Pres. Trovato – Est. Saltelli
Fidelitas S.p.a., La Ronda Servizi di Vigilanza S.p.a., Istituto di Vigilanza Nuova Polnotte S.r.l., Istituto di Vigilanza Città di Treviglio S.r.l. (Avv. ti G. Orsoni, A. Clarizia e B. Lazzerini) / SACBO S.P.A. (Avv. F. Bertacchi) e altri

sui principi in materia di revocazione per errore di fatto e sulla natura e conseguenze del confronto a coppie in materia di gare

1. Processo amministrativo – Revocazione – Errore di fatto – Condizioni – Individuazione.

2. Processo amministrativo – Revocazione – Errore di fatto – Nozione – Individuazione.

3. Processo amministrativo – Attività G.A. – Lettura e percezione atti – Errore di fatto revocatorio – Configurabilità – Sussiste – Interpretazione e valutazione – Esclusione.

4. Contratti della p.a. – Gara – Confronto a coppie – Natura – Conseguenze.

5. Contratti della p.a. – Gara – Confronto a coppie – Rinnovazione valutazione a buste aperte – Ammissibilità – Ragioni.

6. Processo amministrativo –Sentenza Adunanza Plenaria – Principi di diritto -Inapplicabilità o difficoltà applicativa nella fattispecie oggetto di controversia – Omessa considerazione – Errore di fatto revocatorio – Non sussiste – Ragioni

1. L’errore di fatto, idoneo a fondare la domanda di revocazione (ai sensi dell’art. 81 n. 4 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642, ora dell’art. 106 c.p.a., e dell’art. 395, comma 4, c.p.c.) deve essere caratterizzato: a) dal derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato; b) dall’attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) dall’essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa. Inoltre, l’errore deve inoltre apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche.

2. L’errore di fatto revocatorio si sostanzia quindi in una svista o abbaglio dei sensi che ha provocato l’errata percezione del contenuto degli atti del giudizio (ritualmente acquisiti agli atti di causa), determinando un contrasto tra due diverse proiezioni dello stesso oggetto, l’una emergente dalla sentenza e l’altra risultante dagli atti e documenti di causa: esso pertanto non può (e non deve) confondersi con quello che coinvolge l’attività valutativa del giudice, costituendo il peculiare mezzo previsto dal legislatore per eliminare l’ostacolo materiale che si frappone tra la realtà del processo e la percezione che di essa ha avuto il giudicante, proprio a causa della svista o abbaglio dei sensi.

3. Mentre l’errore di fatto revocatorio è configurabile nell’attività preliminare del giudice di lettura e percezione degli atti acquisiti al processo, quanto alla loro esistenza ed al significato letterale (senza coinvolgere la successiva attività d’interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni ai fini della formazione del convincimento, così che rientrano nella nozione dell’errore di fatto di cui all’art. 395, n. 4, c.p.c., i casi in cui il giudice, per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo, sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo), esso non ricorre nell’ipotesi di erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali ovvero di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o sulla base di un esame critico della documentazione acquisita, tutte ipotesi queste che danno luogo se mai ad un errore di giudizio, non censurabile mediante la revocazione (che altrimenti si trasformerebbe in un ulteriore grado di giudizio, non previsto dall’ordinamento).

4. In tema di gare, il metodo del “confronto a coppie”, lungi dall’essere un criterio di selezione dell’offerta, è invece soltanto un peculiare metodo attuativo proprio del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (in virtù del quale, in particolare, ogni elemento qualitativo dell’offerta è oggetto di valutazione attraverso la determinazione di coefficienti all’interno di una tabella triangolare, nella quale le offerte di ogni concorrente sono confrontate a due a due e per ogni coppia di offerte ogni commissario indica l’elemento preferito, attribuendo un punteggio di 1, che esprime parità; 2, che esprime la preferenza minima; 3, per l’ipotesi di preferenza piccola; 4, che contraddistingue una preferenza media; 5, che individua una preferenza grande; 6, che indica la preferenza massima).

5. La particolare caratteristica del confronto a coppie non sembra ostare in via di principio alla possibilità che un’offerta originariamente esclusa dalla valutazione possa essere poi effettivamente confrontata con le altre, stante la autonomia delle singole valutazioni a coppie.

6.Le eventuali difficoltà applicative conseguenti all’enunciazione di un principio di diritto (nel caso di specie relativo all’obbligo, nell’ambito di gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di valutare la sola offerta illegittimamente pretermessa, senza rinnovo di tutte le operazioni di gara),sollecitano il corretto esercizio della potestas iudicandi del giudice investito della relativa problematica, ma non possono essere evidentemente considerate come manifestazione o come prova di un presunto errore di fatto revocatorio, tanto più che, a tutto voler concedere, esse sarebbero piuttosto il frutto o meglio la prova di un errore di giudizio o di valutazione che, com’è noto, non legittima il ricorso per revocazione (fattispecie nella quale la ricorrente ha contestato, in sede revocatoria, l’omessa considerazione da parte del giudice, dei criteri di valutazione di gara, costituiti dal metodo del confronto a coppie)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 35 di A.P. del 2012, proposto da:
FIDELITAS S.P.A., LA RONDA SERVIZI DI VIGILANZA S.P.A., ISTITUTO DI VIGILANZA NUOVA POLNOTTE S.R.L., ISTITUTO DI VIGILANZA CITTA’ DI TREVIGLIO S.R.L., ognuna in persona del rispettivo legale rappresentante in carica, tutte rappresentate e difese dagli avv. Giorgio Orsoni, Angelo Clarizia e Bruna Lazzerini, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde N.2;

SACBO S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Franco Bertacchi, con domicilio eletto presso Stefano Di Meo in Roma, via G. Pisanelli, n. 2;

ITALPOL VIGILANZA MILANO S.R.L., in proprio e quale mandataria del costituendo Rti con SICURITALIA S.P.A, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Candido Di Gioia e Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso Giovanni Candido Di Gioia in Roma, Piazza Mazzini, n. 27;
SICUREZZA PROFESSIONALE S.R.L., NORTH EST SERVICE SPA (NES), CIVIS CENTRO ITALIANO DI VIGILANZA INTERNA E STRADALE SPA, tutti non costituiti in giudizio;

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA n. 30 del 26 luglio 2012, resa tra le parti, concernente affidamento servizi di vigilanza e sicurezza aeroporto di Bergamo – Orio al Serio;

Visti il ricorso per revocazione e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Sacbo Spa e di Italpol Vigilanza Milano Srl in proprio e quale mandataria del costituendo Rti con Sicuritalia S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 novembre 2012 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Lazzerini, Orsoni, Bertacchi, Di Gioia, e Zoppolato.;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. La società per l’aeroporto civile di Bergamo – Orio al Serio (S.A.C.B.O. S.p.A.), con bando spedito il 27 ottobre 2010, ha indetto una procedura aperta per l’affidamento triennale (dal 1° aprile 2011 al 31 marzo 2014) dei servizi di sicurezza e vigilanza in ambito aeroportuale per un importo annuo di €. 6.170.000,00, oltre ai costi per la sicurezza da rischi di interferenza pari a €. 5.933,00 all’anno, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo quanto previsto nel disciplinare di gara.

Quest’ultimo, al punto 12 (“Criteri di aggiudicazioni”), ribadito che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ha previsto che all’offerta economica sarebbero stati attribuiti al massimo 70 punti (secondo la formula Punti (i) = 70 x Ribasso % (i)/Ribasso % massimo), mentre a quella tecnica sarebbero stati attribuiti al massimo 30 punti, così distribuiti per i singoli elementi di valutazione: a) fino a 7,5 punti per il progetto tecnico; b) fino a 15 punti per le proposte migliorative e/o innovazione; c) fino a 7,5 punti per la precedente esperienza aeroportuale; è stato anche precisato che l’attribuzione dei punti all’offerta tecnica sarebbe avvenuta “…secondo il metodo del confronto a coppie di cui all’allegato A) del dPR 554/1999, con la precisazione che ogni commissario valuterà quale dei due elementi che formano ciascuna coppia sia da preferire e, tenendo conto che la preferenza tra un elemento e l’altro può essere più o meno forte, attribuirà un punteggio tra 1(pareggio), 2 (preferenza piccola) e 3 (preferenza grande)”.

Tra i requisiti di partecipazione è stato indicato il possesso dell’autorizzazione ex art. 137 del regio decreto 18 giugno 1931, n. 773 (testo unico delle leggi di pubblica sicurezza) rilasciata dalla Prefettura di Bergamo (ovvero dalla Prefettura delle Provincia ove ha sede il concorrente, se la stessa è rilasciata per l’esercizio dell’attività in più Province, inclusa quella di Bergamo), nonché una dichiarazione ai sensi del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 contenente l’obbligo dei concorrenti di ottenere entro sessanta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione una certificazione rilasciata dall’ENAC relativa al possesso di tutti i requisiti richiesti dal decreto ministeriale n. 85 del 29 gennaio 2000 (“Regolamento recante norme di attuazione dell’art. 5 del d.l. 18 gennaio 1992, n. 9, in materia di affidamento in concessione dei servizi di sicurezza”) per l’esercizio di attività di vigilanza in aeroporto.

All’esito della procedura di gara, nel corso della quale è stata disposta l’esclusione, oltre che della Union Delta s.r.l., anche del costituendo R.T.I. tra Italpol Vigilanza Milano e Sicuritalia S.p.A., in quanto l’autorizzazione ex art. 134 r.d. 18 giugno 1931, n. 773, alla Sicuritalia S.p.A. sarebbe stata limitata e non ne sarebbe stata chiesta l’estensione per il servizio oggetto di appalto ex art. 257 ter del regio decreto 6 maggio 1940, n. 635 (regolamento di esecuzione del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza), l’appalto è stato aggiudicato alla Sipro s.r.l.

2. La Fidelitas S.p.A., La Ronda S.V., l’Istituto di Vigilanza Nuova Polnotte s.r.l. e l’Istituto di Vigilanza Città di Treviglio, che avevano partecipato alla gara in costituendo R.T.I. (d’ora in avanti anche R.T.I. Fidelitas S.p.A.), classificandosi al secondo posto, hanno chiesto al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, l’annullamento dell’aggiudicazione (NRG. 166/2011).

Anche il costituendo R.T.I. tra Italpol Vigilanza Milano e Sicuritalia S.p.A. ha adito il predetto tribunale, impugnando la sua esclusione della gara (NRG. 168/2011): accolta la istanza cautelare di sospensione di detto provvedimento di esclusione (giusta ordinanza n. 211 del 25 febbraio 2011, confermata dalla VI sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 1412 del 30 marzo 2011), l’amministrazione appaltante ha riammesso alla gara il costituendo R.T.I. tra Italpol Vigilanza Milano e Sicuritalia S.p.A. e, valutata la sua offerta, lo ha dichiarato aggiudicatario.

Tale nuova aggiudicazione è stata impugnata dal R.T.I. Fidelitas S.p.A. (NRG. 435/2011).

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, sez. II, con la sentenza n. 1235 del 1° agosto 2011, riuniti i ricorsi NRG. 168/2011 (con cui il costituendo R.T.I. tra Italpol Vigilanza Milano e Sicuritalia S.p.A. aveva impugnato la propria esclusione dalla gara) e NRG. 453/2011 (con cui il R.T.I. Fidelitas S.p.A. aveva impugnato la aggiudicazione dell’appalto in favore del R.T.I. tra Italpol Vigilanza Milano e Sicuritalia S.p.A.), ha accolto il primo e respinto il secondo, ritenendo illegittima l’esclusione dalla gara del R.T.I. e corretta la sua riammissione in gara e la successiva aggiudicazione dell’appalto in suo favore; poi con la sentenza n. 1297 del 1° settembre 2011 è stato dichiarato in parte improcedibile ed in parte inammissibile il ricorso NRG. 166/2011 proposto dal R.T.I. Fidelitas S.p.A. avverso l’originaria aggiudicazione in favore della Sipro s.r.l.

3. Entrambe dette sentenze sono state impugnate da La Fidelitas S.p.A., La Ronda S.V., Istituto di Vigilanza Nuova Polnotte s.r.l. e Istituto di Vigilanza Città di Treviglio con due separati atti di appello, il primo (NRG. 9355/2011) rivolto contro la sentenza n. 1235 del 1° agosto 2011, il secondo (NRG. 9356/2011) contro la sentenza n. 1297 del 1° settembre 2011.

Il Consiglio di Stato, sez. VI, con sentenza parziale e ordinanza n. 2515 del 2 maggio 2012, riuniti gli appelli, esaminando il primo ricorso (NRG. 9355/2011), ha ritenuto infondati i primi due motivi di gravame (concernenti la asserita correttezza del provvedimento di esclusione dalla gara del R.T.I. tra Italpol Vigilanza Milano e Sicuritalia S.p.A. e la conseguente erroneità della sentenza che ne aveva statuito l’illegittimità), rimettendo invece all’Adunanza Plenaria la delibazione del terzo motivo di gravame, concernente le modalità di riedizione del potere di valutazione dell’offerta del candidato escluso dall’amministrazione appaltante e poi riammesso alla gara, in ragione del non univoco indirizzo giurisprudenziale al riguardo.

4. L’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 30 del 26 luglio 2012, decidendo sulla questione controversa, ha affermato il seguente principio di diritto: “Nella gara per l’affidamento di contratti pubblici l’interesse fatto valere dal ricorrente che impugna la sua esclusione è volto a concorrere per l’aggiudicazione nella stessa gara; pertanto, anche nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in presenza del giudicato di annullamento dell’esclusione stessa sopravvenuto alla formazione della graduatoria, il rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla procedura”; ha pertanto respinto anche il terzo motivo di appello, rimettendo l’affare alla Sezione per la decisione sugli ulteriori motivi di gravame.

5. La Fidelitas S.p.A., La Ronda Servizi di Vigilanza S.p.A., l’Istituto di Vigilanza Nuova Polnotte s.r.l. e l’Istituto di Vigilanza Città di Treviglio s.r.l. hanno chiesto la revocazione della predetta sentenza dell’Adunanza Plenaria, deducendone l’erroneità alla stregua di un unico articolato motivo, rubricato “Errore di fatto risultante dagli atti e documenti di causa, rilevabile a sensi dell’art. 395, comma 1, n. 4 c.p.c. per il rinvio di cui all’art. 106 D. Lgs. n. 104/2010”.

Secondo le ricorrenti, la massima formulata dall’Adunanza Plenaria, che ha determinato il rigetto del terzo motivo di appello, sarebbe affetta da un evidente errore di fatto, consistente nella errata percezione delle peculiari modalità di svolgimento della gara in questione, come definite dalla sua lex specialis, ed in particolare della prescrizione secondo cui le offerte dei concorrenti dovevano essere valutate con il sistema del confronto a coppie.

A loro avviso, tale sistema, postulando che ogni singola offerta sia confrontata con ogni altra singola offerta in gara, che ogni singolo confronto dia luogo ad un risultato e che il complesso dei risultati determini una classifica finale di merito, è inconciliabile con il principio di diritto formulato che, predicando l’ammissibilità, peraltro da parte della medesima commissione di gara, della autonoma e separata valutazione della sola offerta del concorrente escluso e poi riammesso, senza che ciò implichi una nuova valutazione delle altre offerte già scrutinate, può riferirsi solo in modo generale e astratto alla selezione delle offerte secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e non a quello peculiare del confronto a coppie, violandosi altrimenti in maniera macroscopica i fondamentali principi di trasparenza e di imparzialità delle procedure ad evidenza pubblica.

Quanto alla fase rescissoria, le ricorrenti hanno insistito per l’accoglimento non solo del terzo motivo del primo ricorso in appello, ma anche degli altri motivi del secondo atto di appello, il cui esame era stato nuovamente rimesso alla Sesta Sezione.

Si è costituita in giudizio la S.A.C.B.O. S.p.A. che con apposita memoria, in data 26 ottobre 2012, ha dedotto l’inammissibilità e l’improcedibilità del ricorso per revocazione, negando innanzitutto che nel caso in esame sia configurabile un qualsiasi errore e tanto meno quello di fatto revocatorio (potendo tutt’al più essersi in presenza di un errore di giudizio o di valutazione) e negando altresì che il metodo del confronto a coppie sia di per sé ostativo alla valutazione dell’offerta presentata dal concorrente escluso e poi riammesso alla gara.

Si è costituita in giudizio, contestando le tesi revocatrie, anche la Italpol Vigilanza Milano Srl in proprio e quale mandataria del costituendo Rti con Sicuritalia S.p.A.

Le ricorrenti hanno replicato alle avverse controdeduzioni e difese, insistendo nelle conclusioni già formulate.

6. Alla pubblica udienza del 19 novembre 2012, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. Il ricorso per revocazione è inammissibile.

7.1. La giurisprudenza del Consiglio di Stato e quella della Corte di Cassazione hanno pressoché univocamente individuato le caratteristiche dell’errore di fatto revocatorio, che, ai sensi rispettivamente dell’art. 81 n. 4 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642, ora dell’art. 106 c.p.a., e dell’art. 395, comma 4, c.p.c., può consentire di rimettere in discussione il contenuto di una sentenza, ciò per evitare che il distorto utilizzo di tale rimedio straordinario dia luogo ad un inammissibile ulteriore grado di giudizio di merito, non previsto e non ammesso dall’ordinamento.

E’ stato più volte ribadito che l’errore di fatto, idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi delle citate disposizioni normative deve essere caratterizzato: a) dal derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato; b) dall’attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) dall’essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa (C.d.S., A.P., 17 maggio 2010, n. 2; sez. III, 1° ottobre 2012, n. 5162; 24 maggio 2012, n. 3053; sez. IV, 24 gennaio 2011, n. 503, 23 settembre 2008, n. 4607; 16 settembre 2008, n. 4361; 20 luglio 2007, n. 4097; e meno recentemente, 25 agosto 2003, n. 4814; 25 luglio 2003, n. 4246; 21 giugno 2001, n. 3327; 15 luglio 1999 n. 1243; C.G.A., 29 dicembre 2000 n. 530; sez. VI, 9 febbraio 2009, n, 708; 17 dicembre 2008, n. 6279; C.G.A., 29 dicembre 2000, n. 530; Cass. Civ., sez. I, 24 luglio 2012, n. 12962; 5 marzo 2012, n. 3379; sez. III, 27 gennaio 2012, n. 1197); l’errore deve inoltre apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche (C.d.S., sez. VI 25 maggio 2012, n. 2781; 5 marzo 2012, n. 1235)

L’errore di fatto revocatorio si sostanzia quindi in una svista o abbaglio dei sensi che ha provocato l’errata percezione del contenuto degli atti del giudizio (ritualmente acquisiti agli atti di causa), determinando un contrasto tra due diverse proiezioni dello stesso oggetto, l’una emergente dalla sentenza e l’altra risultante dagli atti e documenti di causa: esso pertanto non può (e non deve) confondersi con quello che coinvolge l’attività valutativa del giudice, costituendo il peculiare mezzo previsto dal legislatore per eliminare l’ostacolo materiale che si frappone tra la realtà del processo e la percezione che di essa ha avuto il giudicante, proprio a causa della svista o abbaglio dei sensi (C.d.S., sez. III, 1° ottobre 2012, n. 5162; sez. VI, 2 febbraio 2012, n. 587; 1 dicembre 2010, n. 8385).

Pertanto, mentre l’errore di fatto revocatorio è configurabile nell’attività preliminare del giudice di lettura e percezione degli atti acquisiti al processo, quanto alla loro esistenza ed al significato letterale (senza coinvolgere la successiva attività d’interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni ai fini della formazione del convincimento, così che rientrano nella nozione dell’errore di fatto di cui all’art. 395, n. 4), c.p.c., i casi in cui il giudice, per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo, sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo, C.d.S., sez. III, 24 maggio 2012, n. 3053), esso non ricorre nell’ipotesi di erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali ovvero di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o sulla base di un esame critico della documentazione acquisita, tutte ipotesi queste che danno luogo se mai ad un errore di giudizio, non censurabile mediante la revocazione (che altrimenti si trasformerebbe in un ulteriore grado di giudizio, non previsto dall’ordinamento, C.d.S., sez. III, 8 ottobre 2012, n. 5212; sez. V, 26 marzo 2012, n. 1725; sez. VI, C.d.S., sez. VI, 2 febbraio 2012, n. 587; 15 maggio 2012, n. 2781; 16 settembre 2011, n. 5162; Cass. Civ., sez. I, 23 gennaio 2012, n. 836; sez. II, 31 marzo 2011, n. 7488).

7.2. Ciò posto, nella fattispecie sottoposta all’esame di questa Adunanza Plenaria non si rinvengono affatto gli estremi dell’errore di fatto revocatorio, secondo le caratteristiche delineate dal ricordato indirizzo giurisprudenziale.

7.2.1. Come già ricordato nell’esposizione in fatto, le ricorrenti hanno sostenuto che il principio di diritto enunciato nella sentenza revocanda, pur potendo “…in astratto giustificarsi per tutte quelle procedure di valutazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ove ai commissari sia attribuita la potestà di assegnare dei punteggi, esclusivamente sulla base di parametri precostituiti, da applicarsi singolarmente a ciascuna offerta in assoluto”, non avrebbe potuto invece trovare applicazione nella gara oggetto di controversia, in cui il metodo di attribuzione dei punteggi era quello del confronto a coppie.

In definitiva, secondo le ricorrenti, la svista o l’abbaglio dei sensi avrebbe riguardato proprio la peculiare modalità del sistema di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed avrebbe comportato una inammissibile equivalenza tra il criterio di scelta dell’offerta economicamente più vantaggioso ed il metodo del confronto a coppie, rendendo applicabile a quest’ultimo principi che sono invece con esso incompatibili, già in punto di fatto, oltre che in diritto (determinando in particolare un’inammissibile macroscopica violazione dei fondamentali principi di trasparenza e di imparzialità in materia di gare ad evidenza pubblica.

7.2.2. Tale pur suggestiva prospettazione non è meritevole di favorevole considerazione, essendo smentita dalla semplice lettura della sentenza revocanda.

7.2.2.1. Essa infatti, al paragrafo 10, nel delineare le linee difensive assunte dalle parti in causa a seguito dell’ordinanza n. 2515 del 2 maggio 2012, con cui la VI Sezione aveva disposto la rimessione della controversia all’Adunanza Plenaria, a proposito della difesa spiegata dal raggruppamento facente capo proprio alla Fidelitas S.p.A. nella fase del giudizio di rinvio innanzi alla Adunanza Plenaria, ha espressamente evidenziato che detto raggruppamento nella memoria difensiva depositata aveva rilevato “…che la lex specialis di gara prevedeva che l’esame delle offerte tecniche avvenisse mediante il sistema del confronto a coppie (previsto dall’All. B del d.P.R. n. 554 del 1999”).

Diversamente da quanto prospettato dalle ricorrenti, emerge dunque per tabulas che l’Adunanza Plenaria ha enunciato il contestato (dai ricorrenti) principio di diritto contenuto nella sentenza revocanda, ben conoscendo il substrato fattuale della controversia ed in particolare con la consapevolezza delle specifiche modalità di scelta del contraente della gara in questione: ciò esclude in radice la sussistenza dell’abbaglio dei sensi o della mancata esatta percezione degli atti di causa che, come si è ricordato, integrano gli estremi dell’errore di fatto revocatorio.

Non può peraltro sottacersi che la tesi delle ricorrenti, così come formulata, si atteggia come mera apodittica affermazione di principio, non essendo suffragata da alcun elemento di prova o dal benché minimo elemento, anche solo indiziario, idoneo a mettere quanto meno in dubbio la genuinità della ricordata affermazione contenuta nella sentenza revocanda.

7.2.2.2. Ma anche sotto altro profilo è possibile apprezzare l’inesistenza del dedotto errore di fatto revocatorio.

Invero la domanda di revocazione in esame postula che il metodo del “confronto a coppie”, la cui peculiarità sarebbe sfuggita alla percezione del giudicante, costituisce un autonomo criterio di selezione dell’offerta, diverso o alternativo rispetto a quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa: ma tale postulato è errato in diritto.

Infatti, ai sensi dell’art. 81 del D. Lgs. n. 163 del 2006, i criteri per la scelta dell’offerta migliore sono solo due: quello del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il metodo del “confronto a coppie”, lungi dall’essere un criterio di selezione dell’offerta, è invece soltanto un peculiare metodo attuativo proprio del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (in virtù del quale, in particolare, ogni elemento qualitativo dell’offerta è oggetto di valutazione attraverso la determinazione di coefficienti all’interno di una tabella triangolare, nella quale le offerte di ogni concorrente sono confrontate a due a due e per ogni coppia di offerte ogni commissario indica l’elemento preferito, attribuendo un punteggio di 1, che esprime parità; 2, che esprime la preferenza minima; 3, per l’ipotesi di preferenza piccola; 4, che contraddistingue una preferenza media; 5, che individua una preferenza grande; 6, che indica la preferenza massima, C.d.S., sez. V, 28 febbraio 2012, n. 1150; 5 febbraio 2007, n. 458).

7.2.3. Né peraltro la sussistenza dell’errore di fatto revocatorio da cui sarebbe affetta la sentenza revocanda può ricavarsi dalla pretesa inapplicabilità del principio di diritto ivi formulato al metodo del confronto a coppie (non essendo possibile rivalutare, secondo la tesi della ricorrenti, una volta esauritosi il confronto tra le offerte ammesse alla gara, la sola offerta pretermessa, senza interferire sulla valutazione delle altre offerte in gara).

Anche a voler prescindere dalla considerazione che proprio la particolare caratteristica del confronto a coppie non sembra ostare in via di principio alla possibilità che un’offerta originariamente esclusa dalla valutazione possa essere poi effettivamente confrontata con le altre, stante la autonomia delle singole valutazioni a coppie, le eventuali difficoltà di fatto di esecuzione del giudicato (quanto al caso in esame) ovvero più in generale di attuazione (ad una specifica controversia) di un puntuale principio di diritto, sollecitano il corretto esercizio della potestas iudicandi del giudice investito della relativa problematica, ma non possono essere evidentemente considerate come manifestazione (o addirittura) prova del presunto errore di fatto revocatorio, tanto più che, a tutto voler concedere, esse sarebbero piuttosto il frutto o meglio la prova di un errore di giudizio o di valutazione che, com’è noto, non legittima il ricorso per revocazione.

8. In conclusione il ricorso per revocazione deve essere dichiarato inammissibile.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna le ricorrenti, in solido tra di loro, al pagamento in favore della S.A.C.B.O. S.p.A. e della ITALPOL VIGILANZA MILANO S.R.L., in proprio e quale mandataria del costituendo Rti con SICURITALIA S.P.A, delle spese e degli onorari di giudizio che liquida complessivamente in €. 7.500,00 (settemilacinquecento) per ciascuna delle parti resistenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Paolo Numerico, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Sergio De Felice, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/01/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 10/1/2013 n.1 proviene da Giustamm.

Pres. Volpe – Est. Prosperi
Diodoro Ecologia s.r.l (Avv.ti A.R. Bianchi e P. Referza) c/ Comune di Riano (Avv. F. Caputo) e nei confronti di Avr s.p.a., mandataria r.t.i. (Avv.ti A. Cancrini, F. Vagnucci, F. Toscano)

sulla inidoneità del contratto di avvalimento formale, con il quale l’ausiliaria si obbliga in via generica nei confronti dell’impresa, rinviando all’eventuale aggiudicazione la regolazione degli impegni assunti

Contratti della P.A. – Contratto di avvalimento – Assunzione impegni generici – Disposizione mezzi e risorse – Mancanza – Inidoneità – Sussiste

È inidoneo il contratto di avvalimento formale con cui, tramite l’assunzione di impegni assolutamente generici, viene prestata dall’ausiliaria la certificazione posseduta rinviando all’eventuale, nonché inammissibile, aggiudicazione della procedura la regolazione degli impegni assunti, senza, di conseguenza, una reale messa a disposizione di risorse, mezzi o di altro elemento .

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1444 del 2012, proposto da:
Diodoro Ecologia s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Ruggero Bianchi, Pietro Referza, con domicilio eletto presso Antonio Ruggero Bianchi in Roma, via Leonardo Greppi 77;

Comune di Riano, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Caputo, con domicilio eletto presso Francesco A. Caputo in Roma, via Ugo Ojetti, 114;

Avr s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria di rappruppamento temporaneo di imprese (r.t.i.), rappresentata e difesa dagli avv. Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, Francesco Toscano, con domicilio eletto presso Studio Legale Cancrini – Piselli in Roma, via Giuseppe Mercalli, 13; r.t.i. – Teorema s.p.a. e in proprio;

della sentenza del T.A.R. LAZIO, ROMA, Sez. II ter n. 10080/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI RACCOLTA DIFFERENZIATA E TRASPORTO DEI RIFIUTI SOLIDI URBANI CON SISTEMA PORTA A PORTA – RISARCIMENTO DANNI – MCP.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Riano e di Avr s.p.a. in proprio e quale mandataria di r.t.i.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2012 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati A.R. Bianchi, P. Giammaria su delega di A. Cancrini, F. Caputo;

Vista la censura proposta in primo grado mediante ricorso incidentale da Avr s.p.a. e riproposta con memoria in appello, secondo la quale il contratto di avvalimento tra la Diodoro Ecologia s.r.l. e l’ausiliaria C.i.p.e.f. sarebbe inidoneo a garantire la stazione appaltante in ordine alla serietà ed effettività della messa a disposizione delle risorse oggetto di avvalimento, per cui, conseguentemente, l’appellante Diodoro Ecologia sarebbe stata in ogni caso del tutto priva del requisito dell’iscrizione alla categoria 10b dell’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali inerente la bonifica da amianto;

Ritenuto che il contratto di avvalimento in parola si limita a stabilire che “l’Ausiliaria…si obbliga nei confronti dell’Impresa, come sopra rappresentata, nonché della Stazione Appaltante Comune di Riano, a norma dell’art. 49 co. 2 lett. f) D. Lgs. 163/06, a fornire il requisito cui l’Impresa è carente, …nonché a mettere a disposizione i mezzi e attrezzature necessarie, per tutta la durata dell’appalto”, mentre gli impegni assunti dall’Ausiliaria a favore dell’Impresa saranno dettagliatamente regolati con separata scrittura privata, in caso di aggiudicazione della procedura alla Diodoro Ecologia s.r.l.;

Ritenuto che il contratto in questione è in buona sostanza una mera ripetizione del testo dell’art. 49 co. 2 D. Lgs. n. 163/2006, il quale richiede l’allegazione all’offerta di “una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente” e del “contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”;

Considerato che l’avvalimento, così come configurato dalla legge, deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente “prestare” la certificazione posseduta (Cons. Stato, III, 18 aprile 2011, n. 2343) assumendo impegni assolutamente generici, giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell’istituto, finalizzato non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (C.d.S., sez. V, 3 dicembre 2009, n. 7592), garantendo l’affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati;

Rilevato inoltre che la responsabilità solidale, che viene assunta con il contratto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria nei confronti dell’amministrazione appaltante relativamente ai lavori oggetto dell’appalto, e che discende direttamente dalla legge e si giustifica proprio per l’effettiva partecipazione dell’impresa ausiliaria all’esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, VI, 13 maggio 2010, n. 2956, secondo cui l’impresa ausiliaria diventa titolare passivo di un’obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente, obbligazione che si perfeziona con l’aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti), non si può rinvenire nel caso di specie, mancando del tutto l’autentica messa a disposizione di risorse, mezzi o di altro elemento necessario, rinviata ad un inammissibile futuro contratto da stipularsi in caso di aggiudicazione alla Diodoro Ecologia (per tutto Cons. Stato, V, 18 novembre 2011, n. 6079);

Ritenuto perciò che l’appello deve dichiararsi inammissibile, mentre le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti, visto il complesso delle censure dedotte;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/01/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/1/2013 n.90 proviene da Giustamm.

Pres. Lignani – Est. Cacace
ISIMM Ricerche s.r.l. (Avv.ti F. Cardarelli e F. Lattanzi) c/ AGCOM (Avv. dello Stato) e nei confronti di Ge.ca. Italia s.r.l. (Avv. V. Cerulli Irelli)

sulla inammissibilità, in materia di procedure negoziate, dell’applicazione del criterio della rotazione e sulla definizione dell’ammontare del risarcimento per illegittimo mancato invito

1. Giustizia amministrativa – Memorie – Termine – Scadenza festiva – Anticipazione scadenza – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gara – Procedura negoziata – Mancato invito – Illegittimità – Legittimazione – Appartenenza di settore.

3. Contratti della P.A. – Gara – Procedura negoziata – Mancato invito – Legittimità ricorso –Interesse a competere – Esercizio – Presupposti – Possesso requisiti tecnici e finanziari – Dimostrazione – Necessità – Non sussiste – Conseguenze – Eccezione accertamento requisiti – Inammissibilità.

4. Contratti della P.A. – Gara – Procedura negoziata – Limiti – Criterio delle rotazioni – Applicazione – Affidamento attraverso gara – Efficacia preclusiva – Non sussiste.

5. Giustizia amministrativa –Mancato invito gara d’appalto – Illegittimità – Situazione soggettiva tutelabile – Perdita di chance – Tutela risarcitoria – Sussiste – Determinazione – Criterio applicabile – Utile riferito a prezzo contrattuale diviso numero concorrenti

1. In materia di processo amministrativo, per i termini a ritroso la scadenza festiva determina l’anticipazione, e non la posticipazione, della scadenza stessa.

2. L’impresa operante in un determinato settore economico è titolare di un interesse qualificato e tutelato a contestare la scelta di una pubblica amministrazione di procedere all’affidamento di un appalto di lavori, servizi o forniture mediante procedura negoziata. Ne consegue che può essere azionato in sede giurisdizionale l’interesse strumentale a che l’amministrazione, in seguito all’accoglimento del gravame ed in ossequio alle previsioni normative interne e comunitarie, indica una procedura ad evidenza pubblica aperta o ristretta, alla quale il ricorrente sia ammesso a partecipare, in condizioni di parità con gli altri operatori economici, ovvero che alla procedura negoziata l’impresa stessa sia almeno invitata.

3. Allorché l’impresa operante nel settore in parola faccia valere il suo interesse sostanziale a competere, secondo pari opportunità, ai fini dell’ottenimento di commesse da aggiudicarsi secondo le prescritte procedure, non è necessario che essa dimostri di possedere tutti i requisiti tecnici e finanziari occorrenti per partecipare alla gara, risultando l’interesse fatto valere indirizzato a censurare la soluzione organizzativa adottata e non già a riportarne l’aggiudicazione. Ne consegue l’inammissibilità, in un giudizio diretto a contestare la scelta della Pubblica Amministrazione di non procedere alla indizione di una procedura di gara pubblica (o di limitare la procedura negoziata a determinati soggetti) a tutela del principio della libera concorrenza e del criterio di effettività del diritto alla tutela giurisdizionale, di qualsivoglia eccezione, che miri ad un accertamento incidentale in capo al ricorrente del possesso o meno dei predetti requisiti, configurandosi come una indebita anticipazione e trasposizione in sede giurisdizionale dell’attività amministrativa tipica, con evidente esorbitanza dei poteri del Giudice nell’ambito riservato all’Amministrazione.

4. In materia di ricorso a procedure negoziate, la necessità di assicurare un confronto concorrenziale adeguato tenuto conto delle caratteristiche del contratto, comporta che risulta indubbiamente preclusivo di un tale confronto l’applicazione indebita del criterio della rotazione, enunciato dal veduto art. 57, comma 6, in danno dell’affidataria di precedente contratto stipulato all’ésito di procedura aperta in ambito comunitario, laddove, invece, il criterio stesso deve intendersi riferito esclusivamente al caso di successivi affidamenti dello stesso servizio attraverso procedure negoziate.

5. Ai fini della definizione dell’ammontare del risarcimento, escludendo qualsiasi rilevanza della colpa dell’amministrazione, in caso di l’illegittimità del mancato invito ad una gara d’appalto, la sola situazione soggettiva tutelabile è la chance e cioè l’astratta possibilità di un esito favorevole non essendo possibile dimostrare, ex post, né la certezza della sua vittoria, né la certezza della non vittoria. Ne consegue che, in caso di perdita di chance, il risarcimento deve essere quantificato con la tecnica della determinazione dell’utile conseguibile in caso di vittoria, scontato percentualmente in base al numero dei partecipanti alla gara o concorso e rapportato al prezzo pattuito in concreto per la complessiva commessa convenuta, essendo questo l’unico elemento utilizzabile in assenza di partecipazione del danneggiato alla procedura di gara.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5263 del 2012, proposto da:
ISIMM Ricerche s.r.l.,
in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Cardarelli e Filippo Lattanzi ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi, in Roma, via G.P. da Palestrina, 47,

AGCOM – Autorità per le garanzie nelle comunicazioni,
in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitasi in giudizio, ex lege rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliata presso gli uffici della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12

– Ge.Ca. Italia s.r.l.,
in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv.to Vincenzo Cerulli Irelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso, in Roma, via Dora, 1;
– Cares S.c. a r.l.,
in persona del legale rappresentante p.t.,
non costituitasi in giudizio,

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sezione Seconda, n. 4907/12, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di monitoraggio trasmissioni televisive delle emittenti a diffusione nazionale – ris. danni.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità appellata e della controinteressata Ge.Ca. Italia s.r.l.;

Visto che non si è costituita in giudizio l’evocata Cares S.c. a r.l.;

Vista la memoria prodotta dall’appellante a sostegno delle sue domande;

Vista l’Ordinanza n. 2949/2012, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 27 luglio 2012, di reiezione della domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta, alla pubblica udienza del 18 dicembre 2012, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;

Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Francesco Cardarelli per l’appellante, l’avv. Alessandro Maddalo dello Stato per l’Autorità appellata e l’avv. Maria Athena Lorizio, in sostituzione dell’avv. Vincenzo Cerulli Irelli, per la controinteressata costituita;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. – Con delibera n. 561/11/CONS in data 12 ottobre 2012, l’AGCOM – Autorità per le garanzie nelle comunicazioni decideva di ricorrere a procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. c), del D. Lgs. n. 163/2006, per l’affidamento del servizio di monitoraggio delle emittenti televisive nazionali ( area del pluralismo socio-politico, delle garanzie dell’utenza e degli obblighi di programmazione ), per il tempo strettamente necessario all’espletamento della gara comunitaria di cui alla precedente deliberazione n. 529/11/CONS in data 28 settembre 2011, stimato in otto mesi, per un importo a base d’asta ammontante ad euro 609.000,00.

In data 22 novembre 2011 il Consiglio dell’Autorità adottava poi la delibera n. 648/11/CONS, di aggiudicazione definitiva di detta procedura negoziata all’odierna controinteressata costituita.

L’odierna appellante, appaltatrice “uscente” del servizio de quo per effetto di due successivi affidamenti triennali ( 2005-2008 e 2008-2011 ) oggetto di altrettanti contratti sottoscritti all’ésito di apposite procedure di gara svoltesi nel rispetto delle norme nazionali e comunitarie, impugnava i citati provvedimenti ( il primo con il ricorso originario ed il secondo con successivi motivi aggiunti ) dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, che, con la sentenza indicata in epigrafe, pronunciando anche sulla domanda ex art. 116 c.p.a. proposta in giudizio dalla ricorrente per ottenere l’esibizione della documentazione relativa alla procedura negoziata indetta con la delibera AGCOM oggetto del ricorso, li dichiarava inammissibili, “stante l’impossibilità di qualificare la predetta società come operatore economico del settore legittimato a contestare la legittimità della decisione dell’AGCOM di ricorrere alla procedura negoziata” ( pag. 48 sent. ).

Con il ricorso all’esame, l’originaria ricorrente, contestata la statuizione del T.A.R. secondo cui essa non potrebbe essere qualificata in termini di operatore del mercato di riferimento e dunque sarebbe sprovvista della necessaria legittimazione processuale attiva, rinnova le censure già sollevate in primo grado per contestare la legittimità da un lato del ricorso alla procedura negoziata da parte dell’Autorità ai fini dell’affidamento dell’appalto di cui trattasi e dall’altro del suo mancato invito alla procedura medesima nonostante la sua qualità di affidataria “uscente” del medesimo servizio per effetto di una precedente procedura aperta di rilievo comunitario.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere, l’ AGCOM e la controinteressata risultata aggiudicataria della contestata procedura.

Con Ordinanza n. 2949/2012, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 27 luglio 2012, è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata.

Con memoria depositata in data 3 dicembre 2012 l’appellante rinnova la sua richiesta di pronuncia sulle gravi illegittimità dedotte in primo grado, non esaminate dal T.A.R. in forza della contestata declaratoria di inammissibilità del ricorso.

Con memoria in data 6 dicembre 2012 la controinteressata ha riproposto l’iter motivazionale seguito dal Giudice di prime cure nel riscontrare il difetto di interesse dell’odierna appellante ad impugnare gli atti della gara de qua.

La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 18 dicembre 2012.

2. – In via preliminare, va affermata l’inammissibilità della memoria depositata dall’appellante in data 3 dicembre 2012 e dunque oltre il limite di 15 giorni liberi prima dell’udienza risultante dal dimezzamento ( ex art. 119, comma 2, c.p.a. ) del termine di 30 giorni per la produzione di memorie fissato dall’art. 73, comma 1, c.p.a.

Né rileva in contrario il fatto che il 15° giorno libero prima dell’udienza cadesse di domenica ( 2 dicembre 2012 ), essendo noto che per i termini “a ritroso” la scadenza festiva determina l’anticipazione, e non la posticipazione, della scadenza stessa (Cass., 4792/2012, 182/2011, 11163/2008, 19041/2008 e, per quanto specificamente concerne il processo amministrativo, l’art. 52, comma 4, c.p.a.).

Tanto comporta anche l’inammissibilità della memoria di replica della controinteressata in data 6 dicembre 2012, ammissibile (ex art. 73, comma 1, c.p.a.), quale strumento di presentazione di repliche, solo nella misura in cui sia stata depositata una nuova (valida) memoria avversaria “in vista dell’udienza”, cui, appunto, replicare; il che, come s’è visto, nel caso di specie non si verifica.

3. – Ciò posto, l’appello è fondato e va accolto.

3.1 – La statuizione di inammissibilità del ricorso di primo grado resa dal T.A.R., di cui l’appellante preliminarmente lamenta l’erroneità, si fonda sulla mancanza, in capo alla ricorrente, del requisito soggettivo della “compatibilità della compagine sociale dell’aggiudicatario, nonché del proprio assetto societario e patrimoniale al ruolo istituzionale dell’Autorità”.

Rileva in proposito il Collegio che il percorso motivazionale seguito dal Giudice di primo grado ai fini di tale declaratoria non tiene affatto conto dell’indirizzo giurisprudenziale consolidato (cfr., ex multis, C.d.S., sez. sez. V, 16 ottobre 2006, n. 6151; C.d.S., sez. IV, 5 aprile 2006, n. 1789; da ultimo, Cons. St., Ad. Pl., 7 aprile 2011, n. 4), secondo cui l’impresa operante in un determinato settore economico è titolare di un interesse qualificato e tutelato a contestare la scelta di una pubblica amministrazione di procedere all’affidamento di un appalto di lavori, servizi o forniture mediante procedura negoziata, giacché può essere azionato in sede giurisdizionale l’interesse strumentale a che l’amministrazione, in seguito all’accoglimento del gravame ed in ossequio alle previsioni normative interne e comunitarie, indica una procedura ad evidenza pubblica aperta o ristretta, alla quale il ricorrente sia ammesso a partecipare, in condizioni di parità con gli altri operatori economici; ovvero anche a che alla procedura negoziata, come pure si pretende nel caso di specie, l’impresa stessa sia almeno invitata.

Tale principio deve trovare ovvia applicazione laddove, come non è contestato nel caso all’esame, la ricorrente sia un’impresa che opera da anni nel settore del monitoraggio delle trasmissioni televisive ( servizio appunto oggetto dell’appalto al cui affidamento mira la procedura per cui è controversia ) ed aspira all’affidamento del contratto, che, in esecuzione delle delibere impugnate, si è deciso di stipulare con la controinteressata.

Essa, peraltro, era legata sino al novembre 2011 da specifico rapporto contrattuale proprio con l’appellata Autorità, di talché possedeva una posizione qualificata per aspirare al rinnovo del vincolo a séguito di svolgimento della prevista procedura di evidenza pubblica ( avviata già anteriormente alla procedura negoziata di cui si tratta ), ovvero di ammissione almeno a quest’ultima, espletata nelle more del completamento della prima.

Quanto, poi, in tale ipotesi, alla questione del possesso dei requisiti soggettivi necessari per l’accesso al procedimento di selezione cui mira il veduto interesse strumentale, altrettanto pacifico è il principio, secondo cui, allorché l’impresa operante nel settore faccia così valere, come s’è visto, il suo interesse sostanziale a competere, secondo pari opportunità, ai fini dell’ottenimento di commesse da aggiudicarsi secondo le prescritte procedure, non è necessario che essa dimostri di possedere tutti i requisiti tecnici e finanziari occorrenti per partecipare alla gara, risultando l’interesse fatto valere indirizzato a censurare la soluzione organizzativa adottata (anche, eventualmente, sotto il profilo del mancato inserimento nel novero delle imprese invitate) e non già a riportarne l’aggiudicazione, atteso che con l’accoglimento del ricorso viene soddisfatto l’interesse strumentale tendente alla rimessa in discussione del rapporto controverso ed alla possibilità di partecipare alla gara per l’affidamento dei lavori, servizi o forniture, nella cui futura ed eventuale sede l’amministrazione potrà verificare se l’impresa possiede in concreto i requisiti per prendervi parte ( Consiglio Stato, sez. V, 14 novembre 2008, n. 5693 e 16 giugno 2009, n. 3891 ).

Ne consegue l’inammissibilità, in un giudizio diretto a contestare la scelta della Pubblica Amministrazione di non procedere alla indizione di una procedura di gara pubblica ( o di limitare la procedura negoziata a determinati soggetti ) a tutela del principio della libera concorrenza e del criterio di effettività del diritto alla tutela giurisdizionale, di qualsivoglia eccezione, che, come appunto accaduto nel primo grado del presente giudizio, miri ad un accertamento incidentale in capo al ricorrente del possesso o meno dei predetti requisiti, che, ove poi effettivamente compiuto dal Giudice di prime cure ( come appunto nella fattispecie operato dal T.A.R. ), configura una indebita anticipazione e trasposizione in sede giurisdizionale dell’attività amministrativa tipica conseguente ad un eventuale accoglimento del ricorso, con evidente esorbitanza dei poteri del Giudice nell’àmbito riservato all’Amministrazione.

Né nel caso all’esame la mancanza del veduto requisito ( che effettivamente, a differenza di quanto ritiene l’appellante, configura un “requisito soggettivo” di partecipazione alla gara, alla stregua di quanto previsto dal punto 4. del dispositivo della delibera n. 561/11 oggetto del giudizio, che rinvia ai “requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico professionale previsti nella lettera d’invito e nel capitolato d’oneri …” e dunque anche all’art. 16 di quest’ultimo, che, se pure sotto la impropria collocazione della rubrica del “recesso”, configura la “compatibilità della compagine sociale dell’aggiudicatario, nonché del proprio assetto societario e patrimoniale al ruolo istituzionale dell’Autorità” come requisito non solo da mantenere per tutta la durata del rapporto contrattuale ma logicamente necessario ai fini dello stesso accesso alla contrattazione, il possesso del quale, pur non essendone prevista la dichiarazione tra le “modalità di presentazione dell’offerta” di cui all’art. 3 della lettera di invito, deve intendersi soggetto alle verifiche di cui all’art. 48, comma 2, del d. lgs. n. 163/2006 ) può ritenersi discendere, come argomentato in particolare dalla difesa erariale e sostanzialmente condiviso dal T.A.R., dall’accertamento contenuto nella sentenza n. 5106 in data 21 settembre 2011 di questo Consiglio passata in giudicato, che, nel ricorso promosso dalla società Torre Argentina avverso l’affidamento all’odierna ricorrente del servizio di monitoraggio delle trasmissioni televisive per il triennio 2005-2008, ha ritenuto sussistente in capo alla stessa una situazione di conflitto di interessi per effetto della presenza, nella compagine societaria della controllante, delle maggiori imprese esercenti il servizio oggetto del monitoraggio posto in gara.

Ed invero il vincolo conformativo, derivante da un siffatto giudicato, riguarda esclusivamente la successiva attività dell’Amministrazione di riedizione del potere quanto alla gara con detta sentenza annullata ( del quale qui non si controverte affatto ) e quand’anche se ne voglia trarre una regola, alla quale l’Amministrazione si debba attenere nella sua attività futura esulante da detta riedizione, essa non può certo consistere in una sorta di marchio indelebile di carenza dell’essenziale requisito dell’indipendenza apposto sull’odierna ricorrente (giacché il possesso o meno dei requisiti di partecipazione alle pubbliche gare va di volta in volta verificato dall’Amministrazione con riguardo alle prescrizioni della relativa lex specialis ed alla situazione di fatto e di diritto nella quale versi l’impresa concorrente alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione alla singola procedura), potendo essa piuttosto ravvisarsi nella necessità dell’inserimento, nell’àmbito della lex specialis di future gare aventi il medesimo oggetto di quella annullata, di clausole vòlte ad assicurare in capo ai concorrenti quell’assenza di profili di conflitto di interessi, incompatibili col sistema normativo che viene in considerazione, la cui imprescindibilità risulta appunto dalla citata decisione di questo Consiglio; sì che poi rispetto a siffatte clausole e con riguardo alla posizione e situazione giuridica del concorrente di tali future gare l’Amministrazione espleterà nella giusta, ed unica, sede procedimentale le necessarie verifiche.

Gli effetti del giudicato, in definitiva sul punto, sono, com’è pacifico, circoscritti all’atto amministrativo impugnato ed il giudicato stesso non può essere invocato quando venga in discussione un atto diverso, sia pure emanato nei confronti degli stessi soggetti ( identità che peraltro nella fattispecie non è pienamente riscontrabile ) o concernente la stessa materia.

3.2 – Una volta così ammessa, contrariamente a quanto ritenuto dal T.A.R. e dalle parti resistenti, la legittimazione e l’interesse della ricorrente a contestare gli atti della procedura negoziata per l’affidamento dell’appalto de quo in quanto operatore economico del settore alla luce del giudizio di assoluto disvalore manifestato dal diritto comunitario nei confronti di atti contrastanti con il principio essenziale della concorrenza ( Cons. St., Ad. Pl., n. 4/2011, cit. ), si può passare all’esame nel merito delle censure dedotte in primo grado e qui riproposte, delle quali merita prioritaria trattazione, secondo un ordine di graduazione logico che trova riscontro nello stesso sviluppo argomentativo di parte ricorrente ( v., in particolare, pagg. 12 e 17 app. ), la doglianza, con la quale è stata denunciata l’erronea applicazione, da parte della stazione appaltante, del criterio della “rotazione” previsto dal comma 6 dell’art. 57 del Codice dei contratti pubblici, che ha portato, come si evince dalla motivazione della impugnata deliberazione n. 561/11, alla scelta di invitare alla gara “i soggetti che in atto non svolgono, su incarico dell’Autorità, analoghi servizi di monitoraggio delle trasmissioni radiofoniche e televisive” (quinto considerato delle premesse).

Il motivo è fondato.

Rileva in proposito il Collegio che, fermi i rigorosi presupposti che autorizzano il ricorso alle procedure negoziate, la necessità, anche nell’àmbito di siffatte procedure, di assicurare un confronto concorrenziale adeguato al fine di consentire alla stazione appaltante l’individuazione del miglior offerente sul mercato tenuto conto delle caratteristiche del contratto, comporta che risulta indubbiamente preclusivo di un tale confronto la veduta scelta dell’Amministrazione, che applica indebitamente il criterio della rotazione, enunciato dal veduto art. 57, comma 6, in danno dell’affidataria di precedente contratto stipulato all’ésito di procedura aperta in ambito comunitario, laddove, invece, il criterio stesso deve intendersi riferito esclusivamente al caso di successivi affidamenti dello stesso servizio attraverso procedure negoziate.

Esso, invero, vale ad assicurare il rispetto dei principi di trasparenza e di pari opportunità tra gli operatori che ricevano successive commesse dalle pubbliche amministrazioni senza l’attivazione di procedure selettive di evidenza pubblica; principi, questi, che non risultano certo posti in pericolo dall’invito ad una procedura negoziata del precedente affidatario all’ésito di una gara pubblica.

Né può essere poi riconosciuta in capo al precedente gestore (affidatario a séguito di procedura aperta) quella “posizione di vantaggio nella conoscenza del servizio, dei suoi costi e delle modalità di svolgimento”, che in particolare secondo la controinteressata consiglierebbe in ogni caso di escludere il soggetto gestore “uscente” dall’affidamento del servizio con procedura negoziata.

Invero, la scelta di non estendere il nuovo invito anche al precedente gestore non si correla affatto, ad avviso del Collegio, alla pur imprescindibile necessità di garantire parità di condizioni tra operatori economici nella procedura negoziata, atteso che qualunque operatore economico qualificato ( in un mercato per di più ristretto quale quello in esame ) è in grado di ricavare agevolmente dalla sua esperienza professionale e dai dettagliati atti di gara le informazioni necessarie ai fini di una corretta e consapevole formulazione dell’offerta, che dunque non possono in alcun modo considerarsi patrimonio riservato, anche in via di mero fatto, alla sfera di conoscenza del solo operatore uscente.

4. – Il ricorso di primo grado va pertanto accolto, nei termini di cui sopra, nel suo petitum di annullamento.

Quanto alla connessa istanza di accertamento dell’inefficacia del contratto, la stessa va invece respinta, non versandosi in ipotesi di annullamento dell’aggiudicazione riconducibile ai casi, di cui all’art. 121, comma 1, c.p.a. ( e ciò perché, come s’è visto, la procedura negoziata è risultata viziata per l’omesso invito della ricorrente alla stessa in errata applicazione del principio della rotazione ) ed alla luce, altresì, degli elementi che il successivo art. 122 affida, fuori da dette ipotesi, alla valutazione del Giudice; in particolare, la domanda di declaratoria dell’inefficacia del contratto risulta proposta in un caso che non può contemplare ipotesi di subentro, dal momento che il contratto è stato ormai interamente eseguito e che la pendenza di un procedimento di gara europea impedisce, di fatto, la rinnovazione del procedimento, che varrebbe a costituire una reintegrazione in forma specifica escludente il risarcimento per equivalente.

5. – Con riferimento, poi, a detta ultima forma di risarcimento richiesta sin dal primo grado di giudizio dall’odierna appellante, ritiene il Collegio di ravvisare nella fattispecie la sussistenza di tutti i presupposti, ai sensi dell’art. 34, comma 3, e 124 c.p.a., per la declaratoria della sua spettanza, atteso che, qualora la procedura fosse stata svolta correttamente, l’odierna appellante sarebbe dovuta essere invitata alla stessa, sì che il danno che rileva nella vicenda va individuato nella perdita, per la ricorrente, della possibilità di partecipare alla procedura ed aggiudicarsi la commessa in questione.

Nessun dubbio può essere poi avanzato circa l’esistenza di un nesso di causalità tra i provvedimenti illegittimi che hanno sostanziato l’esaminata procedura e la lesione consistita nella mancata fruizione dell’anzidetta possibilità.

Circa l’elemento soggettivo della colpa della amministrazione, deve richiamarsi la recente sentenza 30 settembre 2010 numero C314/09, con la quale la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ha escluso qualsiasi rilevanza della colpa in materia di appalti ai fini della tutela risarcitoria; tale pronunzia ha condotto già ad alcune applicazioni da parte di questo Consiglio di Stato (V, 24 febbraio 2011, n. 1193; da ultimo, III, 18 luglio 2011, n. 4355 e V, 2 novembre 2011, n. 5837).

Quanto alla definizione dell’ammontare del risarcimento, occorre sottolineare che, in caso di illegittimità del mancato invito ad una gara d’appalto e cioè quando ad un operatore è preclusa in radice la partecipazione ad una gara, non è possibile dimostrare, ex post, né la certezza della sua vittoria, né la certezza della non vittoria, sì che la sola situazione soggettiva tutelabile è la chance e cioè l’astratta possibilità di un esito favorevole ( C.d.S., VI, 18 dicembre 2001, n. 6281 ).

Una volta esclusa, come s’è visto, la possibilità nella fattispecie di una forma di riparazione specifica, in caso di perdita di chance il risarcimento deve essere quantificato con la tecnica della determinazione dell’utile conseguibile in caso di vittoria, scontato percentualmente in base al numero dei partecipanti alla gara o concorso ( C.d.S., VI, 18 dicembre 2001, n. 6281; 8 maggio 2002, n. 2485 ) e rapportato al prezzo pattuito in concreto per la complessiva commessa convenuta, essendo questo l’unico elemento utilizzabile in assenza di partecipazione del danneggiato alla procedura di gara ( C.d.S., IV, 6 ottobre 2004, n. 6491 ).

5.1. Le considerazioni ora svolte sono ritenute dal Collegio sufficienti per fungere da criteri di liquidazione del risarcimento, ai sensi dell’art. 34, comma 4, del codice del processo amministrativo.

Ai fini della concreta applicazione dei criteri stessi, si rileva che l’appellante lamenta che non le è stato concesso l’accesso al fascicolo di gara, tanto che – proprio ai fini di una più precisa determinazione del danno subìto – aveva presentato istanza ex art. 116 c.p.a., erroneamente dichiarata inammissibile dal Giudice di primo grado.

Ciò posto, allo scopo di una corretta quantificazione del danno subito, il Collegio concorda che all’appellante spetti l’acquisizione della documentazione amministrativa relativa alla procedura di affidamento di cui alla delibera n. 561/11/CONS” ( pag. 26 app. ).

Tale esigenza dovrà dunque essere soddisfatta preliminarmente al procedimento di cui all’art. 34, comma 4, citato.

A tale adempimento provvederà il Segretario Generale dell’AGCOM, mettendo a disposizione dell’appellante la documentazione suddetta (con facoltà di estrarne copia) entro trenta giorni dalla data di ricezione della comunicazione in via amministrativa ( o, se anteriore, dalla data di notificazione ) della presente decisione.

Entro i successivi dieci giorni l’appellante avrà la facoltà di precisare alla controparte obbligata l’importo della propria richiesta. In ogni caso, entro trenta giorni dall’adempimento di cui sopra, la parte obbligata formulerà la propria offerta risarcitoria, ai sensi e con gli effetti di cui al ripetuto art. 34, comma 4, c.p.a..

6. – In definitiva, l’appello va accolto, nei limiti di cui sopra e, in riforma della sentenza impugnata, dev’essere accolto il ricorso di primo grado, nel suo petitum di annullamento degli impugnati provvedimenti dell’AGCOM e di declaratoria del diritto della ricorrente al risarcimento per equivalente del danno derivatole dalla contestata, illegittima, attività amministrativa.

Quanto, invece, alla determinazione del quantum dovuto a tale ultimo titolo, le parti procederanno, come detto, a norma dell’art. 34, comma 4, c.p.a., salvo il ricorso al giudice dell’ottemperanza in caso di disaccordo ovvero di inadempienza.

Le spese del giudizio faranno carico alla parte soccombente e si liquidano per i due gradi come in dispositivo.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata:

– accoglie il ricorso di primo grado nel suo petitum di annullamento degli impugnati provvedimenti dell’AGCOM;

– dichiara il diritto della ricorrente al risarcimento per equivalente del danno derivatole dalla contestata, illegittima, attività amministrativa; danno da liquidarsi nei modi, nei termini e secondo i criteri sopra precisati, a norma dell’art. 34, comma
– condanna l’AGCOM al pagamento delle spese legali dei due gradi di giudizio in favore di ISIMM Ricerche s.r.l., liquidandole in complessivi Euro 5.000 più gli accessori dovuti per legge (ivi compreso il rimborso del contributo unificato, etc.) e le spese
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 18 dicembre 2012, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/01/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 10/1/2013 n.99 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – G. Bellucci Est.
Consorzio Etruria Soc. Coop. a r.l. in concordato preventivo (Avv. F. Falorni) contro il Comune di Firenze (Avv.ti A. Sansoni, A. Minucci e F. De Santis) e nei confronti di Assicurazioni Generali s.p.a. (Avv.ti G. Guzzardi e S. Marchese)

sull’incompetenza del collaudatore a quantificare le opere di urbanizzazione da scomputare, sulla non estensibilità della polizza di corretta esecuzione e ultimazione dei lavori anche al pagamento degli oneri di urbanizzazione

1. Contratti della p.a. – Scomputo delle opere di urbanizzazione – Natura eccezionale – Quantificazione – Competenza – Collaudatore – Insussistenza – Organo deputato all’approvazione del progetto e del computo metrico – Sussistenza

2. Contratti della p.a. – Cauzione provvisoria e definitiva – Riferita alla “realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri di urbanizzazione e del contributo straordinario” – Non si estende anche al pagamento degli oneri di urbanizzazione

1. L’eccezionale istituto dello scomputo delle opere di urbanizzazione, risolvendosi per la pubblica amministrazione in un mancato introito di contributi concessori ed equivalendo quindi ad una spesa pubblica, richiede la preventiva deliberazione autorizzatoria, la quale non può essere genericamente riferita ad opere di urbanizzazione, ma deve assumere ad oggetto la concreta opera che si vuole realizzare ed il suo valore, come risultante in apposito computo metrico. Non spetta quindi al collaudatore quantificare le opere da scomputare, ma all’organo deputato all’approvazione del progetto e del computo metrico.

2. La polizza riferita alla “realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri di urbanizzazione e del contributo straordinario” assume a garanzia la corretta esecuzione e ultimazione dei lavori, e non si estende anche al pagamento degli oneri di urbanizzazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1559 del 2011, proposto da:
Consorzio Etruria Soc. Coop. a r.l. in concordato preventivo, rappresentata e difesa dall’avv. Fausto Falorni, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dell’Oriuolo n. 20;

Comune di Firenze, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Sansoni, Annalisa Minucci e Francesca De Santis, e domiciliato in Firenze, Palazzo Vecchio – piazza Signoria, presso la Direzione dell’Avvocatura comunale;

Assicurazioni Generali s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Guzzardi e Silvia Marchese, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Firenze, piazza C. Beccaria, n. 7;

– della non debenza della somma di euro 423.785,92, pretesa dal Comune di Firenze a titolo di oneri di urbanizzazione relativi all’intervento del programma di recupero urbano di San Lorenzo a Greve;

– della inesistenza del diritto del Comune di Firenze ad escutere la fideiussione prestata dalle Assicurazioni Generali s.p.a.;

nonchè per l’annullamento, in quanto occorra, dei seguenti provvedimenti del Comune di Firenze:

– la nota della Direzione Nuove Infrastrutture – Servizio Programmazione Progettazioni e Controllo avanzamento lavori, prot. n. 4184/40 del 9.11.2006;

– la relazione della Direzione Nuove Infrastrutture del 7.4.2009;

– la nota della Direzione Urbanistica – Servizio Edilizia Privata, prot. n. 37581/01 del 10.7.2009;

– il provvedimento dirigenziale n. 2010/DD/07094 del 31.8.2010;

– la relazione di approvazione del collaudo del 12.5.2010 (prot. n. 1980/132);

– la nota del Direttore della Direzione Urbanistica del 15.3.2010 (prot. n. 13343/2010);

– la nota del Direttore della Direzione Urbanistica prot. n. 8880/01 del 16.2.2011;

– la nota della Direzione Urbanistica – Servizio Supporto Giuridico Amministrativo prot. n. 30365 del 24.5.2011;

– la nota della Direzione Urbanistica – Servizio Supporto Giuridico Amministrativo prot. n. 30378 del 24.5.2011;

– ogni ulteriore atto, ancorchè incognito alla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Firenze e di Assicurazioni Generali s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2012 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori J. Michi delegato da F. Falorni, A. Minucci e S. Marchese;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 4.9.2001 il Consorzio Etruria società cooperativa a r.l. e il Comune di Firenze stipulavano la convenzione attuativa del programma di recupero di San Lorenzo a Greve, la quale prevedeva la realizzazione di varie opere, tra cui un centro commerciale, un asilo nido, 12 alloggi di edilizia residenziale pubblica e opere di urbanizzazione. Quest’ultime, secondo la convenzione, dovevano essere realizzate a scomputo degli oneri di urbanizzazione.

Con concessione edilizia n. 587/2001 e n. 598/2001 sono state assentite le opere di urbanizzazione primaria e la realizzazione dell’asilo, con concessione n. 367/2002 è stata assentita la realizzazione dei 12 alloggi E.R.P., mentre con concessione n. 33/2004 sono state assentite le opere di urbanizzazione aggiuntive (si veda la relazione comunale costituente il documento n. 3 depositato in giudizio dal Comune in data 2.9.2011).

Nel corso dei lavori emergeva la presenza di reperti archeologici, cosicchè la Soprintendenza, con nota del 18.4.2002, dettava prescrizioni alla cui stregua la ricorrente avrebbe dovuto tra l’altro effettuare scavi di tipo archeologico tramite ditta specializzata.

L’ottemperanza a tali dettami comportava il rallentamento ed un maggior costo dei lavori.

Di ciò la ricorrente dava comunicazione al Comune di Firenze; ad esempio, con nota dell’11.4.2003 gli inviava la documentazione attestante la necessità di precauzioni imposte nell’esecuzione degli scavi e nelle vagliature delle terre accantonate in cantiere, avvertendolo che l’attività archeologica aveva prodotto maggiori costi e preannunciando l’invio del resoconto economico per le valutazioni del caso.

E’ seguita, in data 30.3.2004, la consegna al Comune dell’analisi economica dei maggiori costi delle opere di urbanizzazione causati dagli imprevisti ritrovamenti archeologici (pari ad un importo complessivo di euro 1.383.054,12).

La relazione sul conto finale delle opere di urbanizzazione, redatta dal direttore dei lavori in data 4.2.2008 e trasmessa al Comune il 14.2.2008, precisava che “l’indagine archeologica ha condizionato negativamente l’andamento delle opere di urbanizzazione primaria”, che l’indagine stessa era intervenuta, a partire dall’aprile 2002, a scavi avviati, che “le successive operazioni di scavo…si sono svolte sotto l’assistenza di un operatore archeologico specializzato e di un operaio per le rifiniture delle pareti e del fondo scavo”, che “la terra precedentemente scavata ed accantonata in cantiere e parte di quella scavata durante l’indagine archeologica è stata setacciata a secco per raccogliere i reperti più piccoli”, che di conseguenza “l’andamento dei lavori ha subito una notevole dilazione dei tempi”, e concludeva che i maggiori oneri sostenuti erano pari ad euro 1.383.054,13.

La relazione di accompagnamento alle principali variazioni di spesa, redatta dal direttore dei lavori e trasmessa al Comune in data 14.2.2008, quantificava in lire 1.272.983.690, al lordo del ribasso di congruità, i maggiori oneri derivanti dalle impreviste lavorazioni.

In data 7.2.2007 era emesso il certificato di collaudo delle opere di urbanizzazione, ammesse a scomputo nella misura di euro 4.804.713,28.

Il Direttore dei lavori, con nota del 29.3.2010 (documento n. 14 depositato in giudizio dalla ricorrente), ha fatto presente che dovevano ammettersi a scomputo le spese relative agli allacciamenti all’urbanizzazione primaria (lire 7 milioni), la manutenzione del prato per un anno (lire 61.824.000) e gli allacciamenti dell’asilo nido (lire 5 milioni), con la conseguenza che la somma da scomputare sarebbe stata di ammontare pari ad euro 4.706.400,41.

Il Comune, nella relazione della Direzione Nuove Infrastrutture del 7.4.2009, ha ritenuto che i costi relativi agli scavi archeologici non potessero essere scomputati ed ha ammesso a scomputo le opere di urbanizzazione nella misura di euro 4.644.649,36 (importo inferiore a quello riconosciuto dal collaudatore).

La Direzione Urbanistica, servizio edilizia privata, del Comune di Firenze ha evidenziato, con nota del 10.7.2009, che:

a) ai sensi dell’art. 7 della convenzione gli oneri di urbanizzazione ammontavano ad un totale di lire 9.683.700.000; b) le opere di urbanizzazione da scomputare ammontavano a lire 8.993.295.209 (corrispondenti all’importo riconosciuto nella predetta relazione, cioè ad euro 4.644.649).

Con missiva del 4.5.2010 la ricorrente ha replicato quanto segue:

a) l’importo dovuto complessivamente all’amministrazione comunale a titolo di contributo è di euro 5.068.434,99; b) l’importo da scomputare è pari ad euro 4.804.713,28 (come da certificato di collaudo); c) la relazione del direttore dei lavori datata 29.3.2010 indica che l’importo delle opere da ammettere a scomputo non può comunque essere inferiore ad euro 4.706.400,41; d) i maggiori oneri causati dai rinvenimenti archeologici (stimati in euro 494.181,90) vanno considerati nell’ambito delle spese sostenute per realizzare le opere di urbanizzazione e quindi vanno scomputati, con la conseguenza che non vi sarebbe alcun debito verso il Comune per oneri di urbanizzazione.

L’amministrazione, con provvedimento del 31.8.2010, ha determinato in euro 4.644.649,36 il valore delle opere ammesso a scomputo, escludendo i costi sostenuti per i ritrovamenti archeologici.

Con nota del 16.2.2011 il Comune ha chiesto all’interessata il pagamento di euro 423.785,92, di cui euro 356.564,32 pari alla differenza tra l’importo previsto dall’art. 7, lett. B, della convenzione (lire 9.683.700.000 per oneri e contributi di urbanizzazione) e l’importo totale risultante dalla relazione consuntiva di congruità economica pari a lire 8.993.295.209; più l’importo di euro 67.221,60 relativo agli oneri di urbanizzazione per costruzione degli alloggi E.R.P..

Il Comune, con lettera prot. n. 30365 del 24.5.2011, ha chiesto alle Assicurazioni Generali, quale fideiussore, il pagamento di euro 423.785,91. Lo stesso Ente, con nota prot. n. 30378 del 24.5.2011, ha chiesto l’escussione della polizza per il suddetto importo.

Con il ricorso in epigrafe l’istante ha chiesto l’accertamento della non debenza della somma di euro 423.785,92 e dell’inesistenza del diritto ad escutere la fideiussione prestata da Generali s.p.a., nonchè l’annullamento delle determinazioni comunali, deducendo:

1) violazione e falsa applicazione delle seguenti norme: art. 11 della legge n. 10/1977, art. 16 del d.p.r. n. 380/2001, art. 26 della L.R. n. 52/1999, art. 127 della L.R. n. 1/2005; eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto ed erroneità della motivazione, errore e travisamento dei fatti.

La differenza a credito pretesa dal Comune deriva dal rifiuto di computare i maggiori costi sostenuti in conseguenza dei rinvenimenti archeologici (evidenziati dall’interessata al Comune con note dell’11.4.2003, 30.3.2004 e 18.7.2005 e risultanti da attestazione del direttore dei lavori); né la convenzione né gli atti in essa richiamati indicano la stima delle opere di urbanizzazione da eseguire a scomputo ex art. 8 della convenzione; l’ultimazione e la stima delle opere di urbanizzazione risultano nel certificato di collaudo redatto dal collaudatore il 7.2.2007; valgono i principi di cui all’art. 1664, comma 2, c.c., richiamato dall’art. 25 della legge n. 109/1994 e dall’art. 132 del d.lgs. n. 163/2006; sia che si tenga conto solo delle maggiori spese relative agli scavi (euro 504.060,18), sia che si tenga conto anche degli ulteriori oneri (euro 1.383.054,13), comunque si tratta di somme superiori a quella del preteso credito del Comune e tali quindi da azzerarlo; sotto altro profilo, il credito del Comune è comunque inferiore, in quanto le opere a scomputo non valgono euro 4.664.649,36 come indicato nella relazione del 7.4.2009, ma euro 4.804.713,28 (importo stimato nel certificato di collaudo del 7.2.2007); inoltre la relazione del d.l. datata 29.3.2010 puntualizza che l’importo delle opere da ammettere a scomputo non può essere inferiore ad euro 4.706.400,41; il contestato provvedimento comunale del 31.8.2010 è intervenuto quando il termine di approvazione del collaudo era ormai scaduto in virtù dell’art. 11 della convenzione, dell’art. 28 della legge n. 109/1994, dell’art. 199 del d.p.r. n. 554/1999 e dell’art. 141 del d.lgs. n. 163/2006; ai sensi dell’art. 8, ultimo comma, della convenzione, in caso di opere di urbanizzazione da eseguire all’esterno del perimetro del P.R.U. il loro costo, da conteggiare ai fini dello scomputo, deve includere il valore delle aree necessarie alla loro realizzazione (secondo la deducente dette opere hanno interessato due aree esterne –area di mq. 78 oggetto dell’adeguamento della sede viaria di via Fei ed area a verde di mq. 357 in fregio a detta via, entrambe comprese nel perimetro del PEEP 92-), che va detratto dal credito del Comune (paragrafo 2, lettere B, E, della lettera del Consorzio del 4.5.2010 –documento n. 14 depositato in giudizio dall’esponente).

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 1936, 1941, 1944 e 1957 c.c..

La fideiussione garantisce la realizzazione delle opere di urbanizzazione, e non anche il pagamento degli oneri, e comunque non può essere escussa in quanto scaduta (sia perché la polizza indica il termine ultimo del 12.11.2003, ore 24, sia perché l’art. 13 della convenzione statuisce che la fideiussione sarebbe durata per non oltre un anno dalla data di ultimazione dei lavori, comprovata dal certificato di collaudo del 7.2.2007).

Si sono costituiti in giudizio Assicurazioni Generali s.p.a. e il Comune di Firenze.

Quest’ultimo ha obiettato tra l’altro, con memorie difensive, che la ricorrente avrebbe dovuto presentare una preventiva variante progettuale relativa ai lavori di scavo archeologico, che le opere di urbanizzazione in questione sono finalizzate alla fruizione ad uso esclusivo della ricorrente e che nessuna di esse sarà trasferita al Comune, trattandosi di svincoli di strade regionali o statali; in particolare, l’amministrazione intimata afferma che i lavori si sono svolti su aree di proprietà del Consorzio, e precisamente su aree (non acquisite al patrimonio comunale) del tratto della sede stradale del Viuzzo delle Case Nuove, in fregio al centro commerciale.

La deducente replica che invece quest’ultime sono state cedute al Comune, in adempimento della convenzione, con contratto del 18.2.2011 (documento n. 23 depositato in giudizio), il cui art. 1, lett. A, fa riferimento alle aree oggetto di adeguamento della sede viaria del Viuzzo delle Case Nuove.

Con ordinanza n. 955 dell’8.9.2011 è stata accolta l’istanza cautelare limitatamente alla pretesa del Comune di escutere la fideiussione.

Sulla base di tali premesse, il Collegio, nel pronunciare ordinanza istruttoria n. 1092 del 7.6.2012, ha osservato quanto segue.

La relazione di congruità del Comune del 7.4.2009 (documenti n. 3 e 12 depositati in giudizio dal medesimo), nel quantificare le opere ammesse a scomputo (euro 4.644.649,36), indica varie detrazioni d’importo in relazione a varie voci economiche, senza che siano chiare le ragioni e i criteri in base ai quali l’importo riconosciuto come scomputabile non corrisponda a quello indicato nel certificato di collaudo del 7.2.2007 (euro 4.804.713,28 -documento n. 7 depositato in giudizio dalla ricorrente-) e nella relazione del direttore dei lavori datata 29.3.2010 (euro 4.706.400,41 -documento n. 14 depositato in giudizio dalla ricorrente-).

Inoltre non risultano, dai documenti depositati in giudizio, elementi idonei a dare contezza delle decisioni assunte dall’amministrazione ai sensi dell’art. 8, ultimo comma, della convenzione ai fini dello scomputo, in ordine al valore delle aree esterne al P.R.U. necessarie alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, in riferimento all’area di mq. 78 oggetto dell’adeguamento della sede viaria di via Fei ed all’area a verde di mq. 357 in fregio a detta via, entrambe comprese nel perimetro del PEEP 92 (paragrafo 2, lettere B, E, della lettera del Consorzio del 4.5.2010 –documento n. 14 depositato in giudizio dall’esponente-).

Pertanto, con la suddetta ordinanza istruttoria il Collegio ha ritenuto di acquisire dal Comune di Firenze una documentata relazione che specificasse quali fossero gli interventi in relazione ai quali erano state effettuate le suddette detrazioni, nonché le ragioni della differenza tra i citati importi di euro 4.804.713,28 e 4.644.649,36; tale relazione avrebbe dovuto anche fornire chiarimenti in ordine all’affermazione della ricorrente secondo cui “la realizzazione delle opere di urbanizzazione ha interessato due aree esterne al perimetro del P.R.U.” il valore delle quali deve essere detratto dal credito vantato dal Comune.

Ad esito di tale pronuncia l’amministrazione ha depositato in giudizio, in data 26.7.2012, relazioni di chiarimenti.

All’udienza del 20 dicembre 2012 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Con la prima parte del primo motivo di ricorso il Consorzio istante, nel contestare la pretesa di euro 423.785,92 (corrispondente alla differenza tra oneri di urbanizzazione previsti in convenzione più quelli riguardanti gli alloggi E.R.P., ed il valore delle opere di urbanizzazione quantificato in euro 4.644.649,36), deduce che il Comune avrebbe dovuto considerare i maggiori costi resi necessari dai rinvenimenti archeologici (euro 494.181,90 asseritamente documentati al Comune –pagina 17 dell’impugnativa-, che ascendono ad euro 1.383.054 ove si consideri la ripercussione sui tempi di ultimazione dei lavori –pagine 19 e 23 dell’atto di gravame-), in relazione ai quali nessun credito potrebbe vantare l’amministrazione nei confronti del ricorrente; aggiunge che la convenzione e gli atti in essa richiamati non contengono una stima delle opere di urbanizzazione da eseguire a scomputo ex art. 8, in quanto la quantificazione non può che avvenire a lavori ultimati, e che il collaudatore ha indicato in euro 4.804.713,28 (anziché in euro 4.644.649,36) le opere ammesse a scomputo ed ha riconosciuto che l’indagine archeologica ha condizionato l’andamento dei lavori di urbanizzazione primaria; l’esponente osserva altresì che la suddetta indagine non ha comportato una nuova configurazione delle opere di urbanizzazione, ma costituisce una particolare modalità esecutiva, ovvero una imprevista difficoltà di esecuzione che, anche se si facesse riferimento alla disciplina dell’appalto di opere pubbliche, dovrebbe essere valutata.

La censura è infondata.

L’art. 8 della convenzione dispone che il valore delle opere di urbanizzazione a scomputo va determinato in sede di progettazione esecutiva e di computo metrico, con applicazione del prezziario ufficiale del Provveditorato alle opere pubbliche della Toscana e del ribasso percentuale indicato dal metodo di calcolo unificato relativo alle urbanizzazioni del PEEP 1992, e con incremento del 10% per spese tecniche.

L’art. 9, ultimo comma, della convenzione precisa che le spese di allacciamento di acqua, gas, energia elettrica ed altri impianti devono essere corrisposti dal privato attuatore, con la conseguenza che non sono scomputabili.

Il citato art. 8 incardina nella fase preventiva della progettazione la quantificazione degli oneri a scomputo, sulla base del principio generale di contabilità pubblica secondo cui le spese del Comune (alle quali corrisponde l’importo da sottrarre agli oneri di urbanizzazione dovuti) devono essere oggetto di deliberazione preventiva, valendo in caso contrario la disciplina dei cosiddetti debiti fuori bilancio; nello stesso senso si pone l’art. 10, relativo alle modifiche esecutive.

Pertanto i maggiori oneri derivanti dalle indagini archeologiche avrebbe potuto beneficiare dell’eccezionale normativa in tema di scomputo dagli oneri di urbanizzazione solo se approvati preventivamente dal Comune.

Quanto ai discordanti valori delle opere scomputabili riconosciuti dalla Direzione Nuove Infrastrutture (euro 4.644.649,36 –documenti n. 3 e 12 depositati in giudizio dal Comune-), dal direttore dei lavori (euro 4.706.400,41 –documento n. 14 depositato in giudizio dal ricorrente-) e dal collaudatore (euro 4.804.713,28 –documento n. 7 prodotto dal ricorrente-), si osserva quanto segue.

Il conteggio del direttore dei lavori include le spese per allacciamenti e per manutenzione del prato (documento n. 14 del deducente), oneri che però, ai sensi dell’art. 9, ultimo comma, della convenzione sono a carico del consorzio attuatore.

L’importo indicato dal collaudatore, parimenti, fa riferimento ad oneri per allacciamenti, ancorchè gli stessi vadano esclusi dallo scomputo ai sensi del citato art. 9 della convenzione; tuttavia, il solo importo per allacciamenti non vale a spiegare la notevole discordanza rispetto all’importo calcolato dalla Direzione Nuove Infrastrutture, la quale è dovuta anche al diverso ribasso di congruità applicato (23,33% per il collaudatore, 24,83% negli altri conteggi). Tale ribasso avrebbe dovuto essere determinato nella superiore misura, in corrispondenza di quanto stabilito dall’art. 8, comma 3, della convenzione (pagina 8 del documento n. 12 depositato in giudizio dal Comune -24,83%-).

Invero lo stesso Consorzio ricorrente, con nota del 4.5.2010 indirizzata al Comune (documento n. 14), fa riferimento al ribasso di congruità del 24,83%.

Altro elemento di discordanza è dato dalla diversa stima delle opere di urbanizzazione primaria, secondaria e aggiuntive a scomputo, le quali, quanto all’importo contestato dal ricorrente, trovano indicazione nelle detrazioni riportate nella relazione di congruità del 7.4.2009 (documento n. 12 del Comune) e puntuale spiegazione nella relazione del 12.7.2012, depositata in giudizio il 26.7.2012 ad esito dell’ordinanza istruttoria.

Con la seconda parte del primo motivo il ricorrente deduce che la contestata quantificazione delle opere da ammettere a scomputo è stata effettuata il 31.8.2010, ovvero ad oltre 3 anni e mezzo di distanza dal certificato di collaudo, e quindi quando ormai era scaduto il termine di approvazione del certificato stesso, ai sensi dell’art. 11 della convenzione e dell’art. 141 del d.lgs. n. 163/2006 (oltre che degli artt. 28 della legge n. 109/1994 e 199 del d.p.r. n. 554/1999), cosicchè è incontestabile la quantificazione delle opere a scomputo accertata in sede di collaudo; aggiunge che l’erroneità del contestato conteggio è illustrata nella relazione del direttore dei lavori (secondo cui l’importo da scomputare è di almeno euro 4.706.400,41) e che comunque, ai fini della quantificazione del valore delle urbanizzazioni scomputabili, si potrà disporre idonea C.T.U..

L’assunto non è condivisibile.

Non spetta al collaudatore quantificare le opere da scomputare, ma all’organo deputato all’approvazione del progetto e del computo metrico. Invero l’eccezionale istituto dello scomputo delle opere di urbanizzazione, risolvendosi per la pubblica amministrazione in un mancato introito di contributi concessori ed equivalendo quindi ad una spesa pubblica, richiede la preventiva deliberazione autorizzatoria, la quale non può essere genericamente riferita ad opere di urbanizzazione, ma deve assumere ad oggetto la concreta opera che si vuole realizzare ed il suo valore, come risultante in apposito computo metrico.

Il principio della preventiva specifica autorizzazione trova riscontro nell’art. 8, comma 3, e nell’art. 10 della convenzione.

Con la terza parte del primo motivo di gravame l’istante sostiene che il Comune avrebbe dovuto scomputare, ai sensi dell’art. 8, ultimo comma, della convenzione, il valore delle due aree esterne al programma di recupero urbano ed incluse nel perimetro PEEP 92 (rispettivamente di mq. 78 e di mq. 357).

Il rilievo va in parte accolto e in parte respinto.

Una delle due aree (di mq. 78) è indicata, tra le aree da cedere, nell’allegato B della convenzione, al quale si richiama l’art. 6 della convenzione; quest’ultimo prevede infatti la cessione gratuita al Comune delle aree di cui al predetto allegato.

Secondo il deducente ciò non esclude che i terreni che, come quello in questione, abbiano la particolarità di servire alla realizzazione di urbanizzazioni esterne al perimetro del piano di recupero urbano, beneficino dell’eccezionale statuizione di cui all’ultimo comma dell’art. 8 della convenzione, secondo cui il prezzo stimato dell’area costituisce una delle voci di costo delle urbanizzazioni stesse, da scomputare.

A dire del ricorrente depone in tal senso l’art. 4 del contratto di cessione gratuita stipulato dalle parti il 18.2.2011 (documento n. 23 prodotto dall’esponente), secondo cui le pattuite cessioni, ancorchè fatte a titolo gratuito, sono a scomputo.

Ad avviso del Collegio il fatto che l’art. 6 della convenzione riferisca la regola della gratuità, mediante rinvio alla cartografia ivi allegata, al terreno in questione esclude che possa per esso valere l’eccezionale statuizione, contenuta nell’art. 8 ultimo comma, della parificazione delle aree alle opere di urbanizzazione ai fini dello scomputo (sulla preclusione, in generale, dello scomputo del valore delle aree, e quindi sul carattere eccezionale di quest’ultima disposizione pattizia, si veda Cons. Stato, V, 10.6.1998, n. 807).

Né depone a favore della ricorrente l’art. 4 del contratto di cessione: invero quest’ultimo, nel richiamare lo scomputo degli oneri di urbanizzazione, fa riferimento all’importo di euro 4.644.649,36 (importo contestato con il ricorso in epigrafe e che corrisponde al valore delle opere di urbanizzazione senza includere il valore dei terreni).

L’altra area (di mq. 357) trova invece menzione nella missiva del Consorzio ricorrente, indirizzata al Comune, datata 4.5.2010 (documento n. 14 depositato in giudizio dal Consorzio stesso), nonché, nonostante l’affermazione della difesa del Comune secondo cui negli elaborati grafici agli atti dell’amministrazione non è dato identificare tale porzione immobiliare, nella lettera E del contratto di cessione gratuita del 18.2.2011.

Orbene, il Collegio rileva che tale paragrafo indica il suddetto terreno come destinato a verde, da intendersi come verde pubblico costituente opera di urbanizzazione, e ricadente al di fuori del P.R.U.. Pertanto, trova piena applicazione l’art. 8, ultimo comma, della convenzione, che obbliga il Comune a considerane il valore (costituente una delle voci di costo delle opere di urbanizzazione) ai fini dello scomputo dagli oneri di urbanizzazione. Né potrebbe obiettarsi che la stima debba essere necessariamente documentata dall’interessato, in quanto, al pari della determinazione del valore delle opere di urbanizzazione, essa fa carico al Comune, cui incombe l’istruttoria concernente ogni aspetto esecutivo della convenuta detrazione dagli oneri di urbanizzazione, trattandosi di questione riconducibile all’attività amministrativa e incidente su risorse pubbliche.

Con il secondo motivo, riguardante l’escussione della polizza assicurativa, l’istante osserva che questa non è posta a garanzia del pagamento degli oneri, ma della corretta realizzazione delle opere di urbanizzazione; aggiunge che essa è estinta da tempo.

La doglianza è fondata.

L’oggetto della polizza è riferito alla “realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri di urbanizzazione e del contributo straordinario”, e pertanto assume a garanzia la corretta esecuzione e ultimazione dei lavori, e non anche il pagamento degli oneri di urbanizzazione.

Occorre inoltre osservare che la scadenza della polizza è chiaramente indicata nel 12 novembre 2003 e che comunque, ai sensi dell’art. 13 della convenzione, la durata della fideiussione non può protrarsi per oltre un anno dall’ultimazione dei lavori, con la conseguenza che, essendo state le opere collaudate in data 7.2.2007 (documento n. 7 prodotto dall’esponente, il quale dà contezza del fatto che i lavori sono stati compiuti entro il periodo di 25 mesi previsto in convenzione), la polizza non può più essere escussa da anni.

In conclusione, il ricorso va in parte accolto (quanto alla parte degli atti impugnati che non riconoscono, tra i valori scomputabili, quello dell’area di mq. 357, sopra citata, e quanto agli impugnati richiesta di pagamento ed atto di escussione indirizzati a Generali s.p.a.), e in parte respinto. Per l’effetto è accertato, tra i valori scomputabili, quello della suddetta area, e vanno annullate le richieste di pagamento e di escussione della polizza assicurativa.

Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, inclusi gli onorari difensivi, stante la parziale reciproca soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sezione Terza, in parte accoglie e in parte respinge il ricorso in epigrafe, nei sensi di cui in motivazione. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

Silvio Lomazzi, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/01/2013

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 10/1/2013 n.8 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – G. Bellucci Est.
Reis vedova Ricciarelli M. G. (Avv. R.A. Terlizzi) contro il Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali e la Soprintendenza per i Beni Architettonici Paesaggistici e del Patrimonio Storico e Artistico di Firenze (Avvocatura dello Stato) e nei confronti del Comune di Firenze (non costituito)

sull’applicabilità dell’art. 21 octies L. 241/90 all’annullamento ministeriale, sull’accertamento d’ufficio dell’incidenza dell’omissione della garanzia partecipativa sul contenuto del provvedimento impugnato, nonchè sui vizi di esercizio del potere di annullamento statale

1. Edilizia ed urbanistica – Vincoli paesaggistici – Annullamento dell’autorità preposta alla tutela del vincolo – Per difetto di motivazione –Art. 21 octies, comma 2 legge n. 241/1990 – Applicabilità – Accertamento d’ufficio dell’incidenza – Ammissibilità – Censura su illegittimità per violazione garanzie partecipative – Rigetto

2. Edilizia ed urbanistica – Vincoli paesaggistici – Annullamento dell’autorità preposta alla tutela del vincolo – Per difetto di motivazione – Argomentazioni che impingono nel giudizio di incompatibilità dell’intervento edilizio rispetto ai valori tutelati – Ammissibilità

3. Edilizia ed urbanistica – Vincoli paesaggistici – Compromissione del paesaggio causata dall’edificazione preesistente – Non impedisce che ulteriori manufatti rechino un pregiudizio maggiore o rafforzino il degrado ambientale esistente

4. Edilizia ed urbanistica – Vincoli paesaggistici – Potere di annullamento statale – Natura vincolata – Contraddittorietà o disparità di trattamento in relazione a quanto accaduto in altri procedimenti di controllo – Inconfigurabilità

1. L’art. 21 octies, comma 2, secondo periodo, della legge n. 241/1990 è norma tesa a conservare la determinazione amministrativa sostanzialmente corretta ma carente sotto il profilo procedimentale ed il giudice può accertare d’ufficio l’incidenza dell’omissione della garanzia partecipativa sul contenuto del provvedimento impugnato. Detta norma è poi applicabile indipendentemente dal fatto che si tratti di atto discrezionale o vincolato. Ne consegue che non è condivisibile la tesi dell’illegittimità dell’annullamento, operato dalla soprintendenza per difetto di motivazione, fondata sulla violazione della garanzia partecipativa

2. L’autorità statale può evidenziare la carenza motivazionale sulla base di argomentazioni che impingono nel giudizio di incompatibilità dell’intervento edilizio rispetto ai valori compendiati nel vincolo; pertanto il riferimento, espresso nel gravato provvedimento, alle caratteristiche del manufatto ritenute contrastanti col vincolo paesaggistico è legittimo in quanto funzionale a dare contezza del riscontrato difetto di motivazione indicando i profili ambientali trascurati, sui quali il Comune potrà successivamente soffermarsi onde superare il vizio di legittimità rilevato in sede di controllo

3. La compromissione del paesaggio causata dall’edificazione preesistente non impedisce che ulteriori manufatti rechino un pregiudizio maggiore o rafforzino il degrado ambientale esistente, infatti l’esistenza di un valido e non impugnato vincolo paesaggistico obbliga l’amministrazione a non recedere mai dalla protezione dei valori estetici da esso considerati

4. La natura vincolata del potere di cui è titolare lo Stato, che deve annullare le autorizzazioni risultanti illegittime, esclude che possa sussistere eccesso di potere per contraddittorietà o disparità di trattamento in relazione a quanto accaduto nell’ambito di altri procedimenti di controllo

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1933 del 2003, proposto da:
Reis vedova Ricciarelli Maria Giovanna, rappresentata e difesa dall’avv. Rita Antonia Terlizzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Lamarmora 29;

Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali e Soprintendenza per i Beni Architettonici Paesaggistici e del Patrimonio Storico e Artistico di Firenze, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, e domiciliati per legge presso la stessa in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;

Comune di Firenze, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

– del decreto n. 230 in data 5 agosto 2003 della Soprintendenza per i Beni Architettonici ed il Paesaggio e per il Patrimonio Artistico e Demoetnoantropologico per le provincie di Firenze, Pistoia e Prato, di annullamento parziale della determinazione del Comune di Firenze n. 0375057 del 3 giugno 2003;

– di ogni atto presupposto, conseguente e comunque connesso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali e della Soprintendenza di Firenze;

Viste le memorie difensive della ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2012 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori R.A. Terlizzi e P. Pinna Avvocato dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La signora Maria Giovanna Reis, proprietaria di un immobile facente parte dello stabile di via L. Bruni n. 9, in data 8.1.1986 ha presentato al Comune di Firenze domanda di condono edilizio ex art. 31 della legge n. 47/1985, avente ad oggetto la realizzazione, antecedente al 1967, di interventi edilizi difformi dalla concessione edilizia rilasciata, compresa la costruzione di una veranda coperta, in zona sottoposta a vincolo paesaggistico ai sensi del D.M. 31.8.1953.

Il Comune, con atto dirigenziale del 3.6.2003, ha espresso parere favorevole di compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47/1985, sulla base del parere favorevole della Commissione edilizia integrata.

Successivamente, nell’agosto 2003, è pervenuto alla ricorrente il decreto n. 230 del 5.8.2003, con cui il Soprintendente per i Beni Ambientali e Architettonici di Firenze, Pistoia e Prato ha annullato parzialmente la determinazione comunale, nella parte riferita alla veranda, per inosservanza dell’obbligo di motivazione ex art. 3 della legge n. 241/1990.

Avverso il suddetto decreto l’istante è insorta deducendo:

1) violazione degli artt. 3 e 7 della legge n. 241/1990 e dell’art. 4 del D.M. 13.6.1994 n. 495; eccesso di potere per difetto di motivazione;

2) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 151 del d.lgs. n. 490/1999 e dell’art. 3 della legge n. 241/1990; sviamento; eccesso di potere per difetto dei presupposti, carenza di istruttoria, difetto e/o incongruenza di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione statale.

In data 6.6.2012 il Comune ha depositato in giudizio documenti, ad esito di ordinanza istruttoria n. 947 del 16.5.2012.

All’udienza del 20 dicembre 2012 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Con la prima censura la ricorrente lamenta la mancata comunicazione di avvio del procedimento, osservando che tale omissione non le ha consentito di conoscere le modalità di svolgimento della fase procedimentale incardinata presso gli uffici statali; aggiunge, come sintomo di violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, che non è stata data contezza delle ragioni di urgenza ritenute ostative alla comunicazione di avvio del procedimento.

Il rilievo non è condivisibile.

Come rilevato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (14/12/2001, n.9), allorquando il Comune accolga la domanda di autorizzazione paesaggistica deve essere attivata una ulteriore fase, necessaria e non autonoma, nella quale l’autorità ministeriale può annullare l’autorizzazione medesima. Pertanto quello che si svolge innanzi all’amministrazione statale è lo stesso procedimento, avviato ad istanza di parte, che prosegue nella ulteriore e non autonoma fase di controllo.

Ciò posto, e ricordato che, secondo giurisprudenza pacifica, per i procedimenti avviati ad istanza di parte non sussiste l’obbligo di comunicarne l’avvio, deve in linea di principio ritenersi che colui che ha chiesto la sanatoria edilizia in relazione a manufatto costruito in zona vincolata, dando impulso al relativo procedimento, non va necessariamente informato dell’avvio del riesame avente ad oggetto il nulla osta paesaggistico o il parere favorevole ex art. 32 della legge n. 47/1985 rilasciato dal Comune (TAR Campania, Napoli, IV, 21/5/2002, n.2900; TAR Toscana, III, 6/11/2007, n.3595).

Tuttavia l’art.4 del D.M. n.495 del 13/6/1994 prescrive la garanzia partecipativa del privato nella fase procedimentale di controllo.

Riguardo a tale prescrizione occorre considerare che, nel caso di specie, il vizio che ha indotto l’ente statale ad annullare il provvedimento del Comune consiste nel difetto di motivazione del nulla osta ex art. 32 della legge n. 47/1985, il quale non dà contezza delle ragioni di ravvisata compatibilità dei manufatti rispetto al vincolo paesaggistico gravante sull’area.

Orbene, in relazione a tale vizio non si vede quale apporto poteva essere fornito dalla ricorrente nell’ipotesi in cui fosse stata avvertita della fase di riesame, in quanto il difetto di motivazione non poteva essere da lei smentito o sanato nell’eventuale contraddittorio con l’amministrazione statale (TAR Campania, Napoli, IV, 21/5/2002, n.2900; Cons.Stato, V, 21/1/2002, n.343). Invero, il Comune non ha basato l’autorizzazione paesaggistica su alcuna motivazione, ovvero non ha puntualizzato l’iter logico che lo ha portato a valutare la compatibilità paesaggistica, ancorchè per costante giurisprudenza le autorizzazioni paesaggistiche devono sempre essere adeguatamente motivate, con specificazione dell’iter logico seguito in ordine alle ragioni di effettiva compatibilità con i valori paesaggistici dei luoghi (ex multis: Cons. Stato, VI, 8.8.2000, n. 4345).

Ciò posto, stante il difetto di motivazione, e vista quindi l’illegittimità della determinazione comunale per violazione dell’art.3 della legge n.241/1990, trova applicazione nel caso di specie l’art.21 octies, comma 2, secondo periodo, della legge n.241/1990, secondo cui è esclusa l’annullabilità dell’atto emanato in mancanza di comunicazione di avvio del procedimento se viene dimostrato in giudizio che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Infatti l’enunciata dimostrazione non deve essere necessariamente fornita in giudizio dall’amministrazione, dovendo in mancanza il giudice accertare d’ufficio l’incidenza dell’omissione della garanzia partecipativa sul contenuto del provvedimento impugnato (TAR Lazio, Roma, III, 5/11/2009, n.10849).

Invero il citato art. 21 octies, comma 2, secondo periodo, introdotto dall’art. 14 della legge n. 15/2005 è norma processuale applicabile anche ai giudizi pendenti su atti anteriori alla legge stessa (Cons. Stato, V, 17.9.2008, n. 4414; TAR Puglia, Lecce, III, 9.9.2005, n. 4207).

Pertanto, tenuto conto che la predetta norma è tesa a conservare la determinazione amministrativa sostanzialmente corretta ma carente sotto il profilo procedimentale ed è applicabile indipendentemente dal fatto che si tratti di atto discrezionale o vincolato (Cons.Stato, V, 19/6/2009, n.4031), non è condivisibile la tesi, sostenuta dal ricorrente, dell’illegittimità per violazione della garanzia partecipativa (TAR Toscana, III, 4.2.2011, n. 198; idem, 30.1.2012, n. 195).

Con la prima parte della seconda doglianza l’esponente deduce che l’atto annullato in sede di controllo è motivato mediante rinvio al parere della Commissione edilizia integrata, e quindi non incorreva in alcun vizio di legittimità.

L’assunto non è condivisibile.

La Commissione edilizia integrata non ha supportato il proprio parere favorevole con nessuna motivazione, come risulta dalla decisione della stessa n. 781 del 30.4.2003 depositata in giudizio, facente generico richiamo ad una imprecisata “relazione dell’ufficio”.

Pertanto il responsabile comunale dell’Ufficio condono edilizio, nel recepire il suddetto parere, è incorso nel vizio di legittimità rappresentato dal difetto di motivazione.

Con la seconda parte del secondo motivo la ricorrente sostiene che l’amministrazione statale, con l’impugnato decreto, sovrappone proprie valutazioni di merito a quelle espresse dal Comune, esercitando una potestà di riesame che è preclusa dal legislatore.

Il rilievo non può essere accolto.

Il fatto che la Soprintendenza abbia rilevato che “il manufatto in questione…presenta uso di materiali incongrui, quali intelaiatura metallica zincata e copertura in lastre ondulate di eternit e…assoluta mancanza di qualità tipologica…” non dimostra che la stessa abbia deciso l’annullamento per ragioni di esclusiva opportunità, operando un sindacato di merito sull’azione amministrativa del Comune. Occorre infatti osservare che l’autorità statale può evidenziare la carenza motivazionale sulla base di argomentazioni che impingono nel giudizio di incompatibilità dell’intervento edilizio rispetto ai valori compendiati nel vincolo; pertanto il riferimento, espresso nel gravato provvedimento, alle caratteristiche del manufatto ritenute contrastanti col vincolo paesaggistico è legittimo in quanto funzionale a dare contezza del riscontrato difetto di motivazione indicando i profili ambientali trascurati, sui quali il Comune potrà successivamente soffermarsi onde superare il vizio di legittimità rilevato in sede di controllo (Cons.Stato, VI, 14/10/2009, n.6294).

Con la terza parte del secondo motivo l’istante afferma che l’intervento è compatibile con le caratteristiche del paesaggio, in quanto lo stato dei luoghi, come dimostrano le fotografie depositate in giudizio, appare privo di una connotante caratteristica ambientale; aggiunge, a supporto di tale affermazione, che la veranda in questione non è visibile dalla strada in quanto prospiciente una corte tergale ove affacciano manufatti simili, tra i quali un intervento condonato, dello stesso tipo e contiguo a quello oggetto dell’atto impugnato.

La censura non è condivisibile.

La compromissione del paesaggio causata dall’edificazione preesistente non impedisce che ulteriori manufatti rechino un pregiudizio maggiore o rafforzino il degrado ambientale esistente (TAR Campania, Salerno, 16.9.2003, n. 886); infatti l’esistenza di un valido e non impugnato vincolo paesaggistico obbliga l’amministrazione a non recedere mai dalla protezione dei valori estetici da esso considerati (Cons. Stato, VI, 11.6.2012, n. 3401).

La natura vincolata del potere di cui è titolare lo Stato, che deve annullare le autorizzazioni risultanti illegittime, esclude che possa sussistere eccesso di potere per contraddittorietà o disparità di trattamento in relazione a quanto accaduto nell’ambito di altri procedimenti di controllo (Cons.Stato, VI, 8.8.2000, n. 4345; TAR Calabria, Catanzaro, I, 22.5.2003, n. 1864).

Valgono inoltre, in relazione ai manufatti ricadenti in spazi esterni, compresa la corte tergale, le restrizioni scaturenti dal vincolo paesaggistico, senza che rilevi in senso contrario la condizione di minore visibilità.

Inoltre, stando alle fotografie depositate in giudizio, il manufatto de quo appare visibile in lontananza, e non solo nel circoscritto ambito di un cortile interno.

Con la quarta parte del secondo motivo la ricorrente, soffermandosi sul sopralluogo richiamato nell’impugnato decreto, esclude che esso vi sia mai stato.

La doglianza non può essere accolta.

Il vizio che ha portato alla caducazione dell’atto comunale (difetto di motivazione) non richiede di per sé l’espletamento del sopralluogo, ma è comunque percepibile dall’amministrazione statale sulla base della documentazione prodotta.

Il Collegio ritiene pertanto che si possa prescindere dal verificare se vi sia effettivamente stato un sopralluogo.

In conclusione, il ricorso va respinto.

Le spese di giudizio, compresi gli onorari difensivi, sono determinate in euro 2.000 (duemila) oltre IVA e CPA, da porre a carico della ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regione per la Toscana (sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna la ricorrente a corrispondere all’amministrazione statale intimata la somma di euro 2.000 (duemila) oltre IVA e CPA, a titolo di spese di giudizio inclusive di onorari difensivi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

Silvio Lomazzi, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/01/2013

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 10/1/2013 n.7 proviene da Giustamm.

Pres. C. Volpe – Est. N. Gaviano
Consorzio Regionale Territoriale Network Etico Soc. Coop. Sociale Consortile Onlus (Avv. B. Ballero) c/ Cooperativa Sociale Passaparola (avv. M. Massa, M. Vignolo e P. Della Porta), Comune di Oristano (avv. P. Franceschi), Comune di San Vero Milis, Comune di Zeddiani

sull’inapplicabilità dell’art. 35 D.Lgs. 163/2006 in caso di gare ex All. II B del Codice e sull’insussistenza dell’obbligo dichiarativo ex art. 38 in capo ai procuratori speciali e sull’inammissibilità dell’integrazione successiva

1. Contratti della p.a. – Appalto – Gara – Art. 38, d.lgs. n. 163/06 – Interpretazione restrittiva – Soggetti obbligati alla dichiarazione – Amministratori della società.

2. Contratti della p.a. – Gara – Dichiarazioni ex art.38, d.lgs. n.163 del 2006 – Soggetti obbligati – Esclusione dei procuratori speciali.

3. Contratti della p.a. – Appalto – Gara – Dichiarazioni ex art. 38, d.lgs. n. 163/06 – Soggetti obbligati – Amministratori – Necessità di poteri decisionali – Esclusione dei procuratori ad negotia – Necessità di poteri gestori generali e continuativi – Differenze.

4. Contratti della p.a. – Appalto – Gara – Dichiarazioni ex art. 38, d.lgs. n. 163/06 – Soggetti obbligati – Direttore tecnico – Esclusa equiparazione con responsabile tecnico ex D.M. n. 274/1997.

5. Contratti della p.a. – Appalto – Gara – Dichiarazioni ex art. 38, d.lgs. n. 163/06 – Soggetti obbligati – Integrazione documentale tardiva – Ammissibilità.

6. Contratti della p.a. – Appalto – Gara – Dichiarazioni ex art. 38, d.lgs. n. 163/06 – Requisiti generali e morali – Soggetti obbligati – Amministratore – Consorzio – Cooperativa consortile.

7. Contratti della p.a. – Appalto – Gara – Art. 35, d.lgs. n. 163/06 – Requisiti di idoneità tecnica – Consorzio – Imprese consorziate – Cumulo dei soli requisiti tecnici.

8. Contratti della p.a. – Appalto – Gara – Servizi allegato II B, d.lgs. n. 163/2006 – Principi applicabili.

9.Contratti della p.a. – Appalto – Gara – Valutazione offerte – Punteggi numerici – Sufficienza – Predeterminazione di parametri comprensibili – Necessità.

10. Contratti della p.a. – Appalto – Gara – Antimafia – Applicabilità art. 10 l. n. 575/1965 – Condizioni – Partecipazione alle scelte decisionali – Necessità.

1. L’art. 38, d.lgs. n. 163/06 è una norma che limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione e, in quanto tale, assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori. Si deve, quindi, prendere atto che l’art. 38 del d.lgs. n. 163/06 – nell’individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione – fa riferimento soltanto agli “amministratori muniti di potere di rappresentanza”: ossia, ai soggetti che siano titolari di ampi e generali poteri di amministrazione, senza estendere l’obbligo ai procuratori.

2. È necessario ancorare l’applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 a basi di oggettivo rigore ermeneutico, occorrendo avere riguardo alla posizione formale rivestita dal singolo nell’organizzazione societaria, piuttosto che dedicarsi a problematiche, quanto malcerte, indagini “sostanzialistiche” che non sembrano permesse dal dato normativo, ed i cui esiti sarebbero imprevedibili ex ante da parte delle imprese e delle Stazioni appaltanti. L’applicabilità dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006, pertanto, va limitata ai soli amministratori della società, e non anche ai procuratori speciali, in quanto la stessa norma richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza (che può essere limitato per gli amministratori ex art. 2384, comma 2, c.c.) e non vi è alcuna possibilità per estendere l’applicabilità della disposizione a soggetti, quali i procuratori, che amministratori non sono.

3. Per sussistere l’obbligo dichiarativo ex art. 38 d. lgs. n. 163/06 in capo a un procuratore ad negotia, è necessaria l’oggettiva sussistenza di poteri gestori generali e continuativi, non potendosi ricavare l’esistenza di siffatti poteri gestori dal conferimento del mero potere di rappresentanza negoziale della società, anche ove comprensivo della facoltà di partecipare alle gare e stipulare contratti con la pubblica amministrazione. Il procuratore, benché munito di poteri di rappresentanza, è soggetto dotato di limitati poteri rappresentativi e gestionali, ma non decisionali (nel senso che i poteri di gestione sono pur sempre circoscritti dalle direttive fornite dagli amministratori). In un siffatto quadro non è dato rinvenire l’esistenza di elementi (di natura “sostanziale”) che potrebbero ipoteticamente giustificare l’estensione degli obblighi dichiarativi, previsti dall’art. 38 d. lgs. n. 163/06, alla posizione del procuratore ad negotia (nel caso di specie lo statuto riservava “esclusivamente agli amministratori”, che compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale, la gestione dell’impresa).

4. Va esclusa l’equiparazione tra Direttore tecnico e Responsabile tecnico ex D.M. n. 274/1997 allorché la gara riguardi un settore del tutto diverso dalle operazioni di pulizia, disinfezione, disinfestazione, derattizzazione e sanificazione (cui era preposto il Responsabile tecnico). Il riferimento dell’art. 38 d.lgs. n. 163/06 alla figura del “direttore tecnico” vale a richiamare, sì, anche la condizione di coloro che rivestano una posizione simile rispetto al settore operativo nel quale la commessa si inscrive, ma non anche tutti i preposti tecnici ai settori di attività implicate solo del tutto marginalmente – o per nulla – nell’attività esecutiva dell’appalto. La posizione del Responsabile tecnico di cui al D.M. n. 274/1997 è una preposizione che attiene ad un settore tecnico ben ristretto e specifico, sicché, quando la gara da espletare riguardi un’area sulla quale le attività proprie del suddetto settore non abbiano alcuna apprezzabile incidenza, la equiparazione con il Direttore tecnico si presenta arbitraria e, come tale, ingiustificabile per difetto del presupposto dell’eadem ratio legis (essendo anche, per giunta, in conflitto con l’esigenza di certezza delle situazioni giuridiche).

5. Non è ravvisabile alcun intento elusivo dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 allorquando l’aggiudicataria, una volta appreso che potesse esserle addebitata la mancata allegazione delle dichiarazioni sui requisiti morali dei procuratori della cooperativa (pur non richieste dalla lex specialis), le abbia prodotte, sia pure oltre i termini di gara.

6. La stretta nozione tecnica di “amministratore” societario, va seguita senz’altro anche nel caso di consorzi e di società cooperative consortili Onlus (1).

7. Le previsioni dell’art. 35 d.lgs. n. 163/06, per la loro specificità di precetti particolari, sono intrinsecamente inidonee ad integrare un “principio”( in quanto l’art. 35 D.Lgs. 163/2006, afferisce ai requisiti tecnici ed economici che devono essere posseduti dai soggetti previsti dall’art. 34, lett. b) e c) del Codice dei Contratti)(2).

8. Gli appalti di servizi ricadenti nell’allegato II B al d.lgs. n. 163/2006 costituiscono una materia cui non sono applicabili le comuni norme del Codice dei contratti pubblici, bensì solo quelle costituenti espressione dei pertinenti principi generali (3).

9. In sede di valutazione delle offerte da parte della commissione di gara pubblica, l’attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica può essere consentita quando il numero e lo schema delle sottovoci, con i relativi punteggi, entro i quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci, sia sufficientemente analitico da delimitare il giudizio nell’ambito di un minimo e di un massimo, rendendo così evidente l’iter logico seguito nel valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico, in applicazione di puntuali criteri predeterminati, e permettendo di controllarne la logicità e congruità, laddove altrimenti è necessaria una puntuale motivazione del punteggio attribuito (4).

10. Perché possa trovare applicazione l’art. 10 della legge n. 575/1965 si rende pur sempre necessaria una partecipazione del collaboratore alla determinazione delle scelte e degli indirizzi dell’impresa (condizione che il Consiglio di Stato non ha ritenuto sussistere nella fattispecie posta alla sua attenzione).

— *** —

1. cfr. CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 4 maggio 2012 n. 8, secondo cui: Il possesso dei requisiti generali e morali ai sensi dell’art. 38 codice appalti deve essere verificato in capo sia al consorzio sia alle cooperative consorziate; CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Sentenza 20 maggio 2011 n. 3011.

2. cfr. CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 4 maggio 2012 n. 8, secondo cui: Posto che sono cumulabili in capo al consorzio i soli requisiti di idoneità tecnica e finanziaria ai ex art. 35 codice appalti, il possesso dei requisiti generali e morali ai sensi dell’art. 38 codice appalti deve essere verificato in capo sia al consorzio sia alle cooperative consorziate, con la conseguenza che è inammissibile la sostituzione successiva della consorziata, in caso di esito negativo della verifica sul possesso dei requisiti generali, poiché significherebbe eludere le finalità sottese alle menzionate prescrizioni di gara e, di fatto, rendere vano il controllo preventivo ex art. 38, d.lgs. 163 del 2006 in capo alla ditta originariamente indicata nella domanda di partecipazione; CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 8 ottobre 2010 n. 7346, secondo cui: Per un consorzio di cooperative trova applicazione la disciplina specialistica ex art. 8 L. 381/1990, con la conseguenza che lo stesso non può essere escluso qualora sia privo dei requisiti di capacità tecnica ed economica, considerato che i suddetti requisiti è sufficiente che siano posseduti dalle consorziate.

3. cfr. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 6 agosto 2012, n. 4510.

4. cfr. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 12 giugno 2012, n. 3445.

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2821 del 2012, proposto dal Consorzio Regionale Territoriale Network Etico Soc. Coop. Consortile Onlus, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Benedetto Ballero, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense 104;

Cooperativa Sociale Passaparola, in persona del rispettivo legale rappresentante in carica,rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Massa, Marcello Vignolo e Pierfrancesco Della Porta, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Lorenzo Valla 2;

Comune di Oristano, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Piero Franceschi, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Nomentana 316;

Comune di San Vero Milis, Comune di Zeddiani;

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA, SEZIONE I, n. 273/2012, resa tra le parti, concernente affidamento della gestione dei servizi di aggregazione sociale e dei servizi educativi – risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Cooperativa Sociale Passaparola e del Comune di Oristano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2012 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati S. Ionata su delega di B. Ballero, M. Massa, e C. Murgia su delega di P. Franceschi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il Comune di Oristano indiceva una procedura per l’affidamento dei servizi di aggregazione sociale ed educativi, in forma associata con i Comuni di San Vero Milis e Zeddiani, per il triennio dal 1°.1.2012 al 31.12.2014.

Alla procedura prendeva parte, tra gli altri, la Cooperativa Sociale Passaparola, gestore uscente della commessa, che all’esito impugnava dinanzi al T.A.R. per la Sardegna la determinazione della Stazione appaltante n. 1401 del 9.11.2011, con la quale erano stati approvati gli atti di gara ed affidato l’appalto al concorrente raggruppamento formato dal Consorzio Regionale Territoriale Network Etico, soc. coop. sociale consortile ONLUS, e dalla cooperativa Universiis.

La ricorrente formulava anche una domanda risarcitoria.

Si costituivano in giudizio in resistenza al gravame il Comune di Oristano ed il Consorzio aggiudicatario, che ne deducevano l’infondatezza.

A conclusione del giudizio il Tribunale adìto, con la sentenza n. 273/2012, respinti il secondo e terzo motivo dell’impugnazione, ne accoglieva il primo mezzo, imperniato sul dedotto inadempimento degli obblighi dichiarativi previsti dall’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 rispetto alla posizione di due procuratrici della cooperativa Universiis del raggruppamento aggiudicatario, e per tale ragione annullava l’aggiudicazione.

Da qui l’appello alla Sezione dell’aggiudicataria contro tale decisione, della quale veniva contestato il fondamento.

Si costituiva in giudizio anche in questo grado il Comune di Oristano, che chiedeva l’accoglimento dell’appello, illustrando la fondatezza delle sue ragioni e delle critiche con esso rivolte alla sentenza.

La cooperativa appellata, oltre a resistere all’appello della concorrente, spiegava a sua volta appello incidentale avverso i capi della pronuncia del Tribunale reiettivi di alcuni dei suoi motivi di ricorso, e riproponeva anche il mezzo, di valenza subordinata, rimasto assorbito in primo grado.

Le tesi ed argomentazioni delle parti venivano indi sviluppate con successive memorie e scritti di replica.

La Sezione, con ordinanza n. 2178 del 6 giugno 2012, accoglieva la domanda cautelare dell’appellante principale.

Alla pubblica udienza del 16 novembre 2012 la causa è stata infine trattenuta in decisione.

L’appello principale è fondato e deve essere accolto, mentre quello incidentale va disatteso.

1 Con la sentenza impugnata il T.A.R. ha accolto il ricorso della Cooperativa Sociale Passaparola, reputando fondata la censura di violazione dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici (di seguito, il Codice) sotto il profilo dell’omissione delle dichiarazioni riflettenti i c.d. requisiti morali di due procuratrici della cooperativa Universiis del raggruppamento aggiudicatario, in quanto dotate di ampi poteri di rappresentanza.

1a Di seguito, per comodità espositiva, si riporta la motivazione del capo di decisione del T.A.R. investito dall’appello principale.

“ Considerato: …

che, pur essendo il Collegio consapevole della esistenza di contrapposti orientamenti nell’ambito della giurisprudenza del Consiglio di Stato, ritiene di dover confermare quanto statuito sul punto in precedenti occasioni (cfr. TAR Sardegna sez. I, 17 marzo 2010, n. 337), secondo cui la mancanza della formale qualifica di amministratore della società non può essere considerata sufficiente per sottrarsi all’applicazione degli obblighi dichiarativi imposti dalla norma richiamata, in particolar modo in presenza di procuratori speciali cui siano stati conferiti poteri di rappresentanza negoziale molto ampi, che hanno per oggetto anche la sottoscrizione di atti relativi alle procedure di appalto e dei relativi contratti (come nel caso di specie). La prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato, condivisa dal Collegio, ha, infatti, chiarito che, per l’individuazione dei soggetti tenutialle dichiarazioni sostitutive finalizzate alla verifica del possesso dei requisiti di moralità, quando si tratti di titolari di organi di persone giuridiche, al fine di ricomprenderli nella nozione di “amministratori muniti di poteri di rappresentanza” occorre esaminare i poteri, le funzioni e il ruolo effettivamente e sostanzialmente attribuiti al soggetto considerato, al di là delle qualifiche formali rivestite (in tal senso cfr. Cons. St., sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 523, che nella categoria degli amministratori, ai fini dell’art. 38 cit., fa rientrare sia i “soggetti che abbiano avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale societario” sia i procuratori ai quali siano conferiti poteri di “partecipare a pubblici appalti formulando le relative offerte”; sez. VI, 12 ottobre 2006, n. 6089; sez. V, 28 giugno 2004, n. 4774; sez. V, 28 maggio 2004, n. 3466; sez. V, 09 giugno 2003, n. 3169; nonché, recentemente, sez. IV, 1 aprile 2011, n. 2068; sez VI, 18 gennaio 2012, n° 178; in senso contrario si veda sez. V n. 6136/2011; n.. 513/2011; n. 134/2011).

che, come risulta dalla documentazione in atti e come, d’altronde, è indiscusso tra le parti, di talisoggetti, muniti di poteri rappresentativi in nome e per conto della cooperativa Universiis, non sono state prodotte in gara le relative dichiarazioni sostitutive ai sensi dell’art. 38 cit., per cui l’offerta del raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa;”.

1b Come ben ricorda l’appellante, l’interpretazione normativa di cui è espressione la sentenza in epigrafe è stata ormai da tempo disattesa dalla Sezione, con precedenti da cui non si vede ragione per discostarsi.

Questa Sezione ha invero già illustrato con approfondita motivazione la necessità di ancorare l’applicazione della norma di cui si tratta a basi di oggettivo rigore ermeneutico, sottolineando che occorre avere riguardo alla posizione formale rivestita dal singolo nell’organizzazione societaria, piuttosto che dedicarsi a problematiche quanto malcerte indagini “sostanzialistiche” (Sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513) che non sembrano permesse dal dato normativo, ed i cui esiti sarebbero imprevedibili ex ante da parte delle imprese e delle Stazioni appaltanti.

Più analiticamente, le valutazioni esposte sono state le seguenti.

“L’interpretazione del citato art. 38 con riferimento ai soggetti per i quali la dichiarazione deve essere resa è stata oggetto di diversi orientamenti giurisprudenziali, fra i quali permane un contrasto.

L’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006 fa riferimento, per le società di capitali, agli “amministratori muniti del potere di rappresentanza”.

Secondo una parte della giurisprudenza, per l’individuazione dei soggetti tenuti alle dichiarazioni sostitutive finalizzate alla verifica del possesso dei requisiti di moralità, quando si tratti di titolari di organi di persone giuridiche da ricondurre alla nozione di “amministratori muniti di poteri di rappresentanza”, occorre esaminare i poteri, le funzioni e il ruolo effettivamente e sostanzialmente attribuiti al soggetto considerato, al di là delle qualifiche formali rivestite (Cons. Stato, V, 16 novembre 2010 n. 8059; VI, 8 febbraio 2007, n. 523, che nella categoria degli amministratori, ai fini dell’art. 38 cit., fanno rientrare sia i “soggetti che abbiano avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale societario”, sia i procuratori ai quali siano conferiti poteri di partecipare a pubblici appalti formulando le relative offerte).

Altra giurisprudenza ha … limitato la sussistenza dell’obbligo di dichiarazione ai soli amministratori muniti di potere di rappresentanza e ai direttori tecnici, e non anche a tutti i procuratori della società (T.A.R. Basilicata, I, 22 aprile 2009 , n. 131; T.A.R. Liguria, II, 11 luglio 2008 , n. 1485; T.A.R. Calabria – Reggio Calabria, I, 08 luglio 2008 , n. 379). …

Il Collegio ritiene di dover aderire – per le considerazioni di seguito esposte – alla seconda tesi, che limita l’applicabilità della disposizione ai soli amministratori della società, e non anche ai procuratori speciali.

Ai sensi dell’art. 2380-bisc.c., la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori e può essere concentrata in un unico soggetto (amministratore unico) o affidata a più persone, che sono i componenti del consiglio di amministrazione (in caso di scelta del sistema monistico ex artt. 2380 e 2409-sexiesdecies c.c.) o del consiglio di gestione (in caso di opzione in favore del sistemadualistico ex artt. 2380 e 2409-octiesc.c.): ad essi, o a taluni tra essi, spetta la rappresentanza istituzionale della società. …

L’art. 38 del d. lgs. n. 163/06 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza (che può essere limitato per gli amministratori ex art. 2384, comma 2, c.c.) e non vi è alcuna possibilità per estendere l’applicabilità della disposizione a soggetti, quali i procuratori, che amministratori non sono.

Del resto, si tratta di una norma che limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione e che, in quanto tale, assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori.

Peraltro, anche l’applicazione analogica sarebbe opinabile, in presenza di una radicale diversitàdella situazione dell’amministratore, cui spettano compiti gestionali e decisionali di indirizzi e scelte imprenditoriali e quella del procuratore, il quale, benché possa essere munito di poteri di rappresentanza, è soggetto dotato di limitati poteri rappresentativi e gestionali, ma non decisionali (nel senso che i poteri di gestione sono pur sempre circoscritti dalle direttive fornite dagli amministratori). …

Si deve, quindi, prendere atto che l’art. 38 del d.lgs. n. 163/06 – nell’individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione – fa riferimento soltanto agli “amministratori muniti di potere di rappresentanza”: ossia, ai soggetti che siano titolari di ampi e generali poteri di amministrazione, senza estendere l’obbligo ai procuratori.

La soluzione accolta, oltre ad essere maggiormente rispondente al dato letterale del citato art. 38, evita che l’obbligo della dichiarazione possa dipendere da sottili distinzioni circa l’ampiezza dei poteri del procuratore, inidonee a garantire la certezza del diritto sotto un profilo di estremarilevanza per la libertà di iniziativa economica delle imprese, costituito dalla possibilità di partecipare ai pubblici appalti” (così la decisione Sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513; nello stesso senso cfr. anche, tra le altre, 24 marzo 2011, n. 1782; 21 novembre 2011, n. 6136; 6 giugno 2012, n. 3340).

L’interpretazione appena esposta, imperniata dunque sulla stretta nozione tecnica di ”amministratore” societario, va pertanto seguita senz’altro anche nel caso concreto, con la conseguenza che la censura accolta dal primo Giudice risulta già per questa ragione infondata.

1c L’originaria ricorrente si richiama all’esistenza anche di orientamenti diversi, presso altre Sezioni di questo Consiglio.

Il Collegio rileva, tuttavia, che la fattispecie concreta non sarebbe suscettibile di decisione difforme neppure nell’ambito dell’impostazione alternativa che viene talora effettivamente seguita da altre Sezioni.

Invero, l’interpretazione sostanzialistica patrocinata dalla Cooperativa Sociale Passaparola presuppone l’esistenza di procuratori investiti di poteri decisionali e rappresentativi consistenti, al punto di permetterne l’assimilazione a degli amministratori muniti di potere rappresentativo (la figura specifica cui l’art. 38 cit. ha riguardo). L’indirizzo postula, cioè, l’esistenza di posizioni procuratorie che, in forza della latitudine dei poteri non solo rappresentativi, ma anche decisionali, loro attribuiti, porrebbero gli interessati in una posizione assimilabile, in pratica, a quella di un amministratore di fatto.

E’ stato infatti ritenuto talora sussistente l’obbligo di dichiarazione previsto dall’art. 38 cit., oltre che per chi rivesta formalmente la carica di amministratore, anche nei riguardi di colui che, in qualità di procuratore ad negotia, abbia ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell’impresa e nel compimento di atti decisionali (VI, 18 gennaio 2012, n. 178). In questo ordine di idee viene rimarcata, quindi, la necessità dell’oggettiva sussistenza di poteri gestori generali e continuativi, sottolineandosi, peraltro, che l’esistenza di siffatti poteri gestori non potrebbe ricavarsi dal conferimento del mero potere di rappresentanza negoziale della società, anche ove comprensivo della facoltà di partecipare alle gare e stipulare contratti con la pubblica amministrazione (IV, 12 gennaio 2011, n. 134; sulla necessità che ai fini in parola i procuratori speciali, al di là della loro qualifica formale, gestiscano affari sociali, in ragione dei poteri loro in sostanza conferiti, rivestendo un significativo ruolo decisionale e gestionale, v. altresì VI, 15 giugno 2011, n. 3655).

Ebbene, la condizione, appena vista, del potere decisionale riconosciuto ai procuratori nella fattispecie concreta non ricorre.

Nel caso in esame non emerge, infatti, che le sigg.re De Marchi e Dolso detenessero – come si esprime la ricorrente di prime cure – i poteri di amministrazione e di rappresentanza tipici e propri degli amministratori.

L’appellante principale, in proposito, obietta perentoriamente che i poteri sostanziali attribuiti alle suddette procuratrici non potrebbero in alcun modo giustificare un’equiparazione a quelli di un amministratore: i primi sarebbero, difatti, meramente esecutivi, in quanto avulsi da un’effettiva funzione gestionale; e soltanto gli amministratori sarebbero le figure deputate alla determinazione delle scelte e degli indirizzi dell’azienda.

In linea con questa obiezione, i passaggi della visura camerale all’uopo valorizzati dalla difesa della Cooperativa Sociale Passaparola, se indubbiamente riflettono dei significativi poteri rappresentativi, non forniscono, però, elementi in ordine all’esistenza di un sottostante potere decisionale attinente alle concrete scelte ed indirizzi inerenti alla gestione dell’impresa.

La visura non solo attesta come lo statuto si premuri di riservare “esclusivamente agli amministratori” (che compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale) la gestione dell’impresa, ma è eloquente anche nel raffronto da essa offerto tra i poteri attribuiti alle due procuratrici, da un lato, e quelli, invece, più ampi e soprattutto penetranti, intestati ai consiglieri di amministrazione, che includono appunto, oltre al potere di rappresentanza, le effettive funzioni gestorie.

In definitiva, non è quindi dato rinvenire l’esistenza di elementi (di natura “sostanziale”) che potrebbero ipoteticamente giustificare l’estensione degli obblighi dichiarativi previsti dall’art. 38 cit. alla posizione delle due procuratrici anzidette.

Per quanto già esposto, risulta inoltre infondato anche il richiamo dell’originaria ricorrente all’art. 10 della legge n. 575 del 1965 (l’art. 10 sexies della stessa fonte non viene richiamato dall’art. 38 del Codice), atteso che alla stregua della stessa impostazione della parte la doglianza esigerebbe pur sempre una partecipazione del collaboratore alla determinazione delle scelte ed indirizzi dell’impresa, condizione che qui non si profila.

E per le stesse ragioni in precedenza illustrate la Sezione non ritiene nemmeno di poter raccogliere le sollecitazioni della difesa dell’originaria ricorrente ad investire sul tema, in quanto materia di interpretazioni giurisprudenziali divergenti, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio.

1d Né vale invocare il criterio da quest’ultima fornito con la decisione 4 maggio 2012 n. 10, allorché l’Adunanza ha espresso il giudizio che nella (affine) causa di esclusione che formava allora oggetto di esame non potesse non ricadere “anche l’ipotesi in cui affiori l’intento di eludere la norma in relazione a vicende in atto o prevedibili. Diversamente opinando si finirebbe infatti col disattendere lo scopo stesso della preclusione di legge, da individuarsi sicuramente in quello di impedire anche solo la possibilità di inquinamento dei pubblici appalti di lavori, servizi e forniture derivante dalla partecipazione alle relative procedure di affidamento di soggetti di cui sia accertata la mancanza di rigore comportamentale con riguardo a circostanze gravemente incidenti sull’affidabilità morale e professionale.”

Questo per la semplice quanto decisiva ragione che nella presente vicenda, ben diversamente dal caso esaminato dall’Adunanza Plenaria, non sarebbe ravvisabile alcun intento elusivo della disposizione del Codice, come si desume dall’eloquente ragione che l’aggiudicataria, una volta appreso che potesse esserle addebitata la mancata allegazione delle dichiarazioni, pur non richieste dalla lex specialis, sui requisiti morali delle due procuratrici della cooperativa Universiis, non ha avuto difficoltà a produrre (sia pure oltre i termini di gara, in data 4 gennaio 2012) le dichiarazioni in tesi omesse.

1e Per le ragioni esposte, deve concludersi che la dichiarazione prevista dall’art. 38 cit. per le due procuratrici non fosse dovuta.

Da cui l’inconsistenza della censura che ha formato invece oggetto di adesione da parte del T.A.R..

L’appello principale merita, pertanto, accoglimento.

2 Formano, per converso, oggetto di appello incidentale da parte della Cooperativa Sociale Passaparola i capi della stessa decisione in epigrafe recanti il rigetto di due ulteriori motivi del ricorso di primo grado.

2a Dinanzi al T.A.R. l’originaria ricorrente aveva dedotto la violazione dell’art. 38 cit. anche sotto il profilo dell’omessa presentazione della dichiarazione sostitutiva sul possesso dei requisiti generali da parte dei responsabili tecnici, richiamando il fatto che nell’organigramma della coop Universiis figurava anche un responsabile tecnico di cui al D.M. n. 274/1997.

Il primo Giudice ha però ritenuto infondato il rilievo, “concernente il responsabile tecnico di cui al D.M. 274/1997, in quanto si tratta di operatore previsto nell’ambito dei servizi di pulizia, di disinfezione, di disinfestazione, di derattizzazione e di sanificazione, che non costituiscono l’oggetto principale del contratto affidato con la procedura di gara in questione”.

Con l’appello incidentale si torna ad insistere sull’equiparabilità del responsabile tecnico di cui al D.M. n. 274/1997 al direttore tecnico cui ha riguardo l’art. 38 cit., puntualizzandosi che quest’ultima norma non esige che la posizione di direttore tecnico inerisca, in concreto, all’oggetto della singola gara.

Questa Sezione ha tuttavia già avuto modo di osservare, in un simile caso in cui pure si discuteva della possibilità dell’anzidetta equiparazione (V, 21 novembre 2011, n. 6136), che allorché la gara riguardi un settore del tutto diverso (allora, un servizio di ristorazione collettiva) dalle operazioni di pulizia, disinfezione, disinfestazione, derattizzazione e sanificazione, la predetta equiparazione debba essere esclusa.

E’ stato difatti enunciato, allora, il criterio in base al quale il riferimento dell’art. 38 cit. alla figura del “direttore tecnico” vale a richiamare, sì, anche la condizione di coloro che rivestano una posizione simile rispetto al settore operativo nel quale la commessa si inscrive, ma non anche tutti i preposti tecnici ai settori di attività implicate solo del tutto marginalmente – o per nulla – nell’attività esecutiva dell’appalto.

In questa sede non sono state fornite ragioni sufficienti a giustificare il superamento della suddetta impostazione, che va quindi confermata.

Anche in questo caso può dunque ritenersi che, ai fini della procedura oggetto di causa e alla stregua del preciso oggetto dell’appalto da assegnare per suo tramite (servizi di aggregazione sociale ed educativi), la posizione del responsabile tecnico di cui al D.M. n. 274/1997 non possa essere assimilata a quella di un “direttore tecnico”.

La prima, invero, è una preposizione che attiene ad un settore tecnico ben ristretto e specifico. Sicché, quando la gara da espletare riguardi un’area sulla quale le attività proprie del suddetto settore non abbiano alcuna apprezzabile incidenza (come nella fattispecie), la suddetta equiparazione si presenta arbitraria, e come tale ingiustificabile, per difetto del presupposto dell’eadem ratio legis (essendo anche, per giunta, in conflitto con l’esigenza di certezza delle situazioni giuridiche).

2b La Cooperativa Sociale Passaparola aveva altresì dedotto la violazione del bando di gara nella parte in cui questo fissava i requisiti di fatturato necessari per la partecipazione alla procedura, richiedendo ai concorrenti l’avvenuto conseguimento, in ciascuno degli anni 2008, 2009 e 2010, di un fatturato di almeno 800.000 euro.

Il T.A.R. ha però respinto anche questa censura, osservando che il Consorzio Network Etico aveva dimostrato di aver maturato l’importo richiesto attraverso le cooperative consorziate che erano state indicate per l’esecuzione del servizio, e richiamando, a conferma di tale lettura, il precedente di questa Sezione 8 ottobre 2010, n. 7346 (che proprio sul punto aveva riformato la decisione n. 84/2010 dello stesso T.A.R. Sardegna).

L’attuale appellante incidentale, in questa sede, ripropone la propria tesi sul disposto dell’art. 35 del Codice, a mente del quale i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure degli appalti pubblici devono essere posseduti e comprovati, di regola, direttamente dai consorzi, con la sola eccezione – qui non rilevante – delle tipologie di requisiti per i quali l’articolo consente, invece, a tali soggetti di fruire degli elementi posseduti dalle singole imprese consorziate.

La Sezione ritiene, tuttavia, che la posizione da essa già assunta sul tema attraverso il precedente n. 7346/2010 appena indicato (reso, tra l’altro, proprio nei confronti dello stesso Consorzio Network Etico) debba trovare conferma, non essendo state fornite ragioni sufficienti a discostarsene.

Come avverte l’art. 7 del capitolato in atti, anche la procedura in esame riguarda servizi rientranti nell’allegato II B al Codice (con il numero 25, nell’allegato, sono difatti riportati i “servizi sanitari e sociali”), come la specie a suo tempo decisa.

Ora, nella precedente occasione la Sezione ha avuto già modo di vagliare la tesi per cui il Consorzio Network Etico avrebbe dovuto dimostrare il possesso in proprio dei requisiti previsti dal bando, giusta la disciplina posta dall’art. 35 del d.lgs. n. 163/2006, senza potersi intestare quelli posseduti dalle sue consorziate, ancorché designate per l’esecuzione del servizio.

Ma tale tesi è stata respinta con la seguente, condivisibile motivazione.

“Deve ritenersi, infatti, che la normativa applicabile alla fattispecie rende possibile, senza limitazioni, il cumulo dei requisiti, in forza del rapporto organico che regola le società cooperative.

Pertanto, alla fattispecie in esame, non va applicato l’art. 35 del D.Lgs. n. 165/06, atteso che l’art. 20 dello stesso Decreto ed anche il bando, con riferimento alla classificazione del servizio oggetto dell’ appalto come servizio compreso nell’allegato II B del Codice dei contratti, limita l’applicabilità del Codice stesso ai soli artt. 65, 68 e 225 (analogamente a quanto disposto dall’art. 20 della dir. CE n. 18/04).

Pertanto, al Consorzio appellante andava applicata la disciplina specialistica (art. 8 L. n. 381/91), a prescindere da qualsivoglia rapporto di avvalimento atteso che, nella fattispecie, si è in presenza di un rapporto organico in conseguenza del quale l’attività posta in essere da ciascuna cooperativa, nella sua qualità di consorziata, è immediatamente imputabile al Consorzio (C.S. n. 3477/07, n. 2183/03 ), con conseguente irrilevanza della mancanza dei requisiti di capacità tecnica e di fatturato nell’ultimo triennio in capo al “Consorzio Network”, atteso il possesso di tali requisiti da parte delle consorziate (C.S. n. 383/06)” (Sez. V, decisione cit. n. 7346 del 2010).

Tornando alla fattispecie odierna, se è vero che il bando richiamava (alla pag. 3) l’art. 34, comma 1, del Codice, ciò valeva, peraltro, solo ad indicare che anche i Consorzi avrebbero potuto partecipare alla gara.

La lex specialis, per contro, non richiamava l’art. 35: donde la sua inapplicabilità al caso concreto, con la conseguente piena sovrapponibilità della vicenda in esame a quella a suo tempo decisa.

Gli appalti di servizi ricadenti nell’allegato II B al d.lgs. n. 163/2006 costituiscono, infatti, una materia cui non sono applicabili le comuni norme del Codice dei contratti pubblici, bensì solo quelle costituenti espressione dei pertinenti principi generali.

L’art. 20 del Codice dei contratti, invero, al primo comma recita: “L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’art. 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).” Disposizione da integrare con quella del successivo art. 27, a norma del quale l’affidamento dei contratti pubblici esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione dello stesso Codice deve avvenire “nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”.

Ciò posto, pare agevole convenire che a nessuno dei principi appena detti potrebbero essere correttamente ricondotte le previsioni dell’art. 35 che sono allegate alla base del mezzo in disamina.

Le dette previsioni, per la loro specificità di precetti particolari, sono, del resto, intrinsecamente inidonee ad integrare un “principio” : a meno di non essere disposti a ravvisarne uno in ogni frammento del reticolato normativo del Codice, secondo un ordine di idee, incline all’automatica promozione di norme di dettaglio a norme di “principio”, che sarebbe, però, incompatibile con la ben diversa logica, assai selettiva, sottesa ai suoi artt. 20 e 27 (in tal senso v. già la dec. V, 6 agosto 2012, n. 4510).

Sicché anche questo mezzo è stato dal Tribunale fondatamente respinto.

3 La cooperativa appellata ripropone, infine, la propria censura subordinata, rimasta in primo grado assorbita, con la quale si deduceva l’illegittimità per difetto assoluto di motivazione di tutti gli atti di gara (a partire dal verbale n. 2 e sino all’aggiudicazione definitiva), sul rilievo che i punteggi numerici attribuiti dalla Commissione non sarebbero stati preceduti dalla previsione di parametri articolati in misura sufficiente a renderli comprensibili.

In proposito, come è noto, l’orientamento della giurisprudenza è nel senso che, per quanto riguarda la valutazione delle offerte da parte della commissione di gara pubblica, l’attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica può essere consentita quando il numero e lo schema delle sottovoci, con i relativi punteggi, entro i quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci, sia sufficientemente analitico da delimitare il giudizio nell’ambito di un minimo e di un massimo, rendendo così evidente l’iter logico seguito nel valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico in applicazione di puntuali criteri predeterminati e permettendo di controllarne la logicità e congruità, laddove altrimenti è necessaria una puntuale motivazione del punteggio attribuito (Sez. V, 12 giugno 2012, n. 3445; sulla stessa linea v., ad es., III, 11 marzo 2011, n. 1583; V, 17 gennaio 2011, n. 222; 3 dicembre 2010, n. 8410).

Ciò premesso, la Sezione è dell’avviso che nella specie si verta nella prima delle due ipotesi, stante la sufficiente articolazione dei criteri di valutazione previsti dall’art. 8 del disciplinare, il quale ripartiva gli 80 punti riservati all’offerta tecnica in tre criteri, a loro volta articolati in cinque sub-criteri, gli uni e gli altri sufficientemente chiari e specifici, per ciascuno dei quali era stato stabilito il punteggio massimo.

Sicché, non potendo dirsi che nello specifico fosse stato concesso un illegittimo margine alle valutazioni discrezionali della Commissione, e potendo ricostruirsi l’iter logico attraverso il quale questa è pervenuta al proprio giudizio, deve concludersi che il punteggio numerico poteva legittimamente integrare la motivazione della valutazione dell’offerta tecnica.

4a L’accertata infondatezza dell’azione impugnatoria proposta con il ricorso di primo grado comporta, logicamente, anche il rigetto della domanda risarcitoria che era stata originariamente introdotta dalla Cooperativa Sociale Passaparola, per carenza del requisito dell’ingiustizia del danno allegato.

4b Una domanda risarcitoria è stata proposta, infine, anche dall’appellante principale. Questo, tuttavia, solo subordinatamente alla particolare condizione (v. pag. 15 dell’appello) che l’appalto fosse stato stipulato dalla Stazione appaltante, nelle more, con la sua rivale, ed in questa sede venisse negato ad essa appellante il relativo subentro. La condizione così posta, però, non si è verificata (il contratto è stato stipulato, il 4 luglio 2012, proprio dal Consorzio Network Etico), e tale circostanza esime la Sezione dal prendere in esame la domanda.

5 In conclusione, mentre l’appello principale deve essere accolto quello incidentale va disatteso, con il risultato finale del rigetto, in riforma della sentenza appellata, del ricorso di primo grado.

Le incertezze registrabili nella giurisprudenza sulla materia oggetto dell’appello principale giustificano la compensazione delle spese processuali del doppio grado tra tutte le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sulla causa in epigrafe, accoglie l’appello principale e respinge quello incidentale, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 16 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

Carlo Schilardi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/01/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/1/2013 n.95 proviene da Giustamm.

Pres. Volpe – Est. Gaviano
Caronte s.a.s. – La Gardenia s.r.l. (avv. G.Gabriele ed E. M. Zuppardi) c/ Comune di Casalnuovo di Napoli (avv. N. Di Prisco) e nei confronti di Attima Service Soc. Coop. (avv. G. Fregni)

sui presupposti per la contestazione dei criteri di attribuzione del punteggio economico previsti dalla lex specialis

1. Contratti della p.a. – Appalto – Gara – Valutazione offerte – Criterio assegnazione punteggi – Discrezionalità della p.a. – Sindacato del G.A. – Limiti – Manifesta illogicità.

2. Contratti della p.a. – Appalto – Gara – Valutazione offerte – Formula matematica – Annullamento giurisdizionale – Sostituzione a buste aperte – Illegittimità.

3. Contratti della P.A. – Gara – Valutazione offerte – Prova di resistenza – Necessità.

1. La scelta del criterio valutativo da applicare per l’assegnazione del punteggio all’offerta economica, proprio perché si versa sul piano della discrezionalità, è sindacabile dal Giudice amministrativo solo nel caso di manifesta illogicità o travisamento ed il relativo punteggio può essere graduato indifferentemente secondo criteri di proporzionalità o di progressività, purché il criterio prescelto sia reso trasparente ed intelligibile (consentendo così ai concorrenti di calibrare la propria offerta), e non pervenga al risultato paradossale di assegnare il maggior punteggio complessivo ad un’offerta economica più elevata di altre.

2. L’Amministrazione, allorquando è consapevole dei contenuti delle offerte tecniche ed economiche delle concorrenti, non può più adottare con effetti retroattivi una formula matematica sostitutiva di quella annullata in sede giurisdizionale.

3. E’ inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso contro un provvedimento qualora, dall’esperimento della c.d. prova di resistenza – volto a una verifica a priori della posizione della parte ricorrente rispetto alla procedura selettiva, la cui formula nello specifico applicata avrebbe potuto causare effetti distorsivi e di irragionevole appiattimento (1) – risulti con certezza che il ricorrente non avrebbe comunque ottenuto il bene della vita perseguito in caso di accoglimento del ricorso (2).

— *** —

1. cfr. TAR CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE I, Sentenza del 17 giugno 2011, n. 3239, secondo cui: La formula matematica improntata al criterio di progressività, che si presenti sufficientemente sensibile alle maggiori o minori differenze di prezzo ipotizzabili tra le varie proposte economiche, non è afflitta da alcun effetto discorsivo, e non determina alcun indebito appiattimento dell’offerta economica su quella tecnica. Ne deriva che, sotto l’aspetto preso in considerazione, la formula in parola non può essere tacciata di irragionevolezza; T.A.R. UMBRIA – PERUGIA – Sentenza 14 marzo 2007 n. 243; T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I – Sentenza 12 maggio 2006 n. 3487, in questa Rivista.

2. cfr. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 15 ottobre 2012 n. 5276.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6176 del 2011, proposto dalla Caronte s.a.s. di Salomone Giuseppe e C., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria della costituenda associazione temporanea di imprese (A.T.I.) con La Gardenia s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Guido Gabriele ed Ezio Maria Zuppardi, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Nostra Signora di Lourdes 25;

Comune di Casalnuovo di Napoli, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Di Prisco, con domicilio eletto presso Angelo Bonito in Roma, via Marco Papio 15;

Attima Service Soc. Coop., rappresentata e difesa dall’avv. Giorgio Fregni, con domicilio eletto presso Francesca Marziale in Roma, in persona del legale rappresentante in carica, via G. Antonelli 50;

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE I, n. 3239/2011, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE DELL’APPALTO DEL SERVIZIO DI GESTIONE DEI SERVIZI CIMITERIALI DI DURATA TRIENNALE IN FAVORE DELLA ATTIMA SERVICE SOC. COOP. – MCP.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Casalnuovo di Napoli e della Attima Service Soc. Coop.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2012 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati P. Videtta su delega di G. Guido e E.M. Zuppardi, M. Pozzi su delega di G. Fregni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La Caronte s.a.s. di Salomone Giuseppe e C., avendo preso parte, in costituenda A.T.I. con La Gardenia s.r.l., alla procedura aperta indetta dal Comune di Casalnuovo di Napoli, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento della gestione integrata dei servizi cimiteriali per la durata di tre anni, classificandosi all’esito al quinto posto della graduatoria finale ma con il miglior punteggio per l’offerta economica, impugnava dinanzi al T.A.R. per la Campania, in sintesi:

a) la determinazione del Comune n. 68 del 24 marzo 2011 di aggiudicazione definitiva del servizio in favore della Attima Service Soc. Coop.;

b) l’art. 3 del capitolato speciale d’appalto, approvato con determinazione del Comune n. 36 del 26 aprile 2010, nella parte recante la formula matematica di calcolo per la determinazione del punteggio dell’offerta economica;

d) il verbale di gara n. 8 del 16 novembre 2010, con il quale la commissione giudicatrice aveva disposto di riconvocare le imprese partecipanti per operare un ricalcolo dei punteggi relativi all’offerta economica, ed il successivo verbale n. 9 del 24 novembre 2010, con cui la stessa commissione, ricalcolati i punteggi, aveva dichiarato aggiudicataria provvisoria la Attima Service Soc. Coop..

La ricorrente, che si doleva essenzialmente della formula matematica adottata dal Comune ai fini della determinazione del punteggio delle offerte economiche, in ragione degli effetti di appiattimento che la stessa avrebbe determinato, domandava altresì la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente concluso tra il Comune e l’aggiudicataria, con il proprio contestuale subentro nel rapporto contrattuale.

Resistevano al gravame l’Amministrazione intimata e la controinteressata.

Il Tribunale adìto, con la sentenza n. 3239/2011 in epigrafe, emessa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 C.P.A., prescindeva dallo scrutinio delle eccezioni di rito formulate dalle difese delle controparti intimate, dichiarando il ricorso infondato nel merito. Il T.A.R. riteneva, in definitiva, che l’Amministrazione avesse fatto un incensurabile esercizio della propria discrezionalità nel definire le regole di gara, e respingeva pertanto l’impugnativa.

Da qui l’appello della stessa ricorrente (di seguito, la CARONTE) dinanzi alla Sezione avverso tale pronuncia, che veniva contestata mediante la riproposizione delle doglianze di fondo della società.

Il Comune si costituiva in giudizio in resistenza all’appello, reiterando le proprie eccezioni di inammissibilità del gravame avversario per carenza di interesse e tardività e deducendone, comunque, anche l’infondatezza nel merito.

Resisteva analogamente all’appello anche l’aggiudicataria.

Nel frattempo, con deliberazione del 27 luglio 2011 la durata dell’appalto veniva rideterminata in mesi diciotto, ed il successivo 25 agosto 2011 il relativo contratto tra il Comune e la Attima Service soc. coop. veniva stipulato con scadenza al 31 gennaio 2013.

La CARONTE, con successiva memoria, riprendeva e sviluppava le proprie argomentazioni e censure, ed insisteva per l’accoglimento dell’impugnativa. La controinteressata Attima Service, dal canto suo, con memoria di replica insisteva per la reiezione dell’appello.

Alla pubblica udienza del 16 novembre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

La Sezione ritiene fondata l’eccezione preliminare di carenza di interesse ad agire originariamente opposta dalle difese intimate, non trattata dal primo Giudice, ed in questa sede riproposta dalla difesa municipale (senza trovare repliche ex adverso).

Occorre innanzitutto osservare che le domande giudiziali proposte dalla ricorrente non sono intese ad ottenere un’integrale caducazione della gara, bensì, specificamente, l’annullamento della sola aggiudicazione alla controinteressata, con il subentro della stessa CARONTE nel relativo contratto (come è confermato anche dal fatto che negli atti di parte l’ipotesi di un annullamento integrale della procedura non viene mai neppure menzionata; che la ricorrente contrappone rigidamente alla formula matematica nello specifico impiegata, da essa contestata, formule diverse che le avrebbero dato, a suo dire, la vittoria della gara; che, infine, a sostegno della sua domanda cautelare essa adduce l’importanza dell’appalto nella sua economia d’impresa).

Tanto premesso, la difesa dell’Amministrazione, dopo aver ricordato che all’esito della procedura la CARONTE si era collocata al quinto posto della graduatoria, fa notare come la stessa non abbia fornito ragioni atte a far ritenere che essa possa superare la “prova di resistenza” pervenendo al primo posto, e conseguendo così l’aggiudicazione del servizio.

L’impostazione della ricorrente, invero, nel contestare – pur non senza una certa incisività – la legittimità della formula matematica adottata dall’Amministrazione per il calcolo del punteggio da attribuire alle offerte economiche delle concorrenti, pretenderebbe di sostituire senz’altro la medesima con una formula diversa (e strettamente proporzionale), tale da attribuirle la vittoria della procedura.

Il punto è, però, che alle Pubbliche Amministrazioni spetta, come è noto, una sicura discrezionalità nella definizione della formula per la valutazione delle offerte economiche (cfr. ad es. C.d.S., V, 20 dicembre 2011, n. 6696; 18 ottobre 2011 n. 5583; 9 marzo 2009, n. 1368), come anche la stessa ricorrente incidentalmente riconosce (memoria del 31 ottobre 2012, pag. 6).

La scelta del criterio valutativo da applicare per l’assegnazione del punteggio all’offerta economica, proprio perché si versa sul piano della discrezionalità, è sindacabile dal Giudice amministrativo solo nel caso di manifesta illogicità o travisamento (V, 25 gennaio 2012, n. 328; n. 5196 del 28 settembre 2005; sez. VI, n. 3404 del 3 giugno 2009): ed il relativo punteggio può essere graduato indifferentemente secondo criteri di proporzionalità o di progressività, purché il criterio prescelto sia reso trasparente ed intelligibile (consentendo così ai concorrenti di calibrare la propria offerta), e non pervenga al risultato paradossale di assegnare il maggior punteggio complessivo ad un’offerta economica più elevata di altre (V, 25 gennaio 2012, n. 328; 6 luglio 2010, n. 4314).

Come ha ben detto, dunque, la difesa pubblica in primo grado, quand’anche dovesse essere confermato il punteggio massimo all’offerta economica della CARONTE, autrice del massimo ribasso, oggettivamente, tuttavia, “non si saprebbe quale criterio applicare per assegnare alle altre concorrenti il punteggio relativo all’offerta economica.”

E va da sé che la relativa scelta discrezionale competerebbe all’Amministrazione, cui l’appellante non ha titolo a sostituirsi per la bisogna.

Di conseguenza, anche ove potessero essere ipoteticamente accolte le critiche svolte dalla ricorrente sugli effetti distorsivi e di irragionevole appiattimento propri della formula nello specifico applicata, comunque non ne sortirebbe l’invocato riconoscimento del titolo della CARONTE all’aggiudicazione.

Né potrebbe pretendersi dall’Amministrazione, ormai consapevole dei contenuti delle offerte tecniche ed economiche delle concorrenti, l’adozione con effetti retroattivi di una formula matematica sostitutiva di quella in ipotesi annullata in sede giurisdizionale.

Per tutto quanto precede, in definitiva, stante la discrezionalità amministrativa esistente, la ricorrente non potrebbe in alcun modo conseguire, quale effetto di un ipotetico scrutinio favorevole delle sue censure, il riconoscimento del suo diritto all’aggiudicazione in luogo della controinteressata. Da un vaglio favorevole delle sue doglianze potrebbe scaturire soltanto una caducazione integrale della procedura, che tuttavia esula dal petitum dell’azione sub judice. Donde la sua carenza di interesse all’impugnativa.

In conclusione, poiché deve essere dichiarato inammissibile il ricorso di prime cure, l’appello va respinto.

Si ravvisano, tuttavia, ragioni tali da giustificare la compensazione delle spese processuali tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese processuali del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 16 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

Carlo Schilardi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/01/2013

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