Pres. Barra Carracciolo – Est. Lotti
Cooperativa Sociale Don Uva (Avv. G. Lo Sasso) / Presenza e Realtà nel Territorio, Cooperativa Sociale Onlus (Avv. L. Visone) e altri

sulla imperatività della normativa sui disabili nelle gare e sull’illegittimità dell’esclusione della concorrente che ha presentato l’offerta in conformità allo schema di domanda predisposto dall’amministrazione

1. Contratti della p.a. – Gara – Documentazione sui disabili – Ex art. 17 l. 68/1999 – Natura imperativa – Conseguenze- Eterointegrazione atti di gara.

2. Contratti della p.a. – Gara – Lex specialis – Prescrizione a pena di esclusione – Modulistica predisposta dall’amministrazione – Difformità da bando – Favor partecipationis – Applicabilità – Ragioni.

1. In tema di appalti, l’art. 17 l. 68/1999 (che imponela presentazione sia di una dichiarazione del legale rappresentante attestante di essere in regola con le norme disciplinanti il diritto al lavoro dei disabili, sia di un’apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti, certificazione sostituibile, ordinariamente, da un’autocertificazione) costituisce norma di eccezionale rigore, la cui natura imperativa ne determina l’automatico inserimento nella disciplina della gara indipendentemente dalle prescrizioni contenute nei singoli bandi e disciplinari di gara.

2. In applicazione del principio del “favor partecipationis”, volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, è illegittima l’esclusione dalla gara pubblica di un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformità al facsimile all’uopo da essa stessa approntato, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione dell’offerta.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10221 del 2009, proposto da:

Cooperativa Sociale Don Uva, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Lo Sasso, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Tepedino in Roma, via Mazzini, 142;

Presenza e Realtà nel Territorio, Cooperativa Sociale Onlus, rappresentato e difeso dall’avv. Lodovico Visone, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via del Seminario n. 113/116;

Comune di Ruvo del Monte;

della sentenza del T.A.R. BASILICATA – POTENZA: SEZIONE I n. 00548/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO CONCESSIONE IN USO CASA ALBERGO PER ANZIANI TOMMASO PATRISSI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Presenza e Realtà nel Territorio, Cooperativa Sociale Onlus;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2011 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti e uditi per le parti gli avvocati Fenucciu, per delega dell’Avv. Visone;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, sez. I, con la sentenza n. 548 del 17 ottobre 2009, ha dichiarato improcedibile il ricorso di primo grado n. 125/08 proposto dall’odierno appellante per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 4 del 6.3.2008 di affidamento della concessione in uso della struttura denominata “Casa Albergo per Anziani “Tommaso Patrissi”, approvazione verbali di gara, aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 192 del d. lgs. n. 267-00, nel punto in cui dispone l’aggiudicazione definitiva della gara a favore della società cooperativa Sociale Presenza e Realtà nel territorio di Bella per anni 18, anziché alla ricorrente Cooperativa Sociale Don Uva; dei verbali di gara dell’8.1.2008 e del 26.2.2008 nel punto in cui riconosce alla cooperativa Don Uva per la voce esperienza gestionale nel settore residenziale, punti 4 anziché punti 7, nonché nel punto in cui riconosce alla cooperativa Presenza e Realtà nel Territorio punti 1,8 per la certificazione di qualità.

Con la predetta sentenza il TAR ha, invece, rigettato il ricorso incidentale e accolto il ricorso principale proposto dall’odierna parte privata appellata (respingendo, invece, la domanda risarcitoria), per l’annullamento della determina n. 10 del 24.6.2008, recante la ri-aggiudicazione definitiva della gara per la concessione in uso della casa albergo per anziani del Comune e, ove occorra, della determina n. 6 del 22.4.2008, recante l’annullamento della precedente aggiudicazione definitiva disposta in favore della cooperativa P.R.T.

Il TAR fondava la sua decisione rilevando che il ricorso n. 125/08 doveva essere dichiarato improcedibile atteso che l’atto impugnato era stato annullato dall’Amministrazione con la determina n. 6 del 22.4.2008, con conseguente trasmissione degli atti di gara alla commissione esaminatrice per ulteriori valutazioni.

Pere quanto riguarda il ricorso n. 413, preliminarmente veniva esaminato il ricorso incidentale che veniva giudicato infondato, in quanto la dichiarazione resa dalla P.R.T., odierna parte appellata, in sede di gara, all’interno della domanda di partecipazione, recava l’affermazione “di aver assolto agli obblighi di assunzione di cui alla L. 68/99”, dichiarazione che, già da sola, ascrive la partecipante all’ambito dei datori di lavoro assoggettati alle disposizioni della legge n. 68/99; tale dichiarazione è collocata in corrispondenza della casella (barrata), a fianco alla quale si fa riferimento alla ipotesi di “concorrente che occupa più di 35 dipendenti oppure da 15 a 35 dipendenti qualora abbia effettuato una nuova assunzione dopo il 18 gennaio 2000”.

Secondo il TAR, dunque, in favore dell’odierna parte appellata non possano non soccorrere i fondamentali principi del favor partecipationis e della tutela dell’affidamento, con la conseguenza che, a fronte di una dichiarazione come quella resa in modo perfettamente ricalcante l’indicazione dello schema di domanda, risulta manifestamente eccessiva l’eventuale esclusione dalla gara, potendo l’amministrazione, in presenza di dubbi sulla reale portata di quanto dichiarato, considerare almeno la possibilità d’una regolarizzazione, sul piano formale, della dichiarazione stessa.

Per quanto riguarda, invece, il ricorso principale dell’odierna parte appellata, il TAR lo ha accolto sul presupposto che, per l’elemento B (qualità del progetto) il bando prevedeva l’attribuzione di un massimo di 50 punti, attribuibili in base alla valutazione del progetto e del servizio, modalità di utilizzo della struttura e minore importo della retta per gli ospiti, secondo una valutazione d’insieme e complessiva, con piena discrezionalità nella formulazione del giudizio motivato.

In realtà, ha osservato il TAR, l’art. 8 del disciplinare, relativo all’ammissione nella casa albergo e alle rette, rimette le relative determinazioni al concessionario salvo il rispetto di alcuni “criteri obbligatori”, tra cui, al termine di ogni anno la disposizione che ammette che le rette possano essere aumentate secondo l’indice di adeguamento ISTAT dei prezzi al consumo.

Secondo il TAR si tratta di un criterio obbligatorio, quindi inderogabile, ben precisato nel disciplinare, avendo attinenza con la finalità stessa di interesse pubblico sottesa al servizio (gestione casa di riposo) oggetto di concessione; pertanto esso non può che costituire elemento essenziale di quest’ultima, con la conseguenza che la sua eventuale violazione comporta l’esclusione dalla gara del concorrente il cui progetto gestionale contenga clausole difformi, come avvenuto appunto nella specie, in cui l’odierna appellante, all’art. 14 del regolamento, facente parte integrante del progetto gestionale, oltre alle variazioni del costo della vita citato, collega l’aggiornamento delle rette anche a valutazioni tecnico-economiche connesse, tra l’altro, ai ”dati emergenti dal bilancio consuntivo annuale” della casa albergo.

In ogni caso, anche sotto il profilo dell’incremento di punteggio, ha rilevato il TAR, illegittimamente la commissione ha, in aperta violazione del principio della “par condicio”, consentito all’odierna appellante di operare una sostanziale modifica del progetto presentato in sede di gara, sia con riferimento all’aspetto citato, sia con riguardo a quello della riduzione della retta applicata esclusivamente ai residenti, per effetto della quale altrettanto illegittimamente il punteggio è stato aumentato di 10 punti (da 35/100 a 45/100).

Secondo l’appellante, la sentenza merita riforma in quanto il TAR non ha rilevato la violazione dell’art. 17 L. 68-99, così come dedotto nel ricorso incidentale in primo grado dall’odierno appellante.

Si costituiva il controinteressato chiedendo il rigetto dell’appello.

All’udienza pubblica del 2 dicembre 2011 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Ritiene il Collegio che, a prescindere dalle eccezioni preliminari di ammissibilità dell’appello formulate dalla parte appellata, l’appello, unicamente incentrato sulla reiezione del ricorso incidentale proposto in primo grado dall’odierno appellante, sia infondato.

Sinteticamente, infatti, appare di tutta evidenza, come già messo in luce dal TAR, che la violazione dell’art. 17 legge n. 68/99, nel testo all’epoca dei fatti vigente, atteso che la disposizione è stata abrogata per effetto dell’art. 40, comma 5, del D.L. 112-08, conv. in L. 133-08, violazione in base alla quale, secondo l’odierno appellante, la parte appellata avrebbe dovuto essere immediatamente esclusa dalla commissione di gara, pur prospettabile in astratto, non è sussistente in concreto.

Infatti, in astratto, l’art. 17 legge n. 68/99 impone la presentazione sia di una dichiarazione del legale rappresentante attestante di essere in regola con le norme disciplinanti il diritto al lavoro dei disabili, sia di un’apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti, certificazione sostituibile, ordinariamente, da un’autocertificazione.

L’art. 17 contiene una norma di eccezionale rigore, la cui natura imperativa ne determina l’automatico inserimento nella disciplina della gara indipendentemente dalle prescrizioni contenute nei singoli bandi e disciplinari di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 840).

Il contenuto di tale dichiarazione e della parallela certificazione (o autocertificazione) non potrebbe, peraltro, coincidere con la sola affermazione di essere sottratti agli obblighi relativi, ma necessiterebbe di un’esauriente assunzione di responsabilità in ordine all’obbligatoria affermazione di essere in regola con le norme che disciplinano il lavoro dei disabili; inoltre, la citata certificazione, e l’eventuale autocertificazione, dovrebbero concernere il rispetto, da parte dell’impresa, dell’obbligo di presentare il prospetto informativo di cui all’art. 9, comma 6, della legge stessa; tale certificazione atterrebbe all’onere di completare l’informazione circa l’effettivo assolvimento di tutte le formalità connesse all’assunzione di disabili e, in particolare, l’obbligo di cui all’art. 9, comma 6, l. cit. di invio dei prospetti recanti dati relativi ai lavoratori interessati.

Tuttavia, nel caso di specie, la condivisibile adesione alle regole citate deve fare i conti con le modalità di dichiarazione stabilite in sede di lex specialis, atteso che tale dichiarazione è resa all’interno della domanda di partecipazione, recando l’affermazione “di aver assolto agli obblighi di assunzione di cui alla L. 68/99”.

Tale dichiarazione, come nota anche il TAR, è collocata in corrispondenza della casella (barrata), a fianco alla quale si fa riferimento alla ipotesi di “concorrente che occupa più di 35 dipendenti oppure da 15 a 35 dipendenti qualora abbia effettuato una nuova assunzione dopo il 18 gennaio 2000”.

Posta sotto la dicitura “barrare la casella che interessa” vi è un’altra dichiarazione, con relativa casella a fianco, nella quale si specifica “la situazione del concorrente che occupa non più di 15 dipendenti oppure da 15 a 35 dipendenti qualora non abbia effettuato nuove assunzioni dopo il 18 gennaio 2000”, riguardando l’ipotesi di non essere assoggettati agli obblighi di assunzione obbligatorie di cui alla L. 68/99.

Pertanto, pur non essendovi obbligate, le parti hanno utilizzato uno schema di domanda predisposto dall’Amministrazione, contenente due alternative, con la formula delle relative dichiarazioni già trascritte, col solo onere del concorrente di barrare una delle due caselle.

Inoltre, lo stesso tenore delle dichiarazioni, incentrate sul fatto di aver assolto “gli obblighi” di assunzione di cui alla legge n. 68/99, induce obbiettivamente a far ritenere che l’Amministrazione abbia inteso affidare alla frase un significato onnicomprensivo della conformità del partecipante (datore di lavoro soggetto alle disposizioni della legge “de qua”) alla gara con riferimento alle varie disposizioni prescrittive di obblighi a carico dell’imprenditore rinvenibili nella legge n. 68/99.

Dunque, in presenza di un facsimile di dichiarazione, che integralmente e oggettivamente faceva ritenere ad un concorrente di esaurire lo spettro degli obblighi afferenti al rispetto della legge sui disabili, deve applicarsi il principio, ancora recentemente ribadito da questa Sezione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 5 luglio 2011, n. 4029), secondo cui, anche se il criterio immanente del favor partecipationis, volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, ha di norma carattere recessivo rispetto al principio della par condicio, tuttavia l’esigenza di apprestare tutela all’affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformità al facsimile all’uopo da essa stessa approntato, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione, atteso che nessun addebito poteva a detta impresa essere contestato per essere stata indotta in errore, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, dal negligente comportamento della stazione appaltante, che aveva mal predisposto la relativa modulistica.

Ritiene quindi il Collegio che, nella specie, in favore del privato non possano non soccorrere i fondamentali principi del favor partecipationis e della tutela dell’affidamento, con la conseguenza che, a fronte di una dichiarazione come quella resa dall’appellata, perfettamente ricalcante l’indicazione dello schema di domanda, risulti non applicabile l’esclusione dalla gara, potendo l’Amministrazione, in presenza di dubbi sulla reale portata di quanto dichiarato, considerare necessaria una regolarizzazione, sul piano formale, della dichiarazione stessa, ai sensi di quanto disposto dall’art. 46 del Codice Appalti, volto a dare rilevanza, anche nel testo anteriore al cd. Decreto Sviluppo (D.L. n. 70 del 2011), alle mancanze sostanziali, piuttosto che alle mancanze formali.

Pertanto, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato

Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando per l’effetto la sentenza impugnata.

Compensa, tra le parti, le spese di lite del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/01/2012

Views: 0

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/1/2012 n.31 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Greco
N.D. (Avv.ti S. Contestabile e A.De Marchi)/Ministero della Difesa (Avv.St.) e altri (n.c.)

sull’inammissibilità dell’accesso agli atti a sola rilevanza interna dell’amministrazione

1. Accesso agli atti amministrativi – Documenti amministrativi – Depositati in sede di ricorso straordinario – Accesso – Ammissibilità – Ragioni.

2. Accesso agli atti amministrativi – Atti interni dell’amministrazione – Accesso – Istanza – Inammissibilità.

1. In materia di accesso agli atti, gli atti depositati nel fascicolo relativo a un ricorso straordinario devono ritenersi pienamente pubblici e accessibili per l’interessato con semplice istanza di copie presso la segreteria della Sezione in cui è pendente il ricorso, in ragione del carattere paragiurisdizionale che connota la procedura di ricorso straordinario e la relativa istruttoria.

2. Non può sussistere alcun valido e qualificato interesse all’ostensione di atti e documenti che non hanno avuto alcuna rilevanza esterna, restando meri interna corporis dell’Amministrazione privi di ogni seguito e, pertanto, ne deriva che la domanda di accesso è inammissibile.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello nr. 5086 del 2011, proposto dal

signor Nicola D’AMICO, rappresentato e difeso dagli avv.ti Silvia Contestabile e Andrea De Marchi, con domicilio eletto presso la prima in Roma, via U. Bartolomei, 18,

il MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, e la PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, in persona del Presidente pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

signori Carmelo INSINGA, Giovanni Marco VINDIGNI e Giuseppe SIMEONE, non costituiti,

della sentenza nr. 420 del 3 – 11 marzo 2011, resa inter partes dal Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto, Sezione Prima, con la quale è stato dichiarato inammissibile il ricorso nr. 1825/2010 R.G. e i relativi motivi aggiunti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni appellate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2011, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Contestabile per l’appellante e l’avv. dello Stato Luca Ventrella per l’Amministrazione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Sottotenente di Vascello Nicola D’Amico ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la sentenza con la quale il T.A.R. del Veneto ha dichiarato inammissibile il ricorso da lui proposto, poi integrato da una pluralità di motivi aggiunti, per l’accesso a una pluralità di atti e documenti relativi al concorso da lui sostenuto (con esito negativo) per l’arruolamento nel Corpo delle Capitanerie di Porto – Guardia Costiera di 12 ufficiali in s.p.e. per l’anno 2006, nonché al successivo contenzioso, tuttora pendente, avente a oggetto i ricorsi per revocazione proposti da tre controinteressati (signori Carmelo Insinga, Giovanni Marco Vindigni e Giuseppe Simeone) avverso gli esiti di un precedente ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dall’odierno istante, con esito favorevole.

A sostegno dell’impugnazione, l’appellante ha dedotto:

1) nullità della sentenza appellata (per essere stata emessa senza che vi fosse stata discussione della causa e in violazione dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm.);

2) annullabilità della sentenza appellata (stante l’erroneità della declaratoria di inammissibilità basata sull’assunto che il ricorrente, anziché proporre ricorso con lo speciale rito in materia di accesso, avrebbe dovuto proporre istanza ai sensi dell’art. 21, comma 6, della legge 6 dicembre 1971, nr. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, nr. 205).

Il Ministero della Difesa e la Presidenza del Consiglio dei Ministri si sono costituiti con atto formale, opponendosi all’accoglimento dell’appello.

Alla camera di consiglio del 13 dicembre 2011, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’odierno appellante, Sottotenente di Vascello Nicola D’Amico, ha partecipato – classificandosi come idoneo non vincitore – al concorso per l’arruolamento nel Corpo delle Capitanerie di Porto – Guardia Costiera di 12 ufficiali in s.p.e. per l’anno 2006.

Avverso i richiamati esiti concorsuali, egli ha proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, accolto con d.P.R. del 20 novembre 2009, su conforme parere della Sezione Terza di questo Consiglio di Stato (nr. 233/07 del 13 gennaio 2009).

A seguito di ciò tre controinteressati, Sottotenenti di Vascello Carmelo Insinga, Giovanni Marco Vindigni e Giuseppe Simeone, hanno proposto ricorso per revocazione avverso il citato decreto decisorio; tale procedura, nella quale l’odierno istante ha a sua volta proposto ricorsi incidentali, è tuttora pendente dinanzi alla Sezione Seconda di questo Consiglio di Stato.

Nelle more di ciò, in esecuzione delle suindicate statuizioni favorevoli al ricorrente, l’Amministrazione della Difesa ha riconvocato la Commissione esaminatrice per il parziale rinnovo delle operazioni concorsuali: l’esito, nuovamente sfavorevole all’istante, è stato da questi impugnato con nuovo ricorso straordinario, anch’esso tuttora pendente.

Ciò premesso, l’oggetto del presente contenzioso è costituito dai dinieghi e silenzi opposti a una pluralità di richieste di accesso avanzate dall’attuale appellante, al dichiarato fine di procurarsi dati e informazioni utili a tutelare la propria posizione nelle procedure più sopra richiamate; dette richieste avevano a oggetto una pluralità di atti anche relativi all’originaria procedura concorsuale.

Il T.A.R. del Veneto, investito del relativo ricorso, lo ha dichiarato inammissibile sul rilievo che nella specie, essendo le istanze di accesso dichiaratamente finalizzate all’esercizio del diritto di difesa nell’ambito della procedura relativa al suindicato ricorso per revocazione del decreto decisorio del ricorso straordinario, l’interessato avrebbe dovuto esercitare l’accesso con le modalità di cui all’art. 21, comma 6, della legge 6 dicembre 1971, nr. 1034, e quindi documentare in modo ben più rigoroso il proprio interesse all’accesso in connessione col contenzioso pendente, laddove invece le richieste per come formulate configuravano una sorta di non consentito controllo generalizzato dell’attività amministrativa.

2. Tutto ciò premesso, l’appello va respinto, dovendo trovare conferma la statuizione di inammissibilità resa dal primo giudice, sia pure con le integrazioni e precisazioni che appresso verranno svolte.

3. In via preliminare, va però rimarcata l’infondatezza della censura con la quale parte appellante lamenta la nullità della sentenza di primo grado, sotto il duplice profilo del non essere stata la stessa resa all’esito di una rituale discussione tra le parti e della violazione del contraddittorio, essendo stata basata la declaratoria di inammissibilità su ragioni rilevabili d’ufficio senza invitare le parti a pronunciarsi su di esse, così come imposto dall’art. 73, comma 3, cod. proc. amm.

Ed invero, quanto al primo profilo, dal verbale di udienza – che, come noto, fa fede fino a querela di falso – risulta che il T.A.R. ha introitato la causa in decisione dopo aver sentito le parti presenti, che sul punto non hanno formalizzato alcuna opposizione; in ordine, poi, all’assenza di una formale discussione, e quindi all’essere stata la causa spedita in decisione nella fase preliminare dell’udienza pubblica (quella che l’appellante definisce impropriamente “preudienza”), trattasi di evenienza discendente da una legittima, libera e non sindacabile scelta delle parti, che non può certo di per sé costituire addirittura causa di nullità della decisione.

Con riguardo al secondo aspetto, è del tutto evidente che nessuna lesione del contraddittorio nella specie vi è stata, essendo stata la declaratoria di inammissibilità determinata non già da una questione preliminare o pregiudiziale conoscibile d’ufficio (che è l’ipotesi cui si riferisce l’invocato art. 73, comma 3, cod. proc. amm.), ma dal convincimento maturato dal giudice di prime cure in ordine all’insussistenza di un interesse giuridicamente qualificato del ricorrente all’accesso richiesto: ciò che, con ogni evidenza, costituisce proprio il thema decidendum tipico dello speciale giudizio in materia di accesso ai documenti amministrativi.

4. Con riguardo al merito del giudizio, va evidenziato che questo concerne una vasta congerie di atti ai quali, con le sue varie istanze, l’odierno appellante aveva vanamente chiesto l’accesso.

Tali atti, al di là delle connotazioni e finalità specifiche di ciascuno di essi, possono suddividersi in tre categorie:

a) atti e documenti prodotti nel procedimento revocatorio intentato da alcuni controinteressati avverso il d.P.R. che – come detto – aveva definito in senso favorevole all’istante il ricorso straordinario proposto avverso la procedura concorsuale;

b) atti relativi alla procedura concorsuale in sé, la cui ostensione è stata negata dall’Amministrazione sul rilievo che essi avrebbero dovuto essere contestati a suo tempo, e che l’istante reputa potenzialmente utili alla sua difesa in un’eventuale fase rescissoria della suindicata revocazione;

c) atti e documenti mai prodotti nel procedimento di revocazione né nel precedente contenzioso straordinario, ancorché predisposti dall’Amministrazione.

Nelle considerazioni che seguiranno, gli atti suindicati verranno individuati facendo riferimento alla numerazione ad essi assegnata nello stesso ricorso in appello (nonché, naturalmente, omettendo quelli indicati sub 5 e 7, per i quali lo stesso appellante ha dichiarato la cessazione del proprio interesse all’accesso).

4.1. Per quanto riguarda gli atti prodotti nel procedimento revocatorio, si tratta delle note d’ufficio datate 31 agosto 2009 e 24 luglio 2009 e della documentazione sanitaria di cui al punto sub 2 dell’appello (pagg. 12- 19) nonché delle ulteriori note e controdeduzioni di cui al successivo punto 3 (pagg. 19-20).

In relazione a tali atti, l’inammissibilità del ricorso esperito discende dalle stesse insistite considerazioni di parte appellante in ordine al carattere ormai “paragiurisdizionale” che connota il procedimento conseguente al ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

Infatti, è lo stesso istante a precisare che trattasi di atti depositati nel fascicolo relativo al contenzioso attualmente pendente a seguito della domanda di revocazione proposta dai controinteressati avverso il citato d.P.R. 20 novembre 2009: nel primo caso, per essere stati in tale sede prodotti dagli stessi controinteressati; nel secondo caso, perché comunque confluiti nel predetto fascicolo a seguito del contraddittorio instaurato presso la Commissione per l’accesso della Presidenza del Consiglio dei Ministri.

Di conseguenza, proprio in ragione del carattere paragiurisdizionale che connota la procedura di ricorso straordinario e la relativa istruttoria, i suddetti atti devono ritenersi ormai pienamente pubblici e accessibili per l’interessato con semplice istanza di copie presso la Segreteria della Sezione Seconda di questo Consiglio di Stato (laddove, come lo stesso appellante segnala, pende in fase interlocutoria il ricorso per revocazione de quo): ciò che rende del tutto ultroneo e superfluo il lungo e defatigante carteggio instaurato dall’istante con le Amministrazioni oggi convenute.

4.2. Quanto ai documenti sopra indicati sub b), si tratta di quattro opposizioni all’accesso agli atti prodotte da altrettanti controinteressati, dei quali l’appellante ignora l’identità e che quindi non necessariamente corrispondono ai promotori del ricorso per revocazione, all’epoca in cui egli formulò l’originaria istanza di accesso alla documentazione relativa alla procedura concorsuale per l’assunzione in s.p.e.

Come già detto, al riguardo l’istante assume non potersi escludere – almeno allo stato – che la conoscenza delle deduzioni in tale occasione formulate dai controinteressati possa risultargli utile in un’eventuale fase rescissoria del procedimento di revocazione, nella quale in teoria potrebbe essere rimessa in discussione tutta la procedura concorsuale su cui è già intervenuto il più volte citato d.P.R. 20 novembre 2009.

Ad avviso della Sezione, così come rappresentata, la prospettazione dell’interesse che legittimerebbe la richiesta di accesso non sfugge a un giudizio di genericità e risulta inidonea a superare le ragioni addotte dall’Amministrazione a sostegno del proprio diniego (e, cioè, che non sussisterebbe più alcun interesse attuale a conoscere atti della procedura concorsuale, avendo l’istante già agito contro di essi ottenendo oltre tutto soddisfazione).

La prospettiva affacciata dall’appellante, bensì, potrebbe essere seguita a condizione che l’istanza di accesso fosse stata articolata con specifico riferimento agli argomenti addotti a sostegno del ricorso per revocazione e con l’indicazione degli specifici motivi per i quali la conoscenza delle suddette opposizioni avrebbe potuto rivelarsi utile a controbatterli: sotto tale profilo, un’istanza formulata in questi termini avrebbe potuto essere proposta come richiesta istruttoria in pendenza di ricorso ai sensi del’art. 21, comma 6, della legge nr. 1034 del 1971 (applicabile analogicamente anche al ricorso straordinario), soggiacendo quindi alla più rigorosa valutazione dell’interesse retrostante cui ha accennato il primo giudice nella sentenza appellata (solo in questi termini, e non certo nel senso di una non esistente alternatività fra detto rimedio e quello rappresentato dal ricorso autonomo per l’accesso, potendo condividersi i rilievi in tale sede svolti).

4.3. Per quel che concerne, infine, i documenti sopra indicati sub c), si tratta di relazioni predisposte presso il Ministero della Difesa ai fini di un successivo invio al Consiglio di Stato nel procedimento revocatorio, e poi non trasmesse a causa delle determinazioni negative in tal senso assunte dal competente Sottosegretario di Stato (determinazioni delle quali pure è stata chiesta l’ostensione).

In relazione a tali atti, il ricorso va dichiarato inammissibile in applicazione del principio per cui non può sussistere alcun valido e qualificato interesse all’ostensione di atti e documenti che non hanno avuto alcuna rilevanza esterna, restando meri interna corporis dell’Amministrazione privi di ogni seguito (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29 ottobre 2001, nr. 5636).

5. Alla luce dei rilievi fin qui svolti, sia pure con motivazione parzialmente diversa, va confermata l’impugnata decisione di inammissibilità del ricorso di primo grado.

6. L’assenza di ogni attività difensiva da parte dell’Amministrazione, essendosi la difesa erariale limitata a depositare un generico atto di costituzione e resistenza, giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del presente grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Compensa tra le parti le spese del presente grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

Fabio Taormina, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/01/2012

Views: 0

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 10/1/2012 n.25 proviene da Giustamm.

Pres. Barra Caracciolo – Est. Quadri
Laterza Carburanti S.r.l. (Avv. S. Profeta) c/ Sportello Unico del Patto Territoriale Sistema Murgiano-Murgia Sviluppo Spa, Comune di Acquaviva delle Fonti, Comune di Cassano delle Murge, Petrol Service Italia Srl (n.c.)

sull’ordine di trattazione dei ricorsi e sull’illegittimità del provvedimento di diniego fondato su una realtà fattuale non corrispondente a quella emergente da altri atti della P.A.

1. Giustizia amministrativa – Ricorso principale e incidentale – Ordine d’esame – Priorità ricorso incidentale – Presupposto – Effetto paralizzante – Necessità

2. Atto amministrativo – Procedimento ad istanza di parte – Provvedimento – Legittimità – Presupposto – Conformità alle norme vigenti al tempo dell’adozione

3. Autorizzazione e concessione – Domanda – Rigetto – Motivazione – Contraddizione con atti della p.a. – Illegittimità – Sussiste – Ragione

1. L’esame del ricorso incidentale deve precedere quello del gravame principale ogni volta che con il primo (nella prospettiva di un effetto paralizzante) vengano affrontate questioni capaci di incidere sulla sussistenza stessa della legittimazione a ricorrere in capo al ricorrente principale (id est per difetto di una condizione dell’azione) venendo posto in discussione lo stesso titolo del ricorrente principale a proporre il gravame (nella specie, il Collegio ha ritenuto che il motivo di ricorso incidentale basato sulla inaccoglibilità dell’istanza per superamento del numero delle stazioni di servizio carburanti assentibili non poteva configurarsi come ricorso “paralizzante” poiché non era rivolto a contestare la legittimazione del ricorso principale, bensì il provvedimento di diniego che avrebbe dovuto fondarsi anche sul superamento del contingente di impianti, dovendo perciò essere esaminato solo in caso di accertata fondatezza del ricorso principale).

2. La legittimità del provvedimento adottato al termine di un procedimento ad istanza di parte va valutata con riferimento alle norme vigenti al tempo in cui è stato adottato il provvedimento finale e non a quello della presentazione dell’istanza.

3. È da considerarsi illegittimo il rigetto di autorizzazione che si fondi su una realtà fattuale non dimostrata, ma anzi messa decisamente in dubbio in atti provenienti da pubbliche amministrazioni, incombendo all’amministrazione, in siffatta evenienza, di procedere ad ulteriori accertamenti. Nella specie si è rilevata l’insufficienza dell’istruttoria svolta e la sussistenza di una motivazione dubbiosa e perplessa in relazione al parere di diniego posto a base del correlato provvedimento di diniego.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 195 del 2010, proposto da:

Laterza Carburanti S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Saverio Profeta, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

Sportello Unico del Patto Territoriale Sistema Murgiano-Murgia Sviluppo Spa, Comune di Acquaviva delle Fonti, Comune di Cassano delle Murge, Petrol Service Italia Srl, non costituiti;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE III n. 01888/2009, resa tra le parti, concernente DINIEGO AUTORIZZAZIONE INSTALLAZIONE STAZIONE DI SERVIZIO CARBURANTI E GPL

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2011 il Cons. Francesca Quadri e udito per la parte appellante l’avvocato Buccellato, per delega dell’Avv. Profeta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La società Laterza Carburanti ha impugnato il diniego di autorizzazione alla installazione nel Comune di Cassano delle Murgie di una stazione di servizio carburanti e GPL , fondato sul contrario parere del Dirigente UTC di Cassano delle Murge perché a confine con il suolo ove sorgerebbe l’impianto vi sarebbe il “tratturello Cassano Canneto”, censito nel PUTT tra i vincoli archeologici ed architettonici, e sul lato opposto alla strada vi sarebbe un’area interessata da bosco o macchia, nonché l’autorizzazione rilasciata alla Petrol Service pur essendo stata presentata la relativa istanza successivamente alla propria.

2. Il T.a.r. ha accolto il ricorso incidentale della controinteressata Petrol Service Italia , destinataria di autorizzazione – richiesta successivamente, in ordine cronologico, alla Laterza, ed in concorrenza con la stessa – sul rilievo che l’istanza della Laterza avrebbe dovuto dichiararsi inammissibile in quanto nella zona di realizzazione del suo impianto era già presente il numero massimo di impianti (tre) previsti dalla legge regionale n. 13 del 1990 ed il regolamento regionale del 10 gennaio 2006, n. 2, contenente liberalizzazione degli impianti in applicazione della l.r. n. 23 del 13.12.2004, non poteva considerarsi applicabile in quanto intervenuto dopo la presentazione dell’istanza.

3. L’interessata ha proposto appello sostenendo, in primo luogo, l’improcedibilità del ricorso incidentale della Petrol Service, poiché l’intervenuta liberalizzazione con l’entrata in vigore dell’art. 83 bis, comma 17 della l. n. 133 del 2008 avrebbe fatto venir meno il suo interesse ad opporsi all’autorizzazione in favore della stessa Laterza. Ha , comunque, lamentato l’erroneità della sentenza per violazione del principio tempus regit actum, dovendosi ritenere applicabile alla fattispecie il regolamento regionale n. 2 del 2006, entrato in vigore il 13.2.2006, anteriormente alla decisione sull’istanza di autorizzazione. Ha quindi riproposto i motivi non esaminati in primo grado fondati sulla illegittimità del diniego per motivazione perplessa e dubitativa e per travisamento del fatto attesa l’inesistenza di vincoli impeditivi dell’installazione dell’impianti e sull’eccesso di potere.

All’udienza dell’8 novembre 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

4. La fondatezza dell’appello esime il Collegio dal pronunciarsi sull’eccezione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso incidentale di primo grado.

Va preliminarmente osservato che , secondo consolidati principi, l’esame del ricorso incidentale deve precedere quello del gravame principale ogni volta che con il primo (nella prospettiva di un effetto paralizzante) vengano affrontate questioni capaci di incidere sulla sussistenza stessa della legittimazione a ricorrere in capo al ricorrente principale (id est per difetto di una condizione dell’azione) venendo posto in discussione lo stesso titolo del ricorrente principale a proporre il gravame (v., per tutte, dec. Cons. St. Ad. Pl. 7.4.2011, n.4).

Tuttavia , il motivo di ricorso incidentale basato sulla inaccoglibilità dell’istanza per superamento del numero degli impianti assentibili non è rivolto a contestare la legittimazione del ricorso principale, bensì il provvedimento di diniego che avrebbe dovuto fondarsi (anche) sul superamento del contingente di impianti.

Non trattandosi, quindi, di ricorso incidentale paralizzante, esso avrebbe dovuto essere esaminato solo in caso di accertata fondatezza del ricorso principale.

5. Anche nel merito, tuttavia, il capo della sentenza è erroneo, in quanto le disposizioni sul contingentamento degli impianti di distribuzione di carburante installabili lungo le strade recate dalla legge regionale 20.4.1990 n. 13 risultano abrogate, giusta disposizione dell’art. 25 della l.r. della Regione Puglia 13.12.2004, n. 23, per effetto dell’entrata in vigore del regolamento regionale 10.1.2006, n. 2, pubblicato nel B.U. Puglia n. 7 il 13 gennaio 2006 , in epoca anteriore al diniego impugnato.

Secondo consolidati principi “La corretta applicazione del principio tempus regit actum comporta che l’amministrazione debba tener conto anche delle modifiche normative intervenute durante l’iter procedimentale, non potendo al contrario considerare l’assetto “cristallizzato” una volta per tutte alla data dell’atto che vi ha dato avvio” (Cons. Stato Sez. IV, 04-11-2011, n. 5854).

Conseguentemente, la legittimità del provvedimento adottato al termine di un procedimento ad istanza di parte va valutata con riferimento alle norme vigenti al tempo in cui è stato adottato il provvedimento finale e non a quello della presentazione dell’istanza.(Cons. Stato Sez. VI, 12-10-2011, n. 5515; Cons. Stato Sez. VI, 15-09-2011, n. 5154). Ne discende che, stante l’ intervenuta abrogazione, durante l’iter procedimentale, del contingentamento degli impianti stabilito dalla l.r. n. 13 del 1990, la domanda della Laterza non avrebbe potuto essere respinta sotto tale profilo.

6. Occorre, a questo punto, esaminare, nel merito, il ricorso principale. Invero, va respinta la richiesta dell’appellante di dichiarazione di improcedibilità per carenza di interesse, come effetto della liberalizzazione dell’installazione degli impianti, considerato che alla base del diniego vi è un motivo attinente alla tutela dell’interesse culturale del sito.

7. Il diniego di approvazione del progetto presentato dalla ricorrente di cui al verbale n. 2 in data 24 luglio 2006 della Conferenza di servizi si fonda sul parere negativo del rappresentante dell’Ufficio Tecnico del Comune del 21.7.2006. Questi, richiamato l’art. 7 della delibera di Giunta regionale 19 gennaio 2000, n. 11 (il quale prevede che non si possano installare impianti stradali di distribuzione ni carburanti “nei siti di pregio paesaggistico indicati cartograficamente dal P.R.G. e comunque tali da impedire la visuale anche parziale di beni di interesse storico architettonico e/o di interferenza con particolari aggregati urbani di pregio ambientale”), osserva che il sito oggetto dell’intervento è interessato da sede di tratturo (tratturello Cassano- Canneto, indicato in cartografia col n. 91) e che sull’opposta parte della strada provinciale si trova un’ area interessata da bosco o macchia. Dà, tuttavia, atto che sussistono comunicazioni dell’Ufficio Parco e Tratturi di Foggia secondo cui tale tratturello non risulta reintegrato ed ulteriore comunicazione della Soprintendenza Archeologica di Taranto. Conclude formulando parere negativo , “pur constatando le comunicazioni di cui al precedente punto 5.” (dell’Ufficio Parco e della Soprintendenza).

In effetti, sia dalla comunicazione dell’Ufficio Parco Tratturi del 7 dicembre 2005 che dalla nota della Soprintendenza per i beni archeologici della Puglia – Taranto del 14 giugno 2006 emerge la non evidenza dell’esistenza del tratturo. In particolare, la Soprintendenza, autorità preposta alla tutela dei beni culturali, afferma che “non risultando il bene in questione individuabile e quindi non ritenendo che lo stesso possa rientrare tra quelli tutelati dai Decreti Ministeriali 15.6.1976, 20.3.1980, 22.12.1983, comunica che esula dalle proprie competenze autorizzare l’installazione della stazione di servizio”.

8. Da quanto descritto, emerge che l’istruttoria svolta si è mostrata insufficiente, contrariamente alle conclusioni raggiunte dal rappresentante dell’UTC, rispetto alla sicura individuazione del bene tutelato di guisa da considerare applicabile il divieto di cui all’art. 7 e che lo stesso parere posto a base del provvedimento di diniego, nel rilevare “un quadro tutt’affatto chiaro e coerente”, presenta una motivazione dubbiosa e perplessa , certamente inidonea a fondare un provvedimento di diniego. Conseguentemente, è da considerarsi illegittimo il rigetto di autorizzazione che si fondi su una realtà fattuale non dimostrata, ma anzi messa decisamente in dubbio in atti provenienti da pubbliche amministrazioni, incombendo all’amministrazione, in siffatta evenienza, di procedere ad ulteriori accertamenti.

9. Altresì illegittima è l’autorizzazione rilasciata ad altra impresa in contrasto con l’obbligo di esame in ordine cronologico di cui alla L.R. n. 2/06, vigente all’epoca dell’emanazione del provvedimento, essendo solo successivamente entrato in vigore l’art. 83 bis D.L. 25.6.2008, n.112 convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n.133.

9. L’appello va quindi accolto ed, in integrale riforma della sentenza di primo grado, va accolto il ricorso principale e respinto il ricorso incidentale, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.

La peculiarità della questione trattata giustifica, tuttavia, la compensazione delle spese del doppio grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in integrale riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso principale di primo grado e respinge il ricorso incidentale.

Dichiara compensate le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/01/2012

Views: 0

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/1/2012 n.34 proviene da Giustamm.

Pres. Barra Caracciolo – Est. Chieppa
Comune di Malo (Avv.ti D. Meneguzzo, O. Sivieri) c/ Guerrino Pivato S.p.A. (Avv.ti D. Vaiano, S. Artale)

sull’ammissibilità, nel project financing, dell’utilizzo parziale delle risorse dei proponenti nonché della riduzione del rischio in capo agli stessi

1. Contratti della p.a. – Project financing – Risorse proponente – Utilizzo parziale – Riduzione rischio – Ammissibilità – Ragione – Elasticità della procedura

2. Contratti della p.a. – Project financing – P.A. – Valutazione offerta – Esame piano economico-finanziario – Necessità – Sussiste – Asseverazione bancaria – Irrilevanza

1. In tema di project financing, deve ritenersi ammissibile sia l’utilizzo solo parziale delle risorse dei soggetti proponenti, sia la riduzione del rischio in capo agli stessi. Infatti, il progetto di finanza, contraddistinto dalla necessaria partecipazione finanziaria del soggetto promotore, cui può aggiungersi l’eventuale contributo pubblico, è una procedura caratterizzata da un elevato tasso di elasticità, che consente di adattare il progetto alle specifiche esigenze delle parti.

2. In tema di project financing, la presenza dell’asseverazione bancaria non esonera l’amministrazione dal procedere alla valutazione della coerenza e sostenibilità economica dell’offerta e all’esame del piano economico e finanziario sotto il profilo dei ricavi attesi e dei relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di produzione e di gestione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3112 del 2011, proposto da:

Comune di Malo, rappresentato e difeso dagli avv. Dario Meneguzzo, Orlando Sivieri, con domicilio eletto presso Orlando Sivieri in Roma, via Cosseria n. 5;

Guerrino Pivato S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Diego Vaiano, Sebastiano Artale, con domicilio eletto presso Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA n. 00210/2011, resa tra le parti, concernente LAVORI PUBBLICI: RISTRUTTURAZIONE VILLA CLEMENTI – PROJECT FINANCING

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Guerrino Pivato S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2011 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Sivieri e Resta, per delega dell’Avv. Vaiano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con sentenza n. 210/2011 il Tar per il Veneto ha accolto il ricorso proposto dall’Impresa Guerrino Pivato s.p.a. avverso la deliberazione del Consiglio comunale di Malo 29.7.2008 n. 32 e quella della giunta 16.9.2008 n. 96, nonché avverso la determinazione dirigenziale 30.9.2008 n. 445, aventi ad oggetto l’annullamento in autotutela della procedura di finanza di progetto avviata ai sensi dell’art. 37-bis della legge n. 109/94 per la ristrutturazione di Villa Clementi, di proprietà dell’ente, verso il corrispettivo della gestione trentennale dell’immobile stesso che sarebbe stato dato in locazione al Comune previo versamento di un canone.

Con la stessa sentenza il giudice di primo grado ha condannato il comune al pagamento in favore dell’impresa Guerrino Pivato, a titolo di indennizzo ex art. 158 del D. Lgs. n. 163/06, della somma di € 200.869,48, di cui € 25.369,48 per i costi sostenuti in conseguenza della risoluzione del rapporto e € 175.500,00 per il mancato guadagno.

Il comune di Malo ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati.

L’impresa Guerrino Pivato s.p.a. si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso e proponendo ricorso in appello incidentale per ottenere la condanna del comune al pagamento di una maggiore somma a titolo di risarcimento del danno.

Con ordinanza n. 2409/11 questa Sezione ha sospeso l’esecutività dell’impugnata sentenza, “tenuto anche conto della situazione debitoria della ricorrente di primo grado” e ha contestualmente fissato l’odierna udienza per la discussione del merito del ricorso.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla contestazione dell’esercizio da parte del comune di Malo dei poteri di autotutela in ordine ad una procedura di finanza di progetto relativa alla ristrutturazione di Villa Clementi, di proprietà dell’ente.

La procedura era stata avviata, ai sensi dell’art. 37-bis della legge n. 109/94, su proposta dell’impresa appellata e prevedeva la ristrutturazione della villa a fronte della concessione della gestione trentennale dell’immobile stesso, che sarebbe stato dato in locazione al Comune previo versamento di un canone.

Approvata la proposta, la gara indetta per l’individuazione della migliore offerta ai sensi dell’art. 37-quater della legge n. 109/94 si concludeva con l’aggiudicazione alla stessa impresa Guerrino Pivato.

In data 11.9.2003 veniva stipulato il relativo contratto, poi modificato a seguito di alcune osservazioni della Soprintendenza, con cui l’impresa si obbligava a realizzare la ristrutturazione del corpo A della Villa e il recupero del corpo B (per una spesa complessiva prevista di € 1.555.00,00), nonché a realizzare le opere di urbanizzazione su un’area con una potenzialità edificatoria di mq 15.000 attigua alla Villa stessa (per un importo stimato di € 833.000,00); il Comune, da parte sua, avrebbe ceduto un’area attigua all’impresa esecutrice ed avrebbe inoltre corrisposto un canone annuo di € 65.000,00 per la locazione trentennale della Villa, pari alla durata della concessione della sua gestione all’impresa stessa.

Con nota 19.7.2005 l’impresa trasmetteva al Comune gli elaborati della progettazione architettonica esecutiva dei lavori.

Nel frattempo, il Comune avviava una procedura diretta ad ottenere un finanziamento regionale per la realizzazione di un intervento che, pur riguardando la medesima Villa Clementi, aveva tuttavia un diverso oggetto, e cioè la biblioteca, prima sempre esclusa dai lavori approvati ed affidati alla ricorrente (intervento, questo, che veniva appaltato ad un’impresa diversa).

Con nota 2.11.2007, il Comune comunicava l’avvio del procedimento preordinato all’annullamento in autotutela della procedura di finanza di progetto sulla base di asseriti vizi di legittimità.

Con deliberazione 29.7.2008 n. 32 il Consiglio comunale di Malo annullava l’approvazione della procedura di project financing e con successiva deliberazione 16.9.2008 n. 96 la Giunta comunale confermava il suddetto annullamento, a cui faceva seguito la conforme determinazione dirigenziale 30.9.2008 n. 445.

Il giudice di primo grado ha accolto il ricorso proposto dall’impresa Guerrino Pivato avverso tali ultimi atti, rilevando l’insussistenza di vizi di illegittimità dell’atto annullato e ritenendo che l’amministrazione avesse esercitato il potere di revoca a seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico, riconoscendo all’impresa privata la complessiva somma di € 200.869,48 a titolo di indennizzo ex art. 158 del D. Lgs. n. 163/06.

L’appellante comune di Malo ha dedotto che sussistevano plurimi profili di illegittimità negli atti di avvio e approvazione della procedura e che il potere esercitato deve essere qualificato di annullamento di ufficio, senza muovere contestazioni alla quantificazione dell’indennizzo spettante all’impresa.

Sotto un primo profilo, il Comune sostiene che il rischio di impresa, che mancherebbe nel caso di specie, costituisce elemento essenziale di una procedura di project financing con conseguente illegittimità della operazione che prevedeva, invece, a carico del comune le risorse idonee a coprire l’intero importo dei lavori (il corrispettivo del canone di locazione per trenta anni corrisponde quasi all’importo dei lavori di ristrutturazione e delle opere di urbanizzazione, anche prescindendo dai 15.000 mc concessi alla impresa).

Il motivo è privo di fondamento.

Il project financing comporta la necessaria partecipazione finanziaria del soggetto promotore, cui può aggiungersi l’eventuale contributo pubblico; si tratta, tuttavia, di una procedura caratterizzata da un elevato tasso di elasticità, che consente di adattare il progetto alle specifiche esigenze delle parti.

Nel caso di specie, erano stati previsti oneri a carico dell’amministrazione, che si era assunta l’impegno di pagare per trenta anni i canoni di locazione a fronte delle opere di ristrutturazione e di realizzazione dell’urbanizzazione primaria affidate all’impresa; tale struttura dell’operazione non è di per sé incompatibile con l’istituto, che – si ribadisce – consente che l’utilizzo delle risorse dei soggetti proponenti sia solo parziale.

Non si può neanche sostenere che il rischio dell’impresa fosse in concreto azzerato, in quanto i calcoli del comune., oltre a includere anche l’Iva tra i ricavi dell’impresa, non tengono conto del fatto che l’impegno finanziario dell’impresa era immediato (realizzazione delle opere), mentre gli oneri posti a carico dell’amministrazione erano dilazionati in trenta anni sotto forma di pagamento del canone; tale circostanza impedisce di equiparare il valore dell’importo a carico del comune con quello posto a carico dell’impresa, trattandosi di dati comparabili solo indicizzando gli importi alla data degli esborsi.

Si può sostenere che il rischio a carico dell’impresa era contenuto, ma non certo che era annullato e il fatto che il rischio fosse ridotto non rende illegittima la procedura, che l’amministrazione ha autonomamente valutato come conveniente al momento della sua approvazione.

Nè si può sostenere che si era in presenza di una concessione di lavori pubblici, in quanto l’operazione posta in essere era più complessa rispetto alla mera esecuzione dei lavori a fronte della gestione dell’opera.

In sostanza, il rischio ridotto per l’impresa e la sussistenza di oneri a carico del soggetto pubblico sono elementi compatibili con l’istituto del project financing, che non rendono illegittimo l’utilizzo di tale procedura, ma che possono al limite essere rivalutati sotto il profilo dell’opportunità e della convenienza, come in concreto avvenuto alla luce di quanto illustrato in seguito.

3. Sono infondate anche le ulteriori due censure con cui il Comune sostiene che sussistevano ulteriori profili di illegittimità della procedura di project financing, consistenti nella inidoneità dell’asseverazione bancaria del progetto e nella nullità degli atti per la mancata autorizzazione alla alienazione del bene da parte della Soprintendenza.

Sotto il primo profilo, si osserva che il piano economico finanziario del progetto deve essere asseverato da una banca (art. 153, comma 9, D. Lgs. n. 163/09), non essendo richiesto che tale asseverazione abbia particolari formalità.

Nel caso di specie, non può sostenersi che l’asseverazione mancasse, in quanto, con la lettera del 28.6.2002, la Unicredit Banca-Cassamarca ha dichiarato di aver esaminato l’allegato Piano economico finanziario e di rilasciare l’asseverazione prevista dall’art. 37-bis della legge n. 109/1994, all’epoca vigente.

Tale documento integra la richiesta asseverazione, senza che possa assumere rilievo la precisazione della Banca di non impegnarsi al finanziamento dell’iniziativa e di non esprimersi sul merito dei costi di investimento, gestione e tariffazione.

Del resto, la censura proposta dal comune si pone in contrasto con la tesi della stessa amministrazione, esposta in precedenza, dell’assenza di rischi in capo all’impresa; è la stessa amministrazione, infatti, a sostenere che il progetto non solo era perfettamente sostenibile dall’impresa, ma che lo stesso non comportava addirittura alcun rischio per essa.

Non deve essere dimenticato che la presenza dell’asseverazione bancaria non esonera l’amministrazione dal procedere alla valutazione della coerenza e sostenibilità economica dell’offerta e all’esame del piano economico e finanziario sotto il profilo dei ricavi attesi e dei relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di produzione e di gestione (Cons. Stato, V., n. 6727/2006); l’asseverazione bancaria, comunque presente nel caso di specie, non sostituisce tale valutazione amministrativa e, ove ritenuta non completa, poteva al più essere integrata a richiesta del Comune.

Con riguardo alla dedotta mancata autorizzazione alla alienazione del bene da parte della Soprintendenza, è sufficiente rilevare che, per gli immobili vincolati come beni culturali, l’autorizzazione della Soprintendenza è richiesta per la alienazione del bene, mentre nel caso di specie si tratta di concessione del diritto di superficie trentennale sulle opere realizzate a Villa Clementi, permanendo la proprietà e la detenzione dell’immobile in capo al Comune.

La preventiva autorizzazione non era, quindi, richiesta e tanto meno poteva integrare un motivo di nullità della procedura.

4. Con l’ultima censura il Comune deduce che il Tar ha erroneamente qualificato gli atti impugnati come revoca, trattandosi invece di annullamento d’ufficio.

La tesi è priva di fondamento.

In primo luogo, si rileva che il Tar ha accolto il ricorso di primo grado, ritenendo insussistenti i presupposti per l’annullamento d’ufficio e integrati, invece, quelli della revoca, lasciando “in vita” gli impugnati provvedimenti quali revoca della procedura di project financing.

Ciò è dipeso dal fatto che negli atti impugnati era effettivamente presente una commistione tra i presupposti per l’esercizio del potere di annullamento di ufficio e del potere di revoca.

La già rilevata insussistenza di vizi di legittimità degli atti annullati in autotutela e la permanenza degli elementi costitutivi di un provvedimento di revoca conduce a confermare la qualificazione degli atti, effettuata dal Tar.

Come già evidenziato, il comune ha inteso rivalutare la convenienza e l’opportunità dell’operazione, esercitando, quindi, il tipico potere di revoca.

Va anche ricordato che l’art. 21-quinques della legge n. 241/90 ha accolto una nozione ampia di revoca, prevedendo tre presupposti alternativi, che legittimano l’adozione di un provvedimento di revoca: a) per sopravvenuti motivi di pubblico interesse; b) per mutamento della situazione di fatto; c) per nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

La revoca di provvedimenti amministrativi è, quindi, possibile non solo in base a sopravvenienze, ma anche per una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (c.d. jus poenitendi).

Nel caso di specie, la sostanziale motivazione del provvedimento è costituita appunto da una nuova valutazione dell’interesse pubblico, solo in parte legata a sopravvenienze costituite dall’intervento di urgenza eseguito sull’immobile sede della biblioteca (immobile C) con lavori ritenuti non compatibili con quelli oggetto del project financing.

Il Comune ha anche fatto riferimento alla necessità di impegnare in altro modo le somme destinate al pagamento del canone annuo da corrispondere all’impresa, rivalutando quindi l’opportunità dell’operazione.

E’ anche un profilo di opportunità la diversa valutazione sugli oneri assunti dal Comune rispetto a quelli gravanti sull’impresa e la possibilità di raggiungere gli obiettivi in altro modo (appalto di lavori finanziato), fermo restando quanto detto in precedenza sulla compatibilità di tali impegni con l’istituto del project financing.

Tenuto conto che nell’esercizio del c.d. jus poenitendi l’amministrazione gode di ampia discrezionalità, deve ritenersi che la motivazione posta a fondamento degli atti impugnati integri, come accertato dal Tar, gli estremi di un provvedimento di revoca.

Va aggiunto che la mancata liquidazione dell’indennizzo unitamente alla disposta revoca non costituisce un vizio dell’atto di autotutela, ma consente al privato di agire per ottenere l’indennizzo, come in concreto avvenuto in questo caso.

5. Con riferimento agli aspetti patrimoniali, si rileva che il comune non ha contestato la condanna al pagamento della somma a titolo di indennizzo, mentre l’impresa ha proposto ricorso in appello incidentale, chiedendo la condanna al risarcimento del danno in luogo dell’indennizzo.

Tale domanda va respinta.

In primo luogo, non può essere condivisa la tesi dell’appellante incidentale, secondo cui gli atti impugnati sarebbero totalmente illegittimi, non integrando neanche la revoca, che invece è stata in concreto esercitata, come appena illustrato.

In presenza di un provvedimento qualificato come di revoca viene meno il principale presupposto su cui è stata fondata la domanda risarcitoria, costituito appunto dall’illegittimità provvedimentale degli atti adottati dal Comune per liberarsi dal vincolo assunto con la procedura in questione.

Va precisato che anche in caso di revoca legittima si può ipotizzare che al privato derivino danni risarcibili, e non meramente indennizzabili, ma ciò discende dal fatto che tali danni conseguono non già direttamente dall’atto di revoca, ma da altre illegittimità (procedimentali o di altro tipo) commesse dall’amministrazione, ma non riscontrate né dedotte nel caso di specie, in cui alcun addebito è stato mosso all’amministrazione sotto il profilo della correttezza della condotta.

Ciò comporta che l’amministrazione è tenuta a corrispondere il solo indennizzo, e non l’integrale risarcimento del danno chiesto dall’impresa.

L’indennizzo è stato liquidato dal Tar sulla base di criteri, che non sono stato oggetto di contestazione in appello e, di conseguenza, non si deve procedere alla loro verifica.

6. In conclusione, devono essere respinti sia il ricorso in appello principale sia il ricorso in appello incidentale.

Tenuto conto della reciproca soccombenza, le spese di giudizio vanno compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), respinge il ricorso in appello principale indicato in epigrafe e il ricorso in appello incidentale proposto dalla Guerrino Pivato s.p.a.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

Francesca Quadri, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/01/2012

Views: 0

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/1/2012 n.39 proviene da Giustamm.

Pres. /Est. Chieppa
Diddi s.r.l. (Avv. F. M. Pozzi) / provincia di Pistoia (Avv. G. Viceconte); Cipea Soc. Coop. A.r.l. (Avv. E. Paolini)

la presentazione, in sede di gara, di un documento in allegato all’offerta, redatto in lingua diversa da quella italiana e privo di relativa traduzione certificata non costituisce motivo di esclusione dalla gara

1) Contratti della P.A. – Gara – Prezzo – Criteri di aggiudicazione- Discrezionalità della P.A.

2) Contratti della P.A. – Gara- Offerte – Utilizzo della lingua italiana- Documenti da allegare alle offerte- Necessità- Non sussiste- Ragioni.

3) Contratti della p.a. – Bando – Impugnativa –Settimo classificato – Mancata contestazione del punteggio di tutti i concorrenti che lo precedono- Interesse – Non sussiste.

1) Il peso attribuito dalla stazione appaltante all’elemento del prezzo all’interno dei criteri di aggiudicazione costituisce una scelta di merito, non sindacabile qualora non integrante elementi di irragionevolezza o illogicità. Tale criterio, in ogni caso, in quanto è portato preventivamente a conoscenza di tutti i concorrenti, pone gli stessi nella condizione di poter correttamente formulare le proprie offerte tenendo in considerazione tale dato nel pieno rispetto del principio della par condicio.

2) La presentazione, in sede di gara, di un documento in allegato all’offerta, redatto in lingua diversa da quella italiana e privo di relativa traduzione certificata non costituisce motivo di esclusione dalla gara.L’art. 67 del D.Lgs. n. 163 del 2006 prevede, l’utilizzo della lingua italiana unicamente per la redazione delle offerte, e non anche per i documenti da allegare alle offerte, con la conseguenza che la eventuale necessità della relativa omessa traduzione potrebbe, al più, configurare una richiesta di integrazione documentale, ma non anche motivo di esclusione dalla gara.

3) Non sussiste l’interesse al ricorso di un concorrente settimo classificato in relazione a censure che non sono dirette a escludere o a contestare il punteggio di tutti i concorrenti che lo precedono, ovvero a determinare la rinnovazione della gara. L’espresso principio deriva dalla logica considerazione che il ricorrente in circostanze siffatte non può trarre alcuna utilità dall’accoglimento della censura.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1497 del 2010, proposto da:

Diddi S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Massimo Pozzi, con domicilio eletto presso Studio Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

Provincia di Pistoia, rappresentata e difesa dall’avv. Gaetano Viciconte, con domicilio eletto presso Alessandro Turco in Roma, largo dei Lombardi, 4;

Cipea – Consorzio fra imprese di Produzione Edilizia ed affini – Soc. Coop. a Rl, rappresentata e difesa dall’avv. Elena Paolini, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria N. 2;
Ac Engineering Srl, Imisca – Impianti Idrotermici Sanitari Condizionamento Aria Calda Srl, Effe – Gli Impianti Srl, St Bel Srl, Castellare Impianti Snc di Mariottini Daniele e Pollastrini Giordano, Sit Srl – Società Impianti Tecnologici Srl, Edra Ambiente Soc. Coop.;

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE I n. 03989/2009.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Pistoia e di Cipea – Consorzio fra imprese di Produzione Edilizia ed affini – Soc. Coop. a Rl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 novembre 2011 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Di Mattia, per delega dell’Avv. Pozzi, e Paolini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con sentenza n. 3889/2009 il Tar per la Toscana ha respinto il ricorso proposto dalla Diddi s.r.l. avverso l’aggiudicazione definitiva al Consorzio CIPEA dell’appalto a corpo e a misura, indetto dalla Provincia di Pistoia per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un impianto di riscaldamento a biomasse a servizio del complesso scolastico ‘Marchi e Sismondi-Pacinotti’.

Diddi s.r.l. ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati.

La Provincia di Pistoia e il Consorzio CIPEA si sono costituiti in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

Con ordinanza n. 1514/2010 questa Sezione ha respinto la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del giudizio è costituito dalla contestazione da parte di una impresa settima classificata dell’esito della gara, indetta dalla Provincia di Pistoia per l’affidamento dei lavori di realizzazione di impianto di riscaldamento a biomasse a servizio del complesso scolastico ‘Marchi e Sismondi-Pacinotti’.

Il giudice di primo grado ha ritenuto inammissibili le censure che non erano state dirette nei confronti di tutti i concorrenti che precedevano in graduatoria la ricorrente e ha respinto la restante parte del ricorso, con cui erano state contestate le offerte dei primi sei concorrenti sotto il profilo della presentazione di alcuni allegati all’offerta in lingua tedesca, dell’esatta traduzione del termine tedesco “hackgut” e dello scarso peso dato al prezzo nell’ambito del criterio di aggiudicazione.

I motivi di appello, da esaminare in maniera sintetica ai sensi dell’art. 120, comma 10, c.p.a., sono privi di fondamento per le seguenti ragioni:

a) non sussiste l’interesse al ricorso di un concorrente settimo classificato in relazione a censure che non sono dirette a escludere o a contestare il punteggio di tutti i concorrenti che lo precedono o a determinare la rinnovazione della gara, non potendo il ricorrente trarre in tal caso alcuna utilità dall’accoglimento della censura, non risultando attuale l’interesse ad essere collocato al secondo posto della graduatoria;

b) la presentazione del documento attestante la prova di combustione in lingua tedesca (senza una traduzione certificata in lingua italiana) non costituisce motivo di esclusione dalla gara, in quanto:

– una siffatta clausola di esclusione non è contenuta nella lex specialis della procedura;

– l’art. 67 del D. Lgs. n. 163/06 prevede l’utilizzo della lingua italiana per la redazione delle offerte, e non anche per i documenti da allegare alle offerte;

– l’allegazione di documenti in lingua tedesca è stata giustificata, nel caso di specie, dall’offerta di macchinari di produzione tedesca e la traduzione certificata in lingua italiana non si è resa necessaria per la presenza di un funzionario della stazi
– in ogni caso, la necessità di avere la traduzione dei documenti avrebbe al più determinato una richiesta di integrazione documentale (Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., n. 7/2007;), non avvenuta per il menzionato apporto fornito dal funzionario della Provinci
c) la produzione documentale della stazione appaltante del 20 novembre 2009 ha escluso la tesi del ricorrente, secondo cui i primi sei classificati non avrebbero svolto la prova di combustione con il “cippato in legno”, come richiesto dalla normativa di gara; infatti, il termine tedesco “hackgut” va tradotto non come cippato, e non come pellet o trucioli (v. la relazione del funzionario della Provincia del 19.11.2009 e la traduzione giurata del 15.11.2009 prodotta con documentazione a supporto in primo grado; elementi non contrastati in modo adeguato dall’appellante);

d) il peso attribuito all’elemento del prezzo all’interno dei criteri di aggiudicazione (massimo 35 punti) costituisce scelta di merito della stazione appaltante, che, nel caso di specie, non integra alcun elemento di irragionevolezza o illogicità e soprattutto che è stata preventivamente conosciuta da tutti i concorrenti, che hanno potuto così formulare le proprie offerte tenendo in considerazione tale dato nel pieno rispetto del principio della par condicio.

3. In conclusione, il ricorso in appello deve essere respinto.

Alla soccombenza seguono le spese del presente grado di giudizio nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di giudizio, liquidate nella somma di Euro 3.000,00, oltre Iva e C.P. in favore della Provincia di Pistoia e di Euro 3.000,00, oltre Iva e C.P. in favore del Consorzio Cipea.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Marzio Branca, Presidente

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

Eugenio Mele, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/01/2012

Views: 0

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/1/2012 n.30 proviene da Giustamm.

Pres. Sandulli Est. Proietti.
Bellacomba service s.a.s. ed altri (Avv. ti G. M. Saracco e G. Papetti)/ Ministero dell’Interno (Avv. Gen. Stato);ed altri

l’accoglimento del ricorso incidentale non pregiudica l’interesse strumentale al rinnovo della procedura di gara

Giustizia amministrativa – Ricorso incidentale – Contestazione ammissione alla gara del ricorrente principale – Accoglimento –Rinnovo della procedura- Interesse del ricorrente principale- Sussiste- Ragioni.

L’accoglimento del ricorso incidentale in una controversia in materia di procedure concorsuali se fa venir meno l’interesse del ricorrente principale a contestare l’aggiudicazione della gara, non elimina il diverso e distinto interesse a coltivare il ricorso al fine di conseguire il rinnovo della procedura. Pertanto, la differente soluzione adottata dall’A.P. n. 4/2011 contrasta con il principio di parità delle parti nel processo e di effettività della tutela giurisdizionale in materia di procedura ad evidenza pubblica, poiché attribuisce al ricorrente principale una ingiustificata posizione di vantaggio rispetto alla prospettiva di tutela giurisdizionale riconosciuta a tutti gli operatori economici del settore che abbiano partecipato alla gara.

N. 00197/2012 REG.PROV.COLL.

N. 05724/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5724 del 2011, proposto dal

costituendo raggruppamento temporaneo di imprese formato dalla mandataria – capogruppo Bellacomba Service s.a.s. di Matiotti Francesca & C., con sede in Torino, strada Bellacomba n. 271, in persona del legale rappresentante pro tempore Matiotti Francesca, e dalle mandanti Autoservizi Garofalo Salvatore & C. s.n.c., Carrozzeria Romagnoli s.r.l., S.S.A. di Arcidiacono s.r.l., Ditta Italiano Francesco, Ditta Individuale S.O.S. Service di Politanò Antonio, Carrozzeria Francesetti s.a.s. di Francisetti Giovanni & C., Autodemolizioni Eli s.n.c., Soccorso Stradale Romoli s.a.s. di Businaro Tiziano & C., Ditta Italiano Giuseppe, SO.RI. Auto di Licciardello Giuseppe e Figlio s.n.c., Ditta Blanchetti Remo, Ditta Sagi Autocarrozzeria di Catalano Salvatore, La Salle s.r.1., Scapinello Auto di Scapinello Andrea e Fabrizio s.a.s., Safari 2000 di D’Aloia & C. s.n.c., ACI Rondoletto s.a.s. di Sarto Maurizio e Carrera Angelo, Franco & C. s.r.l., SENCAR di Seminara Alfredo & C. s.a.s., ciascuna in proprio ed in qualità di partecipante al R.t.i., tutte rappresentate e difese giusta procura speciale in calce al ricorso introduttivo del giudizio, dall’avv. Gianni Maria Saracco, del Foro di Torino e dall’avv. Giorgio Papetti, del Foro di Frosinone, ed elettivamente domiciliate presso lo studio dell’ultimo in Roma, via Monzambano, n. 5, le quali dichiarano di voler ricevere ogni comunicazione inerente il presente procedimento al numero di fax 0115683106, ovvero all’indirizzo di p.e.c. giannimariasaracco@pec.ordineavvocatitorino.it;;

contro

– Ministero dell’Interno, in persona del Miniso pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, ed ivi domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

– Agenzia del Demanio, in persona del Direttore pro tempere, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, ed ivi domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese composto dalla mandataria – capogruppo Centro Recuperi e Servizi s.r.l., e dalle mandanti Centro Servizi Industriali di Gualerzi Aldo s.a.s., F..lli Papa di Papa Pasquale & C. s.n.c., Rosa Brusin di Piano Eleonora e Rosa Brusin Candido s.n.c., Autosoccorso Duecentottantamila di Sabbioni Valerio & C. s.n.c., Autodemolizioni Val Pellice s.a.s. di Dario Aiassa & C., Eco 2000 s.r.l., Centro Eco Demolizioni Settimo s.r.l., Carrozzeria Due Stelle di Zurlo Gerardo;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

– della determinazione del Ministero dell’Interno e dell’Agenzia del Demanio in data 16 maggio 2011, con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l’affidamento del servizio di recupero, custodia, acquisto dei veicoli ogg
– del verbale di gara n. 4 dcl 28 maggio 2010, laddove si ammette con riserva alla gara il costituendo R.T.I. Centro Recuperi e Servizi srl;

– del verbale di gara n. 6 del 7 luglio 2010, laddove si ammette alla gara il costituendo R.T.I. Centro Recuperi e Servizi s.r.l.;

– del verbale n. 9 del 21 luglio 2010 e del verbale n. 10 del 26 luglio 2010, laddove si attribuiscono i punteggi per l’offerta tecnica e l’offerta economica al costituendo R.T.I. Centro Recuperi e Servizi s.r.1.;

per l’accertamento e le declaratoria dell’inefficacia del contratto stipulato tra le parti, e per il subentro nello stesso ai sensi dell’art. 122 c.p.c.,

e per l’accertamento della responsabilità e la condanna delle Amministrazioni resistenti al risarcimento del danno ingiusto subito dalla parte ricorrente – costituendo R.T.I. Bellacomba Service s.a.s. -, in conseguenza dell’illegittima aggiudicazione della procedura aperta per l’affidamento del servizio di recupero, custodia, acquisto dei veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214-bis del d.lgs. n. 285/92 – ambito provinciale di Torino.

Ricorsi incidentali:

per l’annullamento

– della determinazione del Ministero dell‘Interno e dell‘Agenzia del Demanio di data 16 maggio 2011 con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della procedura aperta per 1‘affidamento del servizio di recupero, custodia, acquisto dei veicoli ogge
– del verbale di gara n. 4 del 28 maggio 2010, laddove si ammette con riserva alla gara il costituendo R.T.I. Bellacomba Service S.a.s.;

– del verbale di gara n. 6 del 7 luglio 2010, laddove si ammette definitivamente alla gara il costituendo R.T.I. Bellacomba Service S.a.s.;

– del verbale n. 9 del 21 luglio 2010 e del verbale n. del 26 luglio 2010, laddove si attribuiscono i punteggi per l’offerta tecnica e l’offerta economica al costituendo R.T.I. Bellacomba Service S.a.s.;

– di tutti gli altri atti presupposti, connessi e/o consequenziali, compresi in particolare l’eventuale aggiudicazione definitiva disposta in favore del R.T.I. Bellacomba Service S.a.s. e l’eventuale successivo contratto

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, dell’Agenzia del Demanio, della Centro Recuperi e Servizi Srl (Rti) e della Centro Servizi Industriali di Gualerzi Aldo Sas;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2011 il dott. Roberto Proietti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il 3.11.2009, il Ministero dell’Interno e l’Agenzia del Demanio pubblicavano sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana il bando di gara per l’affidamento, per ambiti territoriali provinciali, del servizio di recupero, custodia e acquisto dei veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214-bis del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285, per un periodo di 36 mesi.

Il disciplinare di gara stabiliva che l’appalto sarebbe stato aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. 163/2006, secondo i seguenti criteri:

– offerta tecnica del servizio (max 50 punti su 100) valutata in base ai seguenti criteri: 1) modalità di svolgimento del servizio (massimo 25 punti); 2) modalità di gestione dell’imprevisto (massimo 20 punti); .3) modalità di gestione informatica dei dat
– offerta economica (max 50 punti su 100) composta di due elementi: 4) ammontare della percentuale di sconto da applicare alle tariffe previste per la custodia dei veicoli (max 40 punti); 5) ammontare della percentuale di sconto da applicare ai veicoli da
Alla gara per l’ambito territoriale provinciale di Torino decideva di partecipare il r.t.i. formato dalle imprese ricorrenti (d’ora in avanti denominato RTI Bellicomba).

Nella seduta del 28 maggio 2010, la Commissione di gara procedeva all’apertura della “Busta A – Documentazione Amministrativa” del RTI Bellacomba e del RTI controinteressato (d’ora in avanti denominato RTI Centro Recuperi e Sevizi), i soli ad aver presentato offerta.

Relativamente alla documentazione amministrativa presentata dal RTI Centro Recuperi Servizi, la Commissione rilevava che: – per quel che attiene la Eco 2000 sr.l. “manca la dichiarazione di cui al punto 2, del disciplinare di gara, da parte dei sigg. Cavallin Alessandro e Chiaretti Daniele”; – per quel che attiene la Rosa Brunin s.n.c., “manca la dichiarazione di cui al punto 2) del disciplinare di gara da parte dei sigg. Piano Eleonora e Rosa Brusin Mara”; – per quel che attiene la Centro Ecodemolizioni Settimo s.r.l., “manca la dichiarazione di cui al punto 2) del disciplinare di gara di sa di parte dei Sigg. Crolli Angela, La Rosa Annamaria, Izzo Luca, Guidi Renato”.

A fronte di tali carenze (riguardanti le dichiarazioni sostitutive di non trovarsi nelle condizioni previste dall’art 38, co. 1, lettere b) e c), del d.lgs. n. 163/2006 sottoscritta dai direttori tecnici, dal titolare e/o dai soci e/c, dagli amministratori con poteri di rappresentanza), la Commissione riteneva “di poter ammettere con riserva il costituendo R.T.I. Centro Recuperi e Servizi S.r.l. (mandataria), ritenendo le suddette mancanze integrabili, e rimanda al Responsabile del Procedimento la richiesta dei necessari chiarimenti ed integrazioni”.

Nella seduta del 7 luglio 2010 la Commissione accertava la avvenuta produzione della documentazione integrativa richiesta alla Eco 2000 s.r.l., alla Rosa Brusin s.n.c. e alla Centro Ecodemolizioni Settimo s.r.l. e riteneva di poter ammettere il R.T.I. controinteressato alle successive fasi di gara.

La Commissione di gara procedeva nella seduta del 21 luglio 2010 alla valutazione delle offerte tecniche e nella seduta del 26 luglio alla valutazione delle offerte economiche.

In base ai punteggi attribuiti ai due costituendi Raggruppamenti, la Commissione di gara dichiarava aggiudicatario provvisorio il RTI Centro Recuperi e Servizi, che aveva conseguito un totale di 83 punti, contro i 62,64 punti attribuiti al RTI Bellacomba.

Il 16 maggio 2011, veniva disposta l’aggiudicazione definitiva in favore del R.T.I. Centro Recuperi e Servizi, comunicata al RTI Bellacomba con lettera raccomandata, anticipata a mezzo fax il 18 maggio 2011.

In data 15 giugno 2011, il RTI Bellacomba comunicava preavviso di ricorso via fax alle Stazioni appaltanti, le quali non attivavano i propri poteri di autotutela.

Ritenendo erronee ed illegittime le determinazioni assunte dalle Amministrazione evocate in giudizio, il RTI Bellacomba ha proposto ricorso dinanzi al TAR del Lazio, avanzando le domande indicate in epigrafe.

Il Ministero dell’Interno e l’Agenzia del Demanio, costituitisi in giudizio, hanno affermato l’infondatezza del ricorso e ne hanno chiesto il rigetto.

La Centro Recuperi e Servizi s.r.l., in proprio ed in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese partecipante alla gara oggetto di causa, e la Centro Servizi Industriali di Gualerzi Aldo s.a.s., mandante del medesimo raggruppamento, si sono costituite in giudizio ed hanno proposto due ricorsi incidentali di analogo tenore per sostenere l’illegittimità della mancata reclusione del RTI Bellacomba dalla procedura ad evidenza pubblica, eccependo il difetto di legittimazione passiva del RTI Centro Recuperi e Servizi, l’improcedibilità del ricorso principale e l’infondatezza delle censure proposte dal ricorrente in via principale.

Il RTI Bellacomba, a sua volta, ha eccepito la tardività dei ricorsi incidentali proposti dalle Società Centro Recuperi e Servizi s.r.l. e Centro Servizi Industriali di Gualerzi Aldo s.a.s..

Con ordinanza del 27 luglio 2011, n. 2868, il TAR del Lazio ha accolto la domanda cautelare proposta dalla parte ricorrente.

Con successive memorie le parti hanno argomentato ulteriormente le rispettive difese.

All’udienza del 15 dicembre 2011 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, il Collegio respinge l’eccezione con la quale il RTI Bellacomba ha affermato la tardività dei ricorsi incidentali proposti dalle Società Centro Recuperi e Servizi s.r.l. e Centro Servizi Industriali di Gualerzi Aldo s.a.s..

La Società Centro Servizi Industriali di Gualerzi Aldo S.a.s. e la Società Centro Recuperi e Servizi S.r.l., hanno proposto due ricorsi incidentali, contestando l’illegittimità della mancata esclusione della parte ricorrente. Tali ricorsi incidentali sono stati notificati il 6 ed il 13 ottobre 2011. La parte ricorrente ne ha contestato la tardività posto che i ricorsi incidentali sono stati notificati oltre trenta giorni dalla notificazione del ricorso principale, avvenuta il 27.6.2011.

Al riguardo, va considerato che l’art. 120, co. 5, c.p.a., nel testo in vigore al momento della proposizione del ricorso principale e dei ricorsi incidentali, indicava solo il ricorso principale e i motivi aggiunti tra gli atti da notificare entro 30 gg. dal momento in cui si è avuta conoscenza dell’atto lesivo, mentre, solo con d.lgs. n. 195/2011 tale norma è stata modificata includendo espressamente in tale ambito anche il ricorso incidentale.

A parere del Collegio i ricorsi incidentali vanno considerati tempestivi in quanto prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, l’art. 37 del r.d. 26 giugno 1924 n. 1054 fissava il termine per la proposizione del ricorso incidentale in trenta giorni, decorrenti dalla scadenza del termine fissato per il deposito del ricorso principale (in sostanza, il termine complessivo per la proposizione del ricorso incidentale era di sessanta giorni dalla notifica del ricorso principale).

In materia di appalti, il termine di trenta giorni per la notifica del ricorso incidentale decorreva dalla scadenza del termine dimidiato di quindici giorni previsto per il deposito del ricorso principale (in questo caso, il termine complessivo per la proposizione del ricorso incidentale si riduceva a quarantacinque giorni, decorrenti dalla notifica del ricorso principale).

Il codice del processo amministrativo (la cui disciplina deve essere applicata ai termini processuali de quibus, atteso che il termine per la proposizione del ricorso incidentale è cominciato a decorrere successivamente alla data di entrata in vigore del codice) stabilisce, all’art. 42, comma primo, secondo periodo, che il ricorso incidentale “si propone nel termine di sessanta giorni dalla ricevuta notificazione del ricorso principale”.

L’art. 120 del codice del processo amministrativo, nella versione applicabile alla fattispecie ratione temporis, con riguardo alla impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, dispone, al comma 5, che il ricorso ed i motivi aggiunti “devono essere proposti nel termine di trenta giorni decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’art. 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero in ogni caso, dalla conoscenza dell’atto”.

Nulla dice, invece, il legislatore in merito al termine di proposizione del ricorso incidentale nel rito di cui all’art. 120 del codice del processo amministrativo.

Stando così le cose, il Collegio ritiene di applicare nel caso di specie il termine ordinario previsto dall’art. 42, comma 1, del codice del processo amministrativo, per la proposizione del ricorso incidentale (id est, il termine di sessanta giorni dalla ricevuta notificazione del ricorso principale), in quanto, da un lato, detta interpretazione appare maggiormente rispettosa del tenore letterale delle disposizioni normative sopra richiamate, dall’altro, conformemente al principio “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, non può escludersi che il legislatore abbia voluto riconoscere al ricorrente incidentale un termine di impugnativa più ampio rispetto a quello assegnato al ricorrente principale.

Il RTI Bellacomba ha sollevato questione di legittimità costituzionale avverso una simile interpretazione delle norme processuali, contestando il contrasto tra il citato art. 120, co. 5, c.p.a., e gli artt. 3 e 111, co. 2, Cost..

Tuttavia, a parere del Collegio, tale questione di legittimità costituzionale, oltre ad essere generica, in quanto il RTI Bellacomba non ha esplicitato le ragioni per le quali la norma processuale richiamata dovrebbe ritenersi, in concreto, in contrasto con le citate norme costituzionali, risulta irrilevante e manifestamente infondata in quanto il diverso trattamento riservato, sotto il profilo dei termini utili per proporre impugnazione, non assume particolare rilievo nel caso di specie in relazione ai principi di uguaglianza (art. 3 Cost.) e di parità di condizioni dinanzi al giudice (art. 11, co. 2, Cost.), posto che la parte ricorrente non ha rappresentato di aver subito un pregiudizio a causa del termine breve (trenta giorni) entro il quale ha dovuto proporre ricorso principale avverso gli atti di gara contestati, ma intende contestare il presunto migliore trattamento riservato dal legislatore al ricorrente in via incidentale.

Di contro, sarebbe proprio una interpretazione diversa da quello sopra prospettata a dover essere considerata non condivisibile sotto il profilo costituzionale, in quanto, l’estensione in via analogica (in malam partem) al ricorso incidentale il termine ridotto espressamente previsto solo per la proposizione dei ricorso principale e dei motivi aggiunti, si tradurrebbe in un’inammissibile compressione dei principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, espressamente riconosciuti dall’art. 1 del codice del processo amministrativo (T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 26 gennaio 2011 , n. 113).

2. Vanno respinte anche le eccezioni con le quali il RTI Centro Recuperi e Servizi S.r.l. ha contestato: – il proprio difetto di legittimazione passiva in quanto la parte ricorrente non avrebbe citato in giudizio il RTI costituito dopo l’aggiudicazione ma solo i soggetti di questo facenti parte; – e l’inammissibilità del ricorso per omessa notificazione a tutti i soggetti facenti parte del RTI.

La prima delle eccezioni indicate risulta infondata in quanto il RTI Bellacomba ha correttamente notificato il ricorso all’operatore economico risultato aggiudicatario dell’appalto (costituendo RTI Centro Recuperi e Servizi) e, comunque, risulta superata dalla costituzione in giudizio e dalla proposizione del ricorso incidentale della la Società Centro Servizi Industriali di Gualerzi Aldo S.a.s. e della Società Centro Recuperi e Servizi S.r.l., in proprio ed in qualità di Società (mandante e mandataria) facenti parte del costituito RTI Centro Recuperi e Servizi.

La seconda delle eccezioni indicate, avente ad oggetto l’omessa notificazione a tutti i soggetti facenti parte del RTI controinteressato, è infondata perché, in caso di impugnativa dell’atto di aggiudicazione di un contratto a favore di una associazione temporanea di imprese, l’onere di notificazione al controinteressato deve intendersi assolto con la notificazione alla sola società mandataria, quale punto di riferimento unitario del costituendo raggruppamento, idonea come tale, grazie allo speciale potere di rappresentanza attribuito alla capogruppo, a rendere operativa l’instaurazione del giudizio nei confronti di tutte le imprese associate (Cons. Stato, Sez. V, n. 7573/2010).

3. Va respinta anche l’eccezione di improcedibilità del ricorso principale per carenza di interesse, proposta dal RTI Centro Recuperi e Servizi.

Tale eccezione si basa sul fatto che, in data 15 giugno 2011, il RTI Bellacomba ha comunicato all’Amministrazione il preavviso di ricorso. Tuttavia, pur essendo passati i quindici giorni previsti dall’art. 243 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, entro i quali l’Amministrazione avrebbe dovuto comunicare le proprie determinazioni, ed essendo l’inerzia della stazione appaltante qualificata dalla medesima norma come equivalente ad “un diniego di autotutela”, a parere del RTI controinteressato, la parte ricorrente in via principale avrebbe dovuto impugnare nei termini di rito il suddetto diniego. In sostanza, la mancata impugnazione dell’atto di diniego sopravvenuto, a parere delle parti controinteressate, renderebbe improcedibile il ricorso introduttivo del giudizio.

L’eccezione è infondata e va respinta in quanto, è vero che l’articolo 243-bis, comma 4, del codice dei contratti pubblici stabilisce che la stazione appaltante, entro quindici giorni dalla comunicazione di cui al comma 1 del medesimo articolo, deve comunicare le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall’interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela. Ed è vero che l’inerzia equivale a diniego di autotutela.

Ma il sesto comma del medesimo articolo 243-bis, prevede che il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all’atto cui si riferisce, ovvero, se quest’ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti.

Sicché, è evidente, da una parte, che il diniego di autotutela non impedisce l’impugnazione degli atti di gara, e. dall’altra, che l’impugnazione del diniego di autotutela (espresso o tacito) costituisce una facoltà – autonoma e indipendente rispetto all’impugnazione degli atti di gara – dell’operatore economico che ritiene di essere stato pregiudicato dalle determinazioni assunte in sede di gara dalla Stazione appaltante.

4. Va, infine, respinta l’eccezione con la quale le parti ricorrenti in via incidentale hanno affermato l’inammissibilità del ricorso principale a causa della fondatezza dei ricorsi incidentali e del conseguente venir meno dell’interesse del RTI Bellacomba a contestare gli atti di gara ed, in particolare, l’aggiudicazione disposta il RTI Centro Recuperi e Servizi

La questione è collegata al problema dell’ordine con il quale vanno esaminati il ricorso principale e i ricorsi incidentali.

A tale riguardo, occorre richiamare i principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2011, che ha fissati alcuni principi tra i quali quelli di seguito sintetizzati, che risultano utili in relazione alla controversia oggetto di causa:

a) il giudice ha il dovere di decidere la controversia secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito, e fra le prime la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione;

b) l’esame del ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara deve precedere quello del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva e indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, dal tipo di censura prospettata con il ricorso incidentale e dalle richieste dell’amministrazione resistente, mentre l’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, solo qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile;

c) non può condividersi l’affermazione compiuta dall’Adunanza plenaria n. 11/2008, secondo la quale andrebbe comunque esaminato, nel merito, il ricorso principale, nonostante l’accertata fondatezza del ricorso incidentale “escludente”, in considerazione dell’utilità pratica derivante, per il ricorrente stesso, dalla caducazione dell’intero procedimento. Infatti l’eventuale “interesse pratico” alla rinnovazione della gara, allegato dalla parte ricorrente, non dimostra, da solo, la titolarità di una posizione giuridica fondante la legittimazione al ricorso. Tale aspettativa non si distingue da quella che potrebbe vantare qualsiasi operatore del settore, che aspiri a partecipare a una futura selezione. Ne consegue che il ricorso incidentale, diretto a contrastare la legittimazione del ricorrente principale mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente a prescindere dal numero di concorrenti che abbiano preso parte alla gara, e anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia avanzato censure di portata demolitoria, cioè suscettibili, ove accolte, di determinare la caducazione dell’intera procedura di gara. Qualora il ricorso incidentale abbia la finalità di contestare la legittimazione al ricorso principale, il suo esame assume carattere necessariamente pregiudiziale. E la sua accertata fondatezza preclude al giudice l’esame del merito delle domande proposte dal ricorrente.

Con una precedente decisione (n. 11/2008) l’Adunanza Plenaria aveva affermato la sussistenza di un’eccezione (generale) alla regola della precedenza nei confronti del ricorso incidentale, in applicazione della quale il Giudice aveva l’onere di esaminare anche il merito del ricorso principale qualora fosse fatto valere dal ricorrente principale un interesse strumentale alla ripetizione della procedura di gara.

Con la citata decisione n. 4/2011, tale eccezione è stata ritenuta insussistente dovendosi, a parere dell’Adunanza Plenaria, anche quel caso particolare applicarsi il principio generale della precedenza del ricorso incidentale.

Il Collegio ritiene che tale principio espresso dall’Adunanza Plenaria con la decisione n. 4/2011 non sia del tutto condivisibile e, comunque, debba essere interpretato e applicato in modo tale da evitare di giungere a soluzioni illogiche ed irragionevoli dei casi concreti sottoposti all’esame del giudice amministrativo.

La priorità logica del ricorso incidentale, infatti, non deve precludere, in casi particolari quale quello oggetto di causa, l’esame del ricorso principale, perché possono sussistere ragioni concrete che impongano al giudice di valutare anche le censure proposte dal ricorrente in via principale, se questi fa valere un interesse concreto, giuridicamente tutelato, distinto e diverso rispetto a quello finalizzato ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto.

Come correttamente osservato dal RTI Ballecomba, il ragionamento della Adunanza Plenaria affronta più tematiche strettamente interconnesse (l’ordine di priorità tra ricorso incidentale e principale, la natura del ricorso incidentale, l’ordine di priorità tra questioni preliminari e pregiudiziali e questioni di merito) per risolvere il caso specifico di ricorsi escludenti presentati da tutti i partecipanti alla gara, l’uno nei confronti dell’altro. Posta la tendenziale precedenza dell’esame del ricorso incidentale sul ricorso principale e la necessità di esaminare prima le questioni preliminari e poi quelle di merito, si può ritenere che nel caso di ricorsi cd. escludenti (quali quelli in esame), si deve seguire il seguente ordine: a) esame delle questioni preliminari attinenti il ricorso incidentale; b) esame del merito del ricorso incidentale; c) esame delle questioni preliminari relative al ricorso principale; d) esame del merito del ricorso principale.

Pertanto, al superamento delle eventuali questioni preliminari e all’accoglimento nel merito del ricorso incidentale con il quale si contesta la legittimità dell’ammissione alla gara del ricorrente principale (lettere a) e b)), deve seguire l’esame delle questioni preliminari relative al ricorso principale (lettera c)) ed, in primo, luogo, la verifica dell’interesse a ricorrere dell’operatore economico secondo classificato rispetto al quale è stata accertata la sua illegittima partecipazione alla gara.

Tale verifica deve essere condotta tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto.

Al riguardo, va considerato che il caso oggetto di causa verte su ricorsi (principale ed incidentali) c.d. escludenti, in cui il RTI ricorrente, secondo classificato, ed il RTI controinteressato, contestano la legittimità dell’ammissione alla gara dell’altro (il RTI ricorrente principale, inoltre, contesta anche la corretta attribuzione dei punteggi).

A ciò va aggiunto che il RTI Bellacomba (secondo classificato, parte ricorrente in via principale) ed il RTI Centro Recuperi e Servizi (aggiudicatario, ricorrente in via incidentale unitamente ad una società mandante) sono stati gli unici operatori economici a partecipare alla procedura ad evidenza pubblica bandita dal Ministero dell’Interno e dall’Agenzia del Demanio per l’affidamento del servizio di recupero, custodia e acquisto dei veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214-bis del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285.

Sia il RTI Bellacomba (parte ricorrente), che il RTI Centro Recuperi e Servizi (ricorrente in via incidentale), in particolare, hanno contestato l’omessa esclusione dalla gara della controparte processuale a causa di presunte carenze inerenti la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione.

E’ evidente, quindi, che sotto questi profili i due contendenti hanno una posizione del tutto analoga, così come è evidente che se fossero condivisibili le censure che hanno proposto, le Stazioni appaltanti sarebbero costrette ad una riedizione della procedura ad evidenza pubblica.

Pertanto, nel caso di specie la parte ricorrente in via principale non vanta solo l’interesse a contestare l’aggiudicazione definitiva disposta in favore del RTI Centro Recuperi e Servizi (perché, essendo la seconda classificata in graduatoria, si vedrebbe aggiudicato l’appalto). Essa, infatti, anche ove si accertasse la sua carenza dei requisiti di partecipazione alla gara (in accoglimento dei ricorsi incidentali), avrebbe, comunque, interesse a verificare la legittimità della partecipazione alla gara del RTI controinteressato, perché qualora si accertasse che anche il RTI Centro Recuperi e Servizi avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura ad evidenza pubblica, dall’accoglimento del ricorso principale deriverebbe al RTI Bellacomba l’indubbio vantaggio consistente nella possibilità di partecipare ad una nuova procedura.

Emergono, in sostanza, due distinti interessi giuridici del RTI Bellacomba: il primo è quello teso a contestare la partecipazione alla gara del RTI controinteressato e l’aggiudicazione disposta in suo favore, al fine di vedersi aggiudicato l’appalto; il secondo, evidentemente da esaminare in via subordinata, è quello finalizzato a contestare l’omessa esclusione dalla gara del RTI controinteressato, allo scopo di partecipare alla nuova procedura ad evidenza pubblica che l’Amministrazione sarebbe costretta ad avviare una volta accertata l’illegittima partecipazione alla gara degli unici due operatori economici che vi hanno partecipato.

A parere del Collegio, il secondo degli ‘interessi’ indicati non può dirsi carente una volta accolto il ricorso incidentale del RTI aggiudicatario, perché tale circostanza fa, certamente, venire meno l’interesse del ricorrente principale a contestare l’aggiudicazione della gara, ma non elimina il diverso e distinto interesse a coltivare il ricorso al fine di partecipare alla nuova procedura che scaturirebbe dall’accoglimento delle censure contenute nel ricorso principale.

Ragionando diversamente si giungerebbe alla conclusione di far dipendere le forme di tutela giurisdizionale – di imprese che si trovano, rispetto all’ammissione alla procedura ad evidenza pubblica, nella medesima posizione, essendo entrambe prive dei requisiti di partecipazione – dagli sviluppi della procedura ad evidenza pubblica. Infatti, la prima classificata conseguirebbe non solo l’aggiudicazione, ma anche un indebito vantaggio processuale, potendo, a seguito dell’impugnazione della seconda classificata, proporre ricorso incidentale con la certezza di paralizzare il ricorso principale. Mentre l’operatore economico giunto secondo, pur potendo dimostrare che il primo classificato si trova nella sua medesima situazione rispetto al mancato possesso dei requisiti di partecipazione, si vedrebbe ‘privato’ dell’interesse di chiedere e ottenere la riedizione della procedura e, quindi, della possibilità di parteciparvi.

Quindi, è vero quanto affermato dall’Adunanza Plenaria n. 4/2011 circa il fatto che “la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva” (cfr. punti 40 ss. della decisione n. 4/2011). Ma, per le ragioni indicate, tale conclusione non può riguardare il caso in cui, oltre ad avere interesse agli ‘esiti della procedura selettiva’, il ricorrente principale abbia l’ulteriore interesse alla rinnovazione della gara.

Altrimenti, si addiverrebbe a conclusioni contrastanti con i principi di parità delle parti nel processo e di effettività della tutela giurisdizionale in materia di procedure ad evidenza pubblica, di fatto, attribuendo al ricorrente in via incidentale una ingiustificata posizione di vantaggio rispetto alle prospettive di tutela giurisdizionale riconosciuta a tutti gli operatori economici del settore che abbiano partecipato alla gara.

5. Passando all’esame del merito della controversa, va rilevato che con i due ricorsi incidentali, gli atti di gara sono stati contestati proponendo le censure di seguito indicate:

a) Violazione e falsa applicazione degli artt. 37, 38, 39, 42 del d.lgs. n. 163/2006; violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara con particolare riferimento alla disciplina prescritta per la Documentazione Amministrativa “Busta A” paragrafi 1), 2a), 2b), 2c, 4a; eccesso di potere per carenza di istruttoria; errore sui presupposti di fatto e di diritto; eccesso di potere per illogicità, arbitrarietà manifesta e disparità di trattamento. In primo luogo, il RTI controinteressato ha contestato la legittimità dell’ammissione alla gara del RTI Bellacomba, atteso che la Ditta Italiano Francesco avrebbe violato le disposizioni dettate dall’art. 38 (che prescrive le necessarie dichiarazioni di ordine giuridico), l’art. 39 (che richiede di provare l’iscrizione «nel registro della camera di commercio») e l’art. 42 (con cui si chiede di dimostrare le capacità mediante «la descrizione delle attrezzature tecniche tale da consentire una loro precisa individuazione e rintracciabilità.») del codice dei contratti pubblici. Da una visura storica della Ditta indicata, infatti, è emerso che in data 22 dicembre 2009 (con atto notarile pubblico rep. n. 36430), la Ditta in questione (cedente) è stata trasferita per conferimento alla Italiano Francesco e Bruno & C. S.A.S. (cessionario). Per effetto di tale conferimento in data 22 dicembre 2009, la Ditta Italiano Francesco è giuridicamente cessata ed è stata cancellata dal Registro delle Imprese, essendo stata ceduta alla Società indicata, la quale, come risulta dalla visura storica allegata al ricorso incidentale, ha due soci accomandatari (Italiano Bruno, nominato con atto del 22.4.2008, e Italiano Francesco, nominato con atto del 22.12.2009. La domanda di partecipazione alla procedura oggetto di causa, presentata dalla ditta Italiano Francesco, in qualità di mandante del raggruppamento temporaneo d’imprese guidato dalla Bellacomba Service S.a.s., risulta, pertanto, del tutto illegittima, considerato che essa è stata presentata in data successiva al 22 dicembre 2009, ossia quando la ditta indicata essendo già stata ceduta e, quindi, era ormai un soggetto giuridicamente inesistente. Tale carenza comporta l’effetto dell’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’intero raggruppamento guidato dalla Bellacomba Service S.a.s., considerato che a norma del disciplinare di gara i requisiti prescritti nel punto 1), 2a) e 2b) devono essere attestati da tutti i partecipanti al Raggruppamento, «ciascuno degli operatori economici che costituiscono o costituiranno il RTI dovrà produrre le dichiarazioni di cui ai punti 1, 2a), e 2b)».

b) Violazione e falsa applicazione degli artt. 38, 39, 42 e 46 del d.lgs. n. 163/2006; violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara con particolare riferimento alla disciplina prescritta per la Documentazione Amministrativa “Busta A” paragrafo 4b) e 2c); eccesso di potere per carenza d’istruttoria; errore sui presupposti di fatto e di diritto; eccesso di potere per illogicità, arbitrarietà manifesta e disparità di trattamento.

a. La commissione di gara avrebbe dovuto escludere il RTI Bellacomba perchè la documentazione presentata dalla mandante Ditta Italiano Giuseppe è risultata (cfr. verbale n. 4 del 28.5.2010) carente sia della Relazione Tecnica concernente l’area adibita a deposito, che della necessaria Planimetria. Pertanto, la scelta di ammettere alla procedura ad evidenza pubblica il RTI Bellacomba è da considerare illegittima considerando che il punto 4b) del Disciplinare di gara prescriveva, a pena di esclusione, che la documentazione amministrativa (Busta-A) avrebbe dovuto contenere la “relazione di un tecnico iscritto all’albo professionale, corredata di planimetria in scala 1:200”, recante specifiche attestazioni. In tal modo, la Commissione di gara ha disatteso il Disciplinare di gara ed ha violato gli artt. 39, 39 e 42 del codice dei contratti pubblici, che disciplinano i requisiti di ordine generale che ciascun operatore economico deve possedere e dimostrare ai fini della partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica.

b. La maggior parte delle altre concorrenti costituenti il RTI Bellacomba (17 su 19 degli operatori economici del costituendo r.t.i.), compresa la Capogruppo, non ha depositato la planimetria richiesta dal disciplinare di gara a corredo della relazione tecnica, da inserire nella Documentazione Amministrativa – busta A), a pena di esclusione. Tale carenza documentale inficia la partecipazione alla gara del RTI Bellacomba, impedendo il corretto espletamento del servizio su una parte del territorio provinciale. Del resto, la partecipazione alla gara del raggruppamento temporaneo d’imprese quale soggetto unitario implica la sua esclusione qualora una delle mandanti non sia in possesso dei requisiti previsti dalla legge o dal bando (cfr. Cons. St. Sez. V, 1 gennaio 2010, n. 5161).

c. L’ammissione alla gara del RTI Bellacomba è, inoltre, illegittima perché la Commissione pur riconoscendo, sia per La Salle S.r.l. che per Sagi Autocarrozzeria, che nella “Documentazione amministrativa” (busta-A) mancava nella relazione del tecnico l’attestazione secondo cui «la destinazione dell’area ove è ubicata la depositeria, è conforme/compatibile al piano regolatore corrente nonché alle leggi vigenti, alle norme urbanistiche, e presenti vie di accesso e di esodo», richiesta a pena di esclusione al punto 4b), ha ammesso con riserva il raggruppamento suddetto invitandolo ad integrare, successivamente, tale carenza (cfr. verbale n. 4 del 28.5.2010). Anche sotto questo profilo, le descritte infrazioni al disciplinare di gara, concernenti la sfera dei requisiti di “capacità tecnica-organizzativa”, richiesti a pena di esclusione nell’ambito della Documentazione amministrativa, concretizzano la violazione delle disposizioni contenute negli artt. 38, 39 e 42 del d.lgs. n. 163 del 2006, che disciplinano i requisiti di ordine generale, di idoneità professionale e di capacità tecnica e professionale dei prestatori di servizi. Peraltro, neanche a seguito della indebita integrazione documentale la Società mandante Sagi Autocarrozzeria di Catalano Salvatore ha dimostrato di possedere il requisito richiesto dal punto 4b) del disciplinare di gara. Nel testo dell’autodichiarazione resa in data 28 giugno 2010, infatti, si attesta che l’area adibita a deposito si trova in una zona che nonostante abbia una “destinazione urbanistica a Parcheggio”, sarebbe autorizzata all’esercizio dell’attività di rimessa di veicoli con servizio di custodia, “in virtù della Denuncia d’inizio Attività presentata all‘Ufficio Commercio del Comune di Torino in data 31 agosto 2009 prot. n. 0034637”. Neanche tale dichiarazione, infatti, contiene la prescritta dichiarazione di conformità del deposito alla destinazione di zona urbanistica prevista dal Piano Regolatore Generale, richiesta, a pena di esclusione, dal disciplinare di gara, perché da essa emerge, al contrario, che l’area in esame ha una destinazione diversa da quella richiesta.

d. Infine, è stato violato l’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui: «nel caso di forniture o servizi nell‘offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti»; nonché il punto 2c) del disciplinare di gara, laddove si prescrive, a pena di esclusione, che nella dichiarazione di cui all’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006 «devono essere specificate le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici facenti parte del RTI». Costituisce causa di esclusione dalla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese il mancato adempimento dell‘obbligo di dichiarare le quote di partecipazione all‘interno della compagine ai sensi dell‘art. 37 del d. lgs. n. 163 del 2006 (cfr. TAR Toscana, Firenze, sez. I, 15 luglio 2010, n. 2807). Dall’esame della dichiarazione resa dal RTI Bellacomba, risulta che nessuna delle imprese partecipanti si è impegnata all’acquisto dei veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 21 del d. lgs. n. 285/92, che rappresenta una delle prestazioni richieste dagli atti di gara. Soltanto Autodemolizioni Eli S.n.c. si è impegnata ad eseguire l’attività di rottamazione, ma nessuna delle mandanti si è obbligata ad effettuare la vendita dei veicoli, che non sempre comporta la distruzione del mezzo. Manca, dunque, nella medesima dichiarazione, oltre all’assegnazione della responsabilità relativa all’espletamento dell’attività della vendita dei veicoli, anche la corretta e puntuale individuazione delle quote degli altri servizi e delle modalità di ripartizione tra i diversi mandanti.

6. La parte ricorrente in via principale ha proposto i seguenti motivi di ricorso avverso gli atti impugnati indicati in epigrafe.

a) Violazione di legge con riferimento agli artt 38, comma 1, lett b) e, c), e comma 2, e 46 del d.lgs. n.163/2006; eccesso di potete sotto il profilo della violazione della lex specialis di gara con riferimento al capo Busta A “Documentazione Amministrativa” del disciplinare di gara, della disparità di trattamento, della ingiustizia grave e manifesta, del vizio di istruttoria e della falsa applicazione di legge. Al momento dell’apertura della busta recante la documentazione amministrativa, la Commissione di gara ha rilevato che nel plico depositato dal RTI Centro Recuperi e Servizi non erano presenti le dichiarazioni di cui al punto 2b) del Disciplinare di gara, per quel che riguarda tre ditte partecipanti al raggruppamento (Eco 2000 s.r.l., Rosa Brusin s.n.c., Centro Ecodemolizioni Settimo s.r.1). Il disciplinare è chiaro nel fissare l’obbligo di produrre la dichiarazione di non trovarsi nella situazione di cui all’art. 38, co. 1, lett. b) e lett. c), del codice dei contratti pubblici, in capo ai Direttori Tecnici e al titolare (se impresa individuale), ai Direttori Tecnici ed ai soci (se società in nome collettivo), ai Direttori Tecnici ed ai soci accomandatari (se società in accomandita semplice), ai Direttori Tecnici e agli amministratori muniti di potere di rappresentanza (se altre Società o Consorzi) di ciascuno dei partecipanti al raggruppamento. Pertanto, la mancanza di un tale documento avrebbe dovuto essere sanzionata con l’esclusione dalla gara. Peraltro, a seguito della richiesta di integrazioni della Stazione appaltante, i componenti del R.T.I. controinteressato hanno fornito le dichiarazioni mancanti, ad eccezione di Cavallin Alessandro, deceduto prima della presentazione dell’offerta ed in relazione al quale è stato depositato il certificato di morte, e di Rosa Anna Maria, amministratore delegato della Centro Eco Demolizioni Settimo srl, al momento della presentazione dell’offerta. Per costei, la Centro Eco Demolizioni Settimo Srl ha depositato soltanto una scrittura privata di cessione di quote societarie datata 22 febbraio 2010 e, quindi, successiva alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Nonostante ciò, la Commissione di gara ha ritenuto di ammettere alle successive fasi della procedura ad evidenza pubblica il RTI Centro Recuperi e Servizi, in contrasto con quanto stabilito dalla lex specialis, che richiedeva la produzione della dichiarazione da rendere a cura dei soggetti sopra indicati, da includere nella busta A “Documentazione Amministrativa”. Ciò, invece, avrebbe dovuto comportare l’automatica esclusione del RTI controinteressato dalla gara (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 marzo 2011, n. 1371),

b) Violazione di legge con riferimento all’att. 86, co. 3, del d.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria, della disparità di trattamento, della ingiustizia grave e manifesta, della violazione del canone di logicità-congruità nella fase di valutazione dell’offerta, del difetto di motivazione. L’offerta presentata dal RTI Centro Recuperi e Servizi presentava uno sconto per custodia dei veicoli pari al 65% ed uno sconto per l’acquisto dei veicoli pari al 7%. Le percentuali di sconto offerte dal RTI aggiudicatario appaiono non sostenibili e non praticabili, in un’ottica di corretta gestione del servizio. In particolare, l’offerta di un ribasso pari al 65% sull’attività di custodia dei veicoli appare eccessivamente elevato, comportando una riduzione del corrispettivo per il servizio pari ai 2/3 del prezzo indicato nelle tabelle di cui al capitolato tecnico (a seconda del tonnellaggio del veicolo, da € 3,00 ad € 5,00 ovvero superiori per mezzi di più di 3,5 tonnellate). Oltre a praticare tale sconto sulla custodia, il citato RTI ha offerto uno sconto eccessivamente basso sull’acquisto dei veicoli da rottamare. Tali condizioni economiche sfavorevoli per il RTI aggiudicatario non sembrano compensabili con la minore quantità o qualità tecnica dei servizi offerti. L’offerta tecnica del RTI Centro Recuperi e Servizi, infatti, è stata ritenuta inferiore a quella del RTI ricorrente soltanto sotto il profilo della dislocazione territoriale delle ditte raggruppate. In sostanza, laddove si trattava di fornire soluzioni tecniche (gestione dell’imprevisto; gestione informatica), il RTI ha avanzato proposte ritenute qualitativamente valide, nonostante il poco margine economico e malgrado la promessa di un incremento dei compiti in capo al custode, nonostante il fortissimo sconto praticato proprio sulle tariffe di custodia. Ciò considerando, peraltro, che la scarsa densità geografica degli operatori parrebbe dover comportare un maggior costo medio dei viaggi e dei trasferimenti per gli operatori rispetto a quello sostenibile dal RTI Bellacomba. Ma tale maggior costo non può ragionevolmente essere compensata con tariffe di custodia e riacquisto tanto basse, tanto meno quando su di esse gravano già i costi aggiuntivi per i maggiori servizi offerti. In sostanza, il fortissimo ribasso praticato (in particolare con riferimento alla custodia dei veicoli) unitamente all’ampia gamma di servizi offerti, sembra tale da rendere difficilmente credibile l’offerta nel suo complesso. Pertanto, l’Amministrazione avrebbe dovuto chiedere i necessari giustificativi in forza dell’art 86, co. 3, del d.lgs. n. 163/2006, anche se l’offerta del RTI aggiudicatario non si era situata nella soglia di anomalia prefissata ex lege.

7. L’Amministrazione resistente si è difesa in giudizio depositando note e documenti relativi alla vicenda, contestando le censure avanzate dalla parte ricorrente, affermando l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

8. Il Collegio ritiene che sia i ricorsi incidentali che il ricorso principale siano fondati e debbano essere accolti.

8.1. Relativamente alle censure contenute nei due ricorsi incidentali, va osservato che dagli atti di causa emerge che la Ditta Italiano Francesco, facente parte del RTI Bellacomba, al momento della presentazione delle offerte era già stata trasferita (in data 22 dicembre 2009) per conferimento alla Italiano Francesco e Bruno & C. S.A.S., avente due soci accomandatari (Italiano Bruno, nominato con atto del 22.4.2008, e Italiano Francesco, nominato con atto del 22.12.2009). La domanda di partecipazione alla procedura oggetto di causa, presentata dalla ditta Italiano Francesco, in qualità di mandante del raggruppamento temporaneo d’imprese guidato dalla Bellacomba Service S.a.s., risulta, pertanto, discutibile, considerato che essa è stata presentata in data successiva al 22 dicembre 2009, ossia quando la ditta indicata era già stata ceduta.

In sostanza, non essendo più un soggetto giuridicamente esistente, è impensabile che potesse partecipare ad una procedura di gara, considerando, tra l’altro, che il disciplinare di gara prescriveva, a pena di esclusione, che i concorrenti dovessero possedere i requisiti di ordine amministrativo e, tra l’altro, l’iscrizione nel Registro delle Imprese, e che il legale rappresentante dovesse dichiarare di non trovarsi nelle condizioni previste dall’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e sottoscrivere, ai sensi dell’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006, «l’impegno a conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse», e «di essere in possesso di almeno due mezzi idonei al recupero … e di un‘area adibita a depositeria con una superficie utile non inferiore a mq 500».

Tale carenza comporta l’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’intero raggruppamento guidato dalla Bellacomba Service S.a.s., perché, a norma del disciplinare di gara, i requisiti prescritti nel punto 1), 2a) e 2b) avrebbero dovuto essere attestati da tutti i partecipanti al Raggruppamento: «ciascuno degli operatori economici che costituiscono o costituiranno il RTI dovrà produrre le dichiarazioni di cui ai punti 1, 2a), e 2b)».

Peraltro, la situazione della Ditta Italiano Francesco non può ritenersi superata dalla successione nella medesima posizione della Società cessionaria Italiano Francesco e Bruno & C. S.A.S., perché il nuovo soggetto giuridico avrebbe dovuto presentare, nei termini previsti dal bando di gara, le dichiarazioni prescritte per entrambi i soci accomandatari, mentre dalla documentazione allegata alla domanda di partecipazione alla gara risulta che le autodichiarazioni sono state rese soltanto da Italiano Francesco, peraltro, nella qualità di titolare della medesima ditta individuale, sicché, risulta violata la disciplina prevista dal disciplinare di gara, nella parte in cui alla lett. 2b) prescrive che la dichiarazione di non trovarsi nelle condizioni «previste dall’art. 38 comma 1, lettere b) e c) del D. Lgs. n. 163/2006» deve essere sottoscritta nel caso di società in accomandita semplice «dai Direttori Tecnici e dai soci accomandatari».

In sostanza, manca, quanto meno, l’autodichiarazione sottoscritta da Italiano Bruno, socio accomandatario nominato sin dal 22.4.2008.

Anche sotto tale profilo, pertanto, tale carenza comporta l’effetto dell’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’intero raggruppamento guidato dalla Bellacomba service S.a.s.

Il RTI Bellacomba contesta le censure del RTI controinteressato ha ammesso che in data 22 dicembre 2009 Italiano Francesco ha conferito la propria ditta individuale nell’allora Italiano Immobiliare s.a.s. di Italiano Bruno & C. (poi denominata Italiano Immobiliare s.a.s. di Italiano Bruno & C.) con atto redatto dal notaio Mario Enrico Rossi (doc. 16 RTI Bellacomba), ma ha evidenziato che il contratto è stato registrato presso l’Agenzia delle Entrate – Ufficio Torino III, in data 8 gennaio 2010, successiva alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara, e che dalla visura storica della Ditta Individuale Italiano Francesco (doc. 13 RTI Ballacomba), si evince anche la registrazione presso la competente CCIAA sia stata eseguita in data successiva alla presentazione della domanda di partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica.

Ciò, a parere del RTI Bellacomba consente di affermare che al momento della sottoscrizione della domanda di partecipazione alla gara, la Ditta Individuale Italiano Francesco non era ancora stata cancellata dal registro delle imprese e non poteva essere considerata estinta.

Inoltre, sempre a parere del RTI Bellacomba, la vicenda appare avere i caratteri di una fusione tra una ditta individuale ed una società di persone incorporante, cui si applica l’art. 2504-bis c.c., con conseguente operatività della fusione subordinata all’iscrizione al registro delle imprese degli atti da cui essa risulta.

A parere del Collegio, tali considerazioni non consentono di superare i rilievi dei ricorrenti in via incidentale, posto che, l’art. 2556 c.c. non prescrive alcuna forma ad substantiam per il trasferimento dell’azienda, limitandosi a richiedere genericamente la forma scritta soltanto ad probationem (“i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell’azienda devono essere provati per iscritto”: cfr. art. 2556, co,,a 1, c.c.), mentre è richiesta, alternativamente, la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata ai soli fini pubblicitari (“i contratti di cui al primo comma, in forma pubblica o per scrittura privata autenticata, devono essere depositati per l’iscrizione nel registro delle imprese”: cfr. art. 2556, comma 2, c.c.). Pertanto, il trasferimento dell’azienda effettuato con atto scritto è valido ed efficace per le parti, la disciplina civilistica attribuisce un effetto traslativo al contratto in questione, mentre le forme richieste dal secondo comma del citato articolo 2556 c.c., sono finalizzate a rendere l’atto opponibile ai terzi. Del resto, la stesa parte ricorrente in via principale, sostanzialmente, ha ammesso che la cancellazione dell’azienda è retroattiva (cfr. memoria in data 25.11.2011).

8.2. E’ fondata anche la censura con la quale si afferma che la Commissione di gara avrebbe dovuto escludere il RTI Bellacomba perchè la documentazione presentata dalla mandante Ditta Italiano Giuseppe è risultata carente sia della Relazione Tecnica concernente l’area adibita a deposito, che della necessaria Planimetria (cfr. verbale n. 4 del 28.5.2010).

Dagli atti di causa, infatti, emerge la fondatezza di tale rilievo, da valutare alla luce di quanto stabilito dal punto 4b) del Disciplinare di gara, il quale prescriveva, a pena di esclusione, che la documentazione amministrativa (Busta-A) avrebbe dovuto contenere la “relazione di un tecnico iscritto all’albo professionale, corredata di planimetria in scala 1:200”, recante specifiche attestazioni.

Nell’ammettere alla procedura il RTI Bellacomba, malgrado le carenze documentali indicate, la Commissione di gara ha disatteso il Disciplinare di gara.

Come correttamente osservato dai ricorrenti in via incidentale, per tale tipo di carenza non è possibile ricorrere allo strumento della richiesta d’integrazione, perché, ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, la regolarizzazione documentale può essere consentita solo quando i vizi siano puramente formali o chiarimenti imputabili ad errore solo materiale, e sempre che riguardino dichiarazioni o documenti non richiesti a pena di esclusione, non essendo, in quest’ultima ipotesi, consentita la sanatoria o l’integrazione postuma, che si tradurrebbe in una violazione dei termini massimi di presentazione dell’offerta e, in definitiva, in una violazione della par condicio (cfr. Cons. st., sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963; T.A.R. Lazio, sez. III ter, 9 dicembre 2010, n. 35816).

Né si può sostenere che si sia trattato di un errore materiale di intestazione (come sostenuto dalRTI Bellacomba), perché la Ditta Italiano Francesco ha depositato correttamente la relazione tecnica con indicazione dei due depositi delle planimetrie, mentre la Ditta Italiano Giuseppe non risulta aver presentato la relazione e la planimetria richieste, come, del resto, risulta evidente dall’accertamento eseguito dalla stessa Commissione di gara, di cui si da atto nel verbale della seduta del 25.5.2010 (cfr. verbale n. 4).

8.3. Analoga sorte spetta alla censura con la quale è stato rilevato che la maggior parte delle altre concorrenti costituenti il RTI Bellacomba (17 su 19 degli operatori economici del costituendo r.t.i.), compresa la Capogruppo, non ha depositato la planimetria richiesta dal disciplinare di gara a corredo della relazione tecnica, da inserire nella Documentazione Amministrativa – busta A), a pena di esclusione.

E’ evidente che, per superare tale censura non ci si può limitare ad affermare – come ha fatto il RTI Bellacomba nel difendere il proprio operato e quello della Stazione appltante -, che tale mancanza pare assolutamente irrilevante a fronte del deposito della relazione tecnica che offre una descrizione sufficientemente dettagliata dell’area e afferma il pieno possesso delle caratteristiche richieste.

8.4. Stessa sorte spetta alla contestazione all’operato della mandante Ditta Sagi Autocarrozzeria di Catalano Salvatore, che non ha inserito nella “Documentazione amministrativa” (busta-A) la relazione del tecnico recante l’attestazione secondo cui «la destinazione dell’area ove è ubicata la depositeria, è conforme/compatibile al piano regolatore corrente nonché alle leggi vigenti, alle norme urbanistiche, e presenti vie di accesso e di esodo», richiesta a pena di esclusione al punto 4b). Anche in questo caso la Stazione appaltante ha ammesso con riserva il RTI Bellacomba invitandolo ad integrare, successivamente, tale carenza (cfr. verbale n. 4 del 28.5.2010). Ma, anche sotto questo profilo, le descritte infrazioni al disciplinare di gara, concernenti la sfera dei requisiti di “capacità tecnica-organizzativa”, richiesti a pena di esclusione nell’ambito della Documentazione amministrativa, avrebbero dovuto indurre la Commissione di gara ad escludere il concorrente dalla procedura ad evidenza pubblica.

Peraltro, contrariamente a quanto affermato dal RTI Bellacomba, neanche a seguito della indebita integrazione documentale la Società mandante Sagi Autocarrozzeria di Catalano Salvatore ha dimostrato di possedere il requisito richiesto dal punto 4b) del disciplinare di gara, perché con l’autodichiarazione in data 28 giugno 2010, si attesta che l’area adibita a deposito si trova in una zona che nonostante abbia una “destinazione urbanistica a Parcheggio”, sarebbe autorizzata all’esercizio dell’attività di rimessa di veicoli con servizio di custodia, “in virtù della Denuncia d’inizio Attività presentata all‘Ufficio Commercio del Comune di Torino in data 31 agosto 2009 prot. n. 0034637”.

In sostanza, sembra che neanche tale dichiarazione contenga una chiara attestazione di conformità del deposito alla destinazione di zona urbanistica prevista dal Piano Regolatore Generale.

8.5. Conclusivamente, anche a voler ritenere superabili le altre censure proposte dai ricorrenti in via incidentale, va considerata illegittima la determinazione assunta dalla Commissione di gara di non escludere il RTI Bellacomba dalla procedura ad evidenza pubblica.

Del resto, eventuali dubbi inerenti le censure sopra indicate sono stati fugati dalla stessa Stazione appaltante, posto che l’Agenzia del Demanio, con memoria depositata il 20.7.2011, ha rappresentato che le carenze documentali hanno riguardavano entrambi i costituenti RTI e considerando che era già andata deserta una procedura ristretta, l’Amministrazione ha deciso di procedere e concludere la gara (cfr. al riguardo il verbale del 28.5.2010).

9. Passando a valutare il ricorso principale – per le ragioni indicate al precedente punto sub 4) -, il Collegio ritiene che, nei limiti di seguito indicati, anche le censure proposte dal RTI siano fondate e debbano essere accolte.

9.1. Risulta, infatti, fondato, il primo dei motivi di ricorso proposti dal RTI Bellacomba.

Come correttamente evidenziato dal ricorrente in via principale, infatti, al momento dell’apertura della busta recante la documentazione amministrativa, la Commissione di gara ha rilevato che nel plico depositato dal RTI Centro Recuperi e Servizi non erano presenti le dichiarazioni di cui al punto 2b) del Disciplinare di gara, per quel che riguarda tre ditte partecipanti al raggruppamento (Eco 2000 s.r.l., Rosa Brusin s.n.c., Centro Ecodemolizioni Settimo s.r.1).

Al riguardo, va considerato che il disciplinare di gara stabilisce che “nella BUSTA A ‘Documentazione Amministrativa’ devono essere contenuti, a pena di esclusione, i seguenti atti e documenti: (…) 2b) Dichiarazione sostitutiva, ai sensi del DPR n. 445/2000 e corredata copia di documento di identità in corso di validità del sottoscrittore, di non trovarsi nelle condizioni previste dall’articolo 38 comma 1, lettere b) e c), d.lgs. n. 16312006, sottoscritta dai Direttori Tecnici e dal titolare (se impresa individuale), dai Direttori Tecnici e dai soci (se società in nome collettivo), dai Direttori Tecnici e dai soci accomandatari (se società in accomandita semplice), dai Direttori Tecnici e dagli amministratori muniti di potere di rappresentanza (se altre Società o Consorzi)”. Lo stesso disciplinare, stabilisce che “ciascuno degli operatori economici che costituiscono o costituiranno il RTI dovrà produrre le dichiarazioni di cui ai punti 1, 2°) e 2b)”.

In sostanza, il disciplinare è chiaro nel fissare l’obbligo di produrre la dichiarazione di non trovarsi nella situazione di cui all’art. 38, co. 1, lett. b) e lett. c), del codice dei contratti pubblici, in capo ai Direttori Tecnici e al titolare (se impresa individuale), ai Direttori Tecnici ed ai soci (se società in nome collettivo), ai Direttori Tecnici ed ai soci accomandatari (se società in accomandita semplice), ai Direttori Tecnici e agli amministratori muniti di potere di rappresentanza (se altre Società o Consorzi) di ciascuno dei partecipanti al raggruppamento.

Pertanto, la mancanza di un tale documento avrebbe dovuto essere sanzionata con l’esclusione dalla gara.

Nel caso di specie, invece, la stessa Commissione di gara ha deciso di non escludere il RTI controinteressato e di chiedere chiarimenti e integrazioni, pur dando atto della mancanza delle seguenti dichiarazioni sostitutive: – per la mandante Eco 2000 s.r.l., le dichiarazioni di Cavallin Alessandro, Presidente del C.d.A., defunto il 21/11/2009, e di Chiarotti Daniela, amministratore delegato; – per la mandante Rosa Brusin di Piano Eleonora e Rosa Brusin Candido s.n.c., le dichiarazioni di Piano Eleonora, socio amministratore e di Rosa Brusin Mara, socio amministratore; – per la mandante Centro Eco Demolizioni Settimo s.r.l., le dichiarazioni di Guidi Renato, amministratore delegato, Izzo Luca, amministratore delegato, Cirolli Angela, amministratore delegato e La Rosa Anna Maria, amministratore delegato.

Tuttavia, l’art. 46 del codice dei contratti pubblici (nella versione applicabile alla fattispecie ratione temporis), stabiliva che “nei limiti previsti dagli articoli di 36 a 45, le stazioni Appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati’. Infatti, tale norma consente di “completare” e/o “fornire chiarimenti in ordine al contenuto” di documenti già “presentati”, ma non consente di produrre atti che, invece, l’operatore economico ha omesso di produrre. In sostanza, il citato articolo 46 consente, nei limiti previsti dall’art. 38 del codice dei contratti pubblici, di completare o fornire chiarimenti sulla documentazione “presentati”, ma non di integrare documentazione non presentata (Cons. Stato, n. 1371/2011).

Nel caso di specie, la documentazione in questione era integralmente mancante e, quindi, la Stazione Appaltante non avrebbe potuto ricorrere al potere integrativo di cui al citato articolo 46. (Cons. Stato, Sez. V, 9 novembre 2010 n. 7963).

Comunque, va rilevato che a seguito della richiesta di integrazioni della Stazione appaltante, i componenti del R.T.I. controinteressato hanno fornito le dichiarazioni mancanti, ad eccezione di Cavallin Alessandro, deceduto prima della presentazione dell’offerta ed in relazione al quale è stato depositato il certificato di morte, e di Rosa Anna Maria, amministratore delegato della Centro Eco Demolizioni Settimo srl, al momento della presentazione dell’offerta. Per costei, la Centro Eco Demolizioni Settimo Srl ha depositato soltanto una scrittura privata di cessione di quote societarie datata 22 febbraio 2010 e, quindi, successiva alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Nonostante ciò, la Commissione di gara ha ritenuto di ammettere alle successive fasi della procedura ad evidenza pubblica il RTI Centro Recuperi e Servizi, in contrasto con quanto stabilito dalla lex specialis, che richiedeva la produzione delle dichiarazioni da rendere a cura dei soggetti sopra indicati, da includere nella busta A “Documentazione Amministrativa”.

9.2. Il Collegio ritiene, invece, infondato, il secondo motivo di ricorso, con il quale il RTI Bellacomba ha affermato che la Stazione appaltante, tenuto conto degli eccessivi ribassi offerti dal RTI Centro Recuperi e Servizi, avrebbe dovuto chiedere i necessari giustificativi al RTI controinteressato in forza dell’art 86, co. 3, del d.lgs. n. 163/2006.

A tale riguardo, va considerato che – come ammesso dallo stesso ricorrente in via principale -, l’offerta del RTI aggiudicatario non si era situata nella soglia di anomalia prefissata ex lege, e, quindi, non sussisteva alcun particolare obbligo in capo alla Stazione appaltante in relazione alla verifica dell’offerta proposta dal RTI Centro Recuperi e Servizi.

10. Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che i ricorsi incidentali ed il ricorso principale siano fondati nei sensi sopra esplicitati e, conseguentemente, siano da considerare illegittime le determinazioni assunte dalla Commissione di gara di ammettere alla procedura ad evidenza pubblica il RTI Bellacomba ed il RTI Centro Recuperi e Servizi.

11. L’annullamento degli atti di gara per le ragioni indicate, determina l’esigenza di rinnovare la procedura ad evidenza pubblica e, quindi, vanno respinte le domande tese ad ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto, il relativo subingresso nel rapporto intercorrente tra l’Amministrazione ed il RTI aggiudicatario ed il risarcimento dei danni.

12. Sussistono validi motivi – legati alla particolarità della vicenda e delle questioni trattate – per disporre la integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– accoglie i ricorsi incidentali ed il ricorso principale nei limiti indicati in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;

– respinge le domande di inefficacia del contratto e di subentro proposte, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., dal RTI ricorrente in via principale;

– respinge la domanda di risarcimento danni proposta dal RTI Bellacomba Service S.a.s. di Mariotti Francesca & C.;

– dispone la integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti in causa;

– ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla competente Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Linda Sandulli, Presidente

Pietro Morabito, Consigliere

Roberto Proietti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/01/2012

Views: 0

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 10/1/2012 n.197 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Flaim
U. R. (avv. F. Scifo) c/ Ministero della Difesa (Avv. Distr. St.)

sui presupposti per il riconoscimento degli indennizzi per sgombero di specchi acquei per attività militari

Espropriazione per p.u. – Servitù militare – Sgombero di specchi acquei – Indennizzi – Legittimazione attiva – Artt. 15 e 7, L. 24 dicembre 1976 n. 878 – Soggetti lesi dalla limitazione dell’uso dello specchio acqueo – Sussiste – Fattispecie

Gli artt. 15 e 7, L. 24 dicembre 1976 n. 878 (ora artt. 325, 332, D. Lgs. 15 marzo 2010 n. 66, cd. codice militare) non prevedono limitazioni (soggettive) ai fini della concessione degli indennizzi per sgombero di specchi acquei per esercitazioni militari ma conferiscono legittimazione a richiedere tali indennizzi a tutti i soggetti che traggono in concreto una lesione (contrazione/riduzione dell’attività esercitata) a causa del disposto sgombero dello specchio acqueo (nella specie, il Collegio ha ritenuto illegittimo il diniego di indennizzo opposto al titolare di attività di noleggio di imbarcazioni da diporto, perché “l’impresa non svolge attività di pesca”)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 187 del 2003, proposto da:

U. R., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Scifo, con domicilio eletto presso Francesco Scifo in Cagliari, via della Pineta N.109;

contro

MINISTERO DELLA DIFESA, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le Cagliari, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante N.23; Comando Militare Autonomo della Sardegna;

per l’annullamento

dei provvedimenti di DINIEGO di “INDENNIZZO” PER SGOMBERO DI SPECCHI D’ACQUA PER ESERCITAZIONI MILITARI (per impedita attività di navigazione/noleggio), per l’anno 1999, nella zona marina di “Capo Teulada” (Poligono militare).

Visto il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 novembre 2011 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv. Scifo e avv. dello Stato Tenaglia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente, con domanda presentata il 13.11.2000, ha chiesto l’indennizzo, per l’anno 1999, “ai sensi della legislazione nazionale per lo sgombero di specchi d’acqua” per 66 giornate.

La richiesta va correlata all’ applicazione della Legge 898 del 1976 (artt. 15 e 7, commi 1° e 5°).

La domanda (diretta al Genio Militare 14^ Direzione) veniva formulata in qualità di “comandante” dell’imbarcazione da diporto a motore “HIDRA”, del 1954, in legno, della lunghezza di 10,54 m., iscritta presso l’Ufficio Marittimo di S. Antioco.

In particolare si evidenzia che il ricorrente ha utilizzato un modulo “prestampato” (la domanda è stata prodotta dall’Avvocatura) che era stato predisposto per coloro che esercitano abitualmente l’attività di “pesca” (impedita dalle limitazioni poste per consentire le esercitazioni militari di tiro nello specchio marino di capo Teulada).

Peraltro il ricorrente nella prima delle (varie) indicazioni ha provveduto a “cancellare” -a mano- il prestampato- sostituendo il termine “pesca” con la parola “noleggio” (in altri punti è erroneamente rimasto il riferimento –stampato- all’attività di pesca).

Il risultato è una domanda con indicazioni per così dire “miste” (pesca-noleggio), e precisamente:

-domanda di liquidazione come categoria “pescatori autonomi” (all B);

-domanda di liquidazione come “marittimi imbarcati” (all C);

-allegato B1 (“armatore”);

-autocertificazione (sempre in modulo già “prestampato”) ove si “dichiarava che l’ è residente in Teulada”.

In sostanza nel modulo predisposto dall’Amministrazione (prestampato) si faceva riferimento solo all’attività di “pesca”, quale attività limitata/impedita e danneggiata a causa delle esercitazioni militari nello specchio acqueo di Capo Teulada.

La richiesta (che, sempre secondo quel modello, poteva essere formulata fino ad un massimo di 120 giornate -per la pesca-) è stata commisurata dal ricorrente alle giornate di lavoro che risulterebbero, nel suo caso, perdute a causa dell’imposto impedimento alla navigazione, nello specifico con l’indicazione di 66 giorni (per l’importo totale di circa 5 milioni di Lire).

La domanda è stata respinta con nota del 23.1.2001 dal Genio Militare di Cagliari 14^ Direzione –sez. Demanio con la seguente motivazione:

“l’impresa non svolge attività di pesca”.

Il ricorrente proponeva impugnazione amministrativa al Ministro della Difesa.

Il ricorso gerarchico è stato respinto (cfr. nota del 4.11.2002 del Comandante regionale Sardegna –Com Reg.uff. servitù militari), richiamando il parere reso (del 16.9.02) dal 14° Reparto infrastrutture-uff. serv. Militari, con la seguente motivazione:

“constatato che la persona interessata non svolge attività di pesca bensì di ”.

Il richiamato parere (prodotto dall’Avvocatura) ha evidenziato in particolare i seguenti aspetti, per sostenere l’integrale rigetto poi disposto:

-il mancato riconoscimento dell’indennizzo è conseguente all’attività di noleggio e diportistica dell’armatore, seppur svolta nei Comuni previsti dal Protocollo 9.8.99 e integrazione 24.7.2000;

-nonostante le imprese da indennizzare vengano genericamente chiamate “operatori economici” la specificazione “pescatori” utilizzata nel Protocollo “suggerisce che fosse intendimento delle parti ”;

-“la mancata presentazione, tra gli allegati all’istanza, della licenza di pesca suggerisce inoltre che per il sig. Uccheddu l’attività di pesca non solo non costituisce quella principale, ma potrebbe essere del tutto inesistente”;

-“quando poi si riconoscesse il diritto dell’impresa a un qualche ristoro, si ritiene che questo dovrebbe interessare non necessariamente l’arco dell’intero anno, ma solo il periodo (estivo?) normalmente utile ai fini dell’attività principale”.

Il provvedimento finale decisorio è stato notificato al ricorrente il 15.11.2002.

**

Con ricorso notificato il 9 gennaio 2003 e depositato il 30/1 il ricorrente ha impugnato il diniego evidenziando innanzitutto che nei 2 anni precedenti le sue domande erano state accolte e gli indennizzi elargiti. Sono state formulate in particolare le seguenti 3 censure:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 15 e 7, 1° e 5° comma, della Legge 898/1976 in materia di indennizzi;

2) illogicità ed eccesso di potere; diritto alla prestazione indennitaria – rilevanza della qualifica soggettiva (è iscritto alla Gente di mare del circondario) e del luogo di residenza del richiedente;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 comma 1 della L. 241/1990, degli artt. 7 e 15 della L. 898/1976 – tutte le richieste precedenti, presentate dal ricorrente, sono state accolte (in particolare per gli anni 1997 e 1998) – indennizzo percepito dal ricorrente senza alcuna contestazione – affidamento del ricorrente anche per il 1999.

Se interpretata restrittivamente la norma (in particolare l’art. 15) il ricorrente chiede che venga sollevata questione di legittimità costituzionale con riferimento agli artt. 1-3-4-16-35-41 della Costituzione.

La difesa del ricorrente ha richiesto il pagamento dell’indennizzo, anche a titolo risarcitorio.

In subordine ha formulato istanza risarcitoria del danno subìto a causa dell’ impossibilità di utilizzo dello “spazio marino”, precluso alla navigazione, da liquidarsi in separato giudizio.

In ricorso si formulava istanza di sospensiva e di provvisionale (anche in forma subordinata con richiesta di “accantonamento” delle somme corrispondenti all’indennizzo richiesto).

La domanda cautelare è stata respinta con ordinanza n. 102 del 25.2.2003 con la seguente motivazione:

“considerato che, al di là della questione in ordine alla giurisdizione di questo Tribunale sulla controversia in esame, il danno per il ricorrente non appare di particolare rilievo”.

All’udienza del 2 novembre 2011 la causa è stata spedita in decisione.

In particolare l’Avvocatura manifesta la preferenza alla decisione da parte del giudice amministrativo in questa tipologia di controversia (anziché del g.o.).

DIRITTO

Preliminarmente il Collegio ritiene di considerare la domanda presentata (su moduli prestampati e predisposti dall’Amministrazione specificamente per l’attività di “pesca”) idonea per richiedere l’indennizzo per l’attività esercitata di “noleggio”, proprio in considerazione della modifica che il ricorrente ha apportato nella domanda (correzione da “pesca” a “noleggio”) per l’individuazione dell’oggetto dell’attività esercitata (anche se in altri punti della domanda e degli allegati è “rimasta” non cancellata/sostituita l’indicazione “pesca”).

La questione giuridica si pone essenzialmente in ordine all’individuazione del “presupposto” (attività esercitata) per poter attivare la richiesta di indennizzo e per il riconoscimento della spettanza dell’ “indennizzo” annuale (da sgombero specchio marino), in questo caso per l’anno 1999.

Il Collegio ritiene di poter trattenere la giurisdizione (peraltro neppure eccepita dalla difesa erariale), in quanto trattasi di verificare e ricostruire se il ricorrente possieda una idonea qualifica soggettiva (di operatore economico), rilevante giuridicamente, e che abiliti l’instaurazione favorevole del procedimento di riconoscimento dell’ specificamente previsto dalla normativa statale.

Non si tratta cioè di un’ ipotesi di automatico riconoscimento di un diritto (de jure), ma di verifica della sussistenza dei “presupposti” per ottenere il beneficio –disconosciuto dall’amministrazione sulla base di una serie di valutazioni riportate nel parere-, articolato sia nell’ “an” che nel “quantum”.

In particolare la controversia si sviluppa in ordine alla ricerca della “posizione soggettiva sottostante” abilitante o meno la richiesta di beneficio economico previsto dall’ordinamento.

Nella specie trattasi di verificare se l’attività esercitata dal ricorrente (noleggio) sia o meno idonea a consentire l’avvio del procedimento amministrativo di riconoscimento dell’indennizzo previsto dalla legislazione nazionale di rango primario.

La causa va quindi trattenuta.

**

L’Amministrazione sostiene preliminarmente che i precedenti procedimenti e riconoscimenti (per il 1997 e 1998) non implicherebbero alcun vincolo all’attività successiva esercitata dalle autorità militari (per il 1999), non essendo stati gestiti dalle autorità militari, bensì dal Comune di Teulada.

Quindi nulla l’Amministrazione specifica in merito ai “presupposti” che furono, in precedenza, considerati favorevoli, ai fini del richiesto riconoscimento economico”indennitario”.

Ai fini di accertare quale attività esercitata possa essere considerata effettivamente rilevante ai fini del riconoscimento occorre compiere una analisi della normativa nazionale, che ne definisce l’ambito.

Si premette che le norme delineano un ampio “genus” di posizioni potenzialmente lese, non circoscrivendolo a pre-determinati settori. Il legislatore non ha cioè compiuto alcun specifico riferimento all’attività in concreto esercitata e lesa (pesca o noleggio), consentendo ed ammettendo che le limitazioni imposte possano incidere “indefinite” (a priori) posizioni ed attività.

QUADRO NORMATIVO.

La norma che prevede l’ “indennizzo” (generale) in questione è l’art. 7 della L. 24 dicembre 1976, n. 898 “Nuova regolamentazione delle servitù militari” (di recente la normativa è stata recepita in modo sostanzialmente identico dal nuovo Codice militare del 2010).

In particolare il 1° comma sancisce:

“Ai assoggettati alle limitazioni spetta un INDENNIZZO ANNUO rapportato al doppio del reddito dominicale ed agrario dei terreni e del reddito dei fabbricati, quali valutati ai fini dell’imposizione sul reddito”

Il successivo comma 5° specifica:

“I suddetti INDENNIZZI sono corrisposti ai su domanda degli stessi o degli interessati di cui al terzo comma, diretta al Sindaco del comune ove esistono i beni soggetti a vincolo”.

Infine l’ultimo comma dell’art. 7 prevede che:

“Per il pagamento degli INDENNIZZI previsti dal presente articolo si provvede mediante aperture di credito disposte a favore dei sindaci dei comuni nel cui territorio insistono , secondo le norme sulla contabilità generale dello Stato”.

Il successivo art. 15 della stessa L. 898/ 1976 (evidenziando la diversità fra occupazioni di immobili e disposti sgomberi di specchi d’acqua) stabilisce:

-al comma 1° che “Per il tempo strettamente necessario allo svolgimento di esercitazioni, il comandante territoriale può disporre, per motivi di pubblica incolumità, lo sgombero e l’occupazione di immobili ed il divieto di accedervi, e le occupazioni di immobili nonché per eventuali danni si provvede con le modalità previste dall’ultimo comma dell’articolo 7;

-all’ult. comma si quantifica: “La misura dell’indennizzo per i lavoratori dipendenti è pari al salario corrente; per i lavoratori autonomi è rapportata alla retribuzione spettante ai lavoratori dipendenti con qualifica o specializzazione corrispondente o
Il Collegio segnala che la legge 898/1976 è stata recentemente abrogata dall’articolo 2268, comma 1, del D.Lgs. 15 marzo 2010 n. 66 (Nuovo codice ordinamento militare).

Peraltro il contenuto delle norme in materia di “indennizzi” da risulta trasfuso –in modo sostanzialmente identico- nei nuovi articoli 325, 327 e 332 del Codice dell’ordinamento militare.

In particolare l’art. 332 contempla ancora gli indennizzi :

*al 1° comma: “Per il tempo strettamente necessario allo svolgimento di esercitazioni, il Comandante territoriale può disporre, per motivi di pubblica incolumità, lo sgombero e l’occupazione di immobili e il divieto di accedervi, interni e marini, e imporre limitazioni alla circolazione stradale”;

*al 5° comma si dispone che:“Al pagamento degli indennizzi per tutti di cui al comma 1 nonché per eventuali danni si provvede con le modalità previste dal comma 15 dell’articolo 325”;

al comma 6° si quantifica, analogamente, che “La misura dell’ indennizzo per i lavoratori dipendenti è pari al salario corrente; per i lavoratori autonomi è rapportata alla retribuzione spettante ai lavoratori dipendenti con qualifica o specializzazione corrispondente o affine”.

Viene in sostanza riporoposta la duplicità della tipologia di danno:

-da occupazione immobili e/o aeree;

-genericamente da sgomberi di specchi acquei (senza alcun specifico riferimento e/o richiamo ad attività specifiche o settori “privilegiati”.

***

Il Protocollo di intesa 9.8.1999 Ministero-Regione Sardegna (integrato poi nel 24.7.2000) contempla però l’indennizzo solo per i “pescatori”.

Il Disciplinare d’uso di Capo Teulada, quinquennale, (Comando Militare – Regione) del dicembre 2000 -peraltro successivo al periodo di riferimento 1999- è stato prodotto dall’Avvocatura in modo solo “parziale” in quanto mancano le pagg. 5 e 6 nonchè quelle successive alla 7, ed è stato depositato senza gli Allegati (in particolare All. D “interdizione alla navigazione marittima” richiamato all’art. 5), con conseguente impossibilità di determinare data e autorità stipulanti.

Comunque risulta convenuto, a pag. 7, punto 3, che -limitatamente al settore “pesca”-:

a) “per i giorni di attività addestrativa ai lavoratori marittimi saranno riconosciuti gli indennizzi, per la , regolati da apposita normativa concordata tra RAS e il Ministero della Difesa”;

b) vengono quantificati in 195 i giorni di interdizione alla navigazione marittima nell’arco dell’anno (art. 5);

c) si individua la chiusura estiva dal 21 giugno al 20 settembre.

**

Si evidenzia che il Consiglio di Stato, con il parere n. 857 del 14 luglio 1998, interpretando la normativa nazionale, pacificamente ammette gli indennizzi anche per il solo “sgombero” (cioè senza “occupazione di immobili privati”) per evitare disparità di trattamento in situazioni analoghe.

Il Collegio ritiene che:

*le norme (sia quelle originarie, così come quelle successive del codice militare del 2010) ai fini della concessione degli indennizzi per “sgombero di specchi acquei” non prevedono mai limitazioni (soggettive), in particolare riservate solamente ai “pescatori”;

-solo i “Protocolli di intesa” fra autorità militare e autorità regionale disciplinano in modo la spettanza alle imprese che operano nel (solo) settore della “pesca”;

* lo “sgombero” incide oggettivamente sull’attività lavorativa privata danneggiata (di ogni operatore economico, a prescindere dallo specifico “settore”) limitando l’ambito di esercizio;

*l’interdizione alla navigazione, derivante dall’ordine di sgombero nello specchio acqueo marino, incide in modo analogo sulle attività concretamente esercitate in quell’ambito marino (pesca o noleggio) dalle varie imprese; trattandosi indubbiamente di provvedimento oggettivamente limitativo dell’esplicazione della loro attività;

* i settori da considerare rilevanti ai fini del riconoscimento della legittimazione a chiedere ed ottenere l’indennizzo sono quelli (nei vari settori) connessi con l’attività di navigazione, che è stata compromessa e/o limitata;

* l’ordinamento (amministrativo sottostante, rispetto alla norma primaria) deve essere in grado di garantire (eventualmente, ma non necessariamente, tramite i Protocolli e/o intese fra le diverse attività competenti) la parità di trattamento fra i diversi operatori; ciò in quanto dalle disposizioni legislative citate non affiora un regime di favor “normativo” per il solo settore della “pesca” (tanto meno escludente per altri settori);

* in mancanza di protocolli attuativi, la posizione soggettiva deve comunque essere garantita, con l’esercizio ordinario di esplicazione di attività amministrativa “puntuale”, senza che sia necessario il previo intervento di una regolamentazione pattizia “a monte” di natura regolamentare; la norma di rango primario deve essere garantita a prescindere dall’intervento mediato di accordi fra autorità militare e regionale.

In sintesi va rilevato che il legislatore non ha compiuto, ai fini del riconoscimento della prestazione indennitaria, una specifica “selezione” fra le diverse attività meritevoli (fra le varie categorie di operatori economici), ma ha imposto una regola generale sul “dovere di indennizzo” a seguito dell’imposto in favore di tutti i soggetti cha traggono in concreto una lesione (contrazione/riduzione dell’attività esercitata a causa del disposto ).

In definitiva dalla normativa nazionale non si può enucleare un principio in base al quale solo determinate categorie di operatori economici (“pescatori”) potrebbero godere dei benefici in questione.

**

AN

Il ricorrente svolge attività di noleggio turistico di natante . Come tale l’attività ben può essere considerata rilevante (per riduzione/contrazione), ai fini dell’indennizzo, a causa del disposto (divieto di navigazione nell’area di Capo Teulada).

La richiesta di “parità trattamento” fra gli operatori che traggono danni (contrazione attività) dal disposto sgombero è quindi fondata, essendo coerente con la normativa.

Né si può sostenere che il Protocollo sia uno strumento “necessario” per il riconoscimento dell’indennizzo.

La stipulazione del protocollo (Stato-Regione) è valido ad altri fini (individua le competenze, facilita il procedimento, …ecc.), ma non può avere anche la funzione di limitare sostanzialmente i potenziali percettori (che traggono la loro legittimazione dalla norma gerarchicamente sovrastante).

L’attività pattizia inter-autorità (militare e regionale) non ha il potere né la competenza di “selezionare” le categorie di lavoratori/operatori meritevoli di considerazione (limitandola), avendo il legislatore individuato un “genus” ampio e non circoscritto di coloro che possono attivare il procedimento per ottenere il previsto “indennizzo”, senza apportare distinguo fra i diversi operatori. Mai nella normativa si fa infatti riferimento al solo settore della “pesca”.

Questo per quanto attiene all’ “an”.

QUANTUM

In relazione al “quantum” si segnala che il ricorrente ha formulato la domanda parametrando la richiesta a giorni 66 (pari a 90.385 x 66 = Lire 5.965.419).

Il modulo consentiva di formulare la richiesta nel limite massimo di 120 giornate.

Sono 195 i giorni (nell’arco dell’anno) di interdizione alla navigazione marittima per consentire l’esercizio dell’attività del Poligono (secondo il Protocollo depositato).

Il poligono è chiuso dal 21 giugno al 20 settembre (circa 3 mesi).

Sostanzialmente può affermarsi che la richiesta coincide (all’incirca) con le giornate festive (sab-dom) relative ai 9 mesi di chiusura/interdizione; il che rende ragionevole l’istanza sotto il profilo fattuale.

L’indennizzo spettante (correlato al noleggio/diporto) deve infatti necessariamente tenere in considerazione che (diversamente dalla pesca) il “noleggio turistico” si sviluppa ed opera prevalentemente nella stagione estiva e nei giorni festivi.

In definitiva lo sgombero (con divieto di navigazione) ha prodotto una oggettiva limitazione in danno dell’attività svolta dal ricorrente, con conseguente spettanza del beneficio.

La sostanziale rispondenza della richiesta ai giorni festivi (66) consente di riconoscere ragionevole la domanda in relazione all’attività esercitata di noleggio/diporto.

In definitiva il procedimento va riassunto e ripreso ai fini del riconoscimento dell’indennizzo per mancato esercizio dell’attività di noleggio/diporto nell’area in questione (Capo Teulada) durante il disposto divieto di navigazione.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto dispone la riapertura del procedimento istruttorio.

Condanna l’amministrazione militare al pagamento di euro 2.000 (duemila) per spese ed onorari di giudizio in favore del ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 2 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

Views: 0

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 10/1/2012 n.8 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
P. L. (avv. A. Mariani) c/ Università degli Studi di Cagliari e Azienda Policlinico dell’Università degli Studi di Cagliari (Avv. Distr. St.)

sulla commisurazione dell’indennità di equiparazione prevista dall’art. 31, D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761, cd. indennità De Maria

Pubblico impiego – Pensioni, assegni, indennità – Sanità – Personale universitario – Indennità c.d. De Maria (o di equiparazione) – Art. 31, D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761 – Commisurazione – Detrazioni – retribuzione individuale di anzianità (R.I.A.) e assegno aggiuntivo di tempo pieno – Vi rientrano

Ai fini della commisurazione dell’indennità di equiparazione di cui all’art. 31, D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761 (altrimenti detta indennità De Maria), prevista a favore dei dipendenti universitari che esercitano funzioni assistenziali presso enti sanitari, deve essere portato in detrazione tutto lo stipendio universitario complessivamente goduto, ivi compresi, in particolare, l’assegno aggiuntivo di “tempo pieno”, ex art. 39 D.P.R. 11 luglio 1980 n. 382, e la retribuzione individuale di anzianità (R.I.A.)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 973 del 2007, proposto da

P. L., rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Mariani, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Scano n. 27;

contro

l’Università degli Studi di Cagliari, in persona del Rettore pro tempore, e l’Azienda Policlinico dell’Università degli Studi di Cagliari, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23;

per l’annullamento

della determinazione del dirigente dell’Area Personale dell’Università degli Studi di Cagliari, n. 64 del 17 gennaio 2005;

nonché, per l’accertamento:

– del diritto alla percezione dell’indennità di rapporto esclusivo ex art. 31 dpr 761/79, prevista per il responsabile struttura complessa dal C.C.N.L. comparto sanità;

– dello specifico trattamento previsto dagli articoli 56 e 58 del Provvedimento del Presidente del Consiglio dei Ministri del 12 settembre 1996;

– della esclusione della R.I.A. dalle voci retributive da porre a confronto per la determinazione dell’indennità ex art. 31 del D.P.R. n. 761/1979

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Università degli Studi di Cagliari e dell’Azienda Policlinico dell’Università degli Studi di Cagliari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2011 il dott. Giorgio Manca e uditi l’avv. Claudia Ghironi, su delega dell’ avv. Alessandro Mariani, per il ricorrente e l’avv. Annamaria Bonomo, avvocato dello stato, per l’amministrazione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – La ricorrente, ricercatrice confermata dell’Università degli Studi di Cagliari, con riferimento allo svolgimento di incarico di assistenza in qualità di “Coordinatore Generale Tecnico di ruolo” presso il Dipartimento di Igiene e Sanità Pubblica del Policlinico Universitario, impugna la determinazione del dirigente dell’Area Personale dell’Università degli Studi di Cagliari, n. 64 del 17 gennaio 2005, nella parte in cui non le riconosce:

– il diritto alla percezione dell’indennità di rapporto esclusivo, di cui all’art. 31 dpr 761/79, prevista per il responsabile struttura complessa dal C.C.N.L. comparto sanità;

– lo specifico trattamento previsto dagli articoli 56 e 58 del Provvedimento del Presidente del Consiglio dei Ministri del 12 settembre 1996;

– l’assegno aggiuntivo di cui all’art. 39 del D.P.R. n. 382/1980, previsto per il personale universitario a tempo pieno;

– la esclusione della retribuzione individuale anzianità (R.I.A.) dalle voci retributive da porre a confronto per la determinazione dell’indennità di cui all’art. 31 del D.P.R. n. 761/1979.

2. – A sostegno delle predette domande giudiziali deduce diversi profili di violazione di legge ed eccesso di potere.

3. – Si sono costituite le amministrazioni intimate, preliminarmente eccependo la tardività dell’impugnazione della determinazione n. 64 del 17 gennaio 2005, conosciuta dalla ricorrente a far data dal 24 agosto 2005, data in cui ne ha chiesto il riesame. Eccepisce, altresì, la intervenuta prescrizione dei diritti pretesi, per il periodo antecedente il quinquennio dalla proposizione del ricorso. Nel merito, concludono per il rigetto.

4. – All’udienza del 16 novembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. – Con riferimento alle eccezioni preliminari in rito, sollevate dall’Avvocatura erariale, se ne può omettere l’esame considerato che il ricorso è infondato nel merito.

6. – Quanto alla eccezione di prescrizione, la stessa appare infondata atteso che il periodo prescrizionale è stato interrotto (quantomeno) con la nota del legale della ricorrente, ricevuta dall’amministrazione in data 23 marzo 2006.

7. – Nel merito, come si è anticipato, il ricorso non può essere accolto.

7.1. – In linea di fatto, occorre premettere che dopo il passaggio della ricorrente nel ruolo dei ricercatori confermati (avvenuto con decreto del Rettore n. 1754 del 27 marzo 2001), la dr.ssa Paghi ha continuato a percepire il medesimo importo riconosciuto in precedenza a titolo di indennità di rapporto esclusivo ex art. 31 del D.P.R. n. 761/1979, quale dirigente sanitario di II livello, per effetto della disciplina transitoria di cui all’art. 27, comma 4, del C.C.N.L. comparto Sanità 1998-2001. Il limite cronologico di applicazione della norma contrattuale citata, peraltro, era esplicitamente costituito dalla approvazione dell’atto aziendale contenente la individuazione delle strutture (semplici ovvero complesse), per ognuna delle quali attribuire i relativi incarichi dirigenziali.

7.2. – Con le deliberazioni del direttore generale del Policlinico Universitario, n. 463 e 464 del 29 ottobre 2001, aventi per oggetto la individuazione delle strutture dipartimentali assistenziali e l’attribuzione degli incarichi dirigenziali, alla dr.ssa Paghi è stato assegnato l’incarico di responsabile della struttura semplice “Sierologia virologica”, nell’ambito del “Dipartimento Medicina Preventiva, del Lavoro e Legale”.

7.3. – Come emerge dai rilievi appena effettuati, non risulta che la dr.ssa Paghi sia stata incaricata della direzione di una struttura complessa. Pertanto, correttamente l’amministrazione ha provveduto alla determinazione dell’indennità di equiparazione con riguardo al trattamento economico del dirigente sanitario di struttura semplice.

7.5. – La ricorrente sostiene, con ulteriore argomentazione, che il bando di concorso per ricercatore confermato prevedeva che il vincitore avrebbe mantenuto come assegno ad personam l’eventuale migliore trattamento economico in godimento (cfr. pag. 4 e 13 del ricorso). Tuttavia, appare evidente che la disposizione invocata potrebbe, al più, rilevare nell’ambito del rapporto di lavoro con l’Università, ma non può riguardare il trattamento economico derivante dallo svolgimento di un incarico esterno ed eventuale, quale quello di cui trattasi. La norma del bando deve essere intesa, quindi, come riferita al trattamento economico in godimento quale dipendente universitario.

8. – E’ infondata anche la pretesa di escludere, dagli elementi rilevanti per la determinazione dell’indennità di equiparazione ex art. 31 del D.P.R. n. 761/1979, la R.I.A. .

8.1. – Come è ormai pacifico nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, l’indennità in questione – prevista per i docenti universitari in servizio presso cliniche o Istituti convenzionati o direttamente gestiti dalle Università – ha finalità esclusivamente perequative, comportando l’omologazione, sul piano retributivo, delle posizioni di impiego dei docenti universitari che prestano servizio presso tali strutture con quelle del personale medico ospedaliero delle aziende sanitarie locali, di pari funzioni ed anzianità; pertanto, ai fini della quantificazione della predetta indennità il raffronto va operato tra la posizione retributiva come professore, con la relativa anzianità, e il trattamento economico del medico ospedaliero «di pari funzioni, mansioni ed anzianità » (cfr. Cons. St., sez. V, 30 luglio 2008, n. 3805).

8.2. – Anche la Corte Costituzionale, da ultimo con la sentenza n.136 del 16 maggio 1997, ha avuto occasione di affermare che l’indennità persegue solo la finalità di evitare le eventuali disparità di complessivo trattamento economico tra personale ospedaliero e personale universitario addetto ad attività assistenziali; e non già la finalità di retribuire specificamente una parte (assistenziale) dei compiti di questi ultimi, configurabile come prestazione “aggiuntiva” dotata di autonoma rilevanza.

In questo quadro, quindi, la conseguenza è – in sede di virtuale ricostruzione e connessa determinazione dell’assegno perequativo dovuto – che ai dipendenti universitari con funzioni assistenziali deve essere riconosciuto uno stipendio come se fossero dipendenti del servizio sanitario nazionale (con le stesse funzioni, mansioni ed anzianità), rispetto al quale va portato in detrazione tutto lo stipendio universitario complessivamente goduto, compresi, per quanto qui rileva, la retribuzione individuale di anzianità e l’assegno aggiuntivo di “tempo pieno” ex art. 39 D.P.R. n. 382/1980.

8.3. – Solo la differenza costituisce, per l’appunto, l’assegno spettante a titolo di c.d. indennità De Maria.

9. – Si deve passare all’esame della domanda concernente lo specifico trattamento previsto dagli articoli 56 e 58 del C.C.N.L. dell’area della dirigenza sanitaria, professionale, tecnica ed amministrativa del comparto sanità, per il quadriennio normativo 1994-1997, di cui al Provvedimento del Presidente del Consiglio dei Ministri del 12 settembre 1996, a titolo di trattamento aggiuntivo di cui all’art. 6, lettere a) e b), del d.lgs. n. 517/1999..

9.1. – La domanda è infondata, considerato che gli articoli 56 e 58 citt. sono applicabili esclusivamente ai dirigenti di secondo livello. Mentre, per quanto concerne la posizione della dr.ssa Paghi, l’equiparazione va condotta rispetto all’incarico attribuito di dirigente di struttura semplice (dirigente primo livello).

10. – Il ricorso, in definitiva, deve essere integralmente rigettato.

11. – La disciplina delle spese di lite segue la soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese giudiziali a favore dell’Università degli Studi di Cagliari, liquidate in euro 2.000,00 (duemila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

Views: 0

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 10/1/2012 n.10 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
G. A. e altri (Omissis) (avv.ti G. Andreozzi e G. Andreozzi) c/ Comune di Cagliari (avv. C. Curreli); Ministero dell’Economia e delle Finanze; l’Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato; l’Agenzia del Demanio Filiale Sardegna (Avv. Distr. St.); la Regione Autonoma della Sardegna (avv.ti A. Camba e S. Trincas)

sulla possibilità o meno di trasferire sui concessionari del diritto di superficie di aree peep gli oneri per risarcimento del danno da occupazione appropriativa cagionati dal comune per l’acquisizione delle aree

Edilizia e urbanistica – PEEP – Acquisizione delle aree – Copertura dei costi da parte dei concessionari – Art. 35, L. 22 ottobre 1971 n. 865 – Portata – Oneri risarcitori – Non vi rientrano

L’art. 35, L. 22 ottobre 1971 n. 865, laddove prevede che i corrispettivi della concessione in superficie e i prezzi delle aree cedute in proprietà devono, nel loro insieme, assicurare la copertura delle spese sostenute dal comune o dal consorzio per l’acquisizione delle aree comprese in ciascun piano approvato a norma della L. 18 aprile 1962, n. 167, non consente di far rientrare nella copertura dei costi sostenuti dal comune per l’acquisizione delle aree a PEEP anche il risarcimento dei danni dovuto dall’amministrazione per l’occupazione illegittima e la irreversibile modificazione delle ridette aree

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 546 del 2011, proposto da

G. A. e altri (Omissis), tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Giuseppe Andreozzi e Giulia Andreozzi, con domicilio eletto presso il loro studio legale in Cagliari, via Gianturco n. 4;

contro

il Comune di Cagliari, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Carla Curreli, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale del Comune in Cagliari, via Roma n. 145;
il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro in carica, l’Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato, in persona del dirigente in carica, l’Agenzia del Demanio Filiale Sardegna, in persona del dirigente in carica, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23;
la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandra Camba e Sandra Trincas, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale della Regione in Cagliari, viale Trento n. 69;

per l’annullamento

– del verbale di accordo del 13.3.2008 tra l’AAMS, la Regione Sardegna, l’Agenzia del Demanio ed il Comune di Cagliari concernente la destinazione delle aree Sant’Elia- San Bartolomeo- Su Siccu;

– della delibera n. 340 del 9.12.2008 emessa dal Comune di Cagliari;

– del verbale di accordo 18.2.2009 tra il Comune di Cagliari, l’AAMS e la Regione Sardegna relativo all’indennità di occupazione delle aree;

– delle delibere n. 260 del 19.11.2009, n.31 del 24.3.2010 e n.321 del 15.12.2010 emessa dalla G.C.;

– della determinazione n. 1747 del 16.2.2011 del Comune di Cagliari e delle note del 22.2.2011;

– nonchè di ogni altro atto presupposto, inerente e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari, del Ministero dell’Economia e delle Finanze, dell’Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato, dell’Agenzia Demanio Filiale Sardegna e della Regione Sardegna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2011 il dott. Giorgio Manca e uditi l’avv. Giulia Andreozzi per i ricorrenti, l’avv. Carla Curreli per il Comune, l’avv. Roberto Murroni per la Regione e l’avv. Annamaria Bonomo, avvocato dello stato, per l’amministrazione statale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – I ricorrenti sono titolari di diritto di superficie di diversi immobili di edilizia residenziale pubblica, nell’ambito del piano di zona “Sant’Elia- San Bartolomeo – Su Siccu” approvato dal Comune di Cagliari.

2. – Con il ricorso in epigrafe chiedono l’annullamento dei provvedimenti, nonché degli atti presupposti, con cui il Comune di Cagliari, a seguito di accordo transattivo concluso con l’Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato e con l’Agenzia del Demanio, addebita loro gli ulteriori costi riconosciuti a titolo di risarcimento per l’occupazione illegittima delle aree del demanio su cui a suo tempo furono edificati gli immobili dei ricorrenti. Secondo quanto risulta dalla determinazione dirigenziale impugnata, n. 1747 del 16 febbraio 2011, l’amministrazione dovrà procedere al recupero a carico degli assegnatari di un importo pari a euro 428.571,66=.

3. – A sostegno della domanda deducono la violazione dell’art. 35 della legge 22 ottobre 1971, n. 865, nella parte in cui prevede, al dodicesimo comma, che «I corrispettivi della concessione in superficie, di cui all’ottavo comma, lettera a) , e i prezzi delle aree cedute in proprietà devono, nel loro insieme, assicurare la copertura delle spese sostenute dal comune o dal consorzio per l’acquisizione delle aree comprese in ciascun piano approvato a norma della legge 18 aprile 1962, n. 167 (…)»; nonché, dell’art.14 dello Statuto della Regione Sardegna e dell’art. 2 quinquies della legge 22 febbraio 2001, n. 26, di conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 27 dicembre 2000, n. 392, recante disposizioni urgenti in materia di enti locali, nella parte in cui dispone il trasferimento a titolo gratuito a favore degli enti locali dei beni immobili delle saline non più necessari alla produzione del sale e non destinabili a riserva naturale.

4. – Si sono costituiti in giudizio il Comune di Cagliari e la Regione Sardegna, chiedendo che il ricorso sia respinto.

5. – Nel costituirsi in giudizio per le amministrazioni statali indicate in epigrafe, l’Avvocatura dello Stato ha preliminarmente eccepito il difetto di legittimazione passiva del Ministero dell’Economia; nonché la inammissibilità del ricorso, il quale è stato erroneamente notificato al direttore della Filiale Sardegna dell’Agenzia del Demanio, invece che all’Agenzia del Demanio, in persona del direttore generale presso la sede centrale. La notifica eseguita presso la sede distrettuale dell’Avvocatura non costituisce sanatoria, considerato che il patrocinio è solo facoltativo (ai sensi dell’art. 72 del d.lgs. n. 300/1999). Il ricorso, inoltre, sarebbe irricevibile e inammissibile per la violazione dei termini processuali dimidiati di cui all’art. 119, comma 1, del codice processo amministrativo posto che la controversia in esame rientrerebbe nell’ipotesi di cui alla lettera f) della disposizione citata, attenendo a procedura espropriativa.

6. – All’udienza del 16 novembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. – Con riferimento alle eccezioni sollevate dalle amministrazioni statali, osservato che il riferimento all’art. 119 del C.P.A. non è pertinente, dato che la controversia in esame non riguarda procedure espropriative destinate alla realizzazione di opere pubbliche, si può omettere il loro esame considerato:

a) che la pretesa sostanziale dedotta in ricorso ha per oggetto l’accertamento della illegittimità della decisione con cui il Comune di Cagliari intende addebitare ai ricorrenti l’ulteriore costo di acquisizione delle aree oggetto del diritto di superficie, costituito dal risarcimento del danno per l’occupazione illegittima;

b) che detta pretesa – come emergerà in sede di esame del primo motivo di ricorso – appare fondata, c) che la stessa può essere compiutamente realizzata mediante l’annullamento della impugnata determinazione dirigenziale n. 1747 del 16 febbraio 2011 e delle deliberazioni presupposte del Comune di Cagliari, con la conseguenza che i ricorrenti non hanno interesse all’annullamento di atti che siano stati adottati da amministrazioni diverse.

8. – Passando al merito, in linea di fatto occorre rammentare che la determinazione dirigenziale n. 1747 del 16 febbraio 2011 si basa su quanto statuito dal Comune di Cagliari con le deliberazioni del Consiglio Comunale del 24 marzo 2011, n. 31, e del 15 dicembre 2010, n. 321, con le quali si disponeva che le somme riconosciute a titolo risarcitorio per effetto dell’accordo transattivo con l’A.A.M.S., cui si è già accennato, avrebbero dovuto essere recuperate dagli assegnatari delle aree del compendio “Sant’Elia- San Bartolomeo – Su Siccu”, ai sensi dell’art. 35, comma 12, della legge 22 ottobre 1971, n. 865.

9. – Il primo motivo del ricorso in esame si rivolge proprio contro gli atti appena richiamati, dei quali si denuncia il vizio di violazione dell’art. 35, comma 12, cit. .

Il motivo è fondato.

10. – Come si è avuto occasione di rilevare recentemente (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 14 giugno 2010 , n. 1485), l’art. 35 cit. esprime il principio generale secondo cui il prezzo per la cessione del diritto di superficie sulle aree deve «assicurare la copertura delle spese sostenute dal comune o dal consorzio per l’acquisizione delle aree comprese in ciascun piano approvato a norma della legge 18 aprile 1962, n. 167 (…)» (sulla condivisibile qualificazione di tale norma come espressione di un principio generale si veda anche TAR Toscana, 13 luglio 2006, n. 3100). Sulla base dell’art. 35 cit., quindi, la determinazione del prezzo a carico del concessionario è modulato sul costo di acquisizione delle aree (oltre che sul costo delle opere di urbanizzazione, elemento che nel caso di specie non rileva), nel quale debbono rientrare tutti gli elementi di costo, compresa la voce dell’indennità di occupazione d’urgenza e i corrispettivi dovuti ai proprietari che hanno concluso accordi transattivi con il Comune, in quanto direttamente riferibili alla acquisizione delle aree oggetto della concessione.

Anche il testo delle convenzioni stipulate dal Comune di Cagliari con l’impresa concessionaria del diritto di superficie (Impresa Geom. Giorgio Pani s.a.s.), prevede che «il corrispettivo dell’assegnazione è pari al costo di acquisizione dell’area salvo rideterminazione dei prezzi di cessione delle aree e recupero nei confronti degli assegnatari delle aree stesse nei casi in cui, a seguito … di opposizioni da parte dei proprietari espropriati alla misura della indennità … tale misura dovesse risultare variata» (cfr. art. 9 della convenzione 18 maggio 1990, in atti).

Il problema è, quindi, quello di stabilire se nella copertura dei costi per l’acquisizione delle aree, prevista dall’art. 35 della legge n. 865/1971 e dalle convenzioni, possa essere fatto rientrare anche il risarcimento dei danni dovuto dall’amministrazione per l’occupazione illegittima e la irreversibile modificazione delle aree; ossia, in seguito ad un fatto illecito realizzato dall’amministrazione che ha posto in essere le procedure espropriative.

11. – In effetti, questo ulteriore risultato non è perseguibile dall’amministrazione, che non può trasferire le conseguenze patrimoniali del suo comportamento illecito nella sfera giuridica degli assegnatari.

Come ha statuito di recente il Consiglio di Stato, con argomentazioni condivise dal Collegio e dalla quale non vi è ragione di discostarsi nel caso di specie (cfr. Cons. St. sez. IV 22 luglio 2010, n. 4815) la prescrizione contenuta nell’art. 35 cit. «non è idonea a rendere immune l’azione dell’ente pubblico dalle sue responsabilità per l’azione illegittima, tant’è che si è espressamente statuito che nell’ipotesi in cui l’acquisizione delle aree da destinare alla realizzazione dei piani di edilizia economica e popolare avvenga “non già attraverso le procedure espropriative di legge, bensì come effetto di un fatto illecito che, da un lato, determina l’acquisto della proprietà del suolo di mano pubblica e, dall’altro, fa sorgere nei proprietari delle aree il diritto al risarcimento del danno per la perdita della proprietà ai sensi dell’art. 2043 c.c., il principio dell’integrale copertura dei costi sostenuti per l’acquisto viene meno, atteso che si è fuori dalla lettera e dalla ratio dell’art. 35 L.865/1971, non potendosi fare ricadere sui concessionari delle aree e loro aventi causa i maggiori costi determinatisi in forza di una acquisizione delle aree realizzate attraverso un fatto civilisticamente illecito, quale l’occupazione acquisitiva” (Consiglio di Stato, sez. IV, 21 febbraio 2005, n. 577). Il principio dell’integrale copertura dei costi di acquisto delle aree è quindi espressione di una garanzia economica nei confronti dell’ente procedente, ma contiene in sé anche un principio di garanzia giuridica verso il beneficiario, che è tenuto verso il Comune nei soli limiti impostigli dalla legge e dal corretto comportamento dell’amministrazione, legato alla corretta acquisizione delle aree nel rispetto della procedura espropriativa prevista dalla legge. ».

12. – Nel caso di specie, la transazione tra il Comune di Cagliari e l’Amministrazione Autonoma Monopoli dello Stato si è conclusa con il riconoscimento della responsabilità civile dell’amministrazione comunale per le procedure espropriative illegittime e con il risarcimento del danno per l’occupazione illegittima delle aree e la loro irreversibile trasformazione. Pertanto, si tratta di ipotesi che fuoriesce dall’ambito del criterio legislativo di cui al citato art. 35, con la conseguenza che i costi permangono a carico del Comune.

13. – Il ricorso, in definitiva, deve essere accolto nei termini di cui sopra, con il conseguente assorbimento delle ulteriori censure proposte.

14. – La disciplina delle spese giudiziali segue la soccombenza per quanto concerne la posizione del Comune di Cagliari; debbono essere compensate nei confronti degli altri enti intimati.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, così dispone:

– annulla la determinazione dirigenziale n. 1747 del 16 febbraio 2011, del Servizio Pianificazione del Territorio del Comune di Cagliari;

– annulla la deliberazione del Consiglio Comunale del 24 marzo 2011, n. 31, nella parte in cui dispone che le somme riconosciute a titolo risarcitorio per effetto dell’accordo transattivo con l’A.A.M.S., cui si è già accennato, avrebbero dovuto essere rec
Condanna il Comune di Cagliari al pagamento delle spese giudiziali a favore dei ricorrenti, liquidate in euro 5.000,00, oltre la rifusione del contributo unificato.

Spese compensate nei confronti delle altre amministrazioni.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

Views: 0

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 10/1/2012 n.13 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
U. S.A. e D. V. T. SpA in proprio e in qualità, rispettivamente, di mandataria e mandante del costituendo RTI (avv.ti X. Santiapichi e G. Contu) c/ la Regione Autonoma della Sardegna (avv.ti A. Secchi e M. Pani) e nei confronti di E. P. SpA, (avv.ti A. Travi e A. Ibba); E. I. Spa (n.c.)

sull’interesse all’impugnazione delle previsioni sui conferimenti di rifiuti urbani contenute nel piano regionale di gestione

Giustizia amministrativa – Ricorso – Interesse al ricorso – Piano regionale gestione dei rifiuti – Indirizzi sui conferimenti di rifiuti – Immediata lesività – Non sussiste – Ragioni

Le imprese partecipanti al procedimento per l’approvazione della proposta di finanza di progetto per la progettazione, realizzazione e gestione di un impianto termovalorizzatore non hanno interesse a impugnare le (sole) previsioni del piano regionale di gestione dei rifiuti, nella parte in cui si limitano ad assegnare priorità al conferimento di rifiuti presso altro impianto esistente, lasciando, tuttavia, aperta la diversa soluzione di realizzare l’impianto di termovalorizzazione dedicato oggetto della proposta di finanza di progetto; in mancanza, infatti, delle previsioni del piano provinciale, che dovranno completare la pianificazione regionale, sciogliendo anche l’alternativa posta dal piano regionale, si deve ritenere che le previsioni del piano regionale impugnate non producano effetti lesivi per le imprese ricorrenti

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 449 del 2009, proposto da

U. S.A., con sede in Spagna, in persona del legale rappresentante procuratore per l’Italia; e da D. V. T. SpA, in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione e legale rappresentante, in proprio e in qualità, rispettivamente, di mandataria e mandante del costituendo RTI, entrambe rappresentate e difese dagli avvocati Xavier Santiapichi e Giovanni Contu, con domicilio eletto presso lo studio dell’ultimo in Cagliari, via Ancona n. 3;

contro

la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Secchi e Mattia Pani, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale della Regione in Cagliari, viale Trento n. 69;

nei confronti di

E. P. SpA, con sede in Roma, in persona del suo amministratore delegato, del rappresentata e difesa dagli avvocati Aldo Travi e Alessandra Ibba con domicilio eletto presso lo studio dell’ultima in Cagliari, via Farina n. 44;

E. I. Spa, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della deliberazione della Giunta Regionale Sardegna, n. 73/7 del 20 dicembre 2008, concernente la approvazione del piano regionale di gestione dei rifiuti, sezione rifiuti urbani;

– della deliberazione della Giunta Regionale Sardegna, n. 21/59, dell’8 aprile 2008, di adozione del medesimo piano;

– della determinazione 19 dicembre 2008, n. 1187, del direttore del S.A.V.I. dell’Assessorato alla Difesa dell’Ambiente della R.A.S.;

e, per quanto occorrer possa:

– del piano regionale di gestione dei rifiuti, sezione rifiuti urbani e del rapporto ambientale, approvati con la deliberazione G.R. n. 73/7 del 20 dicembre 2008;

nonché, per la condanna

della Regione Sardegna al risarcimento dei danni subiti dalle ricorrenti per l’illegittimità dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Sardegna in Persona del Presidente P.T. e di Eon Produzione Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2011 il dott. Giorgio Manca e uditi l’avv. X. Santiapichi e l’avv. Matilde Mura, su delega dell’ avv. Giovanni Contu, per il ricorrente; gli avvocati Mattia Pani e Andrea Secchi per l’amministrazione, l’avv. Elena Travi, su delega dell’avv. Aldo Travi per la controinteressata ;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Le società ricorrenti espongono di aver partecipato alla procedura di project financing, indetta dalla Regione Sardegna con avviso del 28 aprile 2006, per la presentazione di una proposta per la progettazione, costruzione e gestione di una centrale termica integrata nel comune di Ottana, in applicazione degli articoli 37 bis e seguenti della legge 11 febbraio 1994 n. 109, risultando prime nella graduatoria provvisoria approvata con la determinazione dirigenziale n. 16638/473 del 24 maggio 2007. La Regione, peraltro, si riservava di dichiarare, con successiva deliberazione, il pubblico interesse della proposta. Deliberazione che non risulta ancora adottata.

2. – Nelle more della definizione della procedura, appena richiamata, la Regione ha approvato il Piano regionale di gestione dei rifiuti urbani, con deliberazione della Giunta Regionale n. 73/7 del 20 dicembre 2008, che, ad avviso delle ricorrenti, indica una localizzazione diversa per l’impianto oggetto della proposta di project finance sopra richiamata (Fiumesanto invece di Ottana), comportando la illegittima interruzione o revoca della procedura.

3. – Con il ricorso, avviato alla notifica il 18 aprile 2009 e depositato il successivo 5 maggio, chiedono, quindi, l’annullamento del piano regionale, nonché degli altri atti meglio indicati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi:

a) violazione dell’art. 2 della legge n. 241/1990, per la mancata conclusione della procedura di project financing con un provvedimento espresso;

b) difetto di istruttoria, per non aver accertato che la pendenza di detta procedura avrebbe potuto incidere sulle scelte di piano;

c) eccesso di potere per sviamento, per aver utilizzato lo strumento del Piano al fine di interrompere la procedura, invece del tipico provvedimento di revoca;

d) violazione di legge con riferimento alla legge n. 241/1990, in quanto la decisione di revocare la procedura è stata assunta senza la necessaria partecipazione procedimentale delle ricorrenti e senza prevedere l’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies della legge n. 241/90;

e) violazione dei principi in materia di evidenza pubblica, posto che nel Piano si prevede l’affidamento diretto del servizio per la gestione dell’impianto di Fiumesanto alla Endesa Italia S.p.A. (attualmente E.On. Produzione S.p.A.) , proprietaria dell’impianto;

f) violazione dell’art. 35, comma 2-ter, del d.lgs. n. 152/2006, disposizione transitoria che avrebbe imposto l’applicazione, nel giudizio di compatibilità ambientale del Piano regionale, delle norme in materia di VAS e di VIA vigenti prima del 13 febbraio 2008 (data di entrata in vigore del d.lgs. n. 4/2008); nonché, violazione dell’art. 12 del medesimo decreto legislativo n. 152/2006, che, nella versione applicabile rationetemporis, imponeva alla Regione di adeguarsi alle prescrizioni o condizioni contenute nel giudizio di compatibilità ambientale strategica; altresì dell’art. 15 del d.lgs. cit.;

g) violazione degli articoli 197, comma 1, lett. D), e 199, comma 3, lett. H), del d.lgs. n. 152/2006, considerato che il Piano regionale non si sarebbe limitato ad indicare i criteri per l’individuazione delle aree idonee, o non, alla localizzazione degli impianti di recupero dei rifiuti, ma avrebbe effettuato direttamente tale scelta, con il conseguente vizio di incompetenza;

h) violazione dell’art. 5 del D.P.R. 8 settembre 1997, n. 357, in quanto sui siti così individuati dal Piano regionale impugnato, non è stata effettuata la valutazione di incidenza imposta dalla disposizione richiamata;

i) violazione di legge con riferimento alla disciplina in materia di V.A.S., di cui alla parte II del d.lgs. n. 152/2006.

4. – Si è costituita in giudizio la Regione Sardegna, chiedendo preliminarmente che il ricorso sia dichiarato inammissibile stante la natura di atto generale, e dunque non immediatamente lesivo per le ricorrenti, del Piano regionale impugnato. L’inammissibilità, altresì, discenderebbe dal difetto di legittimazione e di interesse a ricorrere. Nel merito, conclude per la infondatezza del ricorso.

5. – Si è costituita anche la E.On. Produzione, eccependo in via preliminare la inammissibilità del ricorso, per difetto di lesività del Piano regionale impugnato. Nel merito, chiede che il ricorso sia rigettato.

6. – All’udienza pubblica del 16 novembre 2011, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. – Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, sotto i diversi profili che di seguito si precisano.

7.1. – Sotto un primo riguardo, non è condivisibile la premessa delle ricorrenti, secondo cui il Piano (pur essendo atto amministrativo generale) conterrebbe previsioni puntuali e immediatamente lesive per la sfera giuridica delle società, in quanto determinerebbe la interruzione o la implicita revoca della procedura di project financing cui le stesse hanno partecipato.

7.2. – In realtà, dalla lettura della «proposta di organizzazione tecnica del sistema regionale di gestione dei rifiuti urbani» (par. 9.3. a pag. 468 del Piano, allegato alla deliberazione G.R. n. 73/7 del 20.12.2008), emerge come – con riferimento all’ambito territoriale del nord Sardegna, che qui rileva – il Piano regionale si limita a graduare diverse opzioni, dando priorità al «conferimento del rifiuto residuale presso l’impianto di potenza di Fiumesanto, al cui interno la società titolare dell’impianto ha dato la disponibilità alla realizzazione di un forno-caldaia per il secco residuo con utilizzo del vapore nel ciclo termo-elettrico dell’impianto di potenza», lasciando, tuttavia, aperta una diversa soluzione, ossia «la scelta di realizzare un impianto di termovalorizzazione dedicato». L’alternativa tra le indicazioni così definite deve essere sciolta, pertanto, dall’altro soggetto pubblico cui la legge affida compiti di pianificazione nella materia di sui trattasi, da identificarsi nella Provincia, cui spetta la concreta individuazione – sulla base delle previsioni del piano regionale di gestione dei rifiuti – «delle zone idonee alla localizzazione degli impianti di smaltimento dei rifiuti, nonché delle zone non idonee alla localizzazione di impianti di recupero e di smaltimento dei rifiuti» (art. 197, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 152/2006).

8. – Ne deriva come conseguenza che il Piano regionale impugnato non appare idoneo a determinare alcuna modificazione della situazione giuridica delle società ricorrenti; e ciò, in particolare, anche se si prenda in considerazione l’interesse protetto maturato dalle ricorrenti nell’ambito della procedura di project financing, il cui contenuto è rappresentato dalla (sola) pretesa ad ottenere un provvedimento espresso che definisca (in senso favorevole o non) la procedura medesima.

9. – In assenza del piano provinciale che dovrà completare la pianificazione regionale, il Piano impugnato è privo di effetti lesivi per le ricorrenti. Da ciò l’agevole conclusione secondo la quale difetta, allo stato, un interesse a ricorrere e ad ottenerne l’annullamento.

10. – Si è fatto riferimento all’interesse delle ricorrenti ad ottenere il provvedimento con il quale la Regione Sardegna dichiari la sussistenza, o meno, del pubblico interesse in relazione alla proposta di project finance a suo tempo presentata dalle ricorrenti. A questo proposito, nel ricorso è dedotta la violazione dell’art. 2 della legge n. 241/1990, norma generale sui termini di definizione dei procedimenti. Ma la questione è sollevata non con riguardo alla mancata conclusione del procedimento di project financing, e quindi in termini di azione avverso il silenzio, ma nei confronti della approvazione del Piano regionale di gestione dei rifiuti. Ribadita la erroneità di tale ricostruzione, non è superfluo, infine, osservare come né dalle domande formulate con il ricorso, né da un suo esame complessivo, sia possibile desumere l’intenzione delle ricorrenti di agire per la dichiarazione dell’obbligo di provvedere e per la conseguente condanna della Regione ad adottare la dichiarazione (positiva o negativa) sul pubblico interesse della proposta di project financing.

11. – Il ricorso, in conclusione, deve essere dichiarato integralmente inammissibile.

12. – La disciplina delle spese di lite segue la soccombenza, nei termini di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna le ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese giudiziali a favore della Regione Sardegna e della E.ON. Produzione S.p.A., da liquidarsi in euro 2.000,00 (duemila) per ciascuna di esse.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/01/2012

Views: 0

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 10/1/2012 n.11 proviene da Giustamm.