ecologia ed Ambiente della Provincia n.102/2014 sopra citata, confermando l’orientamento giù  espresso in sede cautelare. In particolare le motivazioni dell’accoglimento del ricorso, secondo i giudici amministrativi, consistevano nella fatto che la Provincia di Taranto non ha garantito il legittimo contraddittorio alla società  proponente, non consentendole di fornire le osservazioni al parere sfavorevole di Arpa Puglia, peraltro rilasciato fuori dalla Conferenza di Servizi, e nel quale la medesima agenzia aveva fornito le indicazioni circa le modifiche progettuali finalizzate all’assenso, cosi come imposto dalla norma sul procedimento amministrativo (L.241/90).

A seguito dell’espressione del Tar/Lecce, la Provincia riapriva il procedimento convocando una nuova seduta di Conferenza di Servizi in data 22.06.2015 nel corso della quale si acquisivano le valutazioni del Ministero dei Beni culturali, dell’ADB Puglia, dell’AQP e di Arpa Puglia. In particolare:

¢~¢ il Ministero dei Beni Culturali, Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici, con la nota prot. 8259 del 05.06.2015, si esprimeva cosi come segue: “..omissis& riscontrato che l’area interessata dall’intervento non risulta sottoposta alle disposizioni di tutela paesaggistica ai sensi del d.lgs. n.42/2004; questa Soprintendenza di non sollevare obiezioni, per quanto di competenza, alla proposta progettuale in esame”;

¢~¢ L’Acquedotto Pugliese, con la nota prot 55366 del 25.05.2015, comunicava che non vi erano opera gestite da Acquedotto Pugliese nell’area interessata dal progetto e che pertanto forniva il relativo nulla osta per quanto di competenza;

¢~¢ L’Autorità  di Bacino della Puglia, con nota prot.7039 del 20.05.2015, ribadiva le conclusioni di una precedente nota prot. 3967 del 23.03.2015 con la quale prendeva atto delle risultanze dello studio idraulico presentato da altra società  ma afferente la medesima area, e si riservava di effettuare le conseguenti modifiche alla Carta Idrogeomorfologica riveniente dal nuovo quadro conoscitivo emerso in sede di studio idraulico di dettaglio dell’area.

¢~¢ L’Arpa Puglia, con la nota prot. 35276 del 22.06.2015, integrata con la successiva nota prot.37001 del 30.06.2015, forniva delle osservazioni elencando una serie di criticità  a cui la ditta si impegnava di fornire riscontro con la contestuale trasmissione della Valutazione di Impatto Sanitario (VIS).

A seguito della conferenza di servizi del 22.06.2015 si acquisivano, altresì, le osservazioni del Comitato per la corretta gestione dei rifiuti di Massafra, con la nota prot provincia n.33630/A del 02.07.2015, successivamente inviate a tutti gli Enti convocati alla Conferenza (nota prot. 44874/P del 02.09.2015) e pubblicate nella sezione trasparenza del sito web della Provincia di Taranto La società  S.T.F. Puglia Srl, con nota prot. provincia n.55951/A del 17.11.2015, presentava la documentazione integrativa richiesta, con la trasmissione, tra l’altro, della VIS. La Provincia quindi convocava un’ulteriore seduta della conferenza di servizi per il giorno 9 Aprile 2016, con verbale successivamente inviato con nota prot. 17591/P del 12.04.2016. Nel corso della Conferenza di Servizi si acquisivano i seguenti pareri:

¢~¢ Parere di Arpa Puglia, prot. 21350 del 06.04.2016, che cosi concludeva: “Alla luce di quanto sopra evidenziato, lo scrivente Servizio, e in attesa delle integrazioni richieste, esprime parere di competenza non favorevole”;

¢~¢ Atto di indirizzo del Consiglio Comunale di Massafra (Delibera di C.C. n.65 del 02.09.2015) con la quale esprime la propria contrarietà  alla realizzazione dell’impianto proposto dalla S.T.F. Puglia Srl, nonchè di qualsiasi altro impianto che produca emissioni insalubri.

In riferimento alla delibera di indirizzo del Comune di Massafra, il proponente, tramite il proprio legale, evidenziava in Conferenza che tale indirizzo fosse un atto di mero indirizzo politico che non poteva incidere sul rilascio dell’autorizzazione.

– Di seguito si svolgevano diverse riunioni del Comitato Tecnico Provinciale, istituito ai sensi della L.R. 30/86, e si acquisiva ulteriore documentazione tecnica da parte della S.T.F. Srl.

Si evidenzia che con la trasmissione della nuova documentazione tecnico progettuale in data 30.09.2016 prot. 39374/A, il proponente, tra l’altro, stralciava diverse famiglie di codici CER tra i rifiuti in ingresso in precedenza proposti, pur confermando la potenzialità  massima annua di trattamento in 80.000 t/annue. Nel dettaglio, dalla proposta progettuale, venivano stralciati le seguenti famiglie di codici CER:

¢~¢ Codici CER famiglia 02 – Rifiuti prodotti da agricoltura, orticoltura, acquacoltura, selvicoltura, caccia e pesca, trattamento e preparazione di alimenti;

¢~¢ Codici CER famiglia 03 – Rifiuti della lavorazione del legno e della produzione di pannelli, mobili, polpa, carta e cartone

¢~¢ Alcuni codici CER della famiglia 19 – Rifiuti prodotti da impianti di trattamento dei reflui, impianti di trattamento delle acque reflue fuori sito, nonchè dalla potabilizzazione dell’acque e dalla sua preparazione per uso industriale e precisamente i codici CER 190810, 190811, 190812, 190813, 190814, 190899, 190807*, 190806*, 190808*

Le riunioni del Comitato Tecnico Provinciale si svolgevano, precisamente, in data 27.07.2016 (verbale n.21), 04.11.2016 (verbale n.26), 15.12.2016 (verbale n. 28) e in data 26 Aprile 2017, giusto verbale n.34, in cui esprimeva il seguente parere conclusivo: “Il Comitato Tecnico, vista la documentazione integrativa trasmessa e in considerazione di quanto richiesto nelle precedenti sedute e in considerazione, altresì, delle leggi e linee guida nazionali e regionali, esprime parere favorevole al progetto presentato, alle seguenti condizioni e prescrizioni:

¢~¢ Che venga redatto idoneo studio previsionale sugli impatti odorigeni, ante e post operam, con evidenziazione delle isoplete relative alle unità  odorigene e con identificazione dei ricettori sensibili;

¢~¢ Che sia puntualmente esplicitato il bilancio idrico delle acque di processo, con l’indicazione dettagliata delle portate scaricate e in trattamento, delle relative temperature e i punti di emissione;

¢~¢ Che sia puntualmente esplicitato il bilancio dell’aria esausta proveniente dai capannoni e dalle aree di stoccaggio confinate.

¢~¢ Questo Comitato ritiene auspicabile, inoltre, la previsione di un sistema di recupero del Fosforo sia dalle ceneri di combustione che dalle acque di drenaggio dei fanghi, in ossequio ai recenti indirizzi Comunitari.

Nell’ambito della Conferenza di Servizi del 29 Maggio 2017, il Dirigente del Settore Ecologia della Provincia accoglieva la richiesta del Sindaco di Massafra di convocare un’ulteriore conferenza di servizi, stante la circostanza dell’assenza di Arpa Puglia. A tal fine la Conferenza di Servizi conclusiva veniva aggiornata al giorno Martedi 4 Luglio 2017.

Nell’ambito della Conferenza di Servizi conclusiva del 04.07.2017, si acquisivano i seguenti pareri:

¢~¢ Il Sindaco del Comune di Massafra, avv. Fabrizio Quarto, ribadiva il parere sfavorevole giù  comunicato nella seduta del 29.05.2017 citando, tra l’altro, il parere sfavorevole deliberato dalla Giunta Comunale di Massafra espresso con Delibera di Giunta n.113 del 26.05.2017. Il Sindaco, inoltre, nell’argomentare il proprio parere sfavorevole al progetto, nell’ambito della Conferenza di Servizi conclusiva, faceva proprie le osservazioni contenute nell’elaborato a firma del dott. Di Ciaula in replica alla Valutazione di Impatto Sanitario presentata dalla Società  S.T.F. Puglia.;

¢~¢ L’ARPA Puglia, presente in conferenza, trasmetteva brevi manu il parere prot. n.41780 del 04.07.2017 – prot Provincia 21539 del 04.07.2017 – che cosi concludeva: “per le motivazioni sopra esposte, e relativamente alla valutazione sulla compatibilità  ambientale si conferma il parere di competenza non favorevole giù  espresso con nostra nota 21350 del 06/04/2017”.

¢~¢ La Regione Puglia, Sezione Urbanistica, con nota prot. 3723 del 24.05.2017, cosi come successivamente chiarito e meglio esplicitato con la nota prot. 4831 del 04.07.2017, (prot Provincia n.21503 del 04.07.2017), evidenziava, in buona sostanza, che il Servizio Regionale esprime il relativo parere qualora l’intervento sia in variante rispetto allo strumento urbanistico. Si evidenzia che, nel caso in esame, l’intervento non è in variante atteso che è conforme allo strumento urbanistico vigente (intervento in zona PIP), cosi come anche evidenziato dal Comune di Massafra con la giù  citata nota prot. 23790 del 06.08.2012“.

6.3 La disamina del procedimento amministrativo evidenzia come lo stesso, alla data della conferenza di servizi del 7.9.2012, non risultava concluso neppure nella sua fase istruttoria, risultando in tale seduta acquisiti solo i pareri Spesal prot 4645 del 06.09.2012, con le relative prescrizioni in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro, nonchè il parere dal punto di vista igienico-sanitario favorevole dell’ASL/SISP con nota prot 2986 del 06.09.2012 (peraltro ribadito, nel seguito, nella Conferenza di Servizi del 29 maggio 2017), nonchè il parere dei Vigili del fuoco, mentre l’ARPA in tale sede esprimeva parere sfavorevole.

Peraltro, la società  ha modificato i dati progettuali nel corso dell’anno 2016, inviando nuova documentazione tecnico progettuale in data 30.09.2016 prot. 39374/A, mediante lo stralcio di diverse famiglie di codici CER.

Non potrebbe neppure ritenersi che il procedimento amministrativo risultava essere stato ultimato con l’adozione della determinazione dirigenziale 1706 del 10.12 2014 la quale, benchè annullata dal TAR , avrebbe cristallizzato” gli esiti della conferenza dei servizi del 7.9.2012.

Invero, da un lato gli esiti dell’istruttoria avevano portato al rigetto della domanda di VIA con determinazione del dirigente del settore ecologia ed ambiente della Provincia di Taranto n. 1706 del 10 dicembre 2014, contenente l’espressione del giudizio negativo di compatibilità  ambientale sul progetto e, per questo, come rilevato dal ricorrente, non poteva ritenersi consolidato, nemmeno provvisoriamente, alcun diritto in capo alla richiedente; dall’altro, l’annullamento della determina 1706 ha riaperto l’istruttoria sul progetto, si sono tenute ulteriori conferenze di servizi (9-4-2016; 29-5-2017) e solo in data 04.07.2017 si è svolta la conferenza di servizi decisoria.

L’applicazione dei suindicati principi in materia di tempus regit actum, comporta che, in tale data, risultava pienamente operante il nuovo Piano Regionale dei Rifiuti 2015 e, quindi, l’impossibilità  per l’impianto di collocarsi all’interno dell’area buffer di 2000 metri dal citato vincolo SIC/ZPS, stante il contrasto con le nuove direttive approvate.

Di tale normativa, la determina 47/2018 avrebbe dovuto tener conto, sicchè la stessa si pone in contrasto con la normativa regionale in materia di rifiuti.

Peraltro, in base all’art.196 del d.lgs. 152/2006 “Sono di competenza delle regioni, nel rispetto dei principi previsti dalla normativa vigente e dalla parte quarta del presente decreto, ivi compresi quelli di cui all’articolo 195: la predisposizione, l’adozione e l’aggiornamento, sentiti le province, i comuni e le Autorità  d’ambito, dei piani regionali di gestione dei rifiuti, di cui all’articolo 199.“

Nella Specie, la Regione Puglia ha approvato il PRGRU – Piano Regionale Gestione Rifiuti Urbani – contenente i criteri generali di localizzazione di impianti di gestione rifiuti solidi urbani, stabilendo al par.1.2. che gli stessi si applicano:

ai nuovi impianti; b) alle modifiche degli impianti esistenti che comportino dei mutamenti agli estremi catastali riportati nel provvedimento di autorizzazione.

I nuovi criteri hanno quindi prescritto la esclusione della installazione di nuovi impianti per un’area di rispetto ( buffer) di 2000 metri dal SIC-ZPS Area delle Gravine; essendo l’impianto distante dall’area per circa 300 metri, ne discende applicabilità  della norma citata, escludente i nuovi impianti (pag.18641.Burp 67/2015).

7. E’ fondata anche la censura espressa al IX motivo di ricorso con il quale si rileva il contrasto con la previsione del Piano di Gestione dei Rifiuti Speciali, il quale stabilisce che i nuovi impianti debbano essere localizzati a distanza sufficiente da quelli esistenti.

Tale disposizione si pone in perfetta coerenza dell’articolo 178 del decreto legislativo 152 /2006, nonchè, dei nuovi criteri di localizzazione impiantistica stabiliti dalla D.G.R. 819 del 23/4/2015, che all’articolo 16.2 , prevede che la localizzazione di nuovi impianti debba essere posta a una distanza sufficiente da quelli esistenti, al fine di consentire di distinguere e individuare i responsabili di eventuali inquinamenti e quindi assicurare un’elevata protezione dell’ambiente e controlli efficaci, nel rispetto del principio comunitario chi inquina paga.

7.1.Nella specie, l’Arpa aveva rilevato che -con parere del 23 giugno 2015,che “il piano regionale richiama la necessità  di localizzare i nuovi impianti a distanza sufficiente da quelli esistenti in modo da poter distinguere ed individuare il responsabile dell’eventuale fenomeno di inquinamento, al fine di assicurare un’elevata protezione dell’ambiente e controlli efficaci, nel rispetto del principio comunitario “chi inquina paga” (articolo 178 d.lg 152/2016).

Con altro parere del 5 aprile 2016, Arpa aveva altresì evidenziato che: “E’ oltremodo evidente che l’aver previsto di realizzare nuovi impianti (STF, oggetto del presente procedimento, e Cisa trattamento di rifiuti liquidi) nelle immediate adiacenze dell’esistente impianto di discarica Cisa non consente di ottemperare al rispetto dei criteri di localizzazione previsti dal piano di gestione dei rifiuti speciali“.

7.2. Del tutto insufficienti, in termini motivazionali (così risultando fondato anche il XIII motivo di ricorso) sono le considerazioni espresse dalla Provincia in ordine al permanere della concentrazione di impianti nella stessa zona per le quali era stata richiesta una valutazione cumulativa degli impatti, essendosi la stessa limitata a rilevare che Arpa Puglia, nel prendere atto delle dichiarazioni del proponente circa la possibilità  di superare le previsioni del ciato art.178 del d.lgs. 152/2006, non aveva elencato motivazioni tecniche tali da poter considerare insufficienti le soluzioni tecniche trasmesse dalla STF Puglia al fine della individuazione dell’eventuale fonte di contaminazione.

Al contrario, ARPA , nel parere del 4.7.2017, aveva rimarcato le perplessità  esistenti circa la vicinanza del nuovo impianto con l’impianto di discarica CISA e, a fronte dei rilievi espressi più¹ volte, in relazione a tale aspetto, la Provincia ha omesso qualsivoglia autonoma valutazione, così incorrendo nel rilevato deficit motivazionale.

8. Le considerazioni innanzi espresse, previo assorbimento delle censure non esaminate, comportano l’accoglimento del ricorso e l’annullamento degli atti impugnati.

9. Il ricorso incidentale, proposto dalla controinteressata, oltre che improcedibile(stante l’accoglimento del ricorso sotto profili non oggetto del medesimo) è comunque infondato e deve essere respinto.

9.1.Invero, la controinteressata eccepisce la illegittimità  della norma prevista nel PRGR del 2015, nella parte in cui la stessa introduce un grado di prescrizione escludente nell’area buffer fino a 2.000 metri per la zona ZPS Area delle Gravine, con conseguente illegittimità , in parte qua, del Piano Regionale dei Rifiuti 2015, approvato con DGR 23/4/2015, n. 815.

Secondo la prospettazione della ricorrente incidentale, la disposizione del Piano Regionale dei rifiuti, di due mesi successivo al PPTR, sarebbe illegittima per contrasto con la disciplina del PPTR, poichè introdurrebbe nella sostanza un vincolo paesaggistico non previsto dal Piano Paesistico territoriale in una fascia buffer di 2000 metri dalla delimitazione della zona ZPS che, secondo il PPTR, non è meritevole di alcuna particolare tutela. Disciplina analoga a quella contenuta nel PPTR si troverebbe, tranne che per gli impianti eolici (le torri eoliche con la loro altezza possono effettivamente creare interferenze nelle rotte migratore degli uccelli), nel Regolamento regionale emanato in diretta attuazione del DM 17 ottobre 2007 e delle Direttive europee.

9.2.L’assunto non è condivisibile.

In base all’art.199 del d.lgs.152/2006:

1Le regioni, sentite le province, i comuni e, per quanto riguarda i rifiuti urbani, le Autorità  d’ambito di cui all’articolo 201, nel rispetto dei principi e delle finalità  di cui agli articoli 177, 178, 179, 180, 181, 182 e 182-bis ed in conformità  ai criteri generali stabiliti dall’articolo 195, comma 1, lettera m), ed a quelli previsti dal presente articolo, predispongono e adottano piani regionali di gestione dei rifiuti&

. I piani di gestione dei rifiuti di cui al comma 1 comprendono l’analisi della gestione dei rifiuti esistente nell’ambito geografico interessato, le misure da adottare per migliorare l’efficacia ambientale delle diverse operazioni di gestione dei rifiuti, nonchè una valutazione del modo in cui i piani contribuiscono all’attuazione degli obiettivi e delle disposizioni della parte quarta del presente decreto”.

Inoltre, ai sensi del comma 3, lettera i), il piano regionale per la gestione dei rifiuti contiene i criteri per l’individuazione, da parte delle province, delle aree non idonee alla localizzazione degli impianti di recupero e smaltimento dei rifiuti nonchè per l’individuazione dei luoghi o impianti adatti allo smaltimento dei rifiuti.

” I piani regionali di gestione dei rifiuti prevedono inoltre:& ) informazioni sui criteri di riferimento per l’individuazione dei siti e la capacità  dei futuri impianti di smaltimento o dei grandi impianti di recupero, se necessario; e) politiche generali di gestione dei rifiuti, incluse tecnologie e metodi di gestione pianificata dei rifiuti, o altre politiche per i rifiuti che pongono problemi particolari di gestione; f) la delimitazione di ogni singolo ambito territoriale ottimale sul territorio regionale, nel rispetto delle linee guida di cui all’articolo 195, comma 1, lettera m);& 5. Il piano regionale di gestione dei rifiuti è coordinato con gli altri strumenti di pianificazione di competenza regionale previsti dalla normativa vigente.”

Quanto alle finalità  del PPTR, quest’ultimo persegue le finalità  di tutela e valorizzazione, nonchè di recupero e riqualificazione dei paesaggi di Puglia.

L’art. 4 del PPTR definisce “il ruolo del PPTR e rapporti con Piani e programmi di settore e con gli altri Piani territoriali e urbanistici” precisando al c.4 che “Le disposizioni normative del PPTR individuano i livelli minimi di tutela dei paesaggi della Regione. Eventuali disposizioni più¹ restrittive contenute in piani, programmi e progetti di cui al comma 3 sono da ritenersi attuative del PPTR“.

Le citate coordinate normative evidenziano come l’oggetto di tutela dei due piani non sia sovrapponibile.

In particolare, mentre il Piano regionale dei rifiuti è finalizzato a regolamentare la gestione dei rifiuti e la collocazione ottimale degli impianti – prevedendo misure volte a proteggere l’ambiente e la salute umana, prevenendo o riducendo gli impatti negativi della produzione e della gestione dei rifiuti, riducendo gli impatti complessivi dell’uso delle risorse e migliorandone l’efficacia(art.177 d.lgs.152/2006) – pur con il coordinamento con altri piani territoriali, il PPTR risulta finalizzato a individuare livelli minimi di tutela del paesaggio.

Tali considerazioni consentono al Collegio di ritenere che il previsto coordinamento del PRGRU al PPTR se necessita il rispetto dei limiti paesaggistici impressi dal PPTR, purtuttavia, quest’ultimo, per le sue finalità  di tutela ambientale, sottese alla complessa e speciale materia della gestione dei rifiuti, consente, proprio in ragione di tali finalità , limiti di tutela più¹ ampi, risultando ciù² espressamente consentito dall’art.4.c.4 delle NTA del PPTR.

Difatti, il PPTR non si limita a consentire limiti di tutela più¹ ampi ma specifica che gli stessi sono, addirittura, attuativi, e quindi auspicabili e ben accetti.

Ne consegue la perfetta coerenza del Piano Regionale dei Rifiuti e della correlata previsione del rispetto del buffer di 2000 metri dalla delimitazione della zona ZPS.

9.3.Non è fondato neppure l’assunto espresso dalla controinteressata secondo la quale la previsione di un buffer di 2000 mt sarebbe irragionevole.

In primo luogo, deve rilevarsi che la censura impinge nel merito dell’azione amministrativa o, comunque, nell’ambito di scelte di gestione del territorio caratterizzate da ampi margini di discrezionalità , in quanto tali sottratte al sindacato giurisdizionale di legittimità , salvo il caso in cui risultino inficiate da errori di fatto o illogicità  o in conflitto con particolari situazioni(nella specie insussistenti).

Peraltro, l’art. 178 del d.lgs. 152/2006 stabilisce che: “1. La gestione dei rifiuti è effettuata conformemente ai principi di precauzione, di prevenzione, di sostenibilità , di proporzionalità , di responsabilizzazione e di cooperazione di tutti i soggetti coinvolti nella produzione, nella distribuzione, nell’utilizzo e nel consumo di beni da cui originano i rifiuti, nonchè del principio chi inquina paga. A tale fine la gestione dei rifiuti è effettuata secondo criteri di efficacia, efficienza, economicità , trasparenza, fattibilità  tecnica ed economica, nonchè nel rispetto delle norme vigenti in materia di partecipazione e di accesso alle informazioni ambientali“.

Proprio il rispetto dei principio di precauzione, prevenzione e sostenibilità  giustificano l’esercizio di poteri di tutela più¹ ampi rispetto a quelli esercitati in materia urbanistica.

In ogni caso la tesi della sovrabbondanza della tutela non risulta confortata da sufficienti elementi concreti atti a rilevarne l’inutilità .

9.4.Quanto alla adombrata invasione di competenze statali, proprio l’art.199 del citato d.lgs. 152/2006 affida alle Regioni, in conformità  ai criteri generali stabiliti dall’articolo 195, comma 1, lettera m), la predisposizione e adozione dei piani regionali di gestione dei rifiuti, i quali devono interessare l’analisi della gestione dei rifiuti esistente nell’ambito geografico interessato, le misure da adottare per migliorare l’efficacia ambientale delle diverse operazioni di gestione dei rifiuti, nonchè, conformemente alle previsioni di cui all’art.195 d.legs. cit., l’indicazione dei criteri generali relativi alle caratteristiche delle aree non idonee alla localizzazione degli impianti di smaltimento dei rifiuti.

9.5.In definitiva, il ricorso incidentale deve essere rigettato.

10.Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

a) accoglie il ricorso principale;

b) respinge il ricorso incidentale;

c) condanna la Provincia e la STF Puglia, in solido, alla rifusione delle spese di lite quantificate complessivamente in €5000,00;

d) compensa le spese di lite nei confronti dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato e di ARPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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