Amedeo Urbano – Presidente, Francesco Cocomile – Estensore

sull’ammissibilità di un’azione risarcitoria formulata in pendenza di un processo diretto alla mera esecuzione di una sentenza del T.A.R. non sospesa

1. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della p.a. – Azione risarcitoria – Formulazione – In pendenza di un processo diretto alla mera esecuzione di una sentenza del T.A.R. non sospesa – Ammissibilità.

2. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della p.a. – Illegittimo demansionamento – Azione amministrativa pervicacemente e reiteratamente illegittima – Incisione del diritto al lavoro, alla reputazione ed alla immagine – E’ configurabile.

1. E’ ammissibile un’azione risarcitoria formulata in pendenza di un processo che solo in senso lato può definirsi di “ottemperanza” in base alla rubrica del Titolo I del Libro IV del Codice del processo amministrativo ed alla rubrica dell’art. 112 cod. proc. amm., ma che in senso stretto è diretto alla mera esecuzione di una sentenza del T.A.R. non sospesa e quindi non ancora passata in giudicato (trattasi dunque di un giudizio non di vera e propria “ottemperanza” in senso tecnico, bensì di esecuzione di una sentenza di primo grado nell’ambito del quale il giudice amministrativo adito si limita ad esercitare i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato).

2. In caso di illegittimo demansionamento, l’azione amministrativa pervicacemente e reiteratamente illegittima (culminata da ultimo nella mancata doverosa esecuzione della sentenza del T.A.R.) incide negativamente su un diritto costituzionalmente quale il diritto al lavoro (art. 4 Cost.), alla reputazione ed alla immagine (riconducibili, questi ultimi, entro l’alveo dei diritti inviolabili dell’uomo di cui all’art. 2 Cost.) con una lesione di carattere non patrimoniale che si connota in termini di ingiustizia ex art. 2043 c.c., serietà dell’offesa e gravità delle conseguenze che ne sono derivate nella sfera personale del ricorrente ben oltre la soglia della normale tollerabilità, così comportando un peggioramento della qualità della vita a causa della forzata rinuncia ad attività non remunerative fonti di benessere per il danneggiato e determinando altresì ripercussioni relazionali di segno negativo tali da capovolgere o quantomeno modificare in peggio l’esistenza del soggetto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1319 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Lisi Michele, rappresentato e difeso dagli avv. Marcello Vernola e Massimo Vernola, con domicilio eletto presso Marcello Vernola in Bari, via Dante, 97;

Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Scattaglia, con domicilio eletto presso l’Avvocatura Regionale in Bari, via Dalmazia, 70;
Provincia di Bari;

della sentenza del T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II n. 2120/2010 notificata alla Regione Puglia ed alla Provincia di Bari rispettivamente in data 17.6.2010 e 11.6.2010;

quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 22 novembre 2010, per il risarcimento del danno derivante dalla mancata esecuzione della sentenza del T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II n. 2120/2010;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2010 il dott. Francesco Cocomile e uditi per le parti i difensori l’avv. Massimo Vernola e l’avv. Antonella Loffredo, su delega dell’avv. M. Scattaglia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La Regione Puglia con un primo decreto del Presidente della Giunta Regionale del 12.1.2010 n. 5 prendeva atto della disposizione del Presidente della Provincia di Bari n. 39/DP del 28.12.2009 e decretava di sostituire, in seno alla Commissione per l’abilitazione all’esercizio venatorio della Provincia di Bari, il sig. Michele Lisi con il dr. Giuseppe Leo quale Presidente della stessa.

Impugnati con un primo ricorso dal Lisi i suddetti atti innanzi al T.A.R. Puglia, sede di Bari, gli stessi venivano annullati con la sentenza n. 1129 del 25.3.2010.

Tuttavia l’amministrazione regionale decideva di reiterare la precedente determinazione e, previa rimozione in via di autotutela del decreto n. 5 del 12.1.2010, nelle more già annullato dal T.A.R. con la citata sentenza n. 1129/2010, adottava un nuovo decreto presidenziale n. 346 del 26.3.2010 disponendo ancora una volta la sostituzione del Lisi sempre con il dr. Leo quale Presidente della Commissione per l’abilitazione all’esercizio venatorio della Provincia di Bari.

Il Lisi impugnava con un secondo ricorso tale decreto ed il T.A.R. Puglia, sede di Bari con la sentenza n. 2120 del 1° giugno 2010 annullava anche detto provvedimento.

Nonostante l’atto di diffida inviato dal Lisi alle amministrazioni competenti la Regione Puglia non provvedeva alla doverosa attuazione della menzionata sentenza n. 2120/2010 di questo T.A.R., attuazione implicante evidentemente la consequenziale reintegrazione dello stesso Lisi nell’incarico di Presidente della Commissione in esame.

Con il presente ricorso per ottemperanza il ricorrente Lisi Michele contesta la mancata esecuzione da parte delle amministrazioni competenti della sentenza del T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II n. 2120/2010.

Tale sentenza è stata appellata dalla Regione Puglia dinanzi al Consiglio di Stato che con ordinanza n. 4654 dell’11.10.2010 ha respinto l’inibitoria proposta dall’amministrazione con condanna alle spese.

Si rammenta tuttavia che la durata dell’incarico quale componente della Commissione è di cinque anni ai sensi dell’art. 29, comma 4 legge Regione Puglia n. 27/1998 e che il Lisi veniva nominato Presidente della stessa con D.P.G.R. n. 896 del 20 ottobre 2005.

Pertanto il mandato del Lisi sarebbe comunque venuto a scadere in data 20 ottobre 2010 (termine ormai spirato).

Ne consegue che il ricorso introduttivo per ottemperanza deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse in quanto il ricorrente Lisi Michele non ricaverebbe alcuna utilità pratica da una ipotetica sentenza di accoglimento di detto ricorso essendo ormai scaduto il termine suindicato e non potendo più essere reintegrato nell’incarico di Presidente della Commissione.

Quanto alla domanda risarcitoria formulata con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 22 novembre 2010 nell’ambito del giudizio di ottemperanza, la stessa deve considerarsi certamente ammissibile ai sensi dell’art. 112 cod. proc. amm.

Invero secondo Cons. Stato, Sez. V, 23 novembre 2010, n. 8142 “Dopo l’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, approvato con d.lg. 2 luglio 2010 n. 104, deve ritenersi non più applicabile il principio giurisprudenziale per il quale in sede di ottemperanza era possibile formulare richiesta di risarcimento, ma solo per i danni verificatisi in seguito alla formazione del giudicato e a causa del ritardo nella esecuzione della pronuncia, mentre il risarcimento dei danni riferibili al periodo precedente al giudicato doveva essere richiesto con un giudizio cognitorio da proporsi davanti al giudice di primo grado, atteso che ai sensi dell’art. 112, comma 4, di detto codice è ora ammessa la proposizione, nel giudizio di ottemperanza, di una azione risarcitoria anche per i danni riguardanti periodi precedenti al giudicato; peraltro, tale possibilità deve intendersi contenuta nei limiti temporali e sostanziali dettati dal precedente art. 30 e, in tal caso, il giudizio si svolge nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario.”.

Deve pertanto ritenersi parimenti ammissibile un’azione risarcitoria formulata – come avvenuto nel caso di specie – in pendenza di un processo che solo in senso lato può definirsi di “ottemperanza” in base alla rubrica del Titolo I del Libro IV del codice del processo amministrativo ed alla rubrica dell’art. 112 cod. proc. amm., ma che in senso stretto è diretto alla mera esecuzione di una sentenza del T.A.R. non sospesa e quindi non ancora passata in giudicato (trattasi dunque di un giudizio non di vera e propria “ottemperanza” in senso tecnico, bensì di esecuzione di una sentenza di primo grado nell’ambito del quale il giudice amministrativo adito si limita ad esercitare i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato [in tal senso disponeva originariamente l’art. 33, ultimo comma legge n. 1034/1971 come novellato sul punto dalla legge n. 205/2000]).

Del resto lo stesso art. 112 cod. proc. amm. contempla una disciplina unitaria del giudizio di ottemperanza applicabile anche alla esecuzione delle sentenze amministrative di primo grado non sospese, sancendo nel contempo il principio in virtù del quale in pendenza di detto giudizio è comunque esperibile l’azione risarcitoria (cfr. in particolare commi 3 e 4).

Nel caso di specie l’azione risarcitoria esperita dal Lisi con ricorso per motivi aggiunti in pendenza del giudizio di ottemperanza ha chiaramente ad oggetto danni riguardanti periodi precedenti rispetto alla formazione del giudicato (posto che sulla sentenza n. 2120/2010 di questo T.A.R. non si è ancora formato il giudicato pendendo il giudizio di appello); siffatta azione risarcitoria in base alle considerazioni fatte proprie da Cons. Stato, Sez. V, 23 novembre 2010, n. 8142 deve ritenersi ammissibile.

Nel merito la domanda risarcitoria proposta da parte ricorrente deve essere accolta a fronte di un’attività amministrativa, posta in essere dalla Regione Puglia, palesemente ed ostinatamente illegittima sul piano amministrativo ed illecita sul piano civilistico (il Lisi ha ottenuto ben due sentenza favorevoli di questo T.A.R. [sentenza n. 1129/2010 e sentenza n. 2120/2010] non eseguite dalla amministrazione regionale resistente).

Preliminarmente si rammenta che secondo Cass. civ., Sez. III, 7 dicembre 2004, n. 22987 “In tema di risarcimento dei danni da responsabilità civile, l’unitarietà del diritto al risarcimento ed il suo riflesso processuale dell’ordinaria infrazionabilità del giudizio di liquidazione comportano che, quando un soggetto agisce in giudizio per chiedere il risarcimento dei danni cagionatigli da un determinato comportamento del convenuto, la domanda si riferisce a tutte le possibili voci di danno originate da quella condotta; …”.

Nella presente fattispecie il Lisi agisce in giudizio con il ricorso per motivi aggiunti al fine di ottenere il risarcimento del danno cagionato dall’azione amministrativa illegittima, danno genericamente indicato senza specificazione alcuna. Ne consegue che, in forza del menzionato principio dell’unitarietà del diritto al risarcimento e del suo riflesso processuale rappresentato dall’ordinaria infrazionabilità del giudizio di liquidazione, la domanda risarcitoria azionata dal ricorrente Lisi Michele deve intendersi come riferita a tutte le possibili voci di danno originate dalla condotta illecita posta in essere dalla P.A. convenuta (quindi sia il danno non patrimoniale che il pregiudizio economico).

D’altra parte ai sensi dell’art. 32, comma 2, prima parte cod. proc. amm. il giudice amministrativo qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali evidentemente desumibili dal testo degli atti processuali di parte: nel caso di specie il ricorrente a pag. 4 del ricorso introduttivo fa chiaramente riferimento sia ad un pregiudizio derivante da “uno stress ed una sofferenza che si sostanzia in un danno all’immagine” (tale pregiudizio può essere ricondotto nell’alveo del danno non patrimoniale), sia ad un pregiudizio consistente nella mancata percezione dei gettoni di presenza (che indubbiamente costituisce un danno di carattere economico).

Pertanto la qualificazione ai sensi dell’art. 32, comma 2, prima parte cod. proc. amm. dell’azione risarcitoria esperita dall’odierno ricorrente con il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 22 novembre 2010 in base ai suoi elementi sostanziali induce a ritenere che il Lisi abbia inteso riferirsi a tutte le possibili voci di danno originate dalla condotta illecita posta in essere dalla P.A. resistente nei suoi confronti.

Si rammenta inoltre che il danno risarcibile ai sensi dell’art. 112, commi 3 e 4 cod. proc. amm. è comprensivo anche dell’eventuale pregiudizio non patrimoniale patito da chi subisce l’inerzia della P.A. a fronte di una decisione favorevole del giudice amministrativo, posto che non sussistono ostacoli di carattere testuale o sistematico ad immaginare una siffatta domanda giudiziale proposta nel corso del processo di ottemperanza.

Viene in rilievo nella presente fattispecie in primis un danno non patrimoniale patito dal Lisi in conseguenza della mancata doverosa esecuzione da parte della P.A. di una sentenza del giudice amministrativo (la n. 2120/2010 di questo T.A.R.).

Con riguardo al danno non patrimoniale osserva Cass. civ., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972:

“Il danno non patrimoniale derivante dalla lesione di diritti inviolabili della persona, come tali costituzionalmente garantiti, è risarcibile – sulla base di una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c. – anche quando non sussiste un fatto-reato, né ricorre alcuna delle altre ipotesi in cui la legge consente espressamente il ristoro dei pregiudizi non patrimoniali, a tre condizioni: (a) che l’interesse leso – e non il pregiudizio sofferto – abbia rilevanza costituzionale (altrimenti si perverrebbe ad una abrogazione per via interpretativa dell’art. 2059 c.c., giacché qualsiasi danno non patrimoniale, per il fatto stesso di essere tale, e cioè di toccare interessi della persona, sarebbe sempre risarcibile); (b) che la lesione dell’interesse sia grave, nel senso che l’offesa superi una soglia minima di tollerabilità (in quanto il dovere di solidarietà, di cui all’art. 2 Cost., impone a ciascuno di tollerare le minime intrusioni nella propria sfera personale inevitabilmente scaturenti dalla convivenza); (c) che il danno non sia futile, vale a dire che non consista in meri disagi o fastidi, ovvero nella lesione di diritti del tutto immaginari, come quello alla qualità della vita od alla felicità.”.

Più di recente Cass. civ., Sez. Un., 19 agosto 2009, n. 18356 ha sottolineato che “In tema di responsabilità per fatto illecito, rientra tra i principi informatori della materia, ai quali è tenuto a uniformarsi il g.d.p. nel giudizio di equità, quello di cui al disposto dell’art. 2059 c.c. il quale, secondo una lettura costituzionalmente orientata, non disciplina un’autonoma fattispecie di illecito, produttiva di danno non patrimoniale, distinta da quella prevista dall’art. 2043 c.c., ma regola i limiti e le condizioni di risarcibilità dei pregiudizi non patrimoniali, sul presupposto dell’esistenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito richiesti dall’art. 2043 c.c., con la peculiarità della tipicità di detto danno, stante la natura dell’art. 2059 c.c., quale norma di rinvio ai casi previsti dalla legge ovvero ai diritti costituzionali inviolabili, presieduti dalla tutela minima risarcitoria, e con la precisazione, in tale ultimo caso, che la rilevanza costituzionale deve riguardare l’interesse leso e non il pregiudizio in conseguenza sofferto, e che la risarcibilità del danno non patrimoniale presuppone, altresì, che la lesione sia grave e che il danno non sia futile.”.

Sul punto della risarcibilità del danno non patrimoniale da attività amministrativa illegittima Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2010, n. 3397, approfondendo le tematiche già affrontate dalla su riportata sentenza di Cass. civ., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972, ha rimarcato che:

“…, per effetto della lettura evolutiva dell’art. 2059 c.c. fornita dalla più recente giurisprudenza della Corte di Legittimità (Cass. Civ., sez. III, 31 maggio 2003, n. 8827 e 8828; Cass. sezioni unite, 11 novembre 2008, n. 26972; 19 agosto 2009, n. 18356), il danno non patrimoniale deve ritenersi risarcibile non solo nei casi contemplati da apposita previsione di legge ma anche in caso di lesione dei valori fondamentali della persona tutelati dalle disposizioni immediatamente precettive della Carta Costituzionale. Si è in questo modo aderito ad un approccio ermeneutico che legge in senso elastico la tipicità del danno non patrimoniale risarcibile, consentendo il ristoro del danno in caso di lesione di valori costituzionali primari, oltretutto non confinabili ad un numerus clausus in quanto ricavabili, in forza della clausola aperta di cui all’art. 2 della Costituzione, in base ad un criterio dinamico che consente di apprezzare l’emersione, nella realtà sociale, di nuovi interessi aventi rango costituzionale in quanto attinenti a posizioni inviolabili della persona.

L’ampliamento della categoria del danno non patrimoniale, categoria unitaria non scindibile in sottocategorie strutturalmente autonome, è tuttavia compensata, dall’introduzione di un limite ontologico e di un onere probatorio. Quanto al primo, in un quadro interpretativo attento al contemperamento tra i principi costituzionali di solidarietà e di tolleranza, il risarcimento del danno non patrimoniale costituzionalmente qualificato è stato ammesso nei soli casi in cui la lesione del diritto costituzionale sia qualificata dalla serietà dell’offesa e dalla gravità delle conseguenze nella sfera personale. Quanto al secondo aspetto la Cassazione, superando la teoria del danno evento, esige che il danneggiato fornisca la prova, oltre dell’evento dato dalla sussistenza di una lesione del diritto costituzionalmente primario che superi la soglia della tollerabilità, anche della ricorrenza di significative ripercussioni pregiudizievoli sotto il profilo del danno conseguenza.”.

Nel caso di specie può affermarsi che l’azione amministrativa, posta in essere dalla Regione Puglia, pervicacemente e reiteratamente illegittima (culminata da ultimo nella mancata doverosa esecuzione della sentenza di questo T.A.R. n. 2120/2010) abbia inciso negativamente su un diritto costituzionalmente tutelato del Lisi quale il diritto al lavoro (art. 4 Cost.), alla reputazione ed alla immagine (riconducibili, questi ultimi, entro l’alveo dei diritti inviolabili dell’uomo di cui all’art. 2 Cost.) con una lesione di carattere non patrimoniale che si connota in termini di ingiustizia ex art. 2043 c.c., serietà dell’offesa e gravità delle conseguenze che ne sono derivate nella sfera personale del Lisi stesso ben oltre la soglia della normale tollerabilità, così comportando un peggioramento della qualità della vita dell’odierno ricorrente a causa della forzata rinuncia ad attività non remunerative fonti di benessere per il danneggiato e determinando altresì ripercussioni relazionali di segno negativo tali da capovolgere o quantomeno modificare in peggio l’esistenza del soggetto.

Pertanto la domanda risarcitoria azionata dal Lisi con ricorso per motivi aggiunti in corso di causa può ritenersi supportata da adeguati elementi probatori (il cui onere evidentemente grava in pieno su parte ricorrente ai sensi dell’art. 64, comma 1 cod. proc. amm. venendo in rilievo diritti soggettivi e quindi elementi che sono nella piena disponibilità del ricorrente medesimo) in ordine ai requisiti oggettivo, soggettivo, eziologico propri dell’illecito aquiliano ex art. 2043 ed all’an del pregiudizio non patrimoniale dallo stesso patito, posto che, come evidenziato dallo stesso ricorrente, la sostituzione improvvisa ed illegittima del Lisi da una posizione di prestigio quale quella di Presidente all’interno di una commissione rilevante sul piano regionale e provinciale ha certamente, sia pure su basi presuntive fondate sull’id quod plerumque accidit, provocato uno stress ed una sofferenza (caratterizzati da serietà e gravità) nel medesimo ricorrente che si sostanzia in un danno non patrimoniale all’immagine, in un discredito sul piano sociale ed altresì sul piano del curriculum dello stesso Lisi.

Come sottolineato da Cass. civ., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972 citata in precedenza il pregiudizio non patrimoniale diverso dal danno biologico può essere provato anche mediante il ricorso a presunzioni (“Il danno non patrimoniale, anche quando sia determinato dalla lesione di diritti inviolabili della persona, costituisce danno-conseguenza, che deve essere allegato e provato. Per quanto concerne i mezzi di prova, per il danno biologico la vigente normativa (art. 138 e 139 d.lg. n. 209 del 2005) richiede l’accertamento medico-legale, che non costituisce, però, strumento esclusivo e necessario; infatti, come è nei poteri del giudice disattendere, motivatamente, le opinioni del consulente tecnico, del pari il giudice può non disporre l’accertamento medico-legale, non solo nel caso in cui l’indagine diretta sulla persona non sia possibile (perché deceduta o per altre cause), ma anche quando lo ritenga, motivatamente, superfluo, e porre a fondamento della sua decisione tutti gli altri elementi utili acquisiti al processo (documenti, testimonianze), avvalersi delle nozioni di comune esperienza e delle presunzioni. Per gli altri pregiudizi non patrimoniali può farsi ricorso alla prova testimoniale, documentale e presuntiva.”).

Detta tematica è stata ulteriormente approfondita da Cass. civ., Sez. Un., 22 febbraio 2010, n. 4063 con riferimento ad una fattispecie (demansionamento professionale) che presenta notevoli analogie con il caso di specie, avendo il complessivo contegno tenuto dalla Regione Puglia nei confronti del Lisi comportato una sorta di “ingiustificato demansionamento” dello stesso ricorrente:

“In tema di demansionamento e di dequalificazione, il riconoscimento del diritto del lavoratore al risarcimento del danno professionale, biologico o esistenziale, che asseritamente ne deriva – non ricorrendo automaticamente in tutti i casi di inadempimento datoriale – non può prescindere da una specifica allegazione, nel ricorso introduttivo del giudizio, sulla natura e sulle caratteristiche del pregiudizio medesimo, dovendo il danno non patrimoniale essere dimostrato in giudizio con tutti i mezzi consentiti dall’ordinamento, assumendo peraltro precipuo rilievo la prova per presunzioni, per cui dalla complessiva valutazione di precisi elementi dedotti (caratteristiche, durata, gravità, conoscibilità all’interno ed all’esterno del luogo di lavoro dell’operata dequalificazione, frustrazione di precisate e ragionevoli aspettative di progressione professionale, effetti negativi dispiegati nelle abitudini di vita del soggetto) si possa, attraverso un prudente apprezzamento, coerentemente risalire al fatto ignoto, ossia all’esistenza del danno.”.

Nel caso di specie il ricorso introduttivo contiene – come visto – una specifica allegazione in ordine alla natura ed alle caratteristiche del pregiudizio non patrimoniale patito dal Lisi.

In ordine al riparto dell’onere probatorio in tema di illecito aquiliano della P.A. Cons. Stato, Sez. V, 15 settembre 2010, n. 6797 ha affermato che “La domanda di risarcimento dei danni è regolata dal principio dell’onere della prova di cui all’art. 2697 c.c., in base al quale chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento, per cui grava sul danneggiato l’onere di provare, ai sensi del citato articolo, tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno per fatto illecito (danno, nesso causale e colpa); segue da ciò che il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica e costante dell’annullamento giurisdizionale, richiedendo la positiva verifica, oltre che della lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento, della sussistenza della colpa o del dolo dell’Amministrazione e del nesso causale tra l’illecito e il danno subito; in particolare il risarcimento del danno conseguente a lesione di interesse legittimo pretensivo è subordinato, pur in presenza di tutti i requisiti dell’illecito (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso), alla dimostrazione, secondo un giudizio di prognosi formulato ex ante, che l’aspirazione al provvedimento fosse destinata nel caso di specie ad esito favorevole, quindi alla dimostrazione, ancorché fondata con il ricorso a presunzioni, della spettanza definitiva del bene collegato a tale interesse, ma siffatto giudizio prognostico non può essere consentito allorché detta spettanza sia caratterizzata da consistenti margini di aleatorietà.”.

Nel caso di specie sicuramente sono integrati gli estremi della lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento facente capo al Lisi (diritti fondamentali al lavoro, alla reputazione, alla immagine), della sussistenza del dolo dell’amministrazione regionale (che pervicacemente – come visto – ha adottato provvedimenti sfavorevoli illegittimi nei confronti del Lisi e non ha mai dato attuazione alle sentenze del giudice amministrativo) e del nesso causale tra l’illecito e il danno subito (è evidente che questa reiterata azione amministrativa illegittima è causativa, secondo l’id quod plerumque accidit, di un pregiudizio non patrimoniale alla sfera dell’odierno ricorrente).

Peraltro sul punto della prova dell’elemento psicologico dell’illecito aquiliano della P.A. Cons. Stato, Sez. VI, 13 febbraio 2009, n. 775 ha affermato che:

“…, in presenza di un’attività illegittima posta in essere dall’Amministrazione e foriera di danno per il privato, quest’ultimo non sarà onerato di un particolare sforzo probatorio in ordine alla sussistenza di una condotta colposa da parte dell’Amministrazione, ben potendosi limitare ad allegare la sola illegittimità del provvedimento quale elemento idoneo a fondare una presunzione (semplice) circa la colpa della P.A.

In tali ipotesi, spetterà quindi all’Amministrazione fornire la prova liberatoria a contrario, dimostrando in concreto che si sia trattato di un errore scusabile, configurabile – ad es. – in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione della norma, di formulazioni polisense di disposizioni di recente emanazione, ovvero di rilevante complessità del fatto sotteso alla determinazione amministrativa.”.

Nel caso di specie l’amministrazione regionale evocata in giudizio non ha fornito la prova liberatoria dell’assenza di colpa, né ha dimostrato la sussistenza in concreto di un errore scusabile.

Inoltre Cons. Stato, Sez. V, 30 giugno 2009, n. 4237 ha specificato con riferimento alla lesione dell’interesse oppositivo del privato (ipotesi indubbiamente ricorrente nel caso di specie):

“Com’è noto, questo Consiglio (cfr. Cons. St., Sez. VI, 12 marzo 2004, n. 1261) ha precisato che mentre il danno c.d. da ritardo è normalmente individuato nella lesione di un interesse legittimo pretensivo, cagionata dal ritardo con cui la P.A. ha emesso il provvedimento finale inteso ad ampliare la sfera giuridica del privato, il danno c.d. da disturbo è caratterizzato dalla lesione di un interesse legittimo di tipo oppositivo e consiste nel ristoro del pregiudizio asseritamene subito in conseguenza dell’illegittima compressione delle facoltà di cui il privato cittadino era già titolare.

Il danno c.d. da ritardo è nella specie ravvisabile nella lesione dell’interesse legittimo pretensivo della Clinica, cagionata dal ritardo con cui la P.A. ha emesso il provvedimento finale di accreditamento provvisorio; il danno c.d. “da disturbo” è altresì evidente, posto che la Clinica agisce per ottenere il ristoro del pregiudizio patito in conseguenza dell’illegittima compressione delle facoltà di cui era già titolare (nella specie, in quanto convenzionata con il Servizio Sanitario Regionale per molteplici branche specialistiche già dal 1979).

Quanto ai presupposti e alle condizioni necessari per ammetterne la risarcibilità, con riferimento al danno da disturbo, l’orientamento prevalente, cui il Collegio intende uniformarsi, osserva che, nel caso di procedimenti amministrativi coinvolgenti interessi di tipo oppositivo, la lesione dell’interesse implica ex se la lesione del bene della vita preesistente al provvedimento affetto da vizi di illegittimità, sicché l’accertamento della circostanza che la P.A. ha agito non iure di per se stesso implica la consolidazione di un danno ingiusto nella sfera giuridica del privato. In altri termini, la riscontrata illegittimità dell’atto – che nella specie è intervenuta in via definitiva con decisione di questo Consiglio n. 2755/2005 cit. – rappresenta, nella normalità dei casi, l’indice della colpa dell’amministrazione, indice tanto più grave, preciso e concordante quanto più intensa e non spiegata sia l’illegittimità in cui l’apparato amministrativo sia incorso. In tale eventualità spetta all’amministrazione fornire elementi istruttori o anche meramente assertori volti a dimostrare l’assenza di colpa. Il requisito della colpa della P.A., necessario ai fini del risarcimento dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi, sussiste ogni volta che, in assenza di cause di giustificazione legalmente tipizzate, il provvedimento annullato sia stato emanato in violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante (cfr. C.G.A.R.S., 18 aprile 2006, n. 153).”.

Nel caso di specie l’accertamento in sede giurisdizionale della carattere “non iure” dell’attività amministrativa posta in essere dalla amministrazione regionale evocata in giudizio (che non ha dato tempestiva esecuzione alla sentenza di questo T.A.R. n. 2120/2010) con consequenziale lesione dell’interesse oppositivo dell’odierno ricorrente di per sé stesso implica la consolidazione di un danno ingiusto nella sfera giuridica del Lisi. In altri termini, la riscontrata illegittimità dell’azione amministrativa – che nella specie è stata acclarata con due decisioni di questo T.A.R. mai eseguite – rappresenta l’indice della colpa se non proprio del dolo dell’amministrazione regionale, indice tanto più grave, preciso e concordante quanto più intensa appare essere stata nella presente fattispecie l’illegittimità in cui l’apparato amministrativo è incorso per ben due volte. In tale eventualità spettava pertanto all’amministrazione fornire elementi istruttori o anche meramente assertori volti a dimostrare l’assenza di colpa, amministrazione che all’opposto è rimasta inerte sul punto.

Quanto al profilo del quantum del danno non patrimoniale sofferto dal Lisi, può farsi ricorso al criterio equitativo di cui all’art. 1226 c.c. stante l’estrema difficoltà di quantificazione dello stesso e riconoscersi al ricorrente la somma di €. 10.000,00 (come dallo stesso quantificata nel ricorso per motivi aggiunti) da porre a carico unicamente della Regione Puglia.

Invero la domanda risarcitoria esperita dal Lisi nei confronti della Provincia di Bari con il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 22 novembre 2010 deve essere respinta, posto che il fatto dannoso in esame (i.e. omessa esecuzione della sentenza n. 2120/2010 di questo T.A.R.) non è imputabile alla amministrazione provinciale che con decreto prot. n. 27/DP del 14.9.2010 disponeva di rinominare quale Presidente della Commissione il sig. Lisi in sostituzione del dr. Leo Giuseppe, trasmettendo contestualmente al competente Servizio Caccia e Pesca della Regione Puglia la stessa disposizione per i consequenziali adempimenti, dando così attuazione, per quanto di propria competenza, alla citata sentenza n. 2120/2010.

Dalle considerazioni espresse in precedenza discende la declaratoria di improcedibilità del ricorso per ottemperanza per sopravvenuto difetto di interesse, l’accoglimento della domanda risarcitoria di cui al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 22 novembre 2010 e per l’effetto la condanna della Regione Puglia al risarcimento del danno non patrimoniale in favore del ricorrente Lisi Michele liquidato in €. 10.000,00.

Si rammenta che secondo Cass. civ., Sez. III, 30 settembre 2009, n. 20943 “La rivalutazione monetaria e gli interessi costituiscono una componente dell’obbligazione di risarcimento del danno e possono essere riconosciuti dal giudice anche d’ufficio ed in grado di appello, pur se non specificamente richiesti, atteso che essi devono ritenersi compresi nell’originario “petitum” della domanda risarcitoria, ove non ne siano stati espressamente esclusi.”. Nel caso di specie parte ricorrente si limita a chiedere la somma di €. 10.000,00 senza specificare null’altro, ma possono essere ugualmente riconosciuti anche d’ufficio rivalutazione monetaria ed interessi costituendo – secondo la citata giurisprudenza della Suprema Corte cui questo Collegio ritiene di aderire – una componente dell’obbligazione di risarcimento del danno.

Ciò premesso, la complessiva somma di €. 10.000,00 riconosciuta al Lisi a titolo di risarcimento del danno da illecito aquiliano della P.A., trattandosi di debito di valore, va rivalutata anno per anno secondo gli indici ISTAT con decorrenza dalla data dell’illecito (i.e. momento storico [12 gennaio 2010] di adozione del primo decreto [lesivo per la posizione del Lisi, i.e. il n. 5] del Presidente della Giunta Regionale annullato da questo T.A.R. con sentenza n. 1129/2010), oltre interessi legali sulla somma non rivalutata, oltre gli interessi legali sugli importi annui della svalutazione, dalla relativa maturazione (cioè dalla scadenza di ogni anno successivo alla consumazione dell’illecito secondo il cosiddetto criterio “a scalare” individuato dalla Suprema Corte con la sentenza a Sezioni Unite n. 1712/1995).

Sul punto recentemente Cass. civ., Sez. I, 4 febbraio 2010, n. 2602 ha riaffermato la permanente validità del principio del riconoscimento d’ufficio della rivalutazione monetaria nonché degli interessi legali sulla somma rivalutata e dei criteri enunciati dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 1712 del 1995 in tema di computo di rivalutazione ed interessi nelle obbligazioni di valore quali quelle derivanti – come nel caso di specie – da fatto illecito: “Il credito da occupazione appropriativa, trovando origine in un fatto illecito della p.a. ai sensi dell’art. 2043 c.c., costituisce una obbligazione di valore su cui devono riconoscersi d’ufficio la rivalutazione monetaria nonché gli interessi legali sulla somma rivalutata, da calcolarsi secondo i criteri enunciati dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 1712 del 1995.”.

Per quanto concerne la domanda di risarcimento del danno economico patito dal Lisi non avendo lo stesso percepito i gettoni di presenza che ai sensi dell’art. 29, comma 6 legge Regione Puglia n. 27/1998 vengono versati ai componenti della Commissione per l’abilitazione all’esercizio venatorio, il quantum di detto pregiudizio deve essere commisurato alla sommatoria dei gettoni complessivamente corrisposti al dr. Leo nel periodo in cui questi ha illegittimamente sostituito l’odierno ricorrente nella Presidenza della Commissione de qua (rectius a far data dal 12 gennaio 2010, giorno in cui è stato adottato il primo decreto del Presidente della Giunta Regione Puglia [il n. 5] di sostituzione in seno alla citata Commissione del dr. Lisi con il dr. Leo, decreto successivamente annullato con sentenza di questo T.A.R. n. 1129/2010, sino alla scadenza del mandato avvenuta in data 20.10.2010).

Ciò premesso, anche detta somma che sarà individuata secondo le modalità sopra descritte, riconosciuta al ricorrente a titolo di risarcimento del danno patrimoniale da illecito aquiliano, trattandosi di debito di valore, dovrà essere rivalutata anno per anno secondo gli indici ISTAT con decorrenza dalla data dell’illecito (12 gennaio 2010), oltre interessi legali sulla somma non rivalutata, oltre gli interessi legali sugli importi annui della svalutazione, dalla relativa maturazione (cioè dalla scadenza di ogni anno successivo alla consumazione dell’illecito secondo il cosiddetto criterio “a scalare” individuato dalla Suprema Corte con la sentenza a Sezioni Unite n. 1712/1995) sino al soddisfo.

Sarà la stessa amministrazione regionale, in applicazione dei criteri indicati, a dover provvedere alla relativa determinazione secondo la previsione di cui all’art. 34, comma 4, prima parte cod. proc. amm.; solo in caso di mancato accordo si provvederà alla liquidazione in via giudiziale secondo quanto stabilito dallo stesso art. 34, comma 4, seconda parte cod. proc. amm.

La Regione Puglia parte resistente è pertanto condannata al pagamento della somma individuata a titolo di risarcimento del danno patrimoniale secondo le modalità sopra descritte, previo accordo con il ricorrente da conseguirsi nel termine di giorni 90 (novanta) dalla comunicazione e/o notificazione della presente sentenza.

Anche con riferimento al pregiudizio di carattere patrimoniale valgono le considerazioni espresse in precedenza: la relativa domanda risarcitoria esperita dal Lisi nei confronti della Provincia di Bari con il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 22 novembre 2010 deve essere respinta, posto che il fatto dannoso in esame (i.e. omessa esecuzione della sentenza n. 2120/2010 di questo T.A.R.) non è imputabile alla amministrazione provinciale.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo per quanto concerne i rapporti tra ricorrente ed amministrazione regionale.

Si ravvisano gli estremi per dichiarare irripetibili le spese di giudizio nei confronti della Provincia di Bari in considerazione della adozione da parte del Presidente della Provincia del decreto prot. n. 27/DP del 14.9.2010.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. II, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto integrato da motivi aggiunti, così provvede:

1) dichiara improcedibile il ricorso per ottemperanza per sopravvenuto difetto di interesse;

2) accoglie la domanda risarcitoria di cui al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 22 novembre 2010 e per l’effetto condanna la Regione Puglia al pagamento in favore del ricorrente Lisi Michele a titolo di risarcimento del danno non patrimoniale della somma di €. 10.000,00, oltre interessi legali e rivalutazione secondo gli indici ISTAT a decorrere dalla data del 12 gennaio 2010 e gli ulteriori interessi sull’importo annuo della svalutazione dalla relativa maturazione;

3) accoglie la domanda risarcitoria di cui al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 22 novembre 2010 e per l’effetto condanna la Regione Puglia a corrispondere al ricorrente Lisi Michele a titolo di risarcimento del danno patrimoniale la somma da determinarsi alla luce dei criteri specificati in motivazione, previo accordo con il ricorrente stesso da conseguirsi nel termine di giorni 90 (novanta) dalla comunicazione e/o notificazione della presente sentenza;

4) respinge la domanda risarcitoria esperita nei confronti della Provincia di Bari con il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 22 novembre 2010.

Condanna la Regione Puglia al pagamento delle spese di giudizio in favore del ricorrente Lisi Michele, liquidate in complessivi €. 2.500,00, oltre accessori come per legge, da distrarsi in favore dei difensori del ricorrente dichiaratisi anticipatari.

Dichiara irripetibili le spese di giudizio nei confronti della Provincia di Bari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Manda alla Segreteria per gli adempimenti e le comunicazioni di rito.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

Vito Mangialardi, Consigliere

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/01/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 10/1/2011 n.19 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio – Est. De Nictolis
Elettromeccanica Adriatica Spa (Avv. A. Lamberti) c/ Prominvestment Spa (Avv. S. Ciccotti)

in tema di revoca di contributi pubblici

Contributi e finanziamenti pubblici – Domanda – Spese sostenute anteriormente alla domanda – Inammissibilità – Erogazione del contributo – Revoca totale – Illegittimità – Revoca parziale spese anteriori

Posto che, in tema di agevolazioni finanziarie vige il principio secondo il quale le domande di aiuto devono essere presentate prima dell’inizio dell’esecuzione dei lavori dei progetti di investimento, e che pertanto non possono essere ammesse al rimborso le spese sostenute anteriormente alla presentazione della domanda di agevolazione alla luce del D.M. 527/1995 così come modificato dal D.M. 145 /2000, è illegittima la revoca totale del contributo pubblico, là dove il richiedente abbia richiesto il rimborso delle spese sostenute anteriormente alla presentazione della domanda, al contrario l’Amministrazione si sarebbe dovuta limitare a non ammettere a rimborso tali spese.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9636 del 2006, proposto dal

Ministero dello sviluppo economico, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

Elettromecanica Adriatica s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Lamberti, con domicilio eletto presso Antonio Lamberti in Roma, viale Parioli, n. 67;

Prominvestment s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Simone Ciccotti, con domicilio eletto presso Simone Ciccotti in Roma, via Lucrezio Caro, n. 62;
San Paolo Leasing s.p.a.;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III-TER, n. 6260/2006, resa tra le parti, concernente REVOCA CONCESSIONE PROVVISORIA DI CONTRIBUTO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Prominvestment s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2010 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Sergio Fiorentino, e gli avvocati Lamberti e Ciccotti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con il ricorso di primo grado la società odierna appellata impugnava il decreto 25 ottobre 2005 n. B3/RC/9/148825 progetto 52780/12 recante revoca di precedente decreto 26 marzo 2003 di concessione provvisoria di un contributo in conto impianti di euro 230.054 chiedendone l’annullamento e chiedendo altresì il risarcimento del danno.

2. Il Tar adito con la sentenza in epigrafe ha accolto il ricorso annullando il provvedimento e dichiarando di assorbire ogni altra censura, con compensazione delle spese di lite.

3. Ha proposto appello l’Amministrazione.

4. La sezione, con decisione 1 ottobre 2008 n. 4741, ha d’ufficio dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e ha annullato senza rinvio la sentenza di primo grado.

5. La società odierna appellata ha proposto ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione che è stato accolto con pronuncia della Cass., sez. un., 8 giugno 2010 n. 14505, in base al rilievo che il Consiglio di Stato non avrebbe potuto rilevare d’ufficio, in difetto di motivo di appello, il difetto di giurisdizione, atteso che la giurisdizione si doveva ritenere implicitamente affermata dalla sentenza di primo grado che si era pronunciata nel merito.

6. Il giudizio davanti al Consiglio di Stato è stato riassunto, con atto notificato alle altre parti il 31 agosto 2010, dalla società appellata.

7. Occorre pertanto esaminare nel merito l’appello dell’Amministrazione.

7.1. La revoca del finanziamento è avvenuta perché alcune delle spese per cui era stata presentata domanda di finanziamento sarebbero state sostenute in data anteriore alla presentazione del modulo di richiesta delle agevolazioni finanziarie con conseguente avvio anticipato del programma di investimento.

7.2. Ad avviso del Tar, se è vero che la circolare ministeriale 14 luglio 2000 n. 900315 al punto 3.9 dispone che sono ammissibili alle agevolazioni solo le spese inserite in programmi di investimento avviati a partire dal giorno successivo a quello di presentazione del modulo di domanda, tuttavia il punto 2.1. della medesima circolare dispone che entro la data di chiusura dei termini di presentazione delle domande di agevolazioni il soggetto richiedente deve comprovare di avere la piena disponibilità del suolo e, ove esistenti, degli immobili dell’unità produttiva ove viene realizzato il programma.

Inoltre l’art. 4 d.m. n. 527/1995 consentirebbe il rimborso di talune spese sostenute prima della presentazione della domanda, e segnatamente le spese per progettazione e per oneri di concessione edilizia.

Nel caso di specie, le spese sostenute prima della presentazione della domanda di agevolazione, riguardavano appunto oneri di urbanizzazione e remunerazione di un professionista per progettazione e si erano rese necessarie per garantire la disponibilità del suolo.

7.3. Con l’atto di appello si lamenta che l’art. 4, d.m. n. 527/1995, applicato dal Tar, sarebbe stato modificato dal successivo dm 145 luglio 2000 che non consente alcuna deroga al principio che le spese ammesse a finanziamento vanno sostenute dopo la presentazione della domanda, in ossequio alle regole dettate dalla commissione europea, secondo cui le domande di aiuto devono essere presentate prima dell’inizio dell’esecuzione dei lavori dei progetti di investimento. Lo scopo della normativa è di impedire che siano ammessi a finanziamento interventi già avviati in fatto prima della presentazione della domanda di aiuto.

8. L’appello merita solo parziale e limitato accoglimento.

8.1. Se è vero che dalla normativa in materia di agevolazioni finanziarie si evince il principio che il progetto di investimento deve essere avviato dopo la presentazione della domanda di agevolazione, e che pertanto non possono essere ammesse a rimborso spese sostenute anteriormente, tuttavia è anche vero che nel caso di specie le due spese sostenute prima della presentazione della domanda di agevolazioni sono di entità irrisoria rispetto all’importo dell’investimento che è di circa 1.500.000 euro (non superando in totale i 20.000 euro, in particolare euro 4.130 per oneri di urbanizzazione e euro 13.169 per progettazioni) e non hanno i connotati dell’avvio del progetto di investimento, in quanto si tratta di spese per attività prodromiche e neutrali (oneri di urbanizzazione e progettazione).

Si può convenire con la tesi di parte appellata, che sostiene di aver chiesto il rimborso di tali spese in perfetta buona fede, e che se avesse saputo della loro inammissibilità, non ne avrebbe chiesto il rimborso, non avendo interesse a vedersi revocare l’intero finanziamento a causa di due spese di minima entità.

Si deve perciò concludere che le due spese in questione non costituiscono prova che il progetto di investimento fosse stato avviato prima della presentazione della domanda di agevolazioni, e che pertanto l’Amministrazione si sarebbe dovuta limitare a non ammettere a rimborso tali due spese, anziché revocare l’intero contributo.

Pertanto, il provvedimento di revoca può essere ritenuto legittimo solo in relazione al rimborso di tali due spese, mentre è illegittimo nel resto.

9. Il riconoscimento della spettanza del contributo non lascia spazio all’accoglimento della domanda di risarcimento del danno, proposta in primo grado, ivi assorbita, e riproposta in grado di appello, e peraltro non supportata di prove.

10. La parziale reciproca soccombenza giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Maurizio Meschino, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 10/1/2011 n.40 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio ; Est. Meschino
Soc. Angelo Pastorino S.r.l. (Avv.ti G. Gerbi, F. Massa e L. Villani) / Autorita’ Portuale di Genova
(Avv. St.) e Soc. Ignazio Messina & C. S.p.A. n.c; Soc. Centro Servizi Derna S.r.l. n.c.

sull’ammissibilità di clausole del bando che ammettano a presentare offerta anche i titolari di concessioni, di un’area demaniale, in via di estensione

Beni pubblici – Aree demaniali – Concessione – Gara – Clausola bando – Partecipazione – Titolari concessioni in via di estensione – Ammissibilità – Ragioni – Contrasto con art. 18 L. 84/1994 – Non sussiste.

Non contrasta con l’art. 18 L. 84/1994 (secondo il quale l’impresa concessionaria di un’area demaniale non può essere concessionaria di altra area demaniale nello stesso porto, salvo che l’attività per la quale richiede una nuova concessione sia differente da quella già esistente) la clausola del bando che ammetta a presentare offerta anche i titolari di concessioni in via di estensione. Infatti, non può escludersi che il concessionario di aree portuali possa risultare affidatario di ulteriori concessioni, che possono essere assentite se l’attività richiesta in nuova concessione sia differente dall’attività svolta nell’area già affidata. Né tantomeno la norma vieta l’ampliamento delle concessioni in essere, ferma restando, ovviamente, la garanzia di un confronto pienamente concorrenziale ai fini della gara.

N. 00051/2011REG.SEN.

N. 03904/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3904 del 2010, proposto da

Soc. Angelo Pastorino S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Gerbi, Francesco Massa e Ludovico Villani, con domicilio eletto presso Ludovico Villani in Roma, via Asiago, 8;

contro

Autorità Portuale di Genova, in nome del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Soc. Ignazio Messina & C. S.p.A. n.c;

Soc. Centro Servizi Derna S.r.l. n.c;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LIGURIA – GENOVA: SEZIONE II n. 01215/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE COMPENDIO DEMANIALE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorita’ Portuale di Genova;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2010 il Consigliere Maurizio Meschino e uditi per le parti l’avvocato Massa e l’avvocato dello Stato Sergio Fiorentino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando del 26 ottobre 2009 l’Autorità Portuale di Genova (di seguito: Autorità) ha indetto gara per la concessione, fino al 31.12.2035, del compendio demaniale sito in Genova Sampierdarena, cosi detto “Multipurpose”, compreso fra ponte Canepa e Calata Tripoli, costituito da aree e banchine per un complesso di superfici di mq. 306,550 circa, già oggetto di sequestro penale ad esito di vicende relative alla precedente procedura di assegnazione in concessione avviata con avviso di gara del 23 ottobre 2003, cui era seguito accordo dell’1 aprile 2004 per la suddivisione dell’area tra diverse Società; successivamente a tale accordo aree di minore estensione erano state assegnate in concessione ad altre Società, tra cui, con atto del 15 marzo 2007 in scadenza il 31 dicembre 2010, la “Angelo Pastorino s.r.l.”, concessionaria di un’area di 2250 mq. individuata nell’atto come “Area demaniale marittima scoperta in viale Africa (aree ex Multipurpose)”.

Nel suddetto bando del 26 ottobre 2009 veniva indicato che nella superficie di mq. 306,550 sono inclusi “6500 mq, circa siti sul confine nord di Viale Africa disponibili dal 1.1.2011”

2. La “Angelo Pastorino s.r.l.”, con ricorso n. 10 del 2010 proposto al TAR per la Liguria, ha chiesto l’annullamento del bando del 26 ottobre 2009 e di ogni altro atto presupposto, preparatorio e connesso e, segnatamente, della deliberazione del Comitato Portuale dell’11 settembre 2009 di approvazione del bando e del decreto presidenziale 15 settembre 2009, n. 963, di autorizzazione all’esperimento della gara, lamentando di essere venuta a conoscenza del mancato rinnovo della propria concessione alla scadenza del 31.12.2010 senza neppure poter aspirare, per ottenerla, a partecipare alla procedura attivata, poiché con questa l’area è stata accorpata senza motivo ad altre aree molto più ampie. Ha dedotto quindi le seguenti censure: a) violazione dell’art. 18 della legge n. 84 del 1994 (“Riordino della legislazione in materia portuale.”) ed eccesso di potere per vari profili, essendo stata immotivatamente compresa ex novo nel compendio generale anche la piccola area data in concessione alla ricorrente, che è area estranea al compendio messo a gara nel precedente avviso del 2003 ed alle assegnazioni fatte con il connesso accordo; b) violazione dello stesso art. 18, eccesso di potere per difetto di presupposto e violazione dei principi comunitari in materia di concorrenza e libera prestazione dei servizi, stante la concessione in unico contesto di un’area estremamente rilevante ed ampia, con richiesta di requisiti di capacità economico finanziaria di impegno tale da limitare irragionevolmente il numero dei partecipanti; c) violazione dell’art. 18 citato e dell’art. 47 del codice della navigazione e dei principi comunitari in tema di concorrenza, sviamento, per illegittimità della clausola che, restringendo ulteriormente il novero dei possibili beneficiari, prevede l’obbligo per i concessionari di rilasciare anticipatamente le aree in caso di provvedimento giurisdizionale che dia titolo ai concessionari precedenti di rientrarne nella disponibilità.

3. Il TAR per la Liguria, Sezione II, con sentenza n. 1215 del 2010 ha respinto il ricorso, con condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio a favore della Autorità portuale di Genova, resistente, liquidate in euro 4.000,00.

Nella sentenza si statuisce: a) ferma la discrezionalità dell’Amministrazione, titolare del potere di regolazione della zona portuale, quanto alla individuazione delle aree da mettere a gara per l’affidamento in concessione, nella specie si deve osservare che ragionevolmente vi sono state incluse quelle libere dall’1.1.2011, poiché comprese tra quelle messe a gara nel 2003 (indipendentemente dalla loro inclusione nell’accordo del 2004); b) la normativa vigente non pone limiti alla individuazione delle aree da mettere a gara e, nel caso in esame, la discrezionalità amministrativa è stata esercitata correttamente, risultando ragionevole l’estensione del compendio in questione a fronte della rilevanza del porto di Genova, dovendo l’Amministrazione operare nel primario interesse del funzionamento del porto e potendo peraltro partecipare alla gara tutti gli operatori autorizzati, eventualmente raggruppati; non appare viziata, inoltre, la possibilità di affidare aree in estensione ad altra concessionaria limitrofa, in quanto non si produca deroga alla regola del confronto concorrenziale, nella specie non avvenuta; c) la clausola con cui l’efficacia dell’affidamento è subordinata agli esiti delle vicende giudiziarie concernenti il precedente affidamento, che pure presenta profili di dubbio sulla relativa logicità, non ha rilevanza per gli operatori che non abbiano partecipato alla gara, come è per la ricorrente.

4. Con l’appello in epigrafe è chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado, con domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione. Nell’udienza dell’8 giugno 2010 l’esame della domanda cautelare è stato abbinato alla trattazione della causa nel merito.

Nell’appello si deduce l’erroneità della sentenza, in quanto:

-ha ritenuto corretta l’affermazione dell’Autorità sulla inclusione dell’area in concessione alla ricorrente nel compendio messo a gara nel 2003 mentre ciò non è stato provato, essendo del tutto imprecisa la planimetria depositata allo scopo dall’Autorità
-ha asserito la mancata lesione dei principi comunitari richiamati, non considerando, da un lato, la ingiustificata difformità del bando in questione rispetto al precedente, nonché alle previsioni del Piano regolatore portuale, da cui risulta la suddivisi
-per non aver riconosciuto la palese lesione della concorrenza indotta dalla citata clausola sul rilascio anticipato, dato il suo effetto di dissuasione alla partecipazione alla gara di operatori diversi dai possibili beneficiari della medesima (come in f
5. All’udienza del 10 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Le censure dedotte in appello sono infondate.

1.1. Il Collegio ritiene di prescindere dall’elemento della inclusione o meno dell’area in concessione alla ricorrente nel bando del 23 ottobre 2003, pur dovendosi rilevare che non appare emergere dagli atti una sicura prova in contrario, giudicando tale elemento non rilevante rispetto a quello, pregiudiziale, della scadenza della detta concessione al 31 dicembre 2010 e della conseguente correttezza della sua messa in disponibilità dall’1.1.2011 ai fini della nuova gara indetta con il bando del 26 ottobre 2009, di cui qui si tratta, dove ciò è puntualmente esplicitato, essendo l’area da tale data libera e disponibile da parte dell’Autorità portuale.

Devono perciò essere esaminati gli ulteriori motivi di censura dedotti riguardo alla disciplina della gara recata dal bando che, secondo la ricorrente, ne inficiano la legittimità.

1.2. Il primo motivo concerne la illegittimità per contrasto con i principi comunitari della richiesta di offerte per l’intero compendio, con la connessa previsione di requisiti economici e finanziari proporzionati all’entità dell’area e dei servizi da gestire.

Il Collegio giudica tale motivo infondato.

Si deve infatti considerare il contesto in cui si colloca il compendio, vale a dire il porto di Genova che (come esposto nel sito ufficiale dell’Autorità) occupa, per il complesso delle attività, una superficie di 7 milioni di metri quadrati con una lunghezza di circa 15 kilometri, con due zone dedicate al traffico commerciale situate nell’area di Voltri e Sampierdarena, prevedendosi per questa, nel Piano regolatore portuale, un intervento complessivo volto alla realizzazione di due poli contenitori, di cui uno interessante il compendio in questione (pagine 211 e 224 del Piano regolatore citato).

Ne consegue, ad avviso del Collegio, che la scelta di mettere a gara la concessione dell’intero compendio non risulta immotivata, data la dimensione del contesto e la congruità di una gestione non frammentata di servizi complessi in un’area funzionalmente omogenea, non risultando di conseguenza viziata la discrezionalità esercitata e dovendosi ritenere corretta, altresì, la valutazione del giudice di primo grado sulla possibilità di operatori anche piccoli di concorrere in raggruppamento di imprese, come in fatto avvenuto, avendo la “Angelo Pastorino s.r.l” partecipato alla gara in “ATI Libia-Canepa” con altri due operatori (come risulta dai verbali in atti).

1.3. Neppure è da condividere la censura di violazione dell’art. 18, comma 7, della legge n. 84 del 1994 per effetto della previsione di cui al punto 3.2 del bando.

L’art. 18, comma 7, della legge n, 84 del 1994 dispone che “In ciascun porto l’impresa concessionaria di un’area demaniale deve esercitare direttamente l’attività per la quale ha ottenuto la concessione, non può essere al tempo stesso concessionaria di altra area demaniale nello stesso porto, a meno che l’attività per la quale richiede una nuova concessione sia differente da quella di cui alle concessioni già esistenti nella stessa area demaniale, e non può svolgere attività portuali in spazi diversi da quelli che le sono stati assegnati in concessione. Su motivata richiesta dell’impresa concessionaria, l’autorità concedente può autorizzare l’affidamento ad altre imprese portuali, autorizzate ai sensi dell’articolo 16, dell’esercizio di alcune attività comprese nel ciclo operativo”.

Ciò richiamato, la clausola di cui al punto 3.2 del bando, per cui “Sono ammessi a presentare offerta anche i titolari di concessioni in via di estensione delle concessioni medesime”, non risulta di per sé in violazione della norma, perché, in linea generale, non è escluso che il concessionario di aree portuali possa risultare affidatario di ulteriori concessioni, che possono essere assentite se l’attività richiesta in nuova concessione sia differente dall’attività svolta nell’area già affidata, e, in particolare, non si rinviene nella norma il divieto, comunque e in ogni caso disposto, di ampliamento di concessioni in essere, ferma, ovviamente, la garanzia di un confronto pienamente concorrenziale ai fini della gara, che nel caso di specie è risultata in fatto assicurata, avendo la ricorrente partecipato in ATI con altri operatori titolati a concorrere.

1.4. Non si individuano infine, né sono precisati nell’appello, profili di illegittimità della clausola sul possibile rilascio anticipato delle aree concesse, non potendosi qualificare come vizio di illegittimità l’asserito effetto di dissuasione alla partecipazione, restando totalmente libera la valutazione degli operatori sul partecipare o meno alla gara, a fronte della corretta esplicitazione nel bando del quadro di circostanze in cui esso si colloca, e dei loro possibili effetti, la cui ignoranza avrebbe potuto, al contrario, costituire un elemento di scarsa trasparenza.

2. Per quanto considerato l’appello è infondato e deve perciò essere respinto.

Le spese seguono, come di regola, la soccombenza. Esse sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’appello in epigrafe.

Condanna la parte appellante al pagamento delle spese del secondo grado del giudizio a favore della parte appellata, che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre gli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 10/1/2011 n.51 proviene da Giustamm.

Pres.V.A. Borea, Est.F. Rocco

sui requisiti di partecipazione in caso di cessione di ramo d’azienda e sulla cauzione provvisoria in caso di avvalimento

1. Contratti della pubblica amministrazione – Bandi e avvisi di gara

2. Contratti della pubblica amministrazione – Cauzione provvisoria e definitiva

1. Siccome la cessione di azienda comporta non una successione a titolo universale del cessionario al cedente bensì invece una successione nelle posizioni attive e passive relative all’azienda tra soggetti che conservano distinta personalità giuridica, non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente.

2. In tema di avvalimento, la cauzione provvisoria non deve essere intestata anche all’impresa ausiliaria; il legislatore individua infatti nell’impresa avvalente l’unico soggetto titolare del contratto di appalto, per cui è illogico affermare che l’onere cauzionale deve gravare (anche) su di un soggetto ulteriore e diverso, in ordine al quale rileva solo il rapporto interno con l’avvalente medesimo, ferma restando la responsabilità solidale ex lege dell’ausiliario nei confronti dell’Amministrazione aggiudicatrice.

N. 00012/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00579/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 579 del 2010, proposto da:

Tesan S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio nonché quale mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con Telbios S.p.a., Alba Società Cooperativa Sociale, Castel Monte Soc. Coop. Soc. Onlus, Rispetto Castel Monte Soc. Coop. Soc. Onlus, rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco Campanile, dall’Avv. Nicola Creuso e dall’Avv. Stefania Lago, con domicilio eletto in Venezia presso lo studio dell’Avv. Dora Venturi, San Marco, 941;

contro

Azienda U.L.S.S. n. 8 di Asolo (Tv), in persona del suo legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi Garofalo, con domicilio eletto presso il suo studio in Venezia, Piazzale Roma, 468/B; Consorzio Stabile Centro Orizzonti Soc. Coop. a r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Vittorio Loi, dall’Avv. Nico Moravia e dall’Avv. Ludovico Marco Benvenuti, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Venezia, Santa Croce, 205;

nei confronti di

Intema Sanità S.r.l.;

per l’annullamento

della deliberazione n. 98 dd. 4 febbraio 2010 del Direttore Generale dell’Azienda U.L.S.S. n. 8 di Asolo (Treviso), recante l’aggiudicazione dell’appalto per l’affidamento del servizio di gestione integrata delle attività di front-end in ambito aziendale CIG 0340660186 a favore del costituendo raggruppamento di imprese Consorzio Stabile Cento Orizzonti Soc. Coop. a r.l. – Itema Sanità S.r.l. ;; della nota prot. n. 20100006173 dd. 5.2.2010 a firma “d’ordine del Direttore Generale il Direttore Amministrativo” dell’Azienda U.L.S.S. n. 8 di Asolo, recante la comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione a favore della parte contro interessata; di tutti i verbali, del bando, del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto; e – ancora – per l’annullamento e/o la declaratoria di nullità e/o di inefficacia del relativo contratto, laddove stipulato tra le parti.

Visti il ricorso in epigrafe con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda U.L.S.S. n. 8 di Asolo e del Consorzio Stabile Centro Orizzonti Soc. Coop. a r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto dal Consorzio Stabile Cento Orizzonti Soc. Coop. a r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2010 il dott. Fulvio Rocco e uditi per le parti i difensori

Sono presenti l’Avv. Creuso per la parte ricorrente, l’Avv. Miatto, in sostituzione dell’Avv. Garofalo, per l’Azienda U.L.S.S. n. 8 di Asolo e l’Avv. Moravia per il contorinteressato Consorzio Stabile Cento Orizzonti Soc. Coop. a r.l.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1. Con bando spedito alla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee in data 31 luglio 2009 e ivi pubblicato in data 4 agosto 2009 (S147) l’Azienda U.L.S.S. n. 8 di Asolo (Treviso) ha indetto una procedura aperta avente per oggetto l’affidamento del servizio di gestione integrata delle attività di front-end in ambito aziendale, C.I.G. 0340660186.

La durata dell’affidamento era fissata in 60 mesi e la base d’asta, non superabile a pena di esclusione della relativa offerta, era pari a € 18.750.000,00.- rapportata all’intera durata dell’affidamento medesimo.

L’aggiudicazione doveva avvenire, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 83 del D.L:vo 12 aprile 2006 n. 163, con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa da valutarsi con un massimale di 60 punti per la qualità dell’offerta e con un massimale di 40 punti per il prezzo.

Per quanto attiene alla qualità, i 60 punti erano suddivisi dall’art. 5 del disciplinare di gara nel seguente modo:

A) Qualità tecnica e di visione del progetto relativo al servizio (es. organizzazione del lavoro, sistema di analisi dell’attività e di reporting del committente, qualità delle soluzioni architetturali in termini di hardware, software e di rete utilizzati, ecc.) max punti 5;

B) Qualità della definizione dei modi, dei tempi del processo di introduzione e di integrazione dei nuovi servizi informatici con il sistema gestionale d’Azienda ed assunzione dei precedenti applicativi: max punti 7;

C) Esperienza e competenza del concorrente (referenza negli ultimi tre anni nella fornitura di servizi CRM nel settore sanità e di altri relativi ai servizi oggetto dell’appalto, ecc.): max punti 5;

D) Contenuto del piano di CRM:

1) standard operativi (comunicativi/relazionali, professionali, tecnici): punti 4;

2) soluzione gestionale e tecnica per accesso, informazione, prenotazione: punti 4;

3) sistema tecnologico telefonico call center: punti 5;

4) soluzione logico-estetica dell’arredo fornito: punti 2;

5) affidabilità delle procedure: punti 2;

6) programma di formazione del personale: punti 2;

7) sistema di back up, disaster recovery, business continuity: punti 2;

8) soluzione privacy per l’assistito e sistema SSO: punti 2;

E) Gestione risorse umane (es. qualità della soluzione organizzativa adottata per coordinare e gestire il personale impiegato, qualità professionale del personale impiegato, qualità dei processi di soluzione, addestramento ed aggiornamento del personale …): max punti 6;

F) Effettuazione di servizi aggiuntivi che integrino le funzionalità richieste (nel campo dell’accesso avanzato ai servizi e della gestione documentale): max punti 4;

G) Effettuazione del servizio (anche di una singola attività in concessione) da parte di una cooperativa di tipo B (L. 8 novembre 1991 n. 381);

H) Sistema di informazione e di controllo delle attività esercitate: organizzazione strumenti valutativi degli assistiti; modalità auto sanzionatorie e correttive comportamenti operatori: punti 3;

I) Reportistica interna ed esterna ed altre informazioni sui servizi: punti 2;

J) Programma di marketing: punti 3.

Nel medesimo art. 5 del disciplinare di gara si specifica, quindi, quanto segue:

“Alla Ditta che in sede di valutazione qualitativa avrà ottenuto il punteggio più alto, verranno attribuiti 60 punti ed alle altre Ditte punteggi direttamente proporzionali, secondo la seguente formula: Punteggio qualità: Ditta considerata = 60 x punteggio assegnato/miglior punteggio. Prezzo. Alla Ditta che avrà proposto il miglior prezzo per l’unico lotto, il Seggio di gara attribuirà 40 punti ed ai prezzi delle altre Ditte punteggi inversamente proporzionali, secondo la seguente formula: Punteggio prezzo: Ditta considerata=40 x prezzo più basso/prezzo Ditta. Pertanto, il servizio sarà aggiudicato, salvo verifica della congruità dei prezzi, alle Ditte che avranno ottenuto complessivamente il punteggio più alto (prezzo+qualità). Nell’attribuzione dei punteggi per il prezzo e per la qualità, nonché nella “riparametrazione” del punteggio qualità a 60, l’Amministrazione utilizzerà due cifre decimali dopo la virgola, arrotondando la seconda cifra decimale all’unità superiore se la terza è uguale o superiore a cinque. Esempio: 1,234 = 1,23 1,235 = 1,24 1,236 = 1,24. Saranno escluse dalla gara le proposte che, sulla base della documentazione inviata dalle Ditte concorrenti, avranno ottenuto un punteggio/qualità inferiore a 36/60 prima della riparametrazione e i progetti che risulteranno non conformi alle caratteristiche stabilite nel Capitolato speciale d’appalto. Qualora la Commissione giudicatrice lo ritenga necessario, potrà acquisire, ad integrazione di quanto già richiesto e presentato, ulteriore documentazione”.

Alla gara hanno partecipato due costituendi raggruppamenti di impresa: il primo composto dalla Tesan S.p.a., mandataria, e da Telbios S.p.a., Alba Società Cooperativa Sociale, Castel Monte Soc. Coop. Soc. Onlus, Rispetto Castel Monte Soc. Coop. Soc. Onlus, mandanti; il secondo dal Consorzio Stabile Cento Orizzonti Soc. Coop. a r.l., mandatario, e da Intema Sanità S.r.l., mandante.

La gara si è conclusa con l’aggiudicazione a favore di Cento Orizzonti – Intema.

Il raggruppamento vincitore ha ottenuto l’aggiudicazione con un punteggio complessivo di 96,97 punti, di cui 60 per l’offerta tecnica e 36,97 per l’offerta economica; il raggruppamento rappresentato da Tesan, secondo classificato, ha ottenuto complessivamente 83,85 punti, dei quali 43,85 per l’offerta tecnica e 40 punti per l’offerta economica.

Relativamente alla medesima offerta economica, va precisato che i 40 punti conseguiti da Tesan sono derivati da un ribasso del 7,70% sull’importo a base d’asta, nel mentre i 36,97 punti conseguiti da Cento Orizzonti sono derivati da un ribasso dello 0,1264% sull’importo medesimo.

1.2.1. Ciò posto, con il ricorso in epigrafe Tesan S.p.a., in proprio nonché quale mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con Telbios S.p.a., Alba Società Cooperativa Sociale, Castel Monte Soc. Coop. Soc. Onlus, Rispetto Castel Monte Soc. Coop. Soc. Onlus chiede l’annullamento della deliberazione n. 98 dd. 4 febbraio 2010 del Direttore Generale dell’Azienda U.L.S.S. n. 8 di Asolo (Treviso), recante l’aggiudicazione dell’appalto per l’affidamento del predetto servizio di gestione integrata delle attività di front-end in ambito aziendale CIG 0340660186 a favore del costituendo raggruppamento di imprese Consorzio Stabile Cento Orizzonti Soc. Coop. a r.l. – Intema Sanità S.r.l. ; della nota prot. n. 20100006173 dd. 5.2.2010 a firma “d’ordine del Direttore Generale il Direttore Amministrativo” dell’Azienda U.L.S.S. n. 8 di Asolo, recante la comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione a favore della parte contro interessata; di tutti i verbali, del bando, del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto; e – ancora – per l’annullamento e/o la declaratoria di nullità e/o di inefficacia del relativo contratto, laddove stipulato tra le parti.

1.2.2. Con un primo ordine di censure la ricorrente deduce l’avvenuta e falsa applicazione dell’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006, nonché violazione e falsa applicazione della punto III.2.1. del bando di gara e delle pagg. 3 e 4 del disciplinare di gara, nonché eccesso di potere per difetto di presupposto.

La ricorrente evidenzia in tal senso che la G.P.I. S.p.a., facente parte del Consorzio Cento Orizzonti e dal Consorzio medesimo indicata quale esecutrice di una parte delle prestazioni oggetto dell’affidamento e – per conseguenza – tenuta a’ sensi di quanto disposto a pag. 4, secondo capoverso del disciplinare di gara, a rendere le dichiarazioni di possesso dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare di cui all’art. 38 del D.L:vo 163 del 2006, ha viceversa omesso – pur dopo aver indicato il nominativo dei propri attuali amministratori – di dichiarare che “non ricorre, sia nei confronti del concorrente che delle persone fisiche sopra indicate, alcuna delle cause di esclusione dalla partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti … di cui alle lettere a), b) c) … dell’art. 38, comma 1, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i.”, nonché di dichiarare “l’assenza (o meno) di sentenze di condanna con il beneficio della non menzione (art. 38, comma 2, del D.L.vo 163 del 2006”.

La ricorrente rimarca che tali omissioni, intrinsecamente gravi, comportano l’esclusione dalla gara e che, nondimeno, l’Azienda Sanitaria non ha provveduto in tal senso.

1.2.3 Con un secondo ordine di censure la ricorrente deduce l’avvenuta violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D.L:vo 163 del 2006 sotto altro profilo, nonché violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara.

La ricorrente, dopo aver premesso che “secondo l’orientamento giurisprudenziale assolutamente prevalente (per tutte Cons. Giust. Amm. 17 agosto 2009 n. 681) l’obbligo di rendere le dichiarazioni circa l’insussistenza delle cause di esclusione di cui alla lettera c) dell’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006 si estende anche a coloro che hanno rivestito le funzioni di amministratore con poteri di rappresentanza (ovvero le funzioni di direttore tecnico) di imprese, la cui azienda (o anche solo un ramo di essa) sia stata acquisita dal concorrente ad una pubblica gara, il tutto – ovviamente – fermo restando il limite temporale del triennio antecedente la pubblicazione del bando (triennio che, nel caso di specie, risale al 3 agosto 2006, ovvero al 4 agosto 2006, a seconda che si prenda come riferimento la data di pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana ovvero nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee, rispettivamente avvenute il 3 agosto 2009 e il 4 agosto 2009)” (cfr. pag. 6 dell’atto introduttivo del presente giudizio.

Intema Sanità S.r.l., mandante di Cento Orizzonti, avrebbe disatteso – secondo la prospettazione della ricorrente – tale obbligo.

A tale riguardo la ricorrente documenta che Intema S.r.l. ha ceduto nel marzo del 2010 alla medesima Intema Sanità il ramo d’azienda avente ad oggetto “l’attività di sistemi informativi in ambito sanitario e della medicina sia verso pubbliche amministrazioni che verso enti privati”, e ciò nel contesto di una scissione parziale di Intema S.r.l. per incorporazione della parte scissa nella neo-costituita Intema Sanità S.r.l.

In questo modo, quindi, Intema Sanità S.r.l. è “subingredita di pieno diritto in tutto il patrimonio attivo e passivo ad essa assegnato e con l’acquisizione di tutte le attività, i diritti, ragioni ed azioni del relativo ramo di azienda della Intema S.r.l. ed assumendo le passività, gli obblighi e gli impegni da quella assunti, nulla escluso ed eccettuato acquisendone tutti gli elementi costitutivi” (cfr. doc.ti 8 e 11 di parte ricorrente).

Nondimeno, nella gara per cui è ora causa Intema Sanità non ha reso le dichiarazioni di cui all’anzidetto art. 38, lett. c), del D.L.vo 163 del 2006 anche con riguardo a tutti coloro che hanno rivestito le funzioni di amministratori della cedente Intema S.r.l. nell’arco temporale corrispondente al triennio anteriore alla data di pubblicazione del bando di gara: e, segnatamente, tale omissione – parimenti rilevante ai fini dell’esclusione dalla gara stessa – al Sig. Pasquale Carrano, amministratore delegato della medesima Intema S.r.l. dall’aprile del 2008.

1.2.4. Con un terzo ordine di censure la ricorrente deduce l’avvenuta violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del D.L.vo 163 del 2006 in relazione all’art. 48 del medesimo decreto legislativo, nonché eccesso di potere per difetto di presupposto.

Secondo la prospettazione della ricorrente, l’aggiudicataria del servizio non avrebbe prestato la garanzia provvisoria di cui all’art. 75 del D.L.vo 163 del 2006 con riferimento a tutti i soggetti che fanno parte del proprio raggruppamento, segnatamente omettendo da tale adempimento la Società Argentea, membra del Consorzio Cento Orizzonti che ha ad esso prestato il requisito della capacità tecnica, e G.P.I. S.p.a., parimenti membra di Cento Orizzonti e che ha prestato a quest’ultimo il requisito della capacità patrimoniale..

1.2.5. Con un quarto ordine di censure la ricorrente deduce – da ultimo – l’avvenuta violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del D.L:vo 163 del 2006, nonché violazione del principio di effettiva concorrenza tra i partecipanti alla gara, ed eccesso di potere per illogicità, ingiustizia manifesta, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà e sviamento.

Tesan reputa in tal senso illegittima l’anzidetta formula di computo per il punteggio prezzo da attribuire alle imprese che non hanno offerto il prezzo migliore, ossia Ditta considerata = 40 x prezzo più basso/prezzo Ditta.

La ricorrente evidenzia che tale formula utilizza l’elemento del prezzo quale valore assoluto da confrontare tra i diversi concorrenti senza alcun riferimento al prezzo a base d’asta, e reputa che da essa discendano effetti aberranti.

La medesima ricorrente rimarca in tal senso che se si raffronta il ribasso del 7,70% da essa offerto e corrispondente ad un’offerta pari ad € 17.306.280,00.- con il ribasso dello 0,1264% offerto da Cento Orizzonti e a sua volta pari ad un’offerta di € 18.726.619,80.- , ossia inferiore a soli € 23.000,00.- all’importo posto a base di gara, e se si raffrontano quindi i punteggi assegnati ai concorrenti per l’elemento economico (ossia 40 punti a Tesan e 36,97 a Cento Orizzonti), si ricava la conseguenza per cui un ribasso di 60 volte superiore a quello proposto dal raggruppamento aggiudicatario viene considerato con con una differenza di soli 3,03 punti rispetto ai 40 punti disponibili.

In tal modo, pertanto, ad avviso della ricorrente sarebbe stata di fatto illegittimamente nullificata l’incidenza dell’elemento prezzo nel contesto di una gara che pur contempla, a’ sensi dell’art. 83 del D.L.vo 163 del 2006, una valutazione riferita non solo alla qualità ma anche al costo delle offerte in gara.

2. Si è costituita in giudizio l’Azienda U.L.S.S. n. 8 di Asolo, replicando puntualmente alle censure avversarie e concludendo per la reiezione del ricorso.

3.1. Si è parimenti costituito in giudizio il Consorzio Stabile Cento Orizzonti Soc. coop. a r.l., replicando parimenti alle censure avversarie concludendo per la loro reiezione.

3.2.1. Il medesimo Consorzio, tuttavia, ha pure proposto ricorso incidentale avverso gli atti impugnati dalla ricorrente principale nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione di quest’ultima dalla gara.

3.2.2. In tal senso, con un primo ordine di censure Cento Orizzonti deduce la mancata esclusione di Tesan per omesse e non veritiere dichiarazioni sui requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del D.L.vo 163 del 2006, con violazione e falsa applicazione degli artt. 43, 46, 46, 75 e 77-bis del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, nonché violazione e falsa applicazione del punto III.2.1, lett. b), del bando di gara e dell’art. 1 del disciplinare di gara ed eccesso di potere per difetto di istruttoria.

La ricorrente incidentale afferma in tal senso che anche Tesan avrebbe omesso di dichiarare i nominativi di tutti i soggetti dotati di poteri di rappresentanza delle singole società, ovvero cessati nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, con la conseguenza che i soggetti medesimi non avrebbero rilasciato le dichiarazioni inerenti il possesso dei requisiti contemplati dall’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del D.L.vo 163 del 2006 e che, pertanto, la stessa Tesan doveva essere esclusa dalla gara.

Cento Orizzonti in tal senso rileva che la mandante Telbios ha dichiarato l’inesistenza di amministratori con poteri di rappresentanza cessati nel triennio antecedente alla pubblicazione di gara e che – per contro – consta l’esistenza del Sig. Giuseppe Veredice, Vice-Presidente del Consiglio di Amministrazione di tale Società, cessato dalla carica il 7 settembre 2007.

La ricorrente incidentale evidenzia inoltre che anche la mandante Castel Monte Soc. coop. sociale – Onlus ha omesso di segnalare un Vice-Presidente del proprio Consiglio di Amministrazione a tutt’oggi in carica, Sig.ra Livia Consolo, nonché di un Vice-Presidente cessato dalla carica il 14 maggio 2009, ossia il Sig. Ernesto Zerppa.

Castel Monte avrebbe pure omesso di segnalare i nominativi dei direttori del proprio settore sanitario, Sig. Giuseppe Gazzola e Sig. Stefano Zani.

A sua volta, anche la mandante Rispetto Castel Monte Soc. Coop. Sociale – Onlus avrebbe omesso l’esistenza di due Presidenti del proprio Consiglio di Amministrazione cessati dalla carica rispettivamente il 12 dicembre 2007 e il 5 giugno 2007, ossia il Sig. Giovanni Cavallin e il Sig. Diego Salvador, nonché di altri membri del Consiglio di Amministrazione cui competerebbero poteri di rappresentanza, ossia i Signori Carmelo Gagliano, Alice Paro, Luisa Bertini e – ancora una volta – il predetto Sig. Diego Salvador, nei cui riguardi consterebbe rilasciata dal 9 giugno 2009 una delega di poteri quale Vice-Presidente del Consiglio di Amministrazione della Società.Cento Orizzonti rileva – altresì – che anche la mandante Alba Cooperativa Sociale avrebbe omesso di dichiarare la posizione della Sig.ra Anna Carmignato, Vice-Presidente del Consiglio di Amministrazione cessata dalla carica il 14 marzo 2007 e della Sig.ra Stefania Tagliaferro, procuratore speciale in carica dal 23 aprile 2009; né la stessa Tesan avrebbe reso una dichiarazione regolare, avendo omesso di menzionare la posizione del proprio procuratore speciale Sig. Vittorio Lo Creta, cessato da tale incarico il 12 dicembre 2006.

Ad avviso di Cento Orizzonti, l’omessa segnalazione dei nominativi testè menzionati e la conseguente omissione delle rispettive dichiarazioni inerenti il possesso dei requisiti contemplati dall’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del D.L.vo 163 del 2006 avrebbero dovuto comportare l’esclusione dalla gara del raggruppamento di imprese rappresentato da Tesan.

3.2.3. Con un secondo ordine di censure Cento Orizzonti deduce l’omessa esclusione di Tesan per omessa dichiarazione del possesso del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. m-ter del D.L:vo 12 aprile 2006 n. 163, con conseguente violazione di tale disposizione, nonché del comma 2 dello stesso articolo, dell’art. 2, comma 19, lett. b), della L. 15 luglio 2009 n. 94, del punto III.2.1., lett. b), del bando di gara e dell’art. 1 del disciplinare di gara sotto altro profilo e – ancora – eccesso di potere per difetto di istruttoria.

La ricorrente incidentale evidenzia in tal senso che, ad eccezione della mandante Telbios, nessuno dei membri del raggruppamento di imprese rappresentato da Tesan ha dichiarato il possesso del requisito di cui all’art. 38, comma 1-lett. m-ter), del D.L.vo 163 del 2006 come introdotto dall’art. 2, comma 19, lett. b) della L. 94 del 2009, ossia che, anche in assenza nei propri confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa previste dalla lett. b) dello stesso comma 1 dell’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006 e pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’art. 7 del D.L. 13 maggio 1991 n. 152 convertito con modificazioni dalla L. 12 luglio 1991 n. 203, hanno comunque denunciato i fatti all’Autorità giudiziaria.

3.2.4. Con un terzo ordine di censure Cento Orizzonti deduce la mancata esclusione di Tesan dalla gara per irregolarità della cauzione provvisoria in quanto mancante nell’intestazione della denominazione delle imprese mancanti, con conseguente violazione e/o falsa applicazione degli artt. 75 e 48 del D.L.vo 163 del 2006, violazione e falsa applicazione del punto III.1.1.del bando di gara, dell’art. 1 del disciplinare di gara sotto altro profilo nonché dell’art. 9 del capitolato speciale d’appalto e – ancora – eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

3.2.5. Con un quarto ordine di censure Cento Orizzonti deduce la mancata esclusione di Tesan dalla gara per irregolarità della cauzione provvisoria in quanto mancante nell’intestazione della denominazione dell’impresa ausiliaria Telecom S.p.a., con conseguente violazione e/o falsa applicazione degli artt. 75, 48 e 49 del D.L.vo 163 del 2006, violazione e falsa applicazione del punto III.1.1.del bando di gara, degli artt. 1 e 4 del disciplinare di gara sotto altro profilo nonché dell’art. 9 del capitolato speciale d’appalto sotto altro profilo e – ancora – eccesso di potere sotto ulteriore profilo per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

3.2.6. Da ultimo, con un quinto ordine di censure Cento Orizzonti deduce la mancata esclusione di Tesan per omesse dichiarazioni sul requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del D.L.vo 163 del 2006 in relazione agli amministratori di società che hanno affittato o ceduto la propria azienda a favore di una società mandante del raggruppamento di imprese di cui la medesima Tesan è mandante, con conseguente violazione e/o falsa applicazione dell’art. 38, commi 1, lett. c), e 2 del D.L:vo 163 del 2006, violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara e, in particolare, del punto III.1.1. del bando di gara e dell’art. 1 del disciplinare di gara sotto altro profilo e – ancora – eccesso di potere per difetto di istruttoria e per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

Cento Orizzonti evidenzia e documenta in tal senso che la mandante Castel Monte ha acquistato in data 26 maggio 2008 l’azienda della T.C.G. S.r.l. e in data 18 febbraio 2008 ha preso in affitto l’azienda della Global Service S.r.l.

Sia T.C.G. che Global Service sono state quindi sciolte e poste in liquidazione.

Castel Monte, tuttavia, ha omesso di segnalare ai fini della presente gara la posizione dei Signori Andrea Colusso e Roberta Battistella, già amministratori di T.C.G., nonchè del Sig. Giovanni Rossi, a sua volta già amministratore di Global Service: e, ad avviso di Cento Orizzonti, anche l’omessa segnalazione dei nominativi testè menzionati e la conseguente omissione delle rispettive dichiarazioni inerenti il possesso dei requisiti contemplati dall’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del D.L.vo 163 del 2006 avrebbero dovuto comportare l’esclusione dalla gara del raggruppamento di imprese rappresentato da Tesan.

3.3. Con proprie memorie, sia Tesan che l’Azienda U.L.S.S. n. 8 di Asolo hanno puntualmente replicato alle censure contenute nel ricorso incidentale, concludendo per la loro reiezione.

4. Con ordinanza n. 375 dd. 9 giugno 2010 la Sezione ha “ritenuto che – in relazione sia alla durata del servizio reso oggetto di affidamento, sia alla data convenientemente sollecita in cui (era) fissata la pubblica udienza di trattazione del merito di causa – nessun grave e irreparabile pregiudizio (era) ravvisabile per la posizione della parte ricorrente, e che pertanto la domanda cautelare” proposta da quest’ultima “(poteva) essere – allo stato – respinta”.

5. Alla pubblica udienza del 28 ottobre 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

6.1. Il Collegio deve innanzitutto farsi carico di decidere se disaminare per prima l’impugnativa principale proposta da Tesan, ovvero quella incidentale proposta da Cento Orizzonti.

6.2. Come è ben noto, qualora le due uniche imprese ammesse alla gara abbiano ciascuna impugnato l’atto di ammissione dell’altra, il giudice: a) può, per ragioni di economia processuale, esaminare con priorità il ricorso principale (quando la sua infondatezza comporta l’improcedibilità di quello incidentale) ovvero quello incidentale (la cui infondatezza comporta l’esame di quello principale); b) non può, in base ai principi di parità delle parti e di imparzialità, determinare una soccombenza anche parziale in conseguenza dei criteri logici che ha seguito nell’ordine di trattazione delle questioni; ed invero, qualunque sia il primo ricorso che esamini e ritenga fondato, deve tener conto dell’interesse minore e strumentale di ciascuna impresa alla ripetizione della gara e, conseguentemente, deve esaminare anche l’altro, tenuto conto che la fondatezza di entrambi comporta l’annullamento di tutti gli atti di ammissione alla gara e, per illegittimità derivata, anche dell’aggiudicazione, con conseguente obbligo della Pubblica amministrazione di indirne una ulteriore (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 1 febbraio 2010 n. 417, anche con riferimento a Cons. Stato, A.P., 10 novembre 2008 n. 11).

Pertanto, per i principi della parità delle parti e d’imparzialità del giudice, quando le due uniche imprese ammesse alla gara abbiano ciascuna impugnato l’atto di ammissione dell’altra, la scelta in merito all’ordine di trattazione tra ricorso principale e ricorso incidentale non può avere rilievo decisivo sull’esito della lite; e, quindi, eventuale fondatezza del ricorso incidentale, esaminato preliminarmente, non preclude l’esame di quello principale , né la fondatezza del ricorso principale,, dapprima esaminato, preclude l’esame di quello incidentale , poiché entrambe le imprese sono titolari dell’interesse minore e strumentale all’indizione di una ulteriore gara (cfr. sul punto T.A.R. Lazio, Latina, 3 agosto 2009 n. 758).

Fermo quanto sopra e in difetto di espressa previsione di legge, per determinare l’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale il giudice amministrativo si ispira – comunque – al principio di effettività della tutela giurisdizionale (cfr. T.A.R. Molise, 7 ottobre 2009 n. 669) e in quello, comunque ad esso subordinato, di economia processuale (cfr. sul punto Cons. Stato , Sez. VI, 19 giugno 2009 n. 4147), giungendo ove del caso a determinare una soccombenza che di per sé comunque si produrrebbe, sia pure in base a una diversa ratio decidendi, anche invertendo l’ordine di trattazione delle questioni (cfr., puntualmente, T.A.R. Campania Salerno, Sez. I, 23 ottobre 2009 n. 5978); e nell’evenienza della declaratoria dell’infondatezza del ricorso principale si deve comunque dare atto della sopravvenuta carenza di interesse alla trattazione del ricorso incidentale, con conseguente pronuncia di improcedibilità (T.A.R. Lazio Roma, Sez. III, 25 novembre 2009 n. 11649).

In relazione a tutto quanto testè evidenziato, il Collegio reputa pertanto di disaminare prioritariamente il ricorso principale proposto da Tesan

7.1. Tutto ciò premesso, l’impugnativa di Tesan va respinta.

7.2. Con il primo ordine di censure, Tesan ha dedotto – come rilevato innanzi – l’avvenuta e falsa applicazione dell’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006, nonché violazione e falsa applicazione della punto III.2.1. del bando di gara e delle pagg. 3 e 4 del disciplinare di gara, nonché eccesso di potere per difetto di presupposto, evidenziando in tal senso che la G.P.I. S.p.a., facente parte del Consorzio Cento Orizzonti e dal Consorzio medesimo indicata quale esecutrice di una parte delle prestazioni oggetto dell’affidamento e – per conseguenza – tenuta a’ sensi di quanto disposto a pag. 4, secondo capoverso del disciplinare di gara, a rendere le dichiarazioni di possesso dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare di cui all’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006, ha viceversa omesso – pur dopo aver indicato il nominativo dei propri attuali amministratori – di dichiarare che “non ricorre, sia nei confronti del concorrente che delle persone fisiche sopra indicate, alcuna delle cause di esclusione dalla partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti … di cui alle lettere a), b) c) … dell’art. 38, comma 1, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i.”, nonché di dichiarare “l’assenza (o meno) di sentenze di condanna con il beneficio della non menzione (art. 38, comma 2, del D.L.vo 163 del 2006”.

La ricorrente reputa che tali omissioni comportino l’esclusione dalla gara e rileva che, nondimeno, l’Azienda Sanitaria non ha provveduto in tal senso.

Il Collegio – per parte propria – evidenzia innanzitutto che il § III.2.1. del bando di gara contemplava quali “informazioni e formalità necessarie per valutare la conformità ai requisiti” di carattere generale per la partecipazione alla gara: “a) iscrizione nel Registro delle Imprese presso la competente Camera di Commercio …; b) inesistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 e ogni altra situazione che determini l’incapacità a contrarre con la Pubblica Amministrazione; c) (dichiarazione) … che l’impresa è in regola con gli obblighi concernenti le dichiarazioni e conseguenti adempimenti nei confronti degli enti assicurativi e previdenziali preposti; d) condizione in ordine alle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili di cui alla L. 12 marzo 1999 n. 68; e) (dichiarazione circa l’) applicazione integrale di tutte le norme contenute nel contratto collettivo nazionale di lavoro e nei relativi accordi integrativi e impegno, per tutto il personale impiegato, all’osservanza di tutte le norme vigenti in materia di sicurezza, prevenzione, protezione e igiene del lavoro”.

Nel disciplinare di gara si prescriveva – quindi – l’inserimento nella Busta B della “documentazione indicata, a pena l’esclusione, dal bando di gara, nelle modalità descritte nei punti III.2.1, III.2.2. e III 2.3. del bando medesimo”, potendo i concorrenti avvalersi in proposito anche dello “schema indicativo” predisposto dall’Amministrazione aggiudicatrice.

Ciò posto, e nella riscontrata assenza di disposizioni ulteriormente specificatrici dei summenzionati obblighi, G.P.I., consorziata di Cento Orizzonti che in caso di aggiudicazione sarebbe stata chiamata a svolgere i servizi resi oggetto di gara, ha inserito tra la propria documentazione amministrativa tutte le dichiarazioni testualmente richieste dall’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006 e dalla disciplina della lex specialis testè richiamata.

Tali dichiarazioni, segnatamente introdotte nella busta “B”, sono state sottoscritte dall’amministratore unico e legale rappresentante Sig. Fausto Manzana (cfr. doc. 15 di parte resistente), nonché – rispettivamente – dai Signori Paolo Girardi, Walter Fedrizzi e Ruggero Pedri (cfr. ibidem, rispettivamente, i doc.ti 16, 17 e 18).

Non si vede, quindi, il motivo per cui la Commissione di gara avrebbe dovuto escludere l’offerta presentata dal raggruppamento Tesan.

Né l’esclusione poteva essere disposta in ragione del mancato utilizzo da parte di Tesan dello “schema”– per l’appunto “indicativo” predisposto in proposito dall’Amministrazione aggiudicatrice: e ciò non solo per l’espressa precisazione contenuta nel disciplinare di gara, secondo la quale l’impresa partecipante alla gara “può”, ma non deve, avvalersi degli schemi indicativi annessi al disciplinare medesimo, ma anche – e soprattutto – perché, in via generale, a’ sensi dell’art. 73, comma 4, del D.L.vo 163 del 2006 come modificato dall’art. 3 del D.L.vo 26 gennaio 2007 n. 6, “la prescrizione dell’utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle domande non può essere imposta a pena di esclusione”.

Né, concludendo sul punto, può essere accolta la censura della ricorrente secondo cui il raggruppamento Tesan doveva essere escluso dalla gara in quanto G.P.I. non avrebbe comunque dato contezza nella propria dichiarazione di condanne con il beneficio della non menzione eventualmente pronunciate nei confronti dei propri titolari di poteri rappresentativi.

Invero, il comma 2 dell’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006 dispone che “il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione”: ma, nel caso di specie, la circostanza per cui i soggetti a ciò tenuti in quanto amministratori o comunque rappresentanti abbiano sottoscritto una dichiarazione nella quale, conformemente al comma 1, lett. c) del medesimo art. 38, affermano “che nei propri confronti non sono state pronunciate sentenze di condanna passata in giudicato, o emessi decreti penali di condanna divenuti irrevocabili, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; e di non aver subito condanne con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18” ( cfr. doc.ti 15 usque 18 cit.) all’evidenza assorbe, con effetto liberatorio, anche le ipotesi in cui possa essere stato accordato anche il beneficio della non menzione.

7.3. Con il secondo ordine di censure la ricorrente principale ha dedotto la mancata osservanza degli obblighi di dichiarazione imposti dall’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006 per il fatto che Sistema Sanità S.r.l., mandante di Cento Orizzonti, non avrebbe comprovato il possesso dei requisiti ivi contemplati in capo agli amministratori di Intema S.r.l., dalla quale la medesima Intema Sanità S.r.l. aveva acquistato un ramo d’azienda a seguito di scissione parziale della società cessionaria e conseguente incorporazione nella propria azienda della parte scissa.

Secondo la prospettazione di Tesan, quindi, Intema Sanità avrebbe segnatamente omesso di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38, lett. c), del D.L.vo 163 del 2006 con riguardo alla posizione del Sig. Pasquale Carrano, già amministratore delegato di Intema S.r.l., reputando l’omissione stessa rilevante ai fini dell’esclusione dalla gara del raggruppamento Tesan.

Anche tale ordine di censure va respinto.

Va innanzitutto premesso che la lex specialis di gara di per sé non disciplina un obbligo specifico in tal senso, per cui va fatto rinvio alla sovrastante disciplina contenuta nel medesimo art. 38, comma 1, lett. c), ultimo periodo del D.L.vo 163 del 2006, in forza della quale “in ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata”, restando “salva in ogni caso l’applicazione dell’articolo 178 del codice penale e dell’articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale”.

Secondo la prospettazione di Tesan, tale disciplina ricomprenderebbe in sé anche le ipotesi nelle quali il concorrente acquisito, in forza di un contratto di affitto ovvero di un’operazione di scissione e di susseguente incorporazione – la disponibilità di un ramo d’azienda già facente capo ad altra impresa, con la conseguenza che anche per gli amministratori di quest’ultima necessiterebbe presentare un’apposita dichiarazione di possesso dei requisiti generali contemplati dallo stesso art. 38 del D.L.vo 163 del 2006.

La tesi sostenuta dalla ricorrente principale trova invero il supporto della decisione di Cons. Giust. Sic., 17 agosto 2009 n. 7681, secondo cui – per l’appunto – “a giustificazione della necessità della dichiarazione relativa agli amministratori ed ai direttori dei rami d’azienda acquisiti, si sottolinea che la rilevanza della gestione di cui si tratta non deve necessariamente riguardare tutta l’azienda, ma può anche essere relativa ad una sola parte di essa, ovvero ad un ramo, senza che venga per ciò stesso meno la connessione tra la gestione e la personalità penalmente responsabile. Detta connessione sarà valutata nei singoli casi per verificarne i possibili effetti sulle procedure concorsuali in argomento. Da ciò la necessità dell’osservanza della prescrizione che impone la di-chiarazione”.

A ragione la difesa della ricorrente ha peraltro evidenziato che, secondo la ben più diffusa e recente decisione di Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2010 n. 6550, conforme ad altra recente decisione di quella stessa Sezione (21 maggio 2010 n. 3213), secondo cui “priva di pregio è la doglianza con la quale si sostiene che l’aggiudicataria avrebbe dovuto dichiarare nella domanda di partecipazione, a pena di esclusione, l’intenzione di avvalersi dei requisiti acquisiti per effetto della cessione del ramo d’azienda stipulata anteriormente alla procedura. Occorre osservare che in materia di procedure ad evidenza pubblica le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione (cfr.. le decisioni di questo Consiglio, Sez. V, 28 settembre 2005 n. 5194 e 13 gennaio 2005 n. 82; Sez. IV, 15 giugno 2004 n. 3903; Sez. VI, 2 aprile 2003 n. 1709). Inoltre, al fine di integrare i requisiti di partecipazione ad una gara di appalto ed a prescindere da un’espressa previsione del bando, sono certamente riconducibili al patrimonio di una società o di un imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d’azienda i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo ceduto. In tal caso infatti nessuna norma del Codice dei contratti impone al cessionario di dichiarare espressamente, nella domanda, di partecipare alla gara grazie ai requisiti acquisiti con la precedente cessione; né varrebbe richiamare gli artt. 51 e 49, dal momento che si riferiscono rispettivamente alle diverse ipotesi nelle quali la cessione sia avvenuta nel corso della gara ovvero il concorrente ricorra ad imprese ausiliarie mediante l’avvalimento al fine di integrare i propri requisiti per partecipare alla gara. … Manca nel Codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione d’azienda antecedente alla partecipazione alla gara un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici in quanto l’art. 51 del Codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo di azienda successiva alla aggiudicazione della gara. Ne discende che in assenza di tale norma e siccome la cessione di azienda comporta non una successione a titolo universale del cessionario al cedente bensì invece una successione nelle posizioni attive e passive relative all’azienda tra soggetti che conservano distinta personalità giuridica, non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente, con conseguente infondatezza della relativa doglianza”.

Il Collegio, a sua volta, aderisce a tali puntuali notazioni, e respinge l’omologa censura proposta da Tesan.

7.4. Con un terzo ordine di censure la ricorrente principale ha dedotto l’illegittimità della mancata esclusione di Cento Orizzonti dalla gara in quanto tale Consorzio ha presentato, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 75 del D.L.vo 163 del 2006, una cauzione provvisoria – segnatamente sotto forma di polizza fideiussoria rilasciata dalla Elba Assicurazioni S.p.a. (cfr. doc. 21 di parte resistente) – di per sé non contemplante quali soggetti garantiti anche le imprese indicate quali ausiliarie del Consorzio medesimo nella propria domanda di partecipazione alla gara.

In buona sostanza, secondo la tesi della ricorrente principale se il soggetto ausiliario presta al soggetto partecipante alla gara i propri requisiti di capacità economico-finanziaria ovvero di capacità tecnico-organizzativa rendendo in tal senso apposite dichiarazioni circa il proprio possesso dei requisiti prestati, allora – e per ineludibile conseguenza – anche il documento costitutivo della garanzia provvisoria non può che recare un’intestazione comprensiva dell’ausiliario medesimo, a discapito – in caso contrario – di un’evidente carenza di garanzia per l’amministrazione aggiudicatrice.

Il Collegio dissente da tale tesi.

Va innanzitutto evidenziato che, a’ sensi dell’art. 1 del disciplinare di gara, nella busta “B”, recante la documentazione amministrativa, doveva essere inserita – tra l’altro – la “cauzione provvisoria, pari al 2% dell’importo dell’unico lotto, costituita secondo quanto specificato dall’art. 9 del capitolato speciale”, il quale – a sua volta – disponeva che la garanzia doveva essere presentata dal concorrente, con la precisazione che “nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese o di Consorzio non ancora costituito nelle forme di legge, la cauzione provvisoria, pena l’esclusione dalla gara, dovrà essere intestata a tutte le imprese raggruppande o consorziande ed essere presentata dall’impresa alla quale sarà conferito il ruolo di capogruppo mandataria”.

Nessuna disposizione, quindi, menzionava un obbligo di inclusione nell’intestazione della cauzione provvisoria segnatamente riferito alle imprese ausiliarie; né può identificarsi un obbligo di legge al riguardo discendente dall’art. 49 del D.L.vo 163 del 2006, posto che ivi, dopo aver contemplato un regime di responsabilità solidale tra l’impresa avvalente e quella ausiliaria, si dispone che il contratto di appalto è comunque eseguito dall’impresa avvalente, a nome della quale è rilasciato il certificato di esecuzione dei lavori: e, se lo stesso legislatore individua dunque nell’impresa avvalente l’unico soggetto titolare del contratto di appalto, risulta allora del tutto illogico affermare che l’onere cauzionale deve gravare (anche) su di un soggetto ulteriore e diverso, in ordine al quale rileva solo il rapporto interno con l’avvalente medesimo, ferma restando la predetta responsabilità solidale ex lege dell’ausiliario nei confronti dell’Amministrazione aggiudicatrice.

Va anche soggiunto che, a fronte del diverso orientamento di T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 29 luglio2009 n. 4537 assunto dalla ricorrente principale a fondamento della propria tesi, secondo T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 3 dicembre 2009 n. 12455, deve viceversa escludersi che ricorra l’esigenza di estensione della cauzione provvisoria anche alle imprese ausiliarie.

7.5. Con il quarto ed ultimo ordine di censure la ricorrente principale ha dedotto l’avvenuta violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del D.L.vo 163 del 2006, nonché la violazione del principio di effettiva concorrenza tra i partecipanti alla gara, ed eccesso di potere per illogicità, ingiustizia manifesta, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà e sviamento.

Tesan reputa in tal senso illegittima l’anzidetta formula di computo per il punteggio prezzo da attribuire alle imprese che non hanno offerto il prezzo migliore, ossia Ditta considerata = 40 x prezzo più basso/prezzo Ditta.

La ricorrente evidenzia che tale formula utilizza l’elemento del prezzo quale valore assoluto da confrontare tra i diversi concorrenti senza alcun riferimento al prezzo a base d’asta, e reputa che da essa discendano effetti aberranti.

La medesima ricorrente rimarca in tal senso che se si raffronta il ribasso del 7,70% da essa offerto e corrispondente ad un’offerta pari ad € 17.306.280,00.- con il ribasso dello 0,1264% offerto da Cento Orizzonti e a sua volta pari ad un’offerta di € 18.726.619,80.- , ossia inferiore a soli € 23.000,00.- all’importo posto a base di gara, e se si raffrontano quindi i punteggi assegnati ai concorrenti per l’elemento economico (ossia 40 punti a Tesan e 36,97 a Cento Orizzonti), si ricava la conseguenza per cui un ribasso di 60 volte superiore a quello proposto dal raggruppamento aggiudicatario viene considerato con con una differenza di soli 3,03 punti rispetto ai 40 punti disponibili.

In tal modo, pertanto, ad avviso della ricorrente sarebbe stata di fatto illegittimamente nullificata l’incidenza dell’elemento prezzo nel contesto di una gara che pur contempla, a’ sensi dell’art. 83 del D.L.vo 163 del 2006, una valutazione riferita non solo alla qualità ma anche al costo delle offerte in gara.

Il Collegio, per parte propria, evidenzia che a’ sensi dell’art. 83 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, “per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell’offerta, le stazioni appaltanti utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l’offerta più vantaggiosa. Dette metodologie sono stabilite dal regolamento, distintamente per lavori, servizi e forniture e, ove occorra, con modalità semplificate per servizi e forniture. Il regolamento, per i servizi, tiene conto di quanto stabilito dal D.P.C.M. 13 marzo 1999, n. 117 e dal D.P.C.M. 18 novembre 2005, in quanto compatibili con il presente codice”.

Tali decreti, anche a prescindere dalla loro recezione nel regolamento di attuazione del Codice (non ancora vigente al momento dell’emanazione del bando della gara per cui ora è causa), devono dunque intendersi a tutt’oggi come vigenti e costitutivi di una disciplina di principio già applicabile nelle more dell’entrata in vigore del regolamento medesimo, e ciò anche avuto riguardo alla disciplina transitoria contenuta negli artt. 253, comma tredici, e 256, comma 4, del D.L.vo 163 del 2006.

Ciò posto, a’ sensi dell’art. 2 del D.P.C.M. 117 del 1999 “le amministrazioni aggiudicatrici, per la determinazione dell’offerta più vantaggiosa, prendono in considerazione i seguenti elementi: a) caratteristiche qualitative, metodologiche e tecniche, ricavate dalla relazione di offerta (progetto tecnico);b) prezzo” e, relativamente all’elemento di cui alla lettera a), “indicano i contenuti della relazione tecnica di offerta in rapporto allo specificato servizio, tenendo conto di uno o più elementi seguenti: sistema organizzativo di fornitura del servizio; metodologie tecnico-operative; sicurezza e tipo di macchine; strumenti e attrezzature utilizzate”.

A’ sensi del susseguente art. 4, “l’attribuzione dei punteggi ai singoli contenuti dell’offerta avviene assegnando un coefficiente compreso tra 0 e 1, espresso in valori centesimali, a ciascun elemento dell’offerta (progetto tecnico). Il coefficiente è pari a zero in corrispondenza della prestazione minima possibile. Il coefficiente è pari ad 1 in corrispondenza della prestazione massima offerta. Tali coefficienti sono applicati ai fattori ponderali che l’amministrazione ha indicato nel bando di gara per ogni elemento. La somma che ne risulta determina il punteggio totale attribuito all’offerta (progetto tecnico). Ai fini della determinazione del coefficiente di cui all’art. 2, comma 1, lettera b), (prezzo) la commissione giudicatrice utilizza la formula indicata nell’allegato A , che forma parte integrante del presente decreto”.

La formula è: X = Pi * C/ PO, dove:

X = Coefficiente totale attribuito al concorrente iesimo.

Pi = Prezzo più basso.

C = Coefficiente (40-60) di cui all’art. 3, comma 1.

PO = Prezzo offerto.

La formula testè riportata, vincolante senza che residuino in proposito ulteriori possibilità di valutazione (cfr. sul punto T.A.R. Lazio, Sez. I, 24 settembre 2007 n. 3361), non è pertanto dissimile dalla formula qui contestata da Tesan; né, comunque, può ragionevolmente sussistere l’effetto distorsivo affermato dalla medesima ricorrente principale relativamente alla valutazione del’offerta economica in quanto la lex specialis contemplava nella specie anche un analogo sistema di riparametrazione dell’offerta qualitativa mediante la formula “Ditta considerata= 60 x punteggio assegnato/miglior punteggio”.

8. Dalla reiezione del ricorso principale consegue l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto da Cento Orizzonti (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 16 febbraio 2010 , n. 850)..

9. Le spese e gli onorari del giudizio possono essere integralmente compensati tra le parti, restando peraltro a carico della ricorrente principale il pagamento del contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.L.vo 30 maggio 2002 n. 115.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sul ricorso incidentale in epigrafe, respinge il ricorso principale e dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio, confermando a carico della parte ricorrente il pagamento del contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.L.vo 30 maggio 2002 n. 115.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Antonio Borea, Presidente

Claudio Rovis, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/01/2011

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Pres. Chieppa – Componenti De Roberto, Lo Turco, Luciani
Us. Lecce, A.C. Cesena Spa (Avv. G. Pellegrino), Brescia Calcio Spa (Avv. C. Cirielli) c/ F.I.G.C. (Avv.ti L. Medugno, L. Mazzarelli), Lega Nazionale Professionisti Serie A (Avv. R. Stincardini) , S.S. Lazio Spa (Avv. G.M. Gentile)

1. Giurisdizione e competenza – Alta Corte di Giustizia Sportiva – Lega Nazionale Professionisti Serie A – Statuto – Controversia – Competenza – Sussiste – Ragioni.

2. Giustizia sportiva – Statuto Regolamento Lega Serie A – Prelevamento somme – Fondi destinate alla società neopromosse – Impugnazione – Società neopromosse – Legittimazione attiva – Sussiste.

3. Alta Corte di Giustizia Sportiva – Art. 19 co. 2, p. 3 Statuto L.N.P. Serie A – Prelevamento somme – Fondi destinate alla società neopromosse – Illegittimità – Ragioni

1. Sussiste la competenza dell’Alta Corte di Giustizia Sportiva a conoscere le controversie aventi ad oggetto le norme dello Statuto – Regolamento della Lega Nazionale Professionisti Serie A, in quanto, sebbene, quest’ultima sia un’associazione privatistica, essa è riconosciuta dalla FIGC e da questa investita dell’affidamento di funzioni proprie ed essenziali dell’ordinamento sportivo calcistico.

2. Sussiste l’interesse delle società neopromosse in Serie A ad impugnare la delibera della neo costituita Lega Serie A di approvazione dello Statuto – Regolamento, con riferimento all’art. 19, co. 2, par. 3 che ha determinato un prelevamento dalle quote ad esse spettanti dai proventi derivanti dalla commercializzazione centralizzata dei diritti televisivi da assegnarsi alla squadre che partecipano alla Europa League.

3. L’art. 19, co. 2, p.3 dello Statuto – Regolamento della Lega Nazionale Professionisti Serie A nel quale si prevede che “dalla quota spettante a ciascuna delle società neopromosse in Serie A[..]viene prelevata la somma di Euro 2.500.000,00 da distribuire[..]alle Società di Serie A che parteciperanno alla Europa League” è incompatibile con il sistema di ripartizione dei diritti di trasmissione radiotelevisivi e similari di eventi sportivi prefigurato dalla Legge 106/2007 e dal d.lgs. 9/2008. Nessuna delle disposizioni contenute nella suddetta normativa consente, infatti, un comportamento discriminatorio e peggiorativo dei criteri di ripartizione delle risorse a carico solo di un piccolo numero di squadre delimitate solo per la circostanza di essere neopromosse.

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