Pres. Giovannini, Est. Caringella
Ricorsi riuniti:
a)Ric. N. 397/2006: BANCA NUOVA SPA (Avv. A. Clarizia) c/ I.N.P.D.A.P.- Istituto Nazionale di previdenza per i Dipendenti dell’Amministrazione Pubblica (Avv.ti D. Marinuzzi, P. Messina), PRESTITALIA SPA (Avv.ti A. Pace, A. Fiore), MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE (n.c.)
b)Ric. N. 400/2006: BANCA NAZIONALE DEL LAVORO (Avv. A. Clarizia) c/ I.N.P.D.A.P.-Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti dell’Amministrazione Pubblica (Avv.ti D. Marinuzzi, P. Messina), MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE (n.c.), PRESTITALIA SPA( Avv.ti A. Pace, A. Fiore) c)Ric. N. 635/2006: I.N.P.D.A.P.-Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti della P.A. ( Avv.ti D. Marinuzzi, P. Messina) c/ PRESTITALIA SPA (Avv.ti A. Pace, A. Fiore), MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, MINISTERO DEL LAVORO E DELLE POLITICHE SOCIALI, BANCA NAZIONALE DEL LAVORO SPA, BANCA NUOVA SPA GRUPPO BANCA POPOLARE DI VICENZA (n.c.)

sulla giurisdizione del Giudice amministrativo in ordine ad affidamento di una convenzione quadro non riconducibile all’appalto di servizi e sulla necessità che tale affidamento soggiaccia ai principi dell’evidenza pubblica

1.Giurisdizione e competenza – Convenzione quadro – Ente pubblico non economico – Affidamento – Non riconducibilità del rapporto contrattuale all’appalto di servizi – Giurisdizione amministrativa di legittimità

2. Contratti della pubblica amministrazione – Convenzione quadro – Ente pubblico non economico – Affidamento – Non riconducibilità del rapporto contrattuale all’appalto di servizi – Applicabilità dei principi dell’evidenza pubblica – Necessità

1. Allorché un ente pubblico non economico (nella specie l’INPDAP), facendo applicazione del proprio potere autoritativo, disponga la cessazione della convenzione quadro aperta, avente ad oggetto l’erogazione di prestiti personali e mutui ipotecari ai propri iscritti in servizio o in quiescenza, e l’approvazione di una nuova convenzione, la vertenza è sottoposta alla giurisdizione della g.a. in applicazione del normale criterio di riparto basato sulla causa petendi.

2. La configurazione di una convenzione tra un ente pubblico ed istituti di credito alla stregua di una fattispecie atipica, estranea all’appalto di servizi per il difetto della corrispettività, non incide sulla soggiacenza dell’affidamento del contratto ai principi di evidenza pubblica valevoli, alla stregua di un principio comunitario da ultimo recepito con il codice dei contratti di cui al decreto legislativo n. 163/2006, per tutte le attività contrattuali della P.A., pur se non soggette a disciplina puntuale di stampo nazionale o di derivazione europea, anche in ossequio ai principi del Trattato in tema di tutela della concorrenza valevoli al di là dei confini tracciati da direttive specifiche in quanto tesi ad evitare restrizioni ingiustificate e sproporzionate alla regola generale della libertà di competizione.

sulla giurisdizione del Giudice amministrativo in ordine ad affidamento di una convenzione quadro non riconducibile all’appalto di servizi e sulla necessità che tale affidamento soggiaccia ai principi dell’evidenza pubblica

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.30/2007 Reg.Dec.
N. 397-400-635 Reg.Ric.
ANNO 2006
Disp.vo 505/2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti in appello n. 397/2006, 400/2006, 635/2006, proposti rispettivamente:

a) ric. n. 397/2006 dalla
BANCA NUOVA SPA, in persona del suo rappresentante legale p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Clarizia con domicilio eletto in Roma via Principessa Clotilde n. 2;

contro

I.N.P.D.A.P. Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti dell’Amministrazione Pubblica, in persona del suo Presidente e legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Dario Marinuzzi e Piera Messina con domicilio eletto in Roma S. Croce in Gerusalemme n. 55, presso l’AVVOCATURA dell’INPDAP;

PRESTITALIA SPA, in persona del suo legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alessandro Pace e Alessia Fiore con domicilio eletto in Roma piazza delle Muse n. 8, presso l’Associazione Professionale Studio Legale Pace;

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro p.t., non costituito in giudizio;

b) ric. n. 400/2006 dalla
BANCA NAZIONALE DEL LAVORO, in persona del suo rappresentante legale p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Clarizia con domicilio eletto in Roma via Principessa Clotilde n. 2;

contro

I.N.P.D.A.P. Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti dell’Amministrazione Pubblica, in persona del suo Presidente e legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Dario Marinuzzi e Piera Messina con domicilio eletto in Roma S. Croce in Gerusalemme n. 55, presso l’AVVOCATURA dell’INPDAP;

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro p.t., non costituito in giudizio;

PRESTITALIA SPA, in persona del suo legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alessandro Pace e Alessia Fiore con domicilio eletto in Roma piazza delle Muse n. 8, presso l’Associazione Professionale Studio Legale Pace;

c) ric. n. 635/2006
dall’I.N.P.D.A.P. Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti dell’Amministrazione Pubblica, in persona del suo Presidente e legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Dario Marinuzzi e Piera Messina con domicilio eletto in Roma S. Croce in Gerusalemme n. 55, presso l’AVVOCATURA dell’INPDAP;

contro

PRESTITALIA SPA, in persona del suo legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alessandro Pace e Alessia Fiore con domicilio eletto in Roma piazza delle Muse n. 8, presso l’Associazione Professionale Studio Legale Pace;

e nei confronti
del MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, del MINISTERO DEL LAVORO E DELLE POLITICHE SOCIALI, in persona dei rispettivi Ministri p.t., della BANCA NAZIONALE DEL LAVORO S.P.A., della BANCA NUOVA S.P.A. GRUPPO BANCA POPOLARE DI VICENZA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sede di Roma, Sez. III ter n. 13255/2005;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 24 ottobre 2006 relatore il Consigliere Francesco Caringella. Uditi gli avv.ti Clarizia, Messina, Marinuzzi, Pace e Scoca;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con avviso pubblicato nella G.U. n. 247 del 21/10/02 l’I.N.P.D.A.P. comunicava alle banche ed agli istituti finanziari interessati la predisposizione di uno schema di “convenzione quadro aperta”, avente ad oggetto l’erogazione di “prestiti personali e mutui ipotecari ai propri iscritti in servizio o in quiescenza al fine di soddisfare le richieste di finanziamento che non possono essere accolte direttamente dall’I.N.P.D.A.P. per la ridotta disponibilità finanziaria o non rientranti nei criteri di concessione previsti dall’Istituto”.
Va precisato al riguardo che il D.P.R. 5/1/1950, n. 180 prevede, al Titolo IV, l’istituto della delega di pagamento sugli stipendi, sui salari e le pensioni; le circolari n. 46 in data 8/8/1995 e n. 63 in data 16/10/1996 del Ministero del Tesoro – Ragioneria Generale dello Stato hanno inoltre ampliato le ipotesi di finanziamento attraverso delegazione di pagamento.
La ratio di tale servizio va ravvisata nell’agevolare l’accesso al credito in favore di soggetti appartenenti alla gestione I.N.P.D.A.P., che non possono ottenere prestiti direttamente dall’ente.
In proposito, le circolari suindicate sottolineano la necessità di “assicurare comunque la par condicio tra le imprese, istituti o società operanti nei settori del credito e della previdenza, previsti dal t.u.”, stabilendo altresì che le convenzioni “per ragioni di uniformità, di cautela e di semplificazione procedurale” prevedessero l’esclusione di ogni responsabilità ed onere economico a carico dell’I.N.P.D.A.P.
In data 16/12/02 la Prestitalia s.p.a. stipulava con l’I.N.P.D.A.P. la predetta convenzione quadro aperta, il cui contenuto prevedeva, tra l’altro, che “l’I.N.P.D.A.P. si impegna divulgare, nei modi che riterrà più opportuni, presso i propri iscritti e il personale in quiescenza le agevolazioni concordate con gli Istituti finanziari” (art. 4); l’art. 6 della convenzione stabiliva altresì l’obbligo a carico della Banca di rispettare (ovvero migliorare) i tassi fissi e variabili analiticamente elencati per ciascuna categoria di mutuo e per i prestiti personali; l’art. 11 stabiliva infine una durata annuale (rinnovabile) del rapporto convenzionale.
Con comunicazione successiva l’I.N.P.D.A.P. informava la Prestitalia che il Commissario Straordinario dell’ente aveva deliberato in data 15/10/03 “la proroga della Convenzione a condizioni invariate fino ala nomina del nuovo Consiglio di Amministrazione dell’Istituto”.
Successivamente perveniva alla Prestitalia s.p.a. l’ulteriore comunicazione con cui si rendeva noto che “con delibera n. 237 del 21 c.m. il Commissario Straordinario … ha fissato al 31 maggio p.v. la data di scadenza della attuale proroga della convenzione sottoscritta con codesto istituto finanziario il 16 dicembre 2002. Pertanto, a decorrere dal 1 giugno p.v. la Convenzione cesserà di produrre ogni effetto. Si precisa che il 31 maggio p.v. è il termine ultimo per la presentazione all’INPDAP delle richieste di benestare alla delegazione di pagamento per prestiti personali”.
Con contestuale delibera del Commissario Straordinario dell’I.N.P.D.A.P. 21/4/2004, n. 241, veniva disposta l’ approvazione della nuova convenzione con la B.N.L. S.p.a. e con la Banca Nuova S.p.a. per la concessione dei prestiti contro delegazione di pagamento, sostitutiva di quella intercorsa con la Prestitalia.
Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno accolto la domanda di annullamento e quella avente ad oggetto il risarcimento in forma specifica.
È stata invece respinta la domanda di risarcimento per l’equivalente stante il difetto dell’elemento psicologico della colpa.
L’appellante contesta gli argomenti posti a fondamento del decisum.
Resiste la parte ricorrente in primo grado.
All’udienza del 24 ottobre 2006 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Con un primo motivo d’appello si contesta, anche ai fini della giurisdizione, l’assunto relativo all’applicabilità alla convenzione in parola dei principi in tema di evidenza pubblica. Si osserva, all’uopo, che nella fattispecie viene in rilievo una delegazione di pagamento di natura atipica e meramente privatistica, non soggetta a regole procedimentali.
Il motivo è infondato.
Sul versante della giurisdizione è sufficiente rimarcare che nella specie viene in rilevo un giudizio impugnatorio ruotante introno alla legittimità di due deliberazioni con le quali l’INPDAP, facendo applicazione del potere autoritativo connesso alla sua veste di ente pubblico non economico, ha disposto la cessazione della convenzione originaria e l’approvazione di una nuova convenzione. Trattasi quindi di vertenza sottoposta alla giurisdizione della g.a. quanto meno in applicazione del normale criterio di riparto basato sulla causa petendi. L’estraneità della fattispecie in parola alle materie di giurisdizione esclusiva del GA. non toglie, in definitiva, che si verte in tema di legittimità dei provvedimenti amministrativi con cui l’INPDAP, ente pubblico non economico, ha deciso di procedere alla stipula della convenzione limitando la selezione alle sole banche affidatarie del servizio di tesoreria; ossia di provvedimenti lesivi di interessi legittimi sottoposti alla cognizione del GA.
La configurazione della convenzione in parola alla stregua di fattispecie atipica, estranea alla fattispecie dell’appalto di servizi per il difetto della corrispettività, non incide poi sulla soggiacenza a principi di evidenza pubblica valevoli, alla stregua di un principio comunitario da ultimo recepito con il codice dei contratti di cui al decreto legislativo n. 163/2006, per tutte le attività contrattuali della P.A. pur se non soggette a disciplina puntuale di stampo nazionale o di derivazione europea. E tanto in ossequio ai principi del Trattato in tema di tutela della concorrenza valevoli al di là dei confini tracciati da direttive specifiche in quanto tesi ad evitare restrizioni ingiustificate e sproporzionate alla regola generale della libertà di competizione. Detti principi si appellano vieppiù pertinenti nel caso di specie in cui, pur in assenza di un corrispettivo pecuniario a carico dell’ente pubblico, viene in rilievo un’utilità contendibile sub specie di vantaggio pubblicitario e di avvicinamento ad una clientela di notevoli dimensioni, che danno la stura ad un’ipotesi paradigmatica di rilevanza economica indiretta.
3. Non colgono nel segno neanche le censure con le quali si contestano gli argomenti svolti dal Primo Giudice per escludere la ragionevolezza della limitazione dell’accesso alla selezione in parola. La scelta di optare per il modello della convenzione chiusa restringendo la procedura selettiva alle sole banche già svolgenti il servizio di tesoreria si appalesa infatti in contrasto con i principi di ragionevolezza, di proporzionalità e di tutela della par condicio se solo si considera che:
a) la selezione dei soggetti ammessi alla procedura è stata basata sul parametro del tutto estrinseco all’oggetto della convenzione in esame, che ha valorizzato lo svolgimento del ben differente servizio di tesoreria;
b) il riferimento all’affidabilità soggettiva testimoniata dallo svolgimento del servizio di tesoreria è risultato irragionevolmente prevalente rispetto alla più pregnante affidabilità ed esperienza dimostrata nello svolgimento dello stesso servizio di erogazione di mutui con lo schema della delegazione; .
c) la documentazione in atti non attesta in modo specifico alcuna valutazione negativa del servizio prima reso nello schema della convenzione aperta in guisa da giustificare la conventio ad excludendum ai danni dei soggetti che avevano aderito alle pregresse convenzioni;
d) l’irrazionalità della barriera d’ingresso si appalesa vieppiù accentuata dalla presenza di un mercato regolamento nel quale l’esistenza di controlli pubblici mette a nudo l’affidabilità degli operatori in quanto tali, in modo da rendere ulteriormente necessitante di adeguata motivazione il ricorso a logiche preclusive (vedi nota A.G.M. prot. n. 25480/2006);
e) l’analisi dei documenti preparatori e della relazione istruttoria, in una con il negativo riscontro delle istanze di estensione della convenzione, tronca alla radice ogni dubbio in ordine all’effettiva esclusività del regime convenzionale di che trattasi;
f) le stesse circolari della ragioneria generale dello Stato n. 46/95 e 63/96, dando attuazione alla normativa nazionale prima citata, mettono in luce la necessità di assicurare comunque la par condicio tra le imprese, istituti o società operanti nei settori del credito e della previdenza;
g) la incontestata possibilità per gli istituti esclusi di erogare finanziamenti ai dipendenti non toglie che il mancato ricorso allo strumento della delega e l’omessa fruizione dei meccanismi pubblicitari previsti a vantaggio delle banche convenzionate comportano un significativo svantaggio competitivo nel mercato in questa sede rilevante.

4. In definitiva l’effetto di chiusura e congelamento prodotto dalle determinazioni gravate si appalesa illegittimo in quanto contrastante con i principi comunitari e nazionali in tema di tutela della concorrenza e della par condicio.
L’effetto conformativo dell’annullamento implica l’effetto, impropriamente ricondotto dalla sentenza appellata allo strumento del risarcimento in forma specifica, della caducazione dell’esclusiva e la conseguente estensione della convenzione in favore degli operatori ricorrenti.
Resta salvo il potere dell’INPDAP di indire nuove procedure rispettive dei parametri in motivazione specificati.
La novità della questione rende scusabile l’errore compiuto dall’amministrazione ai fini dell’esclusione della colpa e della conseguente reiezione della domanda risarcitoria.

5. Le spese seguono la soccombenza, e sono liquidate in favore della parte ricorrente in primo grado, a carico delle parti appellanti in via solidale, nella misura complessiva di 20.000 euro.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, riunisce gli appelli, li respinge e conferma, con diversa motivazione, la sentenza appellata.
Condanna le parti appellanti al pagamento delle spese del giudizio di appello nei termini in motivazione specificati.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 24 ottobre 2006 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giorgio Giovannini Presidente

Lanfranco Balucani Consigliere

Rosanna De Nictolis Consigliere

Aldo Scola Consigliere

Francesco Caringella Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 10/01/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 10/1/2007 n.30 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Est. Tomassetti
Impresa AIA COSTRUZIONI s.p.a. (Avv.ti G. Navarra, L. Vaccarella) c/ ANAS s.p.a. ( Avv. dello Stato)

sulla legittimità della revoca dell’aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici ove sussista la necessità di apportare modifiche sostanziali al progetto e sulla configurabilità della responsabilità precontrattuale della p.a. che abbia disposto la predetta revoca con inescusabile ritardo

1. Contratti della p.a. – Appalto di lavori pubblici – Revoca dell’aggiudicazione definitiva – Ove sussista l’esigenza di apportare modifiche progettuali sostanziali – Legittimità – Sussiste – Ragioni.

2. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità precontrattuale della p.a. – In caso di revoca dell’aggiudicazione con inescusabile ritardo – Configurabilità – Sussiste – Previsione dell’obbligo d’indennizzo ex art. 21quinquies, l. 241/90 – Irrilevanza.
3. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità precontrattuale della p.a. – In caso di revoca dell’aggiudicazione con inescusabile ritardo – Danni risarcibili – Determinazione – Limiti.

1. In tema di appalto di lavori pubblici, è legittima la revoca dell’aggiudicazione definitiva, disposta dalla stazione appaltante in ragione della necessità di operare una completa revisione progettuale dell’opera posta a base di gara, stante l’impossibilità di recepire tali modifiche tramite la disciplina delle varianti di cui all’art. 25, L. 109/94. Tale istituto, difatti, costituisce un rimedio utilizzabile dalla p.a. per sopperire a carenze progettuali che emergano per la prima volta nel corso dei lavori e non nel corso del procedimento di formazione del contratto.
2. È configurabile la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante che abbia disposto la revoca dell’aggiudicazione con inescusabile ritardo -nella specie circa 5 anni-, in violazione dei canoni di buona fede e correttezza, posto che la previsione, ex art. 21quinquies L. 241/90, dell’obbligo di indennizzare l’eventuale pregiudizio subito dal privato a seguito della revoca, non esclude la necessità che la p.a. operi secondo i predetti principi nell’ambito delle trattative che conducono alla conclusione del contratto.

3. In caso di responsabilità precontrattuale della stazione appaltante per violazione dei principi buona fede e correttezza, la domanda di risarcimento va circoscritta alle spese sostenute per partecipare alla gara ed alle c.d. occasioni perdute, non potendo viceversa estendersi anche al c.d. lucro cessante.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sezione Terza

Composto dai Signori Magistrati:

Stefano BACCARINI Presidente

Maria Luisa DE LEONI Componente

Alessandro TOMASSETTI Componente-Relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1840/2006 proposto dalla
Impresa AIA COSTRUZIONI S.p.a., in persona del legale rappresentante pro–tempore, in proprio e quale capogruppo dell’ATI costituita con l’impresa GHELLA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giancarlo Navarra e Lucrezia Vaccarella ed elett.te dom.ta in Roma, P.le Porta Pia n. 21 presso lo studio degli stessi;

contro

– l’ANAS S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato;

PER L’ANNULLAMENTO PREVIA SOSPENSIONE
– del provvedimento del Presidente dell’ANAS n. 6913 del 14 dicembre 2005, comunicato con lettera 19 dicembre 2005, di revoca del dispositivo n. 1467 del 17 agosto 1999 con il quale erano stati aggiudicati, in via definitiva, alla ricorrente i lavori dell
– di ogni altro atto e provvedimento connesso, prodromico e consequenziale;

NONCHE’
– per la condanna della resistente al risarcimento del danno o, in subordine, alla eventuale liquidazione dell’indennità di cui all’art. 21 quinquies L. n. 241/1990.

Visto il ricorso con i relativi atti.

Visti gli atti tutti di causa.

Vista la costituzione dell’Avvocatura dello Stato.

Designato Relatore il Primo Referendario Alessandro Tomassetti.
Udite le parti alla udienza del 22 novembre 2006, come da verbale di udienza.

FATTO

Con ricorso n. 1840/2006, notificato in data 14 febbraio 2006 e depositato il 28 febbraio, la ricorrente chiedeva l’annullamento degli atti indicati in epigrafe deducendo i seguenti fatti:

A seguito di licitazione privata esperita dall’ANAS in data 11 dicembre 1998 e 12 aprile 1999, la ricorrente si rendeva aggiudicataria dell’appalto dei lavori di costruzione della SSV Licodia Eubea – Tronco Svincolo Regalsemi – Innesto S.S. n. 177 Bis “Centrale Sicula”, lotto 5, 3° stralcio.

Con deliberazione n. 1467 del 17 agosto 1999, l’ANAS trasmetteva alla ricorrente il provvedimento di approvazione dell’aggiudicazione dell’appalto.

Ciò nonostante, trascorrevano quasi due anni senza che l’ANAS procedesse alla stipula del contratto ed alla consegna dei lavori.

Con nota del 27 luglio 2001, l’ANAS comunicava che il proprio amministratore aveva disposto l’autorizzazione alla consegna dei lavori sotto le riserve di legge e chiedeva alla aggiudicataria una dichiarazione di conferma della disponibilità ad eseguire le opere.

La ricorrente rilasciava, con nota dell’8 agosto 2001, la dichiarazione in parola ma l’ANAS non intraprendeva alcuna attività.

Passavano altri due anni e la ricorrente si vedeva costretta a diffidare l’ANAS alla stipula del contratto mediante atto notificato in data 10 giugno 2003.

Successivamente, con provvedimento del Presidente n. 4458 dell’8 marzo 2004, l’ANAS decideva di revocare l’aggiudicazione per sopravvenute ragioni di pubblico interesse.

La ricorrente proponeva ricorso al TAR avverso tale provvedimento e con sentenza n. 8142 del 1 settembre 2004 il TAR Lazio, Sez. III, accoglieva il ricorso annullando il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva ritenuto viziato per mancanza di comunicazione e per carenza di motivazione.

Con lettera del 15 novembre 2004, l’ANAS comunicava il riavvio del procedimento di secondo grado avente ad oggetto l’eventuale revoca dell’aggiudicazione dell’appalto poiché dalla necessaria attività di aggiornamento progettuale era emersa l’esigenza di apportare ai progetti dei singoli lotti modifiche di entità e contenuti tali da alterare la configurazione dei lavori già aggiudicati e da non far ritenere possibile la loro esecuzione da parte dell’originario aggiudicatario delle opere.

Onde consentire il necessario contraddittorio, l’ANAS assegnava all’impresa termine di 20 giorni per eventuali osservazioni e memorie e dichiarava nel contempo visionabili gli atti del procedimento.

L’impresa riscontrava la comunicazione dell’ANAS evidenziando che le ragioni addotte dall’ente a sostegno dell’eventuale annullamento risultavano generiche, imprecise ed in contrasto con precedenti manifestazioni e che l’esame degli atti non forniva alcuna utilità per chiarire le stesse.

La nota rimaneva priva di riscontro e nessuna ulteriore informazione era fornita all’impresa.

Con nota del 14 dicembre 2005 l’ANAS comunicava che con provvedimento in pari data era stato revocato il dispositivo 17 agosto 1999, n. 1467.

Deduce la ricorrente la illegittimità del provvedimento impugnato sotto i seguenti profili:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 16 e ss. L. n. 109/1994 e successive modifiche – violazione e falsa applicazione dell’art. 25 L. n. 109/1994 e successive modifiche; violazione e falsa applicazione del D.M. 5 novembre 2001; violazione dei princ
Si costituiva in giudizio l’Amministrazione resistente.

All’udienza del 22 novembre 2006 il ricorso era assunto in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Il ricorso è infondato quanto alla istanza di annullamento dell’atto impugnato mentre deve essere accolto, nei sensi di cui alla motivazione, con riguardo alla domanda di risarcimento del danno.

A seguito della licitazione privata esperita dall’ANAS, l’odierna ricorrente risultava aggiudicataria dell’appalto di lavori relativo al 2° stralcio del 5° lotto della strada statale Licodia-Eubea, tronco svincolo di Regalselmi, innesto S.S. 117 bis.

In particolare, con deliberazione n. 1467 del 17 agosto 1999, l’ANAS trasmetteva alla ricorrente il provvedimento di approvazione dell’aggiudicazione dell’appalto.

Ciò nonostante, l’ANAS non procedeva alla stipula del contratto ed alla consegna dei lavori e con nota del 27 luglio 2001 comunicava che il proprio amministratore aveva disposto l’autorizzazione alla consegna dei lavori sotto le riserve di legge e chiedeva alla aggiudicataria una dichiarazione di conferma della disponibilità ad eseguire le opere.

La ricorrente rilasciava, con nota dell’8 agosto 2001, la dichiarazione in parola ma l’ANAS non intraprendeva alcuna attività.

La ricorrente, quindi, con atto notificato il data 10 giugno 2003 diffidava l’ANAS alla stipulazione del contratto; con provvedimento dell’8 marzo 2004 l’ANAS disponeva la revoca dell’aggiudicazione per sopravvenute ragioni di pubblico interesse.

Il primo provvedimento di revoca veniva impugnato dalla odierna ricorrente ed il Tribunale Amministrativo annullava la revoca sotto i profili della carenza di motivazione e della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.

A seguito della pronuncia del TAR, l’ANAS, quindi, provvedeva a dare nuovo impulso al procedimento di revoca e, previa comunicazione di avvio del procedimento, provvedeva ad emanare il nuovo provvedimento di revoca in data 14 dicembre 2005.

Preliminarmente occorre rilevare che dalla lettura degli atti di causa emerge chiaramente quale fosse l’esigenza sottesa alla revoca del provvedimento di aggiudicazione.

In particolare, dal provvedimento di revoca emerge l’esigenza della stazione appaltante di operare una completa revisione progettuale in relazione alla impossibilità di dare esecuzione al progetto così come appaltato. Dalla nota comparativa tra il progetto aggiudicato e quello da eseguire emerge, infatti, la modifica di rilevanti aspetti (assenza dei dati di tracciamento che ha necessitato la completa ridefinizione del corpo stradale all’interno della fascia di esproprio individuata e conseguente riprogettazione delle opere d’arte maggiori e minori ed in particolare dei viadotti; inaffidabilità della base cartografica che ha comportato la necessità di redigere ex novo il rilievo celerimetrico della fascia di territorio interessata dall’intero progetto, lungo circa 20 kmm. e dei cinque svincoli previsti; necessità di integrazione della campagna di indagini geognostiche) che non potevano consentire una mera modifica del progetto approvato quanto, piuttosto, necessitavano di una completa riprogettazione dell’opera posta a base di gara.

Sotto tale profilo, allora, appare infondata la censura con la quale l’odierna ricorrente deduce la illegittimità del provvedimento impugnato che, impropriamente, avrebbe ritenuto impossibile il recepimento nel contratto delle modifiche progettuali per il tramite della perizia di variante; secondo la prospettazione della ricorrente, infatti, si sarebbe trattato di mutamenti non sostanziali che avrebbero potuto formare oggetto di variante ai sensi dell’art. 25 L. n. 109/1994.

Rileva il Collegio come l’istituto della variante di cui all’art. 25, L. 11 febbraio 1994, n. 109 sia strutturato quale rimedio di cui l’Amministrazione può disporre per sopperire a carenze progettuali che emergano per la prima volta nel corso dei lavori; essa, quindi, non può essere utilizzata come strumento di riserva del quale servirsi al fine di correggere errori già emersi nel corso del procedimento di formazione del contratto di un appalto di opera pubblica (procedimento di aggiudicazione ovvero fase preliminare alla conclusione del contratto), risultando contraddittorio col principio di buon andamento e di efficienza che l’Amministrazione proceda all’aggiudicazione della detta gara pur nella consapevolezza che il rapporto contrattuale, che si accinge a stringere con l’aggiudicatario, è inidoneo a consentire la compiuta realizzazione dell’opera progettata (sul punto si veda T.A.R. Puglia, 11 aprile 2000, n. 1528).

Secondo l’impianto concettuale delineato dall’art. 25 L. n. 109/1994, infatti, la disciplina delle varianti non può che essere successiva alla fase della stipula del contratto (ovvero dell’affidamento dei lavori) incidendo sugli aspetti del progetto che vengono in rilievo nel momento del concreto attuarsi dello stesso.

Sotto tale profilo, del resto, la conseguenza della possibile risoluzione del contratto nell’ipotesi in cui le varianti eccedano il quinto dell’importo dell’originario appalto, conferma che l’istituto trova applicazione in ipotesi di rapporto contrattuale già instaurato (art. 25, comma 4, L. n. 109/1994).

Non risulta precluso, evidentemente, all’Amministrazione di apportare delle modifiche al progetto aggiudicato laddove vangano a manifestarsi delle esigenze correttive suscettibili di essere soddisfatte dall’appaltatore e, tuttavia, tali modifiche non possono condurre ad un totale stravolgimento del progetto originario dovendosi tradurre un variazioni di dettaglio tali da non alterare la configurazione tecnico-economica dell’opera originaria.

Con ulteriore motivo di censura la ricorrente si duole della inadeguata valutazione e comparazione dell’interesse pubblico e dell’affidamento ingenerato dalla Amministrazione rispetto alla posizione vantata dalla aggiudicataria.

La censura è infondata.

Rileva il Collegio che la questione involgente il principio del “legittimo affidamento” debba essere distinta in relazione ai differenti profili riguardanti, da un lato, gli effetti dell’applicazione del principio rispetto al concreto atto posto in essere dalla Amministrazione (affidamento in ordine al mantenimento delle conseguenze favorevoli dell’atto) e, dall’altro, il complessivo comportamento tenuto dalla Amministrazione (buona fede e correttezza nelle trattative).

E’ affermazione comune quella secondo cui il “legittimo affidamento” viene a realizzarsi in tutte le ipotesi nelle quali una situazione giuridica favorevole al soggetto viene a creare un determinato grado di stabilità nella sfera giuridica del destinatario.

Il principio di “legittimo affidamento”, rileva in particolare nella giurisprudenza comunitaria quale tutela dell’interesse privato e si traduce nella affermazione secondo cui una situazione di vantaggio – assicurata ad un privato da un atto specifico e concreto dell’autorità amministrativa – non può essere successivamente rimossa, salvo indennizzo della posizione acquisita (da ultimo si veda, in materia di “Aiuto di Stato” la pronuncia della II Sez. della Corte di Giustizia nelle cause riunite C-182/03 e C-217/03).

Sulla base di tali presupposti, quindi, la certezza del diritto e la stabilità dei rapporti giuridici tendono a prevalere, in determinati casi, sul principio di legalità; atti dell’autorità – seppure illegittimi – possono, cioè, aver prodotto nei destinatari un affidamento circa i vantaggi loro assicurati, affidamento che non può essere sacrificato in ragione di motivi di interesse pubblico.

Precedentemente alla modifica operata dalla l. n. 15/2005 la giurisprudenza aveva individuato alcune particolari ipotesi di lesione dell’affidamento:

a) nei casi in cui l’Amministrazione, concluso un accordo con il privato – si pensi alla materia delle autorizzazioni allo svolgimento di attività bancaria o assicurativa – preliminare all’adozione di un provvedimento avesse poi rifiutato il rilascio del provvedimento stesso;

b) alle ipotesi di revoca di provvedimenti concessori richiedenti, per lo svolgimento di servizi pubblici, la costruzione di impianti di elevato costo ammortizzabili nel corso di più anni;

c) ai casi di lottizzazione convenzionata allorquando l’Amministrazione, nonostante l’approvazione del piano di lottizzazione, avesse apportato varianti o adottato nuovi strumenti urbanistici in contrasto con esso;

d) ad alcune ipotesi di ripetizione dell’indebito da parte della Amministrazione.

Il principio del “legittimo affidamento”, che era stato inserito nel progetto di modifica della l. n. 241/1990, è stato poi espunto quale criterio generale. E’ rimasto un riferimento a tale principio nel disposto dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990 così come introdotto dalla L. n. 15/2005 laddove si afferma che “il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’art. 21 octies puo’ essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. E’ fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole”; allo stesso modo deve ritenersi con riguardo al disposto dell’art. 21 quinquies della L. n. 214/1990 così come introdotto dalla L. n. 15/2005 che dispone che “per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo. Le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”.

La previsione specifica in merito alla tutela dell’affidamento dell’interessato (obbligo dell’Amministrazione di indennizzare il pregiudizio subito dal privato) in relazione all’esercizio del potere di revoca da parte della Amministrazione non elimina, tuttavia, la necessità che la stessa Amministrazione – nell’ambito della fase formativa del contratto – operi secondo i canoni di correttezza e buona fede.

In tale ambito, allora, la causa efficiente della tutela della parte contraente non appare essere più tanto la situazione oggettiva rispetto alla quale può assumere rilievo l’erronea percezione del soggetto privato (affidamento legittimo), quanto, piuttosto, la condotta soggettiva della controparte (violazione della buona fede).

Sulla base di tale prospettazione, quindi, il Collegio non può che ritenere infondata la censura dedotta dalla ricorrente e relativa all’inadeguata valutazione del legittimo affidamento rispetto al provvedimento di revoca oggetto di impugnazione.

La valutazione dell’interesse pubblico alla revoca del provvedimento di aggiudicazione, infatti, non può essere incisa dalla situazione oggettiva di affidamento in capo al soggetto privato e, pertanto, non può ritenersi la illegittimità della revoca in relazione alla dedotta supremazia del principio di affidamento.

Sulla base delle considerazioni sopra esplicitate il Collegio ritiene la legittimità dell’operato della Amministrazione relativamente al provvedimento di revoca oggetto di impugnazione in via principale.

La legittimità dell’atto di revoca, tuttavia, non elimina il profilo relativo alla valutazione del comportamento della stessa Amministrazione con riguardo al rispetto del dovere di buona fede e correttezza nell’ambito del procedimento formativo della volontà negoziale (si veda anche T.A.R. Lecce, 8 luglio 2004, n. 4921 “E’ configurabile la responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione che, dopo aver bandito una gara d’ appalto e dopo la sua aggiudicazione provvisoria, ne ritiri d’ ufficio gli atti con inescusabile ritardo sulla base della loro manifesta non conformità alla legge e ai principi della logica e della buona amministrazione, con ciò evidenziando superficialità e negligenza della condotta. La violazione da parte della Pubblica amministrazione dei doveri di cui agli artt. 1337 e 1338 Cod. civ. danno luogo a responsabilità extracontrattuale, con la conseguenza che il debito relativo al conseguente risarcimento danni deve ritenersi di valore e non di valuta e come tale soggetto a rivalutazione monetaria e ad interessi legali”; T.A.R. Pescara, 6 luglio 2001, n. 609; T.A.R. Milano, 9 marzo 2000, n. 1869).

Come già rilevato, infatti, l’espressa previsione della necessità di indennizzare il privato in ordine ad eventuali pregiudizi subiti in conseguenza della emanazione di provvedimenti di revoca di precedenti atti amministrativi, non elimina la possibile responsabilità per violazione del principio di buona fede nell’ambito delle trattative che conducono alla conclusione del contratto.

Sotto tale profilo, peraltro, appare necessaria la delimitazione della fattispecie di responsabilità della stazione appaltante in relazione alla domanda della parte ricorrente che, a pag. 52 del ricorso, opera un generico riferimento al “diritto dell’impresa al risarcimento dei danni patiti per avere confidato nell’affidamento dell’appalto”.

E’ noto come i modelli di tutela nei riguardi di atti e comportamenti della Pubblica Amministrazione possono ricondursi alle tipologie della responsabilità precontrattuale, contrattuale ed extracontrattuale.

Rileva il Collegio, in particolare, come il modello generale di responsabilità da lesione di interesse legittimo secondo i generali canoni del neminem laedere sia stato oggetto di una rimeditazione ad opera della giurisprudenza della Suprema Corte e del Consiglio di Stato secondo un processo volto a superare il collegamento tra la pretesa al bene della vita ed il danno in senso proprio e volto, invece, alla individuazione di una responsabilità della P.A. in conseguenza di violazioni meramente formali secondo il canone della “obbligazione senza prestazione” (Cass. n. 157/2003 “nel dibattito sull’eterno problema del risarcimento da lesione interesso legittimo s’insinua probabilmente oggi, a differenza che in passato, il disagio di misurare il contatto dei pubblici poteri con il cittadino secondo i canoni del principio di autorità, della presunzione di legittimità dell’atto amministrativo, e in definitiva emerge l’inadeguatezza del paradigma della responsabilità aquiliana. La trasformazione in senso aziendalistico dell’apparato burocratico, imposta dalla necessità che nel generalizzato prevalere degli interessi economici l’ordinamento debba diventare efficiente e competitivo, connota un sistema amministrativo che si avvale in misura sempre maggiore di soggetti privati [nella gestione dei pubblici servizi, nella realizzazione dei programmi urbanistici], che utilizza prevalentemente i più agili strumenti del diritto privato, e che nella realizzazione dei principi dell’ordinamento democratico si avvale della partecipazione ‘funzionale’ del destinatario dell’atto”).

Si è, così, osservato (Cass. n. 157/2003) che “con la l. 7 agosto 1990 n. 241 i principi di efficienza e di economicità dell’azione amministrativa, e insieme di partecipazione del privato al procedimento amministrativo, sono diventati criteri giuridici positivi. La nuova concezione dell’attività amministrativa non può non avere riflessi sull’impostazione del problema della responsabilità della pubblica amministrazione. Il modello della responsabilità aquiliana appare il più congeniale al principio di autorità, laddove la violazione del diritto soggettivo si verifica in presenza di un’attività materiale (comportamento senza potere dell’amministrazione) che abbia leso l’interesse al bene della vita di un qualsiasi soggetto, all di fuori di un rapporto. Ne è corollario l’irrisarcibilità dell’interesse legittimo, nella misura in cui la coincidenza dell’interesse privato con l’interesse pubblico è un mero accidente, che non infirma la preponderanza di questo su quello. Il contatto del cittadino con l’amministrazione è oggi caratterizzato da uno specifico dovere di comportamento nell’ambito di un rapporto che in virtù delle garanzie che assistono l’interlocutore dell’attività procedimentale, diviene specifico e differenziato. Dall’inizio del procedimento l’interessato, non più semplice destinatario passivo dell’azione amministrativa, diviene il beneficiario di obblighi che la stessa sentenza 500/99/SU identifica nelle ‘regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione pubblica deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità’”.

Le necessarie conseguenze del tracciato della Suprema Corte risultano dunque spostare l’ambito di tutela dal modello extracontrattuale a quello contrattuale sulla base dei seguenti presupposti:

a) nel rapporto tra soggetto privato e Pubblica Amministrazione non vi sarebbe quell’aspetto di estraneità caratteristico della responsabilità extracontrattuale;

b) la legge sul procedimento amministrativo e la nuova formulazione dell’art. 328 c.p. valorizzerebbero l’obbligo di concludere il procedimento in relazione all’interesse dalla parte privata, imponendo, così, all’Amministrazione degli specifici doveri di protezione dell’affidamento dell’interessato;

c) l’art. 1173 sarebbe norma aperta rispetto alle fonti della obbligazione che, quindi, nascerebbe anche con la mera violazione degli obblighi di correttezza e buona fede.

La conseguenza della prospettazione indicata è stata quella secondo cui la responsabilità della Amministrazione deriverebbe dal mero “contatto sociale” secondo i canoni della cd. “obbligazione senza prestazione” (Cass. n. 157/2003 “Il fenomeno, tradizionalmente noto come lesione dell’interesse legittimo, costituisce in realtà inadempimento alle regole di svolgimento dell’azione amministrativa, ed integra una responsabilità che è molto più vicina alla responsabilità contrattuale nella misura in cui si rivela insoddisfacente, e inadatto a risolvere con coerenza i problemi applicativi dopo Cass. 500/99/SU, il modello, finora utilizzato, che fa capo all’art. 2043 c.c.: con le relative conseguenze in tema di accertamento della colpa. L’inquadramento degli obblighi procedimentali nello schema contrattuale, come vere e proprie prestazioni da adempiere secondo il principio di correttezza e buona fede (artt. 1174 e 1175 c.c.), è proponibile, ove si voglia sperimentare un modello tecnico-giuridico operativo di ricostruzione della responsabilità amministrativa, solo dopo l’entrata in vigore della l. 241/90 (che fra l’altro, all’art. 11, comma 2, rende applicabili agli accordi partecipativi i principi codicistici in materia di obbligazioni e contratti)”).

La violazione di obblighi secondari di protezione verrebbe cioè ad integrare una responsabilità di tipo contrattuale, slegata dalla dimostrazione dell’inadempimento di una obbligazione primaria.

Appare di immediata evidenza il precipitato logico-giuridico della impostazione offerta:

a) la prova in merito alla colpa verrebbe ad essere invertita rispetto alla responsabilità extracontrattuale, dovendo essere il debitore a dimostrare l’assenza di colpa;

b) la prescrizione diverrebbe decennale e non già quinquennale;

c) il risarcimento dovrebbe ritenersi limitato al danno che poteva prevedersi al tempo in cui è sorta l’obbligazione;

d) gli interessi verrebbero a decorrere dal momento della domanda e non già dal fatto illecito;

e) vi sarebbe la possibilità di concedere il risarcimento del danno a prescindere dalla spettanza del bene della vita.

La tesi della responsabilità contrattuale, sviluppata anche dal Consiglio di Stato (si veda Cons. Stato, 6 agosto 2001, n. 4239; Cons. Stato, 8 luglio 2002, n. 3796; Cons. Stato, 20 gennaio 2003, n. 204), non è stata pienamente accolta dalla giurisprudenza successiva che ha sottolineato il pericolo, da un lato, di ampliare eccessivamente la tutela anche rispetto a violazioni “meramente formali” e, dall’altro, di impedire l’accertamento dell’intero pregiudizio in ipotesi di lesione del “bene della vita”.

Il percorso tracciato in merito ai diversi modelli di responsabilità amministrativa deve essere completato con la tesi secondo la quale la responsabilità della Amministrazione nei confronti del privato tenderebbe ad assumere, in linea generale, le caratteristiche della responsabilità precontrattuale quale lesione della sfera relativa all’affidamento del privato sul comportamento tenuto dalla Amministrazione. Non si tratterebbe, in particolare, del generale affidamento connesso allo svolgimento della attività provvedimentale quanto, piuttosto, dello specifico affidamento derivante dal precedente comportamento della Amministrazione.

Ritiene il Collegio, in adesione alla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, che le caratteristiche della responsabilità della P.A. non possano condurre ad un inquadramento unitario del sistema, dovendosi concretamente distinguere le ipotesi nelle quali la responsabilità della stessa sia riconducibile alla violazione di un rapporto obbligatorio rispetto alle fattispecie nelle quali la regola applicabile rimane quella codificata dall’art. 2043 c.c. (si veda, in particolare, Cons. Stato 15 aprile 2003, n. 1945).

Del resto, assume specifica rilevanza la tematica della responsabilità precontrattuale non tanto quale regola di carattere generale quanto, piuttosto, quale categoria valevole in tutte le ipotesi, quale quella oggetto del presente giudizio, nella quale viene in essere non tanto la lesione derivante dal provvedimento amministrativo, quanto, piuttosto, la violazione della regola di correttezza e buona fede nell’ambito della trattativa – seppure procedimentalizzata – che prelude alla stipulazione del contratto.

In tale prospettiva, la responsabilità della P.A. viene ad assumere connotazioni differenti in relazione alla diversa fattispecie concreta riproducendosi, anche nel rapporto tra privato e P.A., i modelli di responsabilità già noti nel diritto privato.

Delimitato l’ambito di cognizione del presente giudizio alla tematica della lesione della libertà contrattuale delle parti ed escluso, conseguentemente, alcun profilo di responsabilità contrattuale (da “contatto sociale qualificato”), occorre rilevare, quanto alla giurisdizione, come la natura della posizione giuridica soggettiva vantata (diritto soggettivo scaturente dalla violazione della libertà negoziale), tuttavia, non consente una traslazione della giurisdizione in presenza del disposto dell’art. 6 L. n. 205/2000 che – secondo l’interpretazione offerta dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 6 del 5 settembre 2005 – attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie tra privato e pubblica amministrazione riguardanti la fase anteriore alla stipula dei contratti di lavori, forniture e servizi”.

La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, quindi, deve ritenersi estesa a tutta la fase dell’affidamento rispetto alla quale devono ritenersi rientrare anche i momenti che precedono – pur successivamente alla aggiudicazione – la stipulazione del contratto in senso proprio (si veda anche Cons. Stato 19 marzo 2003, n. 1457).

Quanto ai profili riguardanti i presupposti della invocata tutela, rileva il Collegio che la sequenza procedimentale che ha condotto all’odierno provvedimento di revoca ha inequivocabilmente evidenziato la contrarietà a buona fede e correttezza del comportamento della Amministrazione.

La rilevata impossibilità di eseguire i lavori con riguardo al progetto inizialmente appaltato, infatti, doveva condurre l’Amministrazione ad una immediata reazione in termini di autotutela – da esercitarsi già in sede di espletamento della gara – e non già ad una attesa tanto lunga (circa cinque anni) quanto inutile.

Del resto, le continue richieste della stazione appaltante in merito alla conferma di disponibilità alla esecuzione dei lavori oltre che ad eventuali interventi di modifica del progetto si sono rivelate inutili proprio in considerazione della ammissione, da parte della stessa Amministrazione, della impossibile realizzazione del progetto.

Né, d’altra parte, può ravvisarsi alcun profilo di colpa in capo alla impresa odierna ricorrente che, una volta intervenuto il provvedimento di aggiudicazione, ha operato con diligenza e correttezza rispetto alle richieste provenienti dall’ANAS, offrendo in ogni momento la propria disponibilità ad eventuali modifiche correttive del progetto posto a base di gara.

Peraltro, occorre anche osservare come secondo il disposto dell’art. 109 D.P.R. n. 554/1999, all’impresa aggiudicataria è riconosciuta una “facoltà” di “recesso” e non già un “onere” proprio in considerazione della possibile scelta dall’appaltatore in ordine al perseguimento dell’interesse all’esecuzione dei lavori pur oltre i termini previsti per la stipulazione del contratto. La mancata previsione dell’indennizzo in caso di mancata presentazione dell’istanza, del resto, lungi dal mutare la natura giuridica del recesso, sembra correlata alla necessità che la stazione appaltante sia preventivamente posta a conoscenza della volontà dell’appaltatore, dovendosi, quindi, ritenere correlata al dovere di comportamento secondo buona fede e correttezza nello svolgimento dei rapporti tra le parti.

In tale prospettiva, allora, la previsione dell’indennizzo in capo all’impresa che si scioglie dal rapporto deve ritenersi connessa ad una forma di tutela che prescinde dalla valutazione di profili di responsabilità della stazione appaltante e che, quindi, non elimina – come già rilevato nel rapporto tra tutela dell’affidamento e violazione degli obblighi di correttezza e buona fede – l’eventuale responsabilità della stessa (stazione appaltante) per la violazione delle regole di buona fede e correttezza.

Quanto, poi, al disposto dell’art. 129, comma 8, D.P.R. n. 554/1999, la disposizione sembra ricalcare la generale previsione di cui all’art. 1373 c.c. e, conseguentemente, fa riferimento non già alla fase delle trattative quanto, piuttosto, ad un momento successivo alla stipulazione del contratto.

Individuato l’ambito applicativo della domanda dell’odierna ricorrente e qualificata in termini di responsabilità precontrattuale la fattispecie sottoposta all’attenzione del Collegio, occorre individuare le possibili voci di danno oggetto di liquidazione.

Sotto tale profilo, la domanda di risarcimento deve circoscriversi alle spese sostenute per la partecipazione alla gara di appalto oltre che alle cd. occasioni perdute.

In tale prospettiva, conseguentemente, deve respingersi la domanda relativa alla liquidazione di voci afferenti al cd. “lucro cessante” che, evidentemente, non possono costituire oggetto di responsabilità precontrattuale se non con riguardo al distinto ambito delle “occasioni mancate” che, tuttavia, concerne l’eventuale lucro ricavabile non già dal rapporto contrattuale fonte della responsabilità quanto, piuttosto, da ulteriori e distinti possibili contratti non stipulati proprio a causa del precedente impegno assunto.

In ordine alle voci di danno relative alla responsabilità precontrattuale così come configurata occorre, preliminarmente, osservare – così come rilevato dalla stessa parte ricorrente – come nell’ambito della fattispecie oggetto del presente ricorso non risulti avvenuta alcuna consegna dei lavori.

Conseguentemente, il risarcimento del danno relativo alle spese sostenute dalla odierna ricorrente non potrà che avere ad oggetto quelle voci afferenti alla partecipazione alla gara di appalto con esclusione, quindi, di ulteriori e diverse voci indicate nel ricorso (quali quelle di cui all’allegato A e relative alle fatture per ribaltamento costi per gli anni 2000-2003; all’allegato C e relative ad interessi su finanziamenti sino al 15 aprile 2004 ed all’allegato D relative ai costi di post aggiudicazione e relative ai costenuti per i viaggi dell’ing. Grimaldi nell’anno 1999).

Sotto tale profilo, infatti, non può non osservarsi come le spese sostenute dall’impresa non possano in alcun modo ricomprendere le voci delle spese generali “di sede” ovvero quelle di cantiere (personale, spese di viaggio e alloggio, autovetture, casermaggio, assicurazioni, professionisti e consulenti, utenze, affitti passivi, cancelleria, stampati e copie oltre che spese varie ed altre) ovvero ancora, costi afferenti a spese successive alla aggiudicazione e relative ad un periodo temporale in cui – pur in costanza di avvenuta aggiudicazione – non si è avuta alcuna consegna dei lavori ovvero altre attività della ricorrente in grado di giustificare le spese indicate.

Quanto, poi, alle spese sostenute per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto, rileva il Collegio la infondatezza della istanza di liquidazione con riguardo ai costi per il personale interno in quanto non provate.

Sotto tale profilo, infatti, occorre rilevare che la documentazione depositata in atti fa riferimento ad avvenuti pagamenti o fatture relative a prestazioni effettuate nei confronti della ricorrente o costi sostenuti dalla stessa ricorrente senza che, tuttavia, risulti dimostrata la connessione tra le spese dedotte e quelle relative all’appalto di cui all’odierno ricorso.

Allo stesso modo, deve essere respinta la domanda relativa alla liquidazione delle spese di costituzione della società consortile (indicate in ricorso in Euro 77.122,69) e di quelle relative alla mancata utilizzazione del contributo a fondo perduto ottenuto dalla Scarl AIA-GHELLA (indicate in ricorso in Euro 540.874,00), in quanto rileva il Collegio la assenza di alcuna prova in merito al danno lamentato.

In tale ambito, del resto, rileva il Collegio come la valutazione equitativa del danno (art. 1226 c.c. in combinato disposto con l’art. 2056 c.c.) è consentita soltanto in caso di impossibile prova del danno ovvero di grave difficoltà della stessa (Cass., 19 marzo 1991, n. 2934 “Il giudice adito con azione di risarcimento di danni può e deve, anche di ufficio, procedere alla liquidazione degli stessi in via equitativa nell’ipotesi in cui sia mancata interamente la prova del loro preciso ammontare per l’impossibilità della parte di fornire congrui e idonei elementi al riguardo, ma anche nell’ipotesi che, pur essendosi svolta un’attività processuale della parte volta a fornire questi elementi, il giudice, per la notevole difficoltà di una precisa quantificazione, non li abbia tuttavia riconosciuti di sicura efficacia”), non potendosi in alcun modo sopperire, per il tramite della valutazione equitativa, all’inerzia probatoria del danneggiato.

Alcun dubbio, invece, in merito alla liquidazione delle spese relative alla polizza per licitazione privata, spesa documentata e ammontante ad Euro 535,05 e delle somme pagate per le consulenze esterne, provate ed ammontanti ad Euro 13.204,00.

In merito, infine, al profilo riguardante le occasioni perdute, l’odierna ricorrente – pur non avanzando autonoma domanda risarcitoria – deposita un elenco di gare non partecipate.

Ritiene il Collegio come tale documentazione non possa ritenersi sufficiente a dimostrare la sussistenza del nesso causale tra la mancata partecipazione e l’impegno assunto in relazione all’appalto oggetto del presente ricorso.

La ricorrente, infatti, fa riferimento ad un danno meramente ipotetico e non suffragato da alcun riscontro probatorio deducendo esclusivamente l’impossibilità di assumere altre commesse in relazione all’impegno precedentemente assunto.

Sugli importi dovuti dovrà, inoltre, essere computata la rivalutazione monetaria oltre agli interessi legali secondo i principi valevoli in tema di debiti di valore (cfr. T.A.R. Abruzzo, Pescara, n. 609/2001; T.A.R. Lombardia-Milano, 9 marzo 2000, n. 1869).

Conseguentemente e per i motivi esposti il ricorso è infondato quanto alla istanza di annullamento dell’atto impugnato mentre deve essere accolto con riguardo alla domanda di risarcimento del danno e, per l’effetto, l’ANAS deve essere condannata al pagamento, nei confronti della ricorrente, della somma di Euro 13.739,05 oltre interessi e rivalutazione.

L’accoglimento della domanda risarcitoria assorbe la subordinata domanda volta al ristoro del pregiudizio subito per il tramite dell’indennizzo ex art. 21 quinques L. n. 241/1990.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, definitivamente pronunciando, così decide:

a) respinge il ricorso quanto alla domanda di annullamento dell’atto impugnato;

b) accoglie il ricorso, nei sensi di cui alla motivazione, quanto alla domanda di risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale;

c) condanna l’ANAS al pagamento, nei confronti della ricorrente, delle spese processuali, liquidate in complessivi Euro 2.000,00 oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 22 novembre 2006.

Presidente – Stefano Baccarini

Estensore – Alessandro Tomassetti

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 10/1/2007 n.76 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, est. Millemaggi Cogliani
BIOS s.p.a. (Avv.ti C. Rossano, G. Porcacchia e M. E. Verino) c. CIDAT s.r.l. (Avv. S. Neri), Azienda Sanitaria Locale n. 4 della Regione Umbria (Avv.ti G. Tarantini e N. Baleani)

polizza assicurativa per rischi professionali) consistente in un impegno ad acquisire il documento (la polizza

Contratti della P.A. – Gara– Lettera di invito – Requisiti di partecipazione – Possesso della copertura assicurativa della responsabilità civile professionale con un massimale di importo minimo prefissato – Interpretazione – Dichiarazione del concorrente di impegno ad acquisire la copertura assicurativa in caso di aggiudicazione – Sufficienza – Necessità di produrre la polizza in sede di gara – Esclusione

Ove una prescrizione della lettera di invito preveda, fra i requisiti di partecipazione, il possesso della copertura assicurativa della responsabilità civile professionale con un massimale di importo minimo prefissato, correttamente essa viene interpretata nel senso che il concorrente può limitarsi a dichiarare l’impegno alla copertura del rischio (in caso di aggiudicazione), poiché la copertura assicurativa della quale si tratta assume rilievo soltanto in relazione agli eventuali danni prodotti ai terzi durante la prestazione del servizio, sicché è chiaro che l’interesse a tale copertura, per l’Amministrazione, è, oggettivamente riferibile, finalisticamente e temporalmente alla fase successiva alla individuazione del contraente, aggiudicatario del contratto e non al momento anteriore, della presentazione dell’offerta. Ne consegue che è illegittima l’esclusione dell’impresa che si sia limitata ad impegnarsi di prestare la predetta copertura assicurativa in caso di aggiudicazione.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n.9298 del 2005, proposto dalla

società BIOS s.p.a., con sede in Roma (P.IVA 01014021008), in persona del legale rappresentante in carica, Amministratore unico, Sig.ra Maria Grazia Tambroni, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Prof. Claudio Rossano, Giudo Porcacchia e Mario Ettore Verino, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, Via Veneto n. 108;

contro

la società CIDAT s.r.l., con sede in Terni, in persona del Legale rappresentante in carica, Presidente del Consiglio di Amministrazione, Sig. Moreno Sorgenti, rappresentata e difesa dall’Avv. Prof. Stefano Neri, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via delle Carrozze n. 3;

e nei confronti

dell’Azienda Sanitaria Locale n. 4 della Regione Umbria, con sede in Terni, in persona del Direttore generale in carica, Dott. Denio D’Ingecco, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Prof. Giovanni Tarantini e Nicoletta Baleani, con domicilio eletto in Roma, via Maria Cristina n. 8 (presso lo studio dell’Avv. Goffredo Gobbi)

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale dell’Umbria , n. 472/2005 del 18 ottobre 2005;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società CIDAT s.r.l. e dell’Azienda USL n. 4 della Regione Umbria;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 9 giugno 2006, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresì, l’avv. Rossano, l’avv. Tarantini e l’avv. Romanelli per delega dell’avv. Neri;;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La ASL n. 4 di Terni – stabilito di indire una gara non formale fra centri specializzati, per l’affidamento di servizi di diagnostica ecografia e vascolare, con il criterio del prezzo più basso – ha diramato lettera di invito 25 maggio 2005, cui hanno aderito, presentando le loro offerte, tre ditte.

Una delle offerte era dichiarata immediatamente inammissibile; delle altre due – soc. CIDAT e BIOS – risultava più vantaggiosa l’offerta della soc. CIDAT, attuale appellata, che però veniva alla fine esclusa, per mancanza di un requisito di partecipazione alla gara, che veniva, in definitiva aggiudicata alla BIOS s.p.a.
Il Tribunale Amministrativo Regionale dell’Umbria – davanti al quale la CIDAT ha impugnato dapprima gli atti della procedura e l’aggiudicazione provvisoria alla controinteressata e, quindi, con motivi aggiunti depositati in due riprese, l’aggiudicazione definitiva, il contratto ed i verbali del 13 e 21 giugno 2005 – ha accolto (con sentenza n. 472/2005) il ricorso, nella parte in cui era volto a contestare la causa dell’esclusione sulla base della non univocità della clausola della lettera d’invito ed in ogni caso della illegittimità della stessa clausola, nella parte in cui prescriveva, fra i requisiti di partecipazione, il possesso della copertura assicurativa della responsabilità civile professionale con massimale non inferiore a € 2.500.000,00 e non piuttosto l’impegno alla copertura del rischio (in caso di aggiudicazione) così come interpretata dalla CIDAT, che sul punto aveva reso dichiarazione con la quale si impegnava, in caso di aggiudicazione, ad ampliare la copertura assicurativa di cui era in possesso, adeguandola ai massimali richiesti dal bando. Tutele le altre censure sono state assorbite, in quanto superate e, comunque, irrilevanti.
Avverso l’anzidetta sentenza è proposto l’appello in esame, con cui è sottoposto a censura il procedimento logico-giuridico attraverso cui il giudice di primo grado è pervenuto alle proprie conclusioni:
a) indebitamente divergendo da giurisprudenza consolidata sul punto della vincolatività delle clausole che impongono, a pena di esclusione, il possesso di determinati requisiti di partecipazione (nella specie, il possesso della polizza assicurativa, con il massimale sopra indicato);
b) attribuendo, artificiosamente, alla clausola stessa una insussistente equivocità;
c) ritenendo, comunque, illegittima, in quanto non rispondente agli interessi della stazione appaltante ed inutilmente vessatoria, la clausola in questione.
Costituitesi in giudizio per resistere all’appello, la CIDAT s.r.l. e (successivamente alla udienza camerale con la quale è stata decisa, respingendola, l’istanza cautelare della appellante) la ASL n. 4 di Terni – che ha, al contrario, sviluppato argomenti adesivi all’appello della controinteressata – la causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 9 giugno 2006 e trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.1. Il giudizio si incentra sulla univocità e legittimità della clausola della lettera di invito che ha prescritto, fra gli altri requisiti di partecipazione, il possesso di “polizza assicurativa con primaria Compagnia per la copertura del rischio derivante dalla responbilità civile professionale con massimale non inferiore a € 2.500.000,00” da dichiarare (come per gli altri requisiti) mediante autocertificazione ai sensi del D.P.R. n. 445/2001.

1.2. Come sinteticamente riportato in narrativa, la soc. CIDAT ha interpretato la clausola nel senso che il requisito della copertura assicurativa dovesse essere posseduto al momento della instaurazione del rapporto di servizio (e per tutta la sua durata) e non necessariamente al momento della presentazione dell’offerta, ed ha reso in tal senso la propria “autocertificazione”, certificando “come da dichiarazione allegata, che in caso di aggiudicazionela soc. CIDAT provvederà ad ampliare la copertura assicurativa di è in possesso adeguandola ai massimali da Voi richiesti nel bando”. Come chiarito nella sentenza appellata, le parole “come da dichiarazione allegata” si riferivano ad una dichiarazione della compagnia UNIPOL – che però non era stata materialmente allegata all’offerta e che è stata rimessa alla ASL solo in corso di procedura (ma con data anteriore a quella della presentazione) – contenente la dichiarazione di disponibilità del legale rappresentante della Compagnia assicurativa ad emettere polizza di responsabilità civile professionale per la società CIDAT con le caratteristiche indicate nella lettera d’invito di cui si tratta.

La commissione di gara ha ritenuto che le suddette dichiarazioni (quella della CIDAT e quella della Compagnia assicurativa) non rispondessero alla previsione del bando e, su tale base ha disposto l’esclusione dell’offerta già valutata preferibile.

2. Ciò premesso le censure rivolte dall’appellante alla sentenza di primo grado non sono condivisibili.

Invero – come pure è stato precisato dal giudice di primo grado – nel presente giudizio assume rilievo la tempestività del ricorso non soltanto per ciò che concerne gli atti della procedura, bensì anche (per quanto di ragione) per quanto riguarda la lettera d’invito, datata 25 maggio 2005, essendo stato il ricorso notificato in data 1° luglio 2005, e contenendo anche espressa impugnazione della clausola.

Del tutto correttamente, dunque, il giudice di primo grado si è posto il problema:

a) dell’interesse oggettivamente perseguito mediante la copertura assicurativa della responsabilità civile professionale non inferiore ad un determinato massimale;
b) della giustificabilità, sul piano della ragionevolezza, proporzionalità e logicità, di una clausola che impone l’accertamento del possesso della copertura assicurativa anzidetta, al momento della presentazione dell’offerta;
c) della equivocità o meno di una clausola che letteralmente sembrava richiedere – con carattere di attualità – un requisito che (per ciò che concerne la finalità perseguita) é destinato ad assumere rilievo nella fase della prestazione del servizio e per tutta la sua durata, e ciò senza neppure fissare i termini di operatività della copertura che, in ipotesi (stando sempre alla formulazione letterale della clausola) ben poteva sussistere all’atto della presentazione dell’offerta e scadere pochi giorni dopo, posto che (come è stato osservato dal giudice di primo grado) “nessuna clausola del bando ne prevedeva il rinnovo”, con il rischio che poi, in definitiva, la prestazione del servizio sarebbe avvenuta senza copertura assicurativa.
E’ bene infatti precisare, immediatamente, che i canoni di interpretazione di una lettera di invito, così come delle clausole dei bandi di concorso, non sono quelli delle fonti indicate negli artt. 12 e segg. delle disposizioni sulla legge in generale (preliminari al codice civile), bensì quelli desunti dagli artt. 1362 e segg. del codice anzidetto, attesa la natura della volontà espressa, assumibile nella nozione generale del negozio giuridico, cui le norme anzidette trovano applicazione.
Ed è di tali regole che il giudice di primo grado ha fatto corretta applicazione; invero non trova applicazione, alla clausola in questione, neppure la c.d. interpretazione autentica (quale, nella specie, derivante dalla precisazione postuma dell’Azienda, secondo cui la clausola doveva essere interpretata alla lettera e cioè nel senso che la copertura assicurativa doveva essere posseduta da ciascun offerente al momento dell’offerta e che non fosse equivalente l’impegno a costituirla in caso di aggiudicazione).
Soccorrono, dunque – a sostegno della linea seguita dal giudice di primo grado – specificamente, gli artt. 1362, 1366, 1367, 1368 , 1369, 1370, 1371 c.c., in ciascuno dei quali sono da rinvenire, analiticamente, i canoni interpretativi ai quali è stato fatto ricorso, con la decisione di accoglimento, che deve essere interamente condivisa.
Nella definizione della questione, infatti, è essenziale e preminente il problema della finalità perseguita, attraverso la prescrizione della copertura assicurativa della responsabilità civile professionele, alla quale di riconnette l’obbligazione del terzo (la Compagnia assicurativa), nei confronti del soggetto che contrae l’assicurazione, con specifico riferimento ai rischi derivanti dall’attività professionale svolta.
Illogico, irrazionale ed inutilmente vessatorio sarebbe dunque l’accertamento della copertura assicurativa, in funzione trasversale di dimostrazione di una determinata capacità economica e finanziaria dell’offerente o della sua capacità tecnica, come sembrerebbe pretendere l’attuale appellante (in ciò anche sostenuto dagli argomenti adesivi della ASL, costituitasi nel presente giudizio senza avere, peraltro, a sua volta impugnato, autonomamente la sentenza che la vede soccombente).
E’, invece, di tutta evidenza che la clausola del bando – la quale non contiene alcuna precisazione in termini di durata della copertura assicurativa, della quale, sembrerebbe richiedere (letteralmente) il possesso all’atto della presentazione dell’offerta – non soddisferebbe, ove fosse interpretata secondo il significato delle parole, alla finalità proprie del contratto che l’Azienda si è proposta di stipulare in esito alla gara informale.
Ecco, dunque, la necessità di attribuire alla clausola il significato “più conveniente alla natura e all’oggetto del contratto” (art. 1369 c.c.).
A ciò si rivolge il punto 6 della sentenza appellata, nella quale è rilevato che la copertura assicurativa della quale si tratta assume rilievo soltanto in relazione agli eventuali danni prodotti ai terzi durante la prestazione del servizio, cosicché, anche è chiaro che l’interesse a tale copertura, per l’Azienda, è, oggettivamente riferibile, finalisticamente e temporalmente alla fase successiva alla individuazione del contraente, aggiudicatario del contratto e non al momento anteriore, della presentazione dell’offerta.
Delle due, l’una, infatti, o, come è stato ritenuto dal giudice di primo grado, deve riconoscersi un’insita ambiguità alla clausola che richiede, quale requisito di partecipazione, il possesso – nell’attuale – di una determinata copertura del rischio di responsabilità civile professionale, senza stabilirne i termini di decorrenza e finale, oppure, nell’ipotesi in cui si dovesse attribuire, alla clausola che prescrive il possesso della polizza, la finalità trasversale di dimostrazione della capacità economica e finanziaria o di quella tecnica della concorrente, essa non sfuggirebbe (essendo tempestiva l’impugnazione della lettera d’invito) al sindacato di illegittimità, per la sua oggettiva illogicità e inadeguetazza sia rispetto all’obiettivo diretto di garanzia di copertura del rischio derivante dalla prestazione in gara, sia anche di fornire dimostrazione delle capacità in discorso, non essendo il requisito riconducibile a nessuno degli elementi di riscontro individuati dagli art. 13 e 14 del D.Lgs. n. 157/1995 (invocati dall’appellante a sostegno delle proprie difese).
Perché, infatti – se è vero che appartiene alla discrezionalità della stazione appaltante di fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara, rigorosi ed anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge, essendo coessenziale il potere-dovere di apprestare (attraverso la specifica individuazione dei requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure più adeguati, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare – è altrettanto pacifico, in giurisprudenza, che l’insindacabilità della scelta, incontra precisi limiti, in quanto essa soggiace al sindacato di legittimità allorché la scelta sia, con ogni evidenza, manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica e contraddittoria (per tutte, Cons. Stato, Sez. IV, 22 ottobre 2004, n. 6967).
Corretto, è dunque, il metodo interpretativo che ha privilegiato l’esigenza di conservazione, mediante l’attribuzione di un significato coerente con la natura e l’oggetto del contratto, sulla base:
a) della sommarietà della lettera d’invito, che abbozza appena la disciplina di gara (il richiamo all’«art. 3 del D.Lgs. n. 502 del 192 e s..m.i.» vale soltanto a significare la fonte del potere esercitato con l’adozione del regolamento aziendale, di cui non sono chiariti gli estremi e neppure è messo a disposizione degli aspiranti offerenti) e non specifica la durata del contratto e le modalità di espletamento del servizio;
b) della inidoneità del possesso della polizza all’atto dell’offerta, di garantire la copertura del rischio.

3. Ulteriori argomenti dell’appello non meritano di essere presi in considerazione, perché smentite dagli atti o non oggetto di apposita impugnazione incidentale, in primo grado.
La tassatività della clausola non trova riscontro nella lettera di invito: sistematicamente, quest’ultima, espressamente riconnette la commissinatoria della esclusione esclusivamente: a) alla mancata garanzia “di tutte le tipologie di prestazioni elencate in ciascun lotto” (inserita alla letera C) della lettera di invito, all’interno del paragrafo “criteri di aggiudicazione” distinto dai “requisiti di ammissione”); b) alla inosservanza della termine perentorio di presentazione delle offerte.
E’ pur vero che l’orientamento condiviso della Sezione è nel senso che, pur in mancanza di un’espressa previsione di esclusione, l’inosservanza di alcuni adempimenti può comportare, comunque l’ esclusione dalla gara, ma ciò soltanto nel caso in cui si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della stazione appaltante o siano poste a garanzia della “par condicio” dei concorrenti (Cons. Stato, Sez. V, n. 3752 del 7 luglio 2005).
Le considerazioni sopra svolte escludono che, nel caso, si verta in una ipotesi di rispondenza della clausola ad uno specifico effettivo interesse della stazione appaltante, fermo restando, che, anche nel caso di clausole espressamente poste a pena di esclusione, l’orientamento della sezione è nel senso che esse, comunque devono essere chiare e puntuali, dovendo favorirsi, nella eventuale incertezza interpretativa, quella meno restrittiva, anche nell’ottica della più ampia partecipazione di concorrenti (Cons.Stato, sez. V, n. 5194 del 28 settembre 2005).
Quanto poi alla circostanza che alla dichiarazione resa dalla offerente non fosse stata allegata la dichiarazione della compagnia assicuratrice, malgrado se ne facesse menzione, trattasi di elemento non contestato dalla stazione appaltante (la quale si è limitata a porre alla base della esclusione la non rispondenza delle dichiarazioni alla previsione del bando) e, come si è precisato, neppure eccepite, con ricorso incidentale, dalla controinteressata, nel primo grado del giudizio.
Assume dunque rilevanza la tesi della resistente secondo cui, in ogni caso, l’integrazione documentale deve ritenersi consentita (e così è stato in concreto), mentre è, per altro verso verso meritevole di considerazione, per i fini che interessano, la circostanza, comprovata in atti, che la dichiarazione della compagnia assicuratrice era di data anteriore alla presentazione dell’offerta ed in stretta relazione con la lettera d’invito.

4. Sulla base di tutte le considerazioni che precedono, l’appello deve essere respinto.
Le spese del giudizio, che si liquidano in dispositivo in favore dell’appellata CIDAT s.r.l., devono essere poste, solidalmente a carico dell’appellante e dell’Azienda costituitasi ad adiuvandum, e ripartite all’interno delle parti in ragione di due terzi a carico della BIOS s.p.a. e, per un terzo a carico dell’Azienda USL n. 4 dell’Umbria, con sede in Terni.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, respinge l’appello;

Condanna l’appellante e l’Azienda costituita ad adiuvandum, solidalmente, in favore della CIDAT s.r.l., al pagamento delle spese del giudizio, che si liquidano in complessivi € 4.000,00, oltre IVA e CPA, come per legge, ripartite, all’interno delle parti anzidette, in ragione di due terzi a carico della BIOS s.p.a. e, per un terzo, a carico dell’Azienda USL n. 4 dell’Umbria, con sede in Terni;
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 9 giugno 2006, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Agostino ELEFANTE – PRESIDENTE
Giuseppe FARINA – CONSIGLIERE

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI est. – CONSIGLIERE

Marzio BRANCA – CONSIGLIERE

Nicola RUSSO – CONSIGLIERE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 10 gennaio 2007
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/1/2007 n.37 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, est. Farina
S.r.l. LA PUBBLICISTA.IT, in liquidazione, e dalla s.r.l. SPONSOR GROUP (Avv. F. Mannucci) c. ANACS – Associazione naz. Aziende di cartellonistica stradale, la s.a.s. Abbiati & Company, la s.a.s. Affissi Standard, la s.p.a. AVIP, la s.p.a. IPAS (Avv. A. Manzi e F. Baruffa), Comune di Legnano

sulla insussistenza dell’obbligo di una procedura ad evidenza pubblica per le autorizzazioni a collocare impianti pubblicitari, anche ove la convenzione accestiva contempli un contratto di sponsorizzazione

1. Autorizzazioni e concessioni – Pubblicità stradale – Necessità di procedura ad evidenza pubblica per il rilascio dell’autorizzazione – Esclusione

2. Contratti della P.A. – Contratto di sponsorizzazione – Inserito nella convenzione accestiva all’autorizzazione alla installazione di cartelloni pubblicitari – Obbligo di indire una procedura ad evidenza pubblica – Esclusione

1. Il rilascio delle autorizzazioni a collocare impianti pubblicitari non presuppone l’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica ai sensi del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157 o di altre norme regolatrici dell’attività della p.a. per l’acquisizione di servizi poiché la pubblicità stradale non si configura come servizio reso ad un ente locale ma come forma di svolgimento di un’attività economica.
2. Non occorre indire una procedura ad evidenza pubblica laddove la convenzione accestiva all’autorizzazione alla installazione di cartellonistica pubblicitaria contempli anche un contratto di sponsorizzazione, poiché una fornitura ed un servizio gratuiti per la p.a. possono essere offerti da chiunque, sicché la acquisizione di tali utilità non esige che la stessa amministrazione metta in competizione, per garantire l’attuazione del principio della concorrenza, coloro che intendano operare in tal senso.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n.r.g. 1027 del 2005, proposto dalla

s.r.l. LA PUBBLICISTA.IT, in liquidazione, e dalla s.r.l. SPONSOR GROUP, rappresentate e difese dall’avv. Federico Mannucci ed elettivamente domiciliate presso il suo studio, in Roma, via G.D. Romagnosi, n. 20,

contro

l’ANACS – Associazione naz. Aziende di cartellonistica stradale, la s.a.s. Abbiati & Company, la s.a.s. Affissi Standard, la s.p.a. AVIP, la s.p.a. IPAS, rappresentate e difese dagli avv. Andrea Manzi e Francesco Laruffa ed elettivamente domiciliate presso lo studio del primo, in Roma, via Confalonieri, n. 5,

e nei confronti

del comune di Legnano, non costituito,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Milano, IV Sezione, n. 6396/2004, pubblicata il 14 dicembre 2004 e notificata il 27 dicembre.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti indicate sopra;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visto il dispositivo di decisione n. 398 del 26 giugno 2006;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 23 giugno 2006, il consigliere Giuseppe Farina ed uditi, altresì, i difensori delle parti, avv. Mannucci e Di Mattia, per delega Manzi, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

1. Il ricorso n. 1027 del 2005 è proposto dalle due società indicate in epigrafe. È stato notificato in data 22/28 gennaio 2005 ed è stato depositato in data 8 febbraio 2005.
2. È chiesta la riforma della sentenza n. 6396 del 2004 del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, Sez. IV, con la quale è stata annullata la deliberazione del consiglio comunale di Legnano n. 72 del 25 marzo 2003, recante approvazione della convenzione con la prima delle società appellanti, per la posa di tabelloni pubblicitari integrati con pannelli per l’informazione istituzionale del cittadino.
2. Le due società – la seconda delle quali è cessionaria dell’azienda della prima, con subingresso nella titolarità della convenzione – propongono tre censure nei riguardi della decisione del primo giudice.
4. Si sono costituite in giudizio l’associazione e le quattro società intimate, per contestare analiticamente le doglianze delle appellanti.
5. All’udienza pubblica del 23 giugno 2006, dopo la chiamata per la discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1.1. Con deliberazione di giunta n. 72 del 25 marzo 2003, il comune di Legnano ha approvato la convenzione, poi stipulata in data 19 maggio 2003, “per la posa di tabelloni pubblicitari integrati con pannelli per l’informazione istituzionale sul territorio cittadino” ed ha consentito la collocazione di 19 impianti pubblicitari alla prima delle società appellanti.
1.2. Si tratta, in particolare, di impianti pubblicitari, autorizzati per nove anni, da collocare in prefissati luoghi – come da progetto, pure approvato dalla giunta– da utilizzare, in parte, per inserti pubblicitari dell’impresa (art. 8 convenzione) ed, in parte, per “fornire alla cittadinanza informazioni di pubblica utilità inerenti alla viabilità, al livello di inquinamento, alle manifestazioni culturali e ad ogni altro evento/informazione di interesse generale”: così è stabilito nella premessa sub e) della convenzione.
1.3. Lo strumento informativo pubblico è stato previsto come gratuito: così nella premessa d) della convenzione.
1.4. La società, oltre, ovviamente, al pagamento dell’ imposta di pubblicità (art. 8), ha assunto l’obbligazione di fornire la Comune sei biciclette elettriche ed uno scooter elettrico.

2.1. Con l’impugnata sentenza n. 6396 del 14 dicembre 2004, il Tribunale amministrativo regionale ha annullato la deliberazione suddetta, su ricorso delle attuali appellate. Esse sono una associazione di imprese del settore dei cartelloni pubblicitari e quattro imprese singole del medesimo settore.
2.2. Il T.A.R. ha ritenuto fondata ed assorbente la censura di illegittimo ricorso alla trattativa privata, perché:
2.2.1. ha escluso che si potesse ricondurre la fattispecie ad “un’autorizzazione cumulativa per l’esposizione di cartellonistica privata”,
2.2.2. perché forma e sostanza “del procedimento seguito e l’atto conclusivo” – vale a dire la convenzione – “fanno ritenere che sia stato affidato … un servizio senza” che il Comune abbia “seguito le procedure dell’evidenza pubblica”.
2.2.3. Ha desunto la necessità di seguire tali regole:
a) dalla installazione di cartelli su aree pubbliche “senza un’esplicita autorizzazione” [deliberata, invece, con lo stesso atto al n. 2 del dispositivo] senza la fissazione di un canone per l’occupazione di suolo pubblico [non escluso dalla convenzione, però];
b) dalla durata di nove anni, “quanto meno anomala in rapporto all’autorizzazione pubblicitaria” [senza chiarire in forza di quale criterio fosse configurabile l’anomalia];
c) dalla esistenza di “messaggi di pubblica utilità con un effetto trainante per il messaggio pubblicitario” [elemento questo che può comportare un’entrata o un risparmio di spesa per il Comune];
d) da una “contropartita – extra ordinem – della fornitura delle biciclette e dello scooter”, e cioè, ancora, da un’entrata.

3. Con il ricorso in appello, le due società lamentano, in sintesi, che il Tribunale amministrativo regionale ha omesso la pronuncia sulla carenza di interesse delle ricorrenti:
3.1. perché la posa di impianti è attività libera, ex art. 53 d.p.r. 495/92, che non pregiudica altri concorrenti;
3.2. perché le autorizzazioni in questione non si rilasciano con gara;
3.3. perché non è stato affidato un servizio alla società che ha stipulato la convenzione, dato che gli impianti sono di proprietà della stessa e gli spazi offerti al Comune, con la cosiddetta “sponsorizzazione”, senza nessun onere per esso, non esigono gara pubblica, e dato, infine, che la fornitura dei mezzi di trasporto per il Comune, se fosse un servizio quello concordato, non è onerosa;
3.4. perché, l’accordo è riconducibile fra quelli consentiti dall’art. 11 della l. 7 agosto 1990, n. 241, in quanto sostitutivo di un provvedimento amministrativo, l’autorizzazione a collocare gli impianti, e con contemporanea sponsorizzazione, consistente della fornitura dei predetti mezzi di trasporto elettrici.

4. La complessa censura è fondata.
Preliminarmente, va precisato che la deliberazione si articola nell’autorizzazione a collocare impianti pubblicitari nel territorio comunale, e quindi in un provvedimento amministrativo, e nell’approvazione di una convenzione con la quale la società autorizzata assume obbligazioni di dare (i suddetti mezzi di trasporto) e di riservare una parte dei cartelloni ad uso del Comune per informazioni di pubblica utilità (pati).
4.1. Sia se si ha riguardo all’art. 53 del regolamento di esecuzione del codice della strada (d.p.r. 16 dicembre 1992, n. 495), sia se si ha riguardo al decreto legislativo 15 novembre 1993, n. 507, che all’art. 3 contempla i regolamenti comunali sulle modalità di effettuazione della pubblicità ed un piano generale degli impianti, non si può asserire che le autorizzazioni a collocare impianti pubblicitari siano da rilasciare mediante gare, da svolgere ai sensi del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157 o di altre norme regolatrici dell’attività della p.a. per l’acquisizione di servizi.
Invero, la pubblicità stradale non si configura come servizio reso ad un ente locale, in particolare, ma come forma di svolgimento di un’attività economica, soggetta ad autorizzazione sia perché gli enti locali hanno la funzione di salvaguardare il decoro delle strade, sia perché ne traggono delle entrate per loro specificamente previste, come è l’imposta regolata dal d. lgs. n. 507 del 1993.
Nella specie, l’art. 10 del regolamento del Comune di Legnano emanato in base al predetto d. lgs. n. 507/1993, esibito dalle parti intimate, richiama l’art. 43 del d.p.r. 495 del 1992, per quanto riguarda le autorizzazioni in parola, e non pone vincoli di luoghi, ma solo esige, al comma 5, l’acquisizione di pareri tecnici interni. Stabilisce, poi, l’assenso tacito (ultimo periodo del comma 5) al decorso di sessanta giorni dalla presentazione della richiesta di installazione, se non interviene un diniego motivato di autorizzazione.
Con riguardo alle autorizzazioni consentite, la tesi dei ricorrenti, accolta dal T.A.R., che si dovesse procedere ad una selezione per la scelta del privato contraente, non ha fondamento.
4.2. Neppure per la parte della convenzione che si può configurare come un contratto di sponsorizzazione, si può ritenere che il Comune fosse tenuto a procedere ad una qualsiasi selezione.
Invero, quell’accordo si è risolto nella acquisizione gratuita di sette mezzi di trasporto e nella facoltà di inserire nei cartelloni pubblicitari dello “sponsor” messaggi di pubblica utilità, diretti, vale a dire, alla cittadinanza. Appare evidente che una fornitura ed un servizio gratuiti per la p.a. possono essere offerti da chiunque, e che perciò la loro acquisizione non esige che la stessa amministrazione metta in competizione, per garantire l’attuazione del principio della concorrenza, coloro che intendano operare in tal senso. In termini concreti, riferiti al caso di specie, nulla poteva impedire alle imprese pubblicitarie ricorrenti in primo grado di offrire anch’esse gli stessi od altri beni e la stessa od altra “ospitalità” nei propri impianti pubblicitari siti nel Comune.
4.3. Ne segue che né il provvedimento di autorizzazione, né il contratto di sponsorizzazione, nei quali si può scomporre la deliberazione sopra descritta ed analizzata, si configurano come lesivi della posizione di altre imprese pubblicitarie operanti nel Comune interessato.
Da qui l’assenza di interesse delle imprese pubblicitarie concorrenti, per mancanza di una posizione pregiudicata, ad impugnare la deliberazione stessa.
4.4. In tal senso deve essere riformata la sentenza impugnata, con assorbimento di ogni altra questione e con pronunzia di condanna alle spese delle parti costituite resistenti, secondo l’ordinaria regola della soccombenza.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso introduttivo.

Condanna le parti resistenti al pagamento, in favore delle appellanti, delle spese del giudizio, che liquida in quattromila euro.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 23 giugno 2006, con l’intervento dei Signori:

Sergio Santoro – Presidente

Giuseppe Farina rel. est. – Consigliere

Corrado Allegretta – Consigliere

Aldo Fera – Consigliere

Aniello Cerreto – Consigliere


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10 gennaio 2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/1/2007 n.44 proviene da Giustamm.

Gennaro Ferrari – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore
Vitale (avv. I. Dentamaro) c. Comune di Triggiano (n.c.)

in tema di chiusura di una scuola materna privata

Istruzione pubblica e privata – Scuola – Scuola materna privata – Locali aventi destinazione d’uso incompatibile – Chiusura – Legittimità

Non è illogico né irrazionale disporre la chiusura di una scuola materna privata – con tutte le conseguenze sull’attività imprenditoriale connessa – perché ubicata in locali aventi destinazione d’uso incompatibile con la stessa, posto che l’esercizio dei poteri urbanistico-edilizi va espletato in modo particolarmente rigoroso nei casi in cui la problematica edilizia si pone come strettamente correlata alle superiori esigenze di garantire ai bambini la permanenza in locali adeguati alle loro esigenze ludiche, di spazi ed aree aperte, salubrità, etc…

ha pronunciato la seguente

sul ricorso R.G. n.1424 del 1992, proposto da

Vitale Giuseppina, rappresentata e difesa dall’avv. Ida Dentamaro ed elettivamente domiciliata presso lo studio della stessa, in Bari, via Sparano, n.82,

CONTRO

Comune di Triggiano, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

1) dell’ordinanza sindacale n.129 –prot. n.19117- del 12.11.1992, notificata in data 23.11.1992, con cui è stata ordinata “la chiusura della scuola materna” ubicata in Triggiano, alla via Cartesio n.15, ed il ripristino dello stato dei luoghi;
2) di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché non conosciuto, in quanto lesivo e, in particolare, dell’ordinanza sindacale n.8 del 2.3.1991.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 6 dicembre 2006, il Cons. Concetta Anastasi e uditi i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con atto notificato in data 30.11.1992 e depositato in data 10.12.1992, la ricorrente premetteva di essere la titolare della scuola materna “Cenerentola”, avente sede in Triggiano, nei locali siti al piano terra ed a quello interrato dell’edificio di via Cartesio, n.15, come da contratto di locazione del 19.5.1989, stipulato con il sig. Ressa per uso non abitativo e, specificatamente, per uso scuola materna privata.
Precisava che aveva avviato l’attività didattica all’inizio dell’anno scolastico 1989/90, dopo aver proceduto alla sistemazione dei servizi igienico-sanitari ed alla realizzazione, nel piano interrato, di due tramezzi precari in carton-gesso, nonché dopo aver acquisito le autorizzazioni necessarie.
Esponeva che, in seguito, il Sindaco con atto n.5 del 19.2.1990, ordinava al proprietario del fabbricato ed alla ricorrente, nelle qualità di conduttrice, di sgomberare i locali e di ripristinare lo stato dei luoghi, in quanto si assumeva fossero stati effettuati lavori di ristrutturazione senza la preventiva concessione edilizia .
Precisava che, poiché, in un primo momento, il progetto presentato in sanatoria dal proprietario dell’immobile, sig. Ressa, non veniva assentito dalla C.E., il Comune, con atto sindacale n.1 del 3.1.1991 ordinava nuovamente lo sgombero dei locali ed il ripristino dello stato dei luoghi nonché l’apposizione dei sigilli, la cui rimozione veniva, in seguito, disposta con ordinanza sindacale n.8 del 2.3.1991, avendo, nel frattempo, la C.E. espresso parere favorevole in ordine all’istanza di mutamento di destinazione d’uso a deposito dei locali,chiesta dal proprietario.
Pertanto, venivano rilasciati la concessione in sanatoria n.3/91 del 1.3.1991 ( per i lavori eseguiti) ed il certificato di abitabilità ed agibilità (in data 3.7.1991, previo asservimento di una superficie da destinare a parcheggio), per cui le attività didattiche riprendevano regolarmente con l’inizio dell’anno scolastico 1991/92.
Lamentava che, inopinatamente, il Sindaco, sollecitato da due atti del sig. Ressa, rispettivamente del 16.10.1992 e del 9.11.1992, ordinava alla ricorrente “la chiusura della scuola materna privata (…) ripristinando l’uso dei locali di piano terra e piano interrato”.
Avverso l’epigrafata ordinanza, la ricorrente deduceva:
1) violazione ed erronea applicazione degli artt.7, 8, 10, 25 e 26 L. 28.2.1985 n.47, in riferimento all’art.1 L.24.11.1981 n.689. Violazione dei principi di tassatività delle sanzioni amministrative e di tipicità dei provvedimenti amministrativi. Abnormità procedimentale e sviamento di potere. Incompetenza;
2) violazione, sotto distinto profilo, delle norme citate in rubrica del primo motivo. Eccesso di potere per erronea presupposizione, travisamento dei fatti, carente istruttoria ed ingiustizia manifesta;
3) violazione per omessa applicazione dell’art.10 L.28.2.1985 n.47, in riferimento all’art.25 della medesima legge;
4) violazione per omessa applicazione degli artt.3,7 e 8 , L. .7.8.1990 n.241.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.
Non si costituiva l’intimata amministrazione per resistere al presente ricorso.
Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2006, il ricorso passava in decisione.

1. Con il primo motivo, la ricorrente deduce che l’epigrafata ordinanza sindacale avrebbe violato il principio di tassatività delle sanzioni, determinato altresì un’iniqua inibizione di attività imprenditoriale, non prevista dalla normativa edilizia urbanistica applicata.
L’epigrafata ordinanza richiama in preambolo l’ordinanza sindacale n.8 del 2 marzo 1991, con cui era stata disposta la rimozione dei sigilli ai locali per cui è causa poiché il proprietario dell’immobile aveva ottenuto il parere favorevole della Commissione Edilizia per il solo cambiamento della destinazione d’uso a deposito, previo spostamento della zona vincolata a parcheggio, fermo restando l’ordine di chiusura della scuola materna, già disposto con ordinanza sindacale n.1 del 3.1.1991, posto che la Commissione edilizia aveva negato il parere in relazione all’uso scolastico dei locali stessi e che la Pretura unificata di Bari, con sentenza del 27.2.1991, aveva rigettato “l’istanza della ricorrente, sig.ra Vitale, intesa ad ottenere la sospensione dell’ordinanza del Sindaco di sgombero e chiusura” (ord. n.8/91, preambolo).
L’ordinanza n.129/2002, oggetto dell’odierno gravame, ribadisce e conferma l’ordine di chiusura della scuola materna privata della ricorrente, già disposto con le ordinanze n.1/91 e n.8/91, poiché la concessione edilizia a sanatoria n.3/91 rilasciata ed il relativo certificato di abitabilità e di uso, destinano ad “uso deposito materiale incombustibile” sia i locali di piano terra che i locali del piano interrato, non potendo certo detta destinazione essere ritenuta compatibile con quella a scuola materna.
Giova premettere che, nella sostanza, il provvedimento impugnato si appalesa come confermativo di quelli già in precedenza emessi e mai gravati, tutti fondati sulla motivazione sostanzialmente connessa alla inadeguatezza dei locali adibiti a scuola materna ed alla loro destinazione d’uso incompatibile con la stessa.
Già questo è sufficiente per ritenere inammissibile la presente censura.
Inoltre, la doglianza di parte ricorrente sembra improntata ad un approccio che ignora le peculiarità della materia propria dell’urbanistica che, talora, si pone come una specie di “contenitore”, nel cui ambito è dato ritrovare i più vari beni tutelabili dall’ordinamento.
L’urbanistica, infatti, intesa come assetto del territorio, risulta, nella sua stessa essenza, una disciplina che interferisce con tutti gli interessi particolari che sul territorio stesso necessariamente si localizzano, come quelli concernenti la difesa nazionale, quelli commerciali, industriali, via via fino ai vari interessi privati.
In altri termini, l’urbanistica costituisce un sistema di organizzazione dei vari valori od interessi presenti nel territorio e va intesa come mezzo, come strumento di razionalizzazione ed organizzazione di altri beni.
Non è, invero, illogico né irrazionale disporre la chiusura di una scuola materna – con tutte le conseguenze sull’attività imprenditoriale connessa – perché ubicata in locali aventi destinazione d’uso incompatibile con la stessa, posto che l’esercizio dei poteri urbanistico-edilizi va espletato in modo particolarmente rigoroso nei casi come in quello di specie, in cui la problematica edilizia si pone come strettamente correlata alle superiori esigenze di garantire ai bambini la permanenza in locali adeguati alle loro esigenze ludiche, di spazi ed aree aperte, salubrità, etc…
Né l’interesse imprenditoriale del privato può essere considerato prevalente rispetto agli altri oggetto di cura da parte dell’ente esponenziale.
Pertanto, la censura va rigettata.

2. Con il secondo motivo, la ricorrente deduce che, nel caso di specie, il mutamento di destinazione d’uso è avvenuto mediante opere edilizie interne di scarsa entità, per un fine compatibile con la tipologia edilizia e con la destinazione della zona nonchè senza variazione degli standards urbanistici.
La censura è infondata poiché l’adibizione a scuola materna di locali destinati a “deposito di materiale incombustibile” interviene tra categorie edilizie funzionalmente autonome ed assolutamente non omogenee e, inoltre, integra una modificazione edilizia con effetti incidenti sul carico urbanistico anche indipendentemente dall’esecuzione di opere.

3. Con il terzo motivo, la ricorrente deduce, in via subordinata, che anche nel caso in cui si volesse ritenere il mutamento di destinazione d’uso attuato dalla ricorrente non legittimo, questo potrebbe essere sanzionato al massimo con la pena pecuniaria prevista dall’art.10 della legge n.47/85 e non certo con la chiusura della scuola materna.
Anche questa censura è inammissibile ed infondata sia perché l’impugnato provvedimento risulta confermativo e reiterativo del medesimo ordine già emesso con le precedenti ordinanze sindacali consolidate, sia perché, nel caso di specie, continuando a consentire illegittimamente lo svolgimento di attività didattiche di scuola materna in locali destinati a deposito si potrebbero determinare situazioni di concreto pericolo per il sano sviluppo psico-fisico dei bambini, a causa della inadeguatezza dei locali ove permanere.

4. Con l’ultimo motivo, la ricorrente deduce difetto di motivazione ed omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.
Anche questa censura è infondata sia perché il provvedimento impugnato, pur nella sua sinteticità, consente di ripercorrere l’iter logico-argomentativo seguito dall’amministrazione anche mediante il richiamo “ob relationem” ai propri precedenti provvedimenti, sia perché, sotto il secondo aspetto, la comunicazione dell’avvio del procedimento sarebbe stata superflua nel caso di specie, in cui il presente provvedimento si inserisce nell’ambito di un più vasto procedimento sanzionatorio-edilizio, era avviato da oltre un anno, nel corso del quale erano anche intervenuti una concessione edilizia in sanatoria ed altri provvedimenti di contenuto analogo a quello impugnato.
Non si comprende, invero, in quest’ottica, quale sarebbe potuta essere l’utilità che la ricorrente avrebbe potuto apportare al procedimento in questione.
Pertanto, anche questa doglianza di parte ricorrente si appalesa infondata.
In conclusione, il ricorso si appalesa INFONDATO.
Nulla per le spese, non avendo l’Amministrazione intimata provveduto a costituirsi in giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo RIGETTA.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 6 dicembre 2006, con l’intervento dei signori:

Gennaro Ferrari – Presidente
Concetta Anastasi est. – Consigliere
Raffaele Greco – Referendario

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 10/1/2007 n.40 proviene da Giustamm.

Gennaro Ferrari – Presidente, Raffaele Greco – Estensore
De Palo (avv. M. Palieri) c. Comune di Bitonto (avv. A. Lanno), Regione Puglia (avv. A. Molfetta), A.U.S.L. BA/4 (avv. G. Colella), Ordine dei Farmacisti della Provincia di Bari (n.c.), Vacca ed altro (n.c.)

in tema di revisione di piante organiche di sedi farmaceutiche

1. Igiene e sanità – Farmacie – Pianta organica – Modifica – Revisione biennale ex art.2, l. n.475 del 1968 – Determinazioni della p.a. – Particolare motivazione – Necessità – Esclusione.

2. Igiene e sanità – Farmacie – Pianta organica – Revisione biennale ex art.2, l. n.475 del 1968 – Termine – E’ meramente ordinatorio – Conseguenze.

3. Igiene e sanità – Farmacie – Pianta organica – Revisione – Comunicazione ex art.7, l. n.241 del 1990 – Non è necessaria.

4. Igiene e sanità – Farmacie – Gestione – Procedura ex artt. 113 e 116, d.lg. n.267 del 2000 – Legittimità.

1. Nel caso in cui la modifica della pianta organica delle sedi farmaceutiche avvenga seguendo il procedimento di revisione biennale di cui all’art. 2, l. 2 aprile 1968 n. 475, e quindi sulla base di esigenze legate ai mutamenti demografici e topografici intervenuti anziché a seguito di esigenze diverse, le determinazioni dell’Amministrazione non necessitano di una particolare motivazione, essendo sufficiente l’individuazione (anche per relationem) dei presupposti di fatto idonei a legittimare le modifiche apportate.

2. In tema di farmacie, il termine biennale per la revisione delle piante organiche, stabilito dall’art. 2, l. 2 aprile 1968 n. 475, non è perentorio ma meramente ordinatorio, con la conseguenza che, qualora detta revisione avvenga in ritardo rispetto alla scadenza, i dati statistici di riferimento devono essere descritti dalla situazione che si sarebbe dovuta considerare se la revisione stessa fosse stata effettuata tempestivamente.

3. In tema di farmacie, il provvedimento di revisione della pianta organica, siccome atto di programmazione, non necessita di previa comunicazione ai singoli farmacisti ai sensi dell’art. 7, l. 7 agosto 1990 n.241, giacché la partecipazione degli stessi è garantita attraverso la previa acquisizione del parere dell’Ordine professionale, come previsto dalla normativa vigente.

4. In tema di gestione di farmacie, la procedura ex artt. 113 e 116, d.lg. 18 agosto 2000 n.267, può tranquillamente essere scelta in deroga a quella prevista dalla normativa preesistente.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 368 del 2006 proposto da

De Palo Vincenzo, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Palieri ed elettivamente domiciliato presso lo stesso in Bari alla via Venezia, 14,

CONTRO

– il Comune di Bitonto, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Lanno ed elettivamente domiciliato in Bari alla via S. Francesco d’Assisi, 15;
– la Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonia Molfetta ed elettivamente domiciliata in Bari alla piazza G. Garibaldi, 23 (studio dell’avv. Vittorio Triggiani);
– la A.U.S.L. BA/4, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Colella ed elettivamente domiciliata presso lo stesso in Bari al Lungomare Starita, 6;

– dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Bari, in persona del Presidente pro tempore, non costituito nel presente giudizio;
– di Vacca Oronzo, Saracino Anna e Longo Donadio M., non costituiti nel presente giudizio;

I) della deliberazione nr. 1807 del 6.12.2005 della Giunta della Regione Puglia, pubblicata sul B.U.R.P. nr. 155 del 15.12.2005, avente ad oggetto “Art. 1 legge 362 del 8.1.1991. Revisione pianta organica biennio 2001/02 delle farmacie del Comune di Bitonto (BA) nel territorio della A-S.L. BA/4. Richiesta pubblicazione”, e degli atti e provvedimenti comunque connessi, con particolare riferimento a quelli ivi richiamati, come i pareri resi al riguardo dal Comune di Bitonto e dal Consiglio dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Bari (non conosciuti), e la proposta di revisione della pianta organica per il biennio 2001/2002 delle farmacie del Comune di Bitonto formulata dal Direttore Generale della A.U.S.L. BA/4 con la deliberazione nr. 457 del 7.3.2005;

II) della deliberazione nr. 775 del 25.5.2004 della Giunta della Regione Puglia, nella parte in cui invita la A.U.S.L. BA/4 a predisporre una proposta di revisione della pianta organica delle farmacie del Comune di Bitonto relativa al biennio 2001/2002, e degli atti e provvedimenti comunque connessi, con particolare riferimento a quelli ivi richiamati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Visti i motivi aggiunti depositati in data 26.5.2006 e 23.6.2006, con i quali, oltre a gravare ulteriormente i provvedimenti suindicati, il ricorrente ha altresì chiesto l’annullamento:

III) della deliberazione nr. 16 del 22.3.2006 del Consiglio Comunale di Bitonto, pubblicata all’albo pretorio sino al 14.4.2006, avente ad oggetto “Deliberazione di G.R. nr. 1807 del 06/12/2005 – presa d’atto – esercizio del diritto di prelazione per nr. 2 farmacie comunali. Costituzione di una società a partecipazione pubblico-privata”, e degli atti e provvedimenti ad essa comunque connessi, con particolare riferimento a quelli ivi richiamati;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del 20.12.2006, il Referendario, dott. Raffaele Greco;
Uditi l’avv. Palieri per il ricorrente, l’avv. Colapinto, in sostituzione dell’avv. Lanno, per il Comune di Bitonto, l’avv. Molfetta per la Regione Puglia e l’avv. Rubino, in sostituzione dell’avv. Colella, per la A.U.S.L. BA/4;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con ricorso notificato il 13 febbraio 2006, depositato il 28 successivo, il dott. Vincenzo De Palo, titolare della sede farmaceutica nr. 8 della pianta organica del Comune di Bitonto, ha impugnato gli atti ed i provvedimenti in epigrafe meglio indicati, relativi all’approvazione della nuova pianta organica, che – fra l’altro – prevede nr. 14 sedi farmaceutiche in luogo delle 11 preesistenti.
A sostegno del ricorso, il ricorrente ha dedotto i seguenti profili di illegittimità:
Violazione degli artt. 32 e 97 Cost.; Violazione degli artt. 1, 3, 7, 8 e 10 della legge nr. 241 del 1990; Violazione dell’art. 22 L.R. nr. 36 del 1984; Violazione dell’art. 28 della legge nr. 833 del 1978; Violazione degli artt. 1 e 2 del D.P.R. nr. 1275 del 1971; Violazione del D.P.R. nr. 223 del 1989; Violazione degli artt. 1 e 2 della legge nr. 475 del 1968; Violazione del R.D. nr. 1706 del 1938 e R.D. nr. 1265 del 1934; Eccesso di potere per sviamento ed ingiustizia manifesta; Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti; Eccesso di potere per irrazionalità ed irragionevolezza; Difetto di motivazione: le determinazioni adottate dall’Amministrazione in sede di revisione della pianta organica appaiono non sorrette da adeguata motivazione e per di più irrazionali, dal momento che tutte e tre le sedi farmaceutiche di nuova istituzione (nn. 12, 13 e 14) sono individuate in direzione nord-est della città, lungo le direttrici verso il Comune di Giovinazzo, della frazione di S. Spirito e dell’aeroporto, tutte zone meno popolose delle altre e già adeguatamente coperte dall’assistenza farmaceutica, mentre altre zone, come quelle poste in direzione sud-ovest, lungo le direttrici viarie verso Terlizzi e verso Palombaro, ovvero in direzione sud-est, lungo le direttrici viarie verso Palo del Colle e verso Modugno, già intensamente popolate e destinate dai vigenti strumenti urbanistici a nuovi importanti insediamenti abitativi, restano prive di adeguata assistenza; inoltre, in violazione della disciplina relativa all’approvazione della pianta organica biennale, nel dicembre 2005 era stata approvata non la pianta organica per il biennio successivo (2006/2007), e nemmeno per il biennio in corso (2004/2005), ma quella del biennio 2001/2002, sulla base dei dati demografici del dicembre 2001, senza che tale condotta potesse essere giustificata dal fatto che comunque si trattava di un aggiornamento rispetto alla pianta organica previgente, trattandosi comunque di atti non corrispondenti all’interesse pubblico attuale; pertanto, non vi era alcuna contezza in ordine ai dati demografici posti a sostegno delle determinazioni assunte; ancora, malgrado i precedenti provvedimenti di approvazione delle piante organiche per i bienni 1983/84, 1985/86, 1987/88, 1989/90 e 1995/96, già impugnati dagli interessati, fossero stati annullati in autotutela, e sebbene si fosse ritenuto di avvisare preventivamente anche l’odierno ricorrente dell’avvio del procedimento di approvazione della nuova pianta organica, nessuno dei rilievi formulati dagli interessati era stato preso in considerazione, così riproducendo i vizi di legittimità già in precedenza lamentati avverso i pregressi provvedimenti; infine, il parere reso dal Comune di Bitonto non risultava reso dall’organo consiliare, in violazione del riparto normativo delle competenze in materia.
Il ricorrente ha chiesto pertanto l’annullamento dei provvedimenti impugnati, previa sospensione della loro efficacia.
Il Comune di Bitonto si è costituito in data 6 marzo 2006, chiedendo genericamente il rigetto del ricorso e della domanda cautelare; con successiva memoria del 20 marzo, ha poi articolatamente controdedotto alle censure di parte ricorrente assumendone l’infondatezza.
In data 14 maggio 2006 si è costituita l’A.U.S.L. BA/4, affermando l’infondatezza ed inammissibilità del ricorso e chiedendone il rigetto.
In data 21 marzo 2006 si è altresì costituita la Regione Puglia, eccependo in limine l’inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse,e nel merito argomentando anch’essa nel senso dell’inconsistenza delle doglianze formulate in ricorso e chiedendone la reiezione.
Con motivi aggiunti notificati il 15-16 maggio 2006, depositati in Segreteria il 26 successivo, il ricorrente altresì, all’esito di accesso eseguito presso l’Amministrazione sanitaria, oltre a reiterare le censure già formulate avverso gli atti impugnati, ha dedotto i seguenti ulteriori profili di illegittimità:
Violazione dell’art. 22 L.R. nr. 36 del 1984, come sostituito dall’art. 6 L.R. nr. 17 del 1990; Violazione degli artt. 42, 48, 50 e 107 del D. Lgs. nr. 267 del 2000; Incompetenza; Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti; Eccesso di potere per sviamento: la pianta organica de qua risulta approvata senza il parere della competente Commissione consiliare, avendo la Giunta Regionale dichiarato sussistere il parere favorevole del Comune di Bitonto, laddove in realtà tale parere non risulta reso, esistendo agli atti unicamente una nota del 29.12.2004 (prot. nr. 23084) del Sindaco di Bitonto di riscontro a chiarimenti richiesti dall’Ordine dei Farmacisti, atto interlocutorio inidoneo a tener luogo del prescritto parere, anche in considerazione dell’evidente incompetenza del Sindaco; né può legittimamente invocarsi l’art. 22, comma III, L.R. nr. 36/84, secondo cui i pareri del Comune e dell’Ordine dei Farmacisti qualora non resi tempestivamente devono considerarsi favorevoli, trattandosi di disposizione che per il suo tenore letterale non può applicarsi ai pareri suindicati, richiesti dal primo comma dello stesso art. 22, ma a quelli resi dalle altre UU.SS.LL. ai sensi del secondo comma.
Con memoria del 5 giugno 2006, il Comune di Bitonto ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti in quanto non diretti avverso provvedimenti nuovi o non conosciuti al momento della proposizione del ricorso, o comunque tardivi, e nel merito ne ha argomentatamene assunto l’infondatezza, opponendosi altresì all’accoglimento della domanda cautelare.
In data 6 giugno 2006 anche la Regione Puglia, oltre a ribadire l’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione per difetto di interesse, ha argomentato nel senso dell’infondatezza dei motivi aggiunti, chiedendone il rigetto.
Alla camera di consiglio del 7 giugno 2006, la trattazione della domanda incidentale di sospensiva è stata differita su richiesta di parte ricorrente, per essere abbinata all’esame del merito.
Il 23 giugno 2006, peraltro, il ricorrente ha depositato ulteriori motivi aggiunti, notificati il 13 giugno, con i quali ha gravato anche l’ulteriore deliberazione consiliare in epigrafe meglio indicata, riproponendo le censure già articolate nel ricorso introduttivo e nei primi motivi aggiunti, ed aggiungendovi il seguente ulteriore motivo di gravame:
Violazione dell’art. 97 Cost.; Violazione degli artt. 112 e ss. D. Lgs. nr. 267/00; Violazione degli artt. 1 e 3 della legge nr. 241 del 1990; Violazione dell’art. 9 della legge nr. 475 del 1968; Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti; Eccesso di potere per sviamento: l’Amministrazione non ha motivato la scelta di esercitare il diritto di prelazione, né quella di ricorrere al modulo operativo della società mista, peraltro non utilizzabile, essendo circoscritto dalla legge all’ipotesi di società mista costituita fra il Comune ed i farmacisti che prestino servizio presso farmacie di cui lo stesso Comune abbia la titolarità, mentre nella specie il Comune di Bitonto non ha la titolarità di alcuna farmacia.
Con memoria del 6 luglio 2006, il Comune di Bitonto ha replicato alle censure contenute nei secondi motivi aggiunti, assumendone l’infondatezza.
Da ultimo, sia l’Amministrazione comunale che la Regione Puglia hanno depositato memorie conclusive, rispettivamente il 7 ed il 9 dicembre 2006, ricapitolando tutte le loro eccezioni ed argomentazioni difensive e concludendo per il rigetto dell’impugnazione.
All’udienza del 20 dicembre 2006, la causa è stata trattenuta per la decisione.

1. Può prescindersi dalle eccezioni di inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti sollevate dalle parti resistenti, in quanto le doglianze del ricorrente risultano palesemente infondate nel merito.

2. Ed invero, la questione centrale attorno a cui ruotano le censure di parte ricorrente è quella delle modalità con cui è stata realizzata la revisione della pianta organica del Comune di Bitonto, secondo il De Palo sulla base di dati anagrafici incerti ed insufficienti, e con scelte immotivate ed irrazionali.
In particolare, si lamenta il fatto che le tre sedi farmaceutiche di nuova istituzione siano state localizzate in zone del territorio comunale non caratterizzate da un reale fabbisogno in rapporto all’incremento demografico, mentre sarebbero rimaste sguarnite altre zone dove tali esigenze erano più immediate ed attuali.
Al riguardo – in disparte ogni approfondimento sull’effettiva sussistenza di un interesse del ricorrente a censurare siffatte scelte dell’Amministrazione, le quali appaiono sfornite di diretta lesività per il singolo titolare di sede farmaceutica -, è opportuno evidenziare come dette scelte, in quanto espressione tipica di discrezionalità tecnico-amministrativa in subiecta materia, siano sindacabili in sede giurisdizionale, all’evidenza, solo in ipotesi di manifesta irrazionalità o contraddittorietà (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 11.12.2001, nr. 6196; T.A.R. Veneto, Sez. II, 14.1.2005, nr. 61; T.A.R. Pescara, 8.2.2002, nr. 248).
Ad avviso del Collegio, tali ipotesi non ricorrono nella specie.
Infatti, risulta ampiamente documentato dall’Amministrazione comunale (cfr. memoria di costituzione e documenti allegati) che, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, la localizzazione delle tre nuove sedi nella zona a nord-est del Comune di Bitonto è legata allo sviluppo edilizio ed all’incremento demografico già in essere in tali aree, che nel vigente P.R.G. risultano inserite in zona di espansione “C2” e di completamento “B2”, avendo già conosciuto fin dagli anni Novanta il sorgere di nuovi insediamenti abitativi ed una consistente crescita della popolazione residente; laddove le aree a sud risultano assoggettate a vincoli ambientali, e pertanto neanche in prospettiva appare verosimile che possano essere interessate da un significativo incremento demografico.
Ciò premesso, poco conta approfondire i termini ed i dettagli della querelle tra le parti in ordine all’interpretazione dei dati demografici presenti e futuri, contando unicamente la circostanza che le scelte dell’Amministrazione, come peraltro condiviso dall’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Bari nella seduta del 21.2.2005 (cfr. documento nr. 20 delle produzioni del ricorrente in data 26.5.2006), sia stata ancorata a dati certi ed oggettivi, tali da renderla certamente non irragionevole né astratta sul piano logico.

3. Gli elementi testé richiamati sono stati evidenziati dalle Amministrazioni resistenti nel corso del giudizio, ed erano solo indirettamente evincibili dalla documentazione versata in atti del procedimento di approvazione della nuova pianta organica: ed infatti, nel ricorso introduttivo parte ricorrente lamenta anche la carenza assoluta di motivazione in ordine alle scelte adottate.
Anche questa censura, ad avviso del Collegio, è priva di fondamento.
Sul punto, va condivisa l’impostazione delle Amministrazioni resistenti secondo la quale, in armonia con quanto affermato dalla prevalente giurisprudenza, quando la modifica della pianta organica delle sedi farmaceutiche avvenga seguendo il procedimento di revisione biennale di cui all’art. 2 della legge 2.4.1968, nr. 475 e s.m. e i., e quindi sulla base di esigenze legate ai mutamenti demografici e topografici intervenuti anziché a seguito di esigenze diverse, le determinazioni dell’Amministrazione non necessitano di una particolare motivazione, essendo sufficiente l’individuazione (anche per relationem) dei presupposti di fatto idonei a legittimare le modifiche apportate (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 20.7.2005, nr. 1285).
Ciò anche in considerazione nella natura automatica e dovuta della revisione biennale della pianta organica, tenuto conto dei mutamenti demografici intervenuti.
Tanto premesso, risulta incontestato inter partes che nel Comune di Bitonto la pianta organica delle sedi farmaceutiche ancora in vigore all’epoca dell’adozione dei provvedimenti impugnati era quella relativa al biennio 1995/96.
Nel frattempo, come evidenziato dall’Amministrazione regionale, la popolazione residente era aumentata di circa 15.000 unità, sicché s’imponeva, in ottemperanza all’obbligo di istituire una farmacia ogni 4000 abitanti previsto dall’art. 1 L. nr. 475/68 per i Comuni con popolazione superiore ai 12.500 abitanti, l’aumento delle sedi farmaceutiche da 11 a 14.
Risulta pertanto congruamente motivata, e anzi dovuta – ove se ne intendesse dubitare –, anche la stessa scelta di aumentare di tre unità il numero delle sedi farmaceutiche istituite sul territorio comunale (ché della loro localizzazione già si è detto).
Pertanto, anche gli effetti riflessi delle determinazioni adottate sugli interessi di singoli farmacisti, fra cui l’odierno ricorrente (e, in particolare, la ridefinizione dei confini territoriali delle sedi nn. 7 e 8), devono ritenersi legittimi alla luce della valutazione globale dell’interesse della collettività ad un’adeguata assistenza farmaceutica: infatti, come evidenziato dalle parti resistenti, tale interesse è quello perseguito dalla procedura di revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche, non potendo prevalere su di esso interessi privati quale è quello del singolo farmacista al mantenimento di un’utenza più o meno ampia.

4. Infondata è anche l’ulteriore doglianza contenuta nel ricorso introduttivo, in ordine all’inadeguatezza dei dati demografici (risalenti al biennio 2001/2002) su cui si sono basate le scelte dell’Amministrazione.
Al riguardo, giova richiamare anzi tutto la consolidata giurisprudenza secondo cui il termine biennale per la revisione delle piante organiche, stabilito dal citato art. 2 L. nr. 475/68, non è perentorio ma meramente ordinatorio (cfr. T.A.R. Liguria, Sez. II, 2.5.2005, nr. 573; T.A.R. Basilicata, 15.4.2002, nr. 278; T.A.R. Calabria, Catanzaro, 26.4.2000, nr. 433), con la conseguenza che, qualora detta revisione avvenga in ritardo rispetto alla scadenza, i dati statistici di riferimento devono essere descritti dalla situazione che si sarebbe dovuta considerare se la revisione stessa fosse stata effettuata tempestivamente (cfr. T.A.R. Toscana, Sez. III, 15.12.2000, nr. 2497).
Insomma, a stretto rigore l’Amministrazione avrebbe potuto addirittura ancorarsi alla situazione demografica del biennio immediatamente successivo a quello (1995/96) di riferimento della pianta organica in vigore.
Ciò non è avvenuto, non solo per evidenti ragioni di ordine logico, ma anche perché la situazione amministrativa del Comune di Bitonto, come dimostrato dall’Amministrazione regionale resistente, era ancor più complessa: infatti, come si ricava dal parere reso dall’Ordine dei Farmacisti il 20.4.2004 in riscontro ad una prima richiesta dell’A.U.S.L. BA/4 (cfr. all. 2 alla memoria del 20.3.2006 della Regione Puglia), le piante organiche in vigore erano rimaste ancorate alla situazione demografica ed urbanistica rilevata alla data del 31.12.1985, e pertanto numerose inadeguatezze ed incongruenze, evidenziate anche da numerosi ricorsi giurisdizionali (fra cui uno proposto dallo stesso odierno ricorrente), erano emerse in ordine ai provvedimenti di revisione della pianta organica adottati per alcuni bienni successivi (1983/84, 1987/88, 1989/90 e 1995/96).
Pertanto, con deliberazione di G.R. nr. 775 del 25.5.2004 (cfr. all. 3 alla memoria del 20.3.2006 della Regione Puglia) tali provvedimenti erano stati tutti revocati in autotutela, nella prospettiva di una globale e più aggiornata revisione della pianta organica.
Alla luce di ciò, non è solo di buon senso, come ritiene il ricorrente, il rilievo che la nuova pianta organica era comunque basata su dati più aggiornati di quelli precedenti: e anzi, come emerge dalla documentazione in atti, la decisione di “fermarsi” al biennio 2001/02 senza prendere in considerazione quello successivo (su cui pure si esprimeva la proposta della A.U.S.L. competente), fu determinata anche dalla circostanza che tra il 2001 ed il 2004 non vi erano stati mutamenti significativi nella popolazione residente, a fronte del rilevantissimo incremento demografico verificatosi invece negli anni Novanta.

5. Priva di pregio è anche l’ulteriore doglianza relativa alla mancata considerazione degli argomenti addotti da alcuni farmacisti interessati, fra cui l’odierno ricorrente.
Sul punto, il Collegio richiama anzi tutto la consolidata giurisprudenza invocata dalle Amministrazioni resistenti, secondo cui il provvedimento di revisione della pianta organica, siccome atto di programmazione, non necessita di previa comunicazione ai singoli farmacisti ai sensi dell’art. 7 L. nr. 241/90, giacché la partecipazione degli stessi è garantita attraverso la previa acquisizione del parere dell’Ordine professionale, come previsto dalla normativa vigente (cfr. T.A.R. Toscana, Sez. III, 12.2.2003, nr. 269).
Nel caso di specie, solo per ragioni di opportunità l’Amministrazione regionale ritenne di comunicare l’avvio del procedimento teso all’approvazione della nuova pianta organica a quei farmacisti i cui ricorsi giurisdizionale avevano costituito una delle cause (non l’unica né la determinante) della revoca in autotutela dei precedenti provvedimenti relativi ai bienni anteriori.
In ogni caso, poiché nel corso del nuovo procedimento il ricorrente si limitò a produrre una nota con la quale si riportava alle argomentazioni svolte nel precedente ricorso giurisdizionale (cfr. all. 6 al ricorso introduttivo), deve ritenersi che le stesse siano state assorbite e superate dalle determinazioni adottate dall’Amministrazione in ordine alla nuova pianta organica, la cui legittimità è stata innanzi ampiamente riscontrata.

6. Superata ed assorbita dai successivi motivi aggiunti, poi, è l’ultima censura articolata in ricorso introduttivo, in ordine all’incompetenza del Sindaco a rendere il parere del Comune necessario ex art. 22 L.R. 20.7.1984, nr. 36.

7. Ed invero, con il primo dei motivi aggiunti depositati il 26.5.2006, il ricorrente lamenta la mancanza del parere della Commissione consiliare competente, e comunque la mancanza del parere del Comune di Bitonto necessario a mente del primo comma del citato art. 22 L.R. nr. 36/84 (non potendo lo stesso considerarsi “supplito” da una nota a firma del Sindaco, organo manifestamente incompetente).
Sul punto, si sviluppa un contrasto interpretativo tra le parti in ordine alla applicazione della norma testé citata: da un lato, le parti resistenti assumono che l’eventuale mancata espressione del parere nei termini andava intesa quale parere favorevole, sulla scorta del meccanismo di cui al terzo comma dello stesso art. 22; al contrario, il ricorrente si appella ad un’interpretazione letterale di tale ultimo comma, il quale, facendo riferimento ai pareri di cui al “precedente comma”, non può riferirsi a quelli del Comune e dell’Ordine dei Farmacisti (che sarebbero dunque sempre necessari), ma unicamente a quelli cui accenna il secondo comma, e cioè quelli espressi in determinate circostanze dai Presidenti delle altre UU.SS.LL. interessate alla procedura.
Al riguardo, il Collegio ritiene di potersi considerare esonerato dall’approfondimento di questa querelle interpretativa, condividendo le considerazioni dell’Amministrazione comunale, secondo cui appare dimostrato, sulla base della documentazione in atti e di non confutabili argomenti di ordine logico, che, se anche sussistenti le irregolarità lamentate dal ricorrente (rectius: l’assenza del parere del Comune), il procedimento non avrebbe potuto avere esito diverso da quello in concreto raggiunto.
In tal senso, depongono molteplici elementi, e segnatamente:
a) il carattere in qualche modo necessitato e vincolato del procedimento di revisione della pianta organica, nei sensi che si sono sopra evidenziati;
b) il parere favorevole espresso, come già rilevato, dall’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Bari, con riguardo non solo all’an della revisione, ma anche alla localizzazione delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione;
c) last but not least, il fatto che la nota del 29.12.2004 del Sindaco del Comune di Bitonto, seppure formalmente non idonea a tener luogo del prescritto parere, certamente dava certezza dell’adesione dell’Amministrazione comunale alle determinazioni della Regione, come dimostrato dal fatto che in essa si faceva richiamo ad una delibera consiliare (nr. 26 del 25.3.1999: all. 4 alla memoria del Comune di Bitonto del 5.6.2006) con la quale già da anni l’Amministrazione comunale aveva manifestato orientamento favorevole sia in generale alla proposta di revisione della pianta organica, sia in particolare alla necessità dell’istituzione in tale contesto di tre nuove sedi farmaceutiche.
Insomma, alla stregua di tali elementi documentali e logici, appare evidente che anche un’eventuale ripetizione della procedura di revisione della pianta organica non porterebbe a risultati diversi da quelli in concreto ottenuti, versandosi dunque nella situazione descritta dall’art. 21 octies della L. nr. 241/90, come modificato dalla L. nr. 15/05, secondo l’interpretazione ormai prevalente datane dalla giurisprudenza (cfr. T.A.R. Abruzzo, Pescara, 22.9.2005, nr. 506; T.A.R. Veneto, Sez. II, 13.9.2005, nr. 3421).

8. Anche l’autonoma censura articolata con i secondi motivi aggiunti appare destituita di fondamento.
Infatti, va innanzi tutto evidenziato come sia vano invocare la mancanza di motivazione in ordine alle scelte dell’Amministrazione relative all’esercizio del diritto di prelazione sulle sedi farmaceutiche di nuova istituzione, trattandosi – come insegna granitica giurisprudenza – di esercizio di un potere che è espressione di quella particolare preminenza che il legislatore ha riconosciuto al Comune nell’esercizio del servizio farmaceutico nell’interesse della collettività, come tale non necessitante di una particolare esplicitazione delle ragioni sottostanti (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 29.9.2004, nr. 423).
In secondo luogo, la procedura prescelta nella specie (costituzione di società mista con partecipazione maggioritaria e minoritaria del Comune), come si evince chiaramente dagli atti, è quella disciplinata dagli artt. 113 e 116 del D. Lgs. nr. 267/00, che, rispetto a quella di cui all’art. 9, lett. d), L. nr. 475/68, non soffre il vincolo della predeterminazione legale dei soci, che in base alla norma da ultimo citata dovrebbero essere necessariamente farmacisti già dipendenti dal Comune.
Secondo la giurisprudenza prevalente, la procedura ex artt. 113 e 116 D. Lgs. nr. 267/00 può tranquillamente essere scelta in deroga a quella prevista dalla normativa preesistente (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 27.6.2002, nr. 2654), ciò che è, all’evidenza, quanto verificatosi nel caso di specie.

9. Alla soccombenza deve seguire la condanna al pagamento delle spese di giudizio, che appare equo liquidare in euro tremila, da corrispondere pro quota alle parti resistenti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sezione I, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna il ricorrente al pagamento in favore di controparte delle spese di giudizio, che liquida in complessivi tremila euro.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 20.12..2006, con l’intervento dei Magistrati:

Dott. Gennaro Ferrari – Presidente
Dott. Concetta Anastasi – Consigliere
Dott. Raffaele Greco – Referendario, est.

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 10/1/2007 n.41 proviene da Giustamm.

Pres .Iannotta est. Buonvino
Aimieri s.p.a.(Avv.ti R. Montanaro e P. Vaiano) c/ A.c.e.m.(Avv.ti C. Dal Piaz e M. Contaldi); Comune di Perlo(n.c.)

sulla controversia in ordine all’imputabilità, al concedente o al concessionario, degli obblighi di raccolta e smaltimento del percolato e del biogas, oltre che di tutti gli altri oneri connessi alla fase di chiusura delle discariche per rifiuti solidi urbani ed assimilabili agli urbani

Autorizzazioni e concessioni – Concessione per la progettazione esecutiva, la costruzione e la gestione di impianto di trattamento e delle relative discariche per rifiuti solidi urbani ed assimilabili agli urbani – Esaurimento delle discariche – Obblighi ed oneri economici relativi alla fase di post chiusura dell’impianto (attività di captazione ed eliminazione del percolato e del biogas) – Assenza, nella disciplina convenzionale, di qualsiasi riferimento espresso ad oneri relativi alla fase successiva alla chiusura delle discariche – Conseguenze – Imputabilità degli obblighi ed oneri sul recupero del percolato e del biogas al soggetto responsabile della fase di post gestione – Individuazione di tale soggetto – Concedente

Qualora, nell’ambito dell’esecuzione di una Concessione per la progettazione esecutiva, la costruzione e la gestione di un impianto di trattamento e delle relative discariche per rifiuti solidi urbani ed assimilabili agli urbani, una volta esaurite le discariche, sorga controversia in ordine alla individuazione del soggetto sottoposto agli obblighi ed oneri economici relativi alla fase di post chiusura dell’impianto (attività di captazione ed eliminazione del percolato e del biogas), in assenza, nella disciplina convenzionale, di qualsiasi riferimento espresso ad oneri relativi alla fase successiva alla chiusura, deve ritenersi che tali obblighi ed oneri incombano sul concedente, proprio perché, attinendo l’attività alla fase di post gestione, questa non ha trovato previsione alcuna nella disciplina pattizia sottostante al rapporto concessorio, che non può pertanto contemplare alcun obbligo del genere a carico del concessionario.

sulla controversia in ordine all’imputabilità, al concedente o al concessionario, degli obblighi di raccolta e smaltimento del percolato e del biogas, oltre che di tutti gli altri oneri connessi alla fase di chiusura delle discariche per rifiuti solidi urbani ed assimilabili agli urbani

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.48/07 REG.DEC.
N. 9469 REG.RIC.

ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9469/2003, proposto dalla
società AIMERI s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo MONTANARO e Paolo VAIANO e presso il secondo elettivamente domiciliata in Roma, lungotevere Marzio 3,

CONTRO

l’AZIENDA CONSORTILE ECOLOGICA MONREGALESE – A.C.E.M. – in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Claudio DAL PIAZ e Mario CONTALDI e presso il secondo elettivamente domiciliata in Roma, via Pier Luigi da Palestrina 63,

e nei confronti

del Comune di PERLO, in persona del Sindaco p.t., non costituitosi in giudizio,

per la riforma

della sentenza del TAR del Piemonte, Sezione II, 30 aprile 2003, n. 636;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda appellata;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti di causa;

vista la decisione interlocutoria della Sezione 7 giugno 2005, n. 5987, nonché l’ordinanza 6 dicembre 2005, n. 452;

relatore, alla pubblica udienza del 6 giugno 2006, il Consigliere Paolo BUONVINO;
uditi, per le parti, gli avv.ti Diego VAIANO, per delega dell’avv. Paolo VAIANO, Claudio DAL PIAZ e Gianluca CONTALDI su delega di Mario CONTALDI.

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1) – Con convenzione stipulata in data 28 maggio 1992 il Consorzio Monregalese Smaltimento Rifiuti (ora: Azienda Consortile Ecologica Monregalese – A.C.E.M.) ha concesso alla società Aimeri s.p.a. la progettazione esecutiva, l’anticipazione delle risorse finanziarie, la costruzione e la gestione dell’impianto di trattamento e delle relative discariche per rifiuti solidi urbani ed assimilabili agli urbani siti nel Comune di Lesegno.
Come precisato dal TAR nella sentenza appellata, per tali impianti l’allora vigente D.P.R. 10 settembre 1982, n. 915, prevedeva la privativa in favore del Comune territorialmente interessato oppure del Consorzio di Comuni costituito per la gestione del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti in area più vasta del singolo Comune; tali soggetti avrebbero dovuto richiedere ed ottenere dalla Regione (o Provincia delegata) l’approvazione del progetto e l’autorizzazione alla costruzione ed all’esercizio degli impianti, attività che potevano anche essere affidate ad imprese specializzate del settore.

Il Consorzio ha affidato la progettazione alla società Aimeri s.p.a. e, una volta recepiti ed approvati i relativi elaborati con deliberazioni del Consiglio Direttivo n. 30 bis e n. 34 del 3 agosto 1991, ha avanzato istanza di autorizzazione alla gestione dell’impianto alla Regione Piemonte che ha provveduto, con deliberazioni di Giunta n. 118-11961 e 182-11962 del 23 dicembre 1991, ad approvare il progetto sottopostole dal Consorzio e, quindi, ad autorizzare l’esercizio della discarica.

Successivamente alla realizzazione dei predetti impianti, l’Aimeri s.p.a. ne ha curato l’esercizio per la durata di otto anni in base ad apposito atto di affidamento, disciplinato con la citata convenzione del 28 maggio 1992.

In seguito, in prossimità dell’esaurimento delle discariche, è sorto un contenzioso tra detta società e il Consorzio circa il soggetto che avrebbe dovuto farsi carico degli obblighi e dei connessi oneri economici relativi alla fase di post chiusura dell’impianto (attività di captazione ed eliminazione del percolato e del biogas che avrebbe continuato a prodursi).
La società qui appellante ha sostenuto che tale obbligo avrebbe dovuto fare carico sul titolare dell’autorizzazione, invitando di conseguenza il Consorzio (ora ACEM) ad effettuare i dovuti accantonamenti nel corso del tempo per fronteggiare un onere economico che si prospettava di notevole entità; l’ACEM, per converso, ha manifestato una posizione di segno contrario – contenuta nell’impugnata nota n. 637 del 4 agosto 1997 – sostenendo che era l’Aimeri s.p.a., in quanto proprietaria dell’area, a dover sostenere i costi di raccolta, smaltimento del percolato e del biogas per la fase successiva alla chiusura dell’impianto.

In base alla convenzione, la controversia è stata deferita ad un Collegio arbitrale che, come ricordato dal TAR, con lodo del 5 luglio 2000, ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione e la nullità della clausola compromissoria, trattandosi di materia affidata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

La questione è stata, quindi, sottoposta al Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte con ricorso presentato dalla società Aimeri s.p.a., che ha avanzato domanda di accertamento negativo circa la sussistenza, nei suoi riguardi, degli obblighi di raccolta e smaltimento del percolato e del biogas oltre che di tutti gli altri oneri connessi alla fase di chiusura delle discariche in questione.

2) – Il TAR ha respinto il ricorso.

Hanno osservato, anzitutto, i primi giudici che, per ciò che concerneva l’individuazione del concetto di chiusura della discarica – ed anche al fine di identificare il momento in cui ciò si era verificato – si doveva ritenere che questo fosse da ricondursi al suo esaurimento, coincidente con l’impossibilità dell’impianto ad essere ulteriormente utilizzato per il suo scopo, ossia la raccolta e lo stoccaggio definitivo dei rifiuti; dopo di che l’area si configurava solo come area da recuperare, per cui la pregressa destinazione veniva assunta unicamente come presupposto per le specifiche attività ed obblighi connessi al completo recupero del sito sia sotto il profilo ambientale che di destinazione d’uso.

Il TAR ha, perciò, ritenuto che appartenessero alla fase di post chiusura della discarica sia attività del tutto nuove rispetto a quelle che in precedenza ne connotavano più propriamente l’esercizio (quali la sistemazione e recupero dell’area), sia altre che erano state già svolte durante la fase di attività dell’impianto e che dovevano, comunque, proseguire, proprio in vista della salvaguardia dell’area (captazione e raccolta del percolato e del biogas).

Ebbene, ad avviso dei primi giudici, con riferimento a tale specifico incombente la deliberazione del Comitato Interministeriale di cui al D.P.R. del 27 luglio 1984 ha espressamente individuato nel gestore il soggetto a carico del quale sussiste l’onere del mantenimento in esercizio dei sistemi di drenaggio e captazione del percolato, così come anche del biogas; per tale ultimo incombente, anche se nella Deliberazione Interministeriale manca un’espressa previsione in tal senso, era da ritenere come soggetto obbligato ancora il gestore dell’impianto e ciò per esigenze di coerenza: infatti, poiché era il gestore a doversi occupare della captazione e smaltimento del percolato, costituente, rispetto ai complessivi costi di esercizio di una discarica, quello di gran lunga più consistente ed importante sotto il profilo ambientale, doveva ritenersi incombente su questo anche la captazione ed eliminazione del biogas in quanto rientrante nella stessa attività di esercizio della discarica pur se comportante dei costi sensibilmente minori; sicché era da ritenersi che, in base alla disciplina pubblicistica in materia, il compito di occuparsi dello smaltimento del percolato e del biogas, prodotto successivamente alla fase di chiusura degli impianti, incombesse sulla Aimeri s.p.a., quale soggetto gestore dei medesimi.

Il TAR ha poi rilevato che, in effetti, in seno alla convenzione con il Consorzio stipulata il 28 maggio 1992, mancava qualsiasi riferimento espresso ad oneri relativi alla fase successiva alla chiusura della discarica; tuttavia, la mancanza di un’espressa disciplina autorizzava, secondo i primi giudici, unicamente a concludere non già che gli obblighi inerenti la fase di post chiusura fossero a carico del Consorzio concedente, ma – al limite – solo che le parti non avevano ritenuto di disciplinare in via convenzionale tale aspetto; considerazione da cui discendeva che, in assenza di una diversa regolamentazione rimessa alla comune intenzione delle parti, era da ritenersi operante il principio contenuto nella citata deliberazione del Comitato Interministeriale che poneva le attività di raccolta, captazione ed eliminazione del percolato e del biogas a carico del gestore e quindi della società Aimeri s.p.a.

Del resto, è stato segnalato ancora nella sentenza qui appellata, come evidenziato nella memoria difensiva dell’ACEM, la necessità di prevedere accantonamenti di somme per fronteggiare i costi di smaltimento del percolato era stata ravvisata solo in un’epoca successiva, ossia quando ci si era resi conto che la progettazione della Aimeri s.p.a. conteneva un grave errore previsionale per difetto in ordine alla produzione di tale materiale per il periodo successivo alla chiusura della discarica: infatti, originariamente la produzione del percolato era stata calcolata come praticamente nulla, con la conseguenza di un’incidenza di costo di smaltimento estremamente esigua, di talché non era stato ritenuto necessario preoccuparsi di disciplinare espressamente tale aspetto.

Ha osservato, ancora, il TAR ¬che, pur tuttavia, anche a voler ritenere che fosse mancata un’espressa individuazione degli obblighi connessi alla fase di post chiusura della discarica e del soggetto obbligato al loro adempimento, in base alla attenta lettura della convenzione emergeva che l’Aimeri s.p.a. era comunque tenuta al loro specifico assolvimento; ciò per effetto di una specifica disposizione relativa ad attività successive all’esaurimento dell’impianto; atteso che la chiusura della discarica era da intendersi come cessazione dell’attività di conferimento di ulteriori rifiuti, l’art. 7 lettera e) della convenzione imponeva alla concessionaria la realizzazione delle opere per la bonifica e la sistemazione dell’area, secondo quanto previsto dal successivo art. 15; ebbene, indipendentemente dalla qualificazione terminologica di tale attività (ossia se rientrante nella fase più propriamente di chiusura o piuttosto in quella di post chiusura, tesi che, ai primi giudici, è apparsa, comunque, preferibile per le ragioni sinora espresse), la costruzione e l’articolazione del rapporto concessorio tra l’Aimeri s.p.a. ed il Consorzio non poteva che far rientrare le attività di smaltimento del percolato e del biogas tra gli obblighi gravanti sulla prima quale soggetto obbligato alla bonifica e sistemazione dell’area, successivamente alla cessazione dell’attività dell’impianto. Infatti si tratta di attività tendenti alla restituzione del sito alle sue originarie caratteristiche ambientali, ossia quelle precedenti rispetto al momento della sua destinazione ed esercizio a discarica (per “sistemazione” dovendo intendersi l’attività di predisposizione di sistemi di copertura della discarica, al fine di evitare l’infiltrazione di acque meteoriche, concetto a cui la normativa pubblicistica aveva accostato anche quello di “recupero”, nel senso di interventi di inerbimento e piantumazione di arbusti; mentre la nozione di “bonifica” assumeva, invece, una portata più generale tendente ad evidenziare, più che una tipologia specifica di attività, un obiettivo da raggiungere, ossia il totale disinquinamento dell’area; risultato da raggiungere come obiettivo finale e non anche parziale, che presupponeva, quindi, la neutralizzazione di tutte le potenziali fonti di pericolo ambientale discendenti dall’esistenza della discarica esaurita, tra cui rientravano senz’altro l’eliminazione del percolato e del biogas).
Con la conseguenza che se l’Aimeri s.p.a., per espressa disposizione della convenzione, aveva assunto su di sé gli oneri di bonifica dell’area, questi non potevano non riguardare anche eventuali obblighi di raccolta e smaltimento di percolato e biogas nella fase successiva alla chiusura della discarica, proprio perché tale attività costituisce un indefettibile presupposto rispetto alla bonifica, intesa come eliminazione di ogni pericolo ambientale per il sito.

Sul punto, ha ancora rilevato il TAR, a nulla rilevava la circostanza per cui gli oneri di smaltimento del percolato erano stati, per espressa disposizione della convenzione, assunti in capo al Consorzio per la fase di esercizio della discarica, per cui si doveva ritenere che tale onere sussisteva – per esigenze di coerenza e continuità – anche per quella successiva all’esaurimento e che comunque mancava un’espressa disposizione che disciplinasse l’assunzione di tale obbligo in capo all’Aimeri s.p.a. per la fase di post chiusura nella sua qualità di concessionario gestore; infatti, nulla impediva alle parti di modificare la distribuzione dei rispettivi oneri ed obblighi derivanti dal rapporto concessorio in considerazione delle varie fasi e quindi anche rispetto a quella di esercizio e di post chiusura della discarica; del resto, se all’Aimeri s.p.a. spettava il compito di realizzare tutte le opere necessarie alla bonifica e sistemazione dell’area, intesa come suo disinquinamento totale, attività rispetto alla quale lo smaltimento del percolato e del biogas prodotto dopo la chiusura dell’impianto costituiva, comunque, indispensabile strumento di eliminazione di pericoli ambientali, ne discendeva che era sul gestore che doveva considerarsi gravante tale onere, non avendo più senso alcuno ritenerlo incidente sul concedente in quanto privo di compiti specifici in materia di sistemazione e bonifica dell’area.

In altri termini, se era vero che l’accollo in capo all’ACEM delle spese di smaltimento del percolato poteva avere una sua ragion d’essere nella fase di esercizio della discarica, e ciò per esigenze di equilibrio economico finanziario dell’intera gestione, in quella successiva di post chiusura avrebbe dovuto presupporre un riparto di competenze che invece non aveva più alcun senso, essendo ogni attività di intervento sull’area ormai di competenza dell’Aimeri s.p.a. quale concessionario ed (ex) gestore degli impianti.

In tale chiave di lettura della convenzione, ossia a voler ritenere che questa si fosse comunque occupata dell’attività di smaltimento del percolato e del biogas successivamente all’esaurimento della discarica, come attività di post chiusura, era, infine, da osservarsi, secondo il TAR, che la mancata previsione di un’apposita tariffa era dovuta alla circostanza dell’errato calcolo contenuto nel progetto redatto dalla concessionaria in ordine ai relativi costi che erano stati indicati con un’incidenza pressoché minima a causa di una previsione di produzione quasi nulla di siffatte sostanze.

3) – Per la società appellante la sentenza sarebbe erronea sotto ogni profilo, essendo il frutto di un’erronea interpretazione della disciplina di settore, correlata agli specifici contenuti della convenzione del 28 maggio 1992, non potendo la deducente essere considerata soggetto gestore in una situazione in cui (con riguardo alle operazioni di post gestione relative alla raccolta del percolato e del biogas) essa doveva ritenersi, ormai, estranea ad ogni onere gestorio; unico gestore essendo rimasto il soggetto concedente (oggi, l’ACEM).

I primi giudici avrebbero errato anche nel ritenere che le operazioni di raccolta proprie della post gestione dovessero rientrare nella sistemazione e recupero dell’area; ciò in quanto le operazioni di recupero ambientale – alle quali l’appellante non si è sottratta – avrebbero attenuto, invero, convenzionalmente ancora alla fase della gestione, mentre quelle del recupero del percolato e del biogas sarebbero rientrate nella successiva fase della post gestione, all’effettuazione delle cui operazioni l’interessata non sarebbe stata, sempre in base alla convenzione (in particolare, art. 15), comunque, tenuta.

Avrebbe errato, inoltre, il TAR nell’assegnare rilevanza (senza, peraltro, la presentazione di alcuna domanda riconvenzionale, in proposito, da parte della resistente) ad una notazione affatto assente nelle determinazioni oggetto di gravame e addotta solo in sede difensiva dall’ACEM, secondo cui l’addebito alla deducente degli oneri di post gestione sarebbe disceso, in effetti, dall’erronea definizione, in sede progettuale, degli oneri di raccolta post gestione del percolato e del biogas; in proposito il TAR avrebbe, tra l’altro, aderito a quanto dedotto dall’ACEM nelle proprie difese giudiziali senza neppure indagare, con apposita verificazione tecnica, se quanto genericamente affermato corrispondesse a verità (non avendo, tra l’altro, neppure aderito a richiesta di prova per testi); e, soprattutto, il TAR non avrebbe tenuto conto del fatto che se una puntuale analisi dei costi di cui si tratta fosse stata rinvenibile nel progetto, ciò sarebbe stato dovuto proprio al fatto che le operazioni in questione sarebbero state estranee al sinallagma contrattuale.

4) – Resiste l’ACEM che insiste, nelle proprie difese, per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza appellata.

Nelle proprie memorie le parti ribadiscono i rispettivi assunti difensivi.

Con ordinanza n. 5987 del 2005, reiterata con ordinanza n. 452 del 2006, la Sezione ha ritenuto di dovere acquisire, ai fini della completezza istruttoria, documentati chiarimenti in merito allo stato attuale della discarica, con particolare riferimento all’avvenuta effettuazione – o meno – della bonifica e sistemazione finale dell’area occupata dai rifiuti ed all’eventuale collaudo delle operazioni stesse, nonché in ordine alla attuali modalità di effettuazione del recupero del percolato e del biogas.

Espletato detto adempimento istruttorio, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1) – La presente controversia attiene al rigetto, da parte del TAR, del ricorso presentato dalla società Aimeri s.p.a. nei confronti dell’ACEM, volto all’accoglimento della domanda di accertamento negativo circa la sussistenza, nei suoi riguardi, degli obblighi di raccolta e smaltimento del percolato e del biogas oltre che di tutti gli altri oneri connessi alla fase di chiusura delle discariche per rifiuti solidi urbani ed assimilabili agli urbani siti nel Comune di Lesegno.
Con detto ricorso ha contestato, la concessionaria società Aimeri s.p.a., che gli oneri di post gestione inerenti alla raccolta del percolato e del biogas susseguenti all’esaurimento delle predette discariche dalla medesima impresa gestite in concessione su di un’area di sua proprietà, dovessero fare carico ad essa anziché alla concedente ACEM.

Assume l’appellante, nel censurare la decisione impugnata, che, in effetti, in base alla convenzione stipulata tra le parti nel 1992, gli oneri in questione non avrebbero potuto fare capo ad essa, bensì al soggetto concedente.

2) – L’appello è fondato.

Gli stessi primi giudici, invero, hanno osservato, anzitutto, che effettivamente in seno alla convenzione tra il Consorzio Monregalese per lo smaltimento rifiuti di Mondovì (dante causa dell’odierna appellata – Azienda Consortile Ecologica Monregalese) e la società Aimeri s.p.a., stipulata il 28 maggio 1992, mancava qualsiasi riferimento espresso ad oneri relativi alla fase successiva alla chiusura delle discariche.

Sempre ad avviso del TAR, peraltro, la mancanza di un’espressa disciplina autorizzava unicamente a concludere non già che gli obblighi inerenti la fase di post gestione fossero a carico del Consorzio concedente, ma – al limite – solo che le parti non avevano ritenuto di disciplinare in via convenzionale tale aspetto; considerazione da cui discendeva che, in assenza di una diversa regolamentazione rimessa alla comune intenzione delle parti, era da ritenersi operante il principio contenuto nella deliberazione del Comitato Interministeriale di cui al DPR del 27 luglio 1984, che poneva le attività di raccolta, captazione ed eliminazione del percolato e del biogas a carico del gestore e quindi della società Aimeri s.p.a.

Il convincimento così maturato dal TAR non può essere condiviso.

Il fatto (rilevato dal Tribunale e che, di per se, non è stato fatto oggetto di contestazione in via incidentale) che nella convenzione fosse assente una puntuale disciplina inerente la fase di post gestione e che l’atto convenzionale stesso, così come sottoscritto dalle parti, si concludesse con la disciplina specifica riguardante le fasi di bonifica e sistemazione dell’area, appare indice del fatto che il rapporto medesimo fosse così puntualmente delimitato; con la conseguenza che (salvo quanto si dirà in ordine alle fasi ripristinatorie da ultimo dette) deve ritenersi accertato (e incontestato) che nell’atto convenzionale difettasse una specifica e puntuale disciplina relativa alla fase di post gestione.

Né in contrario può indurre quanto ritenuto dal TAR in merito all’applicabilità – nel silenzio di specifiche previsioni in tal senso nell’atto convenzionale – del disposto di cui al citato DPR 27 luglio 1984 del competente Comitato interministeriale, che poneva le attività di raccolta, captazione ed eliminazione del percolato e del biogas a carico del gestore (e, quindi, secondo i primi giudici, della società Aimeri s.p.a.).

Tale decreto, infatti, non ha preso in considerazione l’ipotesi che il soggetto gestore potesse essere diverso dal soggetto autorizzato alla realizzazione ed utilizzazione della discarica; ma allorché, come nella specie, tali soggetti non coincidevano – per avere il soggetto autorizzato dalla regione con delibere nn. 172-18545 e n. 173-18546 del 21 settembre 1992 (nella specie, il Consorzio Monregalese per lo smaltimento dei rifiuti di Mondovì, dante causa dell’ACEM) concesso la gestione della discarica a terzi (nel caso in esame, l’Aimeri s.p.a.) – spettava alle puntuali norme convenzionali stabilire quali fossero gli specifici contenuti del rapporto e l’esatta portata dei reciproci oneri e obblighi; in altre parole, spettava all’atto convenzionale disciplinare gli esatti contenuti del rapporto sinallagmatico e, come si è visto – e come incontestatamente ritenuto dallo stesso TAR – la fase della post gestione non ha costituito oggetto puntuale dell’atto disciplinante il rapporto convenzionale.

Il decreto, in particolare, al punto 4.4.2, per le discariche di prima categoria, quali quelle si cui si tratta, prevede, alla lettera d. (drenaggio e captazione del percolato), che “i sistemi di drenaggio e captazione del percolato, nonché l’eventuale impianto di trattamento del medesimo, dovranno essere mantenuti in esercizio anche dopo la chiusura della discarica stessa, ed a carico del gestore di quest’ultima, per il periodo di tempo che sarà stabilito dall’autorità competente” (una disposizione analoga è contenuta alla successiva lettera e) per ciò che attiene al biogas).
Ne consegue che il recupero del percolato e del biogas attengono, in base al decreto in parola, alla fase successiva alla chiusura della discarica con la conseguenza che i relativi oneri potevano fare carico soltanto al soggetto che, in base al rapporto convenzionale disciplinante la gestione, fosse responsabile di tale fase; ma come si è visto, tale soggetto non era, in base alla convenzione stessa, l’odierna appellante; la concessione rilasciatale si inserisce, invero, nell’autorizzazione alla gestione del servizio rilasciata dalla Regione al Consorzio, senza, peraltro – in assenza di specifici contenuti in proposito – esaurirla estendendosi anche alla fase di post gestione, questa non avendo trovato previsione alcuna nella disciplina pattizia sottostante al rapporto concessorio inerente alla gestione della discarica e dovendo, quindi, ritenersi fare capo – quale soggetto direttamente autorizzato dalla Regione all’esercizio delle discariche – al Consorzio concedente e, in prosieguo, all’Azienda da esso avente causa.

Può solo soggiungersi, per completezza, che il legislatore comunitario e, successivamente, in conformità, quello nazionale, hanno meglio precisato, avendo così preso atto, evidentemente, di situazioni già in corso, che si intende per “gestore la persona fisica o giuridica responsabile della discarica conformemente alla legislazione interna dello Stato membro nel quale è situata la discarica; tale persona può variare dalla fase di preparazione a quella di gestione successiva alla chiusura” (Dir. 26-4-1999 n. 1999/31/CE, art. 2), ovvero (D.Lgs. 13-1-2003 n. 36) “il soggetto responsabile di una qualsiasi delle fasi di gestione di una discarica, che vanno dalla realizzazione e gestione della discarica fino al termine della gestione post-operativa compresa; tale soggetto può variare dalla fase di preparazione a quella di gestione successiva alla chiusura della discarica”; si tratta, invero, di formulazioni normative manifestamente descrittive, con le quali si è inteso precisare che la gestione delle discariche non aveva carattere necessariamente unitario, potendosi distinguere in essa differenti e autonome fasi gestorie.

3) – Tornando alla puntuale disciplina dei rapporti tra le parti in causa emerge, in particolare, dalla lettura della convenzione in parola, che:

a) – a pag. 3 è precisato che l’Aimeri s.p.a. “si è dichiarata disponibile a curare la realizzazione della discarica di Lesegno anticipando la disponibilità del sito e le necessarie risorse finanziarie, nonché la successiva fase di gestione”;
b) – a pag. 4 è precisato che l’affidamento in concessione alla predetta società, “da ripianarsi attraverso la sua gestione, consente l’immediata costruzione della discarica e sensibili risparmi dei costi…….”;

c) – alla pag. 5 è precisato che “il piano finanziario presentato dall’Aimeri s.p.a. ed allegato alla presente convenzione sub C, sulla cui base è stato determinato l’ammontare delle tariffe da applicarsi, è stato giudicato congruo, come risulta dalla deliberazione n. 68 del 14.4.92, ratificata dall’Assemblea il 24.4.92 e riapprovata con delibera dell’Assemblea n. 56 in data 9.5.1992, con la quale il Consiglio Direttivo del Consorzio ha approvato il precitato piano finanziario e la convenzione che segue”;

d) – all’art. 2 della convenzione è precisato che il Consorzio concede alla società qui appellante, “ai sensi della legge 24.6.1929, n. 1137, dell’art. 7 della legge 29.10.1987, n. 441, dell’art. 8 del DPR 10.9.1982, n. 915, nonché dell’art. 3, comma c), dello Statuto consortile, la progettazione esecutiva, l’anticipazione delle risorse finanziarie, la costruzione e la gestione dell’impianto di trattamento e delle relative discariche…..”;;

e) – all’art. 3 della convenzione è precisato che questa abbia per oggetto:

– l’esecuzione dei lavori per la realizzazione dell’impianto per lo smaltimento di rifiuti solidi urbani ed assimilabili agli urbani, così come previsto nel progetto approvato con le deliberazioni della Giunta regionale del Piemonte n. 1871-11961 e n. 182-11962 del 23.12.1991……..;

– la gestione dell’impianto per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani e assimilabili agli urbani……….”;

f) – all’art. 7, relativo agli obblighi per la concessionaria, è precisato, tra l’altro, che quest’ultima si obbliga “a mettere a disposizione le aree……; a provvedere…..alla realizzazione delle opere……..; ad esercitare la discarica ottemperando a tutti i relativi obblighi a norma dei successivi artt. 16 e 17 e delle disposizioni di legge in materia;………;a provvedere, alla scadenza della concessione, alla realizzazione delle opere necessarie per la bonifica e la sistemazione dell’area così come previsto nel progetto di cui all’art. 3, lettera a), a norma del successivo art. 15;…….a corrispondere al Comune di Lesegno il contributo previsto dall’art. 16 della LR Piemonte 2.5.1986, n. 18, nella misura stabilita nella suddetta norma…..”;;

g) – all’art. 8 è previsto che il Consorzio concedente si farà carico dell’onere e del relativo costo “delle operazioni di smaltimento dei percolati derivanti dall’esercizio della discarica, tranne il trasporto;”

h) – all’art. 15 è precisato, tra l’altro, che “al termine della concessione la Concessionaria si obbliga a provvedere a propria cura e spese a tutti i lavori necessari per la bonifica e la sistemazione finale dell’area occupata dai rifiuti…..in conformità al progetto”;

i) – all’art. 16 (“esercizio della discarica”), ricompreso nel capo relativo alle “norme relative alla gestione”, è previsto che la concessionaria si obbliga ad esercitare l’impianto in conformità alle disposizioni della presente convenzione…..”;

l) – all’art. 17 – gestione del servizio – è previsto che la concessionaria “si obbliga a svolgere, per tutta la durata della concessione, il servizio di gestione dell’impianto alle seguenti condizioni…….”; nessuna della condizioni stesse attiene, peraltro, alla fase post mortem, ;

m) – all’art. 18 – durata della gestione – è previsto che “la durata della concessione della gestione viene stabilita in 8 anni consecutivi decorrenti dalla data di inizio dell’effettivo esercizio………; ove alla scadenza del termine di cui al primo comma non sia stata ancora conferita la quantità di rifiuti prevista ad esaurimento nel progetto, la concessione verrà rinnovata per la durata necessaria ad esaurire la capacità della discarica”.
Quanto al piano finanziario di cui alla lettera c) che precede, neppure esso recava specifiche indicazioni in merito alla fase di gestione post mortem delle discariche, dal momento che esso era sempre ed esclusivamente rapportato, anche per ciò che attiene all’utilizzazione di mezzi e manodopera, alla durata di esercizio della discarica (8 anni per i RSU , 4 anni per quelli assimilati), mentre nessun puntuale riferimento era fatto alla fase relativa alla post gestione; il piano si concludeva, infatti, con la realizzazione della “copertura finale per recupero ambientale compresa piantumazione essenze”; “inerbimento e piantumazione scarpate strade” (imposti dalla Regione in sede di autorizzazione).
Da tutto quanto sopra discende:

– che l’oggetto della convenzione è dato dalla realizzazione delle discariche e dalla loro gestione (pagg. 3 e 4 delle premesse della convenzione e artt. 2, 3, 7 e altri della stessa);

– che la gestione (art. 18 della convenzione) dura otto anni, salvo proroga (poi accordata fino al 2001);

– che, scaduto il periodo di otto anni (e relativa proroga), l’unico onere che permane in capo al gestore è quello del ripristino ambientale e dell’inerbimento delle scarpate, da operare (in base alle autorizzazioni regionali e alla convenzione) nei sessanta giorni successivi alla scadenza della concessione stessa, giusta delibere regionale di approvazione dei progetti (allegati B delle citate delibere regionali di approvazione progettuale nn. 172-18545 e n. 173-18546 del 21 settembre 1992);
– che tale previsione delle delibere regionali di approvazione è da ritenersi riversata, nella convenzione, nella previsione di cui all’art. 7, ove è stabilito che la concessionaria deve provvedere, alla scadenza della concessione, alla “realizzazione delle opere necessarie per la bonifica e la sistemazione dell’area così come previsto nel progetto di cui all’art. 3, lettera a), a norma del successivo art. 15” della medesima convenzione; e, in base a tale ultima norma, è previsto che “al termine della concessione la Concessionaria si obbliga a provvedere a propria cura e spese a tutti i lavori necessari per la bonifica e la sistemazione finale dell’area occupata dai rifiuti…..in conformità al progetto”;

– che i “lavori necessari per la bonifica e la sistemazione finale dell’area occupata dai rifiuti” di cui all’art. 15 della convenzione (o le relative “opere” di cui al periodo successivo dello stesso art. 15) attengono, come da progetto e nei limiti dello stesso, al ripristino ambientale (copertura impermeabile e realizzazione delle relative opere accessorie, piantumazione, inerbimento) e non alla raccolta del percolato e del biogas, destinata a protrarsi per circa un trentennio e, quindi, molto oltre il momento di “cessazione” delle discariche stesse, come sopra individuato e coincidente con il decorso di giorni sessanta, utili ai fini della realizzazione delle opere di bonifica e sistemazione anzidette.

Per ciò stesso, non può essere condiviso l’assunto del TAR secondo cui il recupero del percolato e del biogas per un trentennio rientrerebbe tra gli oneri convenzionali inerenti alla bonifica ed al recupero ambientale; la convenzione, infatti, per ciò che attiene a detta fase (bonifica e ripristino ambientale) fa sempre riferimento alla esecuzione di lavori o opere ad essa necessari; lavori ed opere previsti in progetto e la cui effettuazione concerneva un ambito temporale che – in base alle citate delibere regionali ed alla convenzione – non superava i sessanta giorni (salvo eventuale ingiustificato protrarsi dei relativi lavori) dalla cessazione della discarica e, cioè, dal momento in cui la stessa è risultata satura.

Né, per le considerazioni appena svolte, può assegnarsi rilievo oggettivo a quanto segnalato in sede istruttoria dall’ACEM (secondo cui la fase di bonifica atterrebbe a tutta la fase di post gestione comportante recupero del percolato e del biogas); in vista della definizione della presente controversia le considerazioni svolte in sede istruttoria da un soggetto che è esso medesimo parte in causa possono, al più, valere quale considerazioni di carattere difensivo svolte direttamente dalla parte, ma non certo quali dati di fatto logico-giuridici forniti da un soggetto in posizione neutra e di terzietà, sulla cui base il Collegio debba orientare il proprio convincimento.

4) – Contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, poi, ciò che si è sopra rilevato trova conferma anche nella norma pattizia di cui al citato art. 8 della convenzione, che mette a carico del Consorzio, già nel corso della normale gestione, gli oneri relativi al recupero del percolato (salvo per quel che attiene agli oneri relativi al trasporto che, in tale fase, erano a carico della società Aimeri s.p.a.); se tanto era previsto già con riferimento a tale fase, non è dato comprendere i motivi per cui, in assenza di una espressa disposizione convenzionale in senso difforme, il relativo onere avrebbe dovuto, alla cessazione della discarica, traslare a carico della concessionaria medesima.
5) – Il TAR ha anche rilevato che, come evidenziato nella memoria difensiva dell’ACEM, la necessità di prevedere accantonamenti di somme per fronteggiare i costi di smaltimento del percolato era stata ravvisata solo in un’epoca successiva, ossia quando ci si era resi conto che la progettazione della Aimeri s.p.a. conteneva un grave errore previsionale per difetto in ordine alla produzione di tale materiale per il periodo successivo alla chiusura della discarica: infatti, originariamente la produzione del percolato era stata calcolata come praticamente nulla, con la conseguenza di un’incidenza di costo di smaltimento estremamente esigua, di talché non era stato ritenuto necessario preoccuparsi di disciplinare espressamente tale aspetto.

Tali considerazioni non possono essere condivise.

L’ACEM, invero, non ha mai formalmente contestato, prima della radicazione del contenzioso, che progetto e/o conto economico fossero affetti da oggettive carenze tali da indurre a fare carico alla concessionaria degli oneri di cui si tratta a cagione di una carenza insita nei detti strumenti caratterizzanti il rapporto; nessuna puntuale contestazione nei sensi ora detti è stata, infatti, svolta prima del radicarsi del giudizio; anzi, con nota del 4 agosto 1997, n. 637, l’ACEM ha sostenuto che quanto previsto all’art. 8 della convenzione (secondo cui “farà carico al concedente l’onere ed il relativo costo delle operazioni di smaltimento dei percolati derivanti dall’esercizio della discarica, tranne il trasporto”) non potesse essere interpretato nel senso che gli obblighi in esso previsti continuassero a gravare sull’Azienda consortile anche successivamente alla scadenza della concessione; ciò in quanto la convenzione (e la concessione) era a termine ed i diritti ed obblighi in essa pattuiti sarebbero cessati per effetto della sua naturale scadenza; e che, d’altro canto, la proprietà dei terreni e degli impianti della discarica erano destinati a rimanere in capo alla società Aimeri s.p.a.; e che, infine, le operazioni finali di bonifica e sistemazione dell’area (e relativi oneri economici) sarebbero spettate, alla scadenza della concessione, alla società medesima.

Donde, in definitiva, l’assenza di contestazioni involgenti puntualmente i contenuti del progetto e del conto economico; contestazioni introdotte solo in sede defensionale e che i primi giudici hanno inteso condividere senza neppure verificarne l’oggettiva fondatezza nel merito; e trascurando, comunque e principalmente, di tenere conto del fatto che progetto e conto economico erano stati approvati e condivisi dagli organi competenti (e, in particolare, dal Consorzio monregalese, poi, ACEM) e che detti strumenti regolanti il rapporto si sono sempre limitati a prendere in considerazione non “operazioni di bonifica e sistemazione dell’area” (come indicato dall’ACEM nella nota anzidetta), ma la realizzazione di “lavori” ed “opere” (artt. 7 e 15 della convenzione); quindi, non l’attività di servizio volta alla raccolta e trasporto del percolato (e successivo conferimento in discarica autorizzata) e all’eliminazione del biogas, ma unicamente alla realizzazione delle opere e degli impianti che, a tali fini, dovevano essere realizzati dalla società concessionaria e con suo esclusivo onere.

Quanto, infine, al fatto che le aree erano destinate a rimanere in proprietà della concessionaria, si tratta di circostanza fattuale del tutto irrilevante, in quanto nota fin dall’origine al Consorzio e della quale, logicamente, lo stesso non poteva non aver già tenuto conto all’atto della sottoscrizione congiunta del “conto economico”.

6) – Per tali motivi l’appello in epigrafe appare fondato e va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata e in accoglimento dell’originario ricorso, va escluso che gli oneri relativi alla post gestione delle discariche di cui si tratta debbano fare capo all’appellante società Aimeri s.p.a.

Le spese del doppio grado possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato, Sezione quinta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, accoglie l’originario ricorso nei termini di cui all’esposizione che precede, dispone la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 6.6.2006, con l’intervento dei signori:

RAFFAELE IANNOTTA – Presidente

RAFFAELE CARBONI – Consigliere

PAOLO BUONVINO – Consigliere est.

CESARE LAMBERTI – Consigliere

ANIELLO CERRETO – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10 gennaio 2007

(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/1/2007 n.48 proviene da Giustamm.

Pres. Rel. Restaino
Soc. A.S.A.F. r.l. (Avv. L. Rinaldi Ferri) c. Comune di Ladispoli (Avv. M. Paggi) Soc. Truch Cars r.l. (n.c.)

sulla legittimità dell’esclusione dell’offerta da cui non sia possibile desumere se l’incremento percentuale offerto debba considerarsi comprensivo della percentuale a base d’asta

Contratti della PA – Gara – Esclusione dell’offerta da cui non sia possibile desumere se l’incremento percentuale offerto debba considerarsi comprensivo della percentuale a base d’asta – Legittimità

Quando nell’avviso d’asta per l’affidamento del servizio di rimozione veicoli è previsto che il criterio di selezione sia quello del maggior punto di incremento percentuale sulla base d’asta minima fissata a favore del comune appaltante, sull’ammontare della somma pagata dal contravventore per le spese di rimozione e trasporto fino al luogo di custodia del veicolo, è legittima l’esclusione dell’offerta da cui non sia possibile desumere in modo certo ed inequivocabile se nell’incremento percentuale offerto debba considerarsi compresa la percentuale indicata come base d’asta minima.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai Signori Magistrati:
Consigliere Paolo Restaino, Presidente f.f. e rel.

Consigliere Antonio Amicuzzi, Correlatore

Consigliere Antonio Vinciguerra, Correlatore

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 608/2004 proposto dalla

Soc. A.S.A.F. r.l. in persona del suo legale rappresentante Sig.ra Cinzia Di Giammaria, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Rinaldi Ferri con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, Circ.ne Clodia, 29;

il Comune di Ladispoli, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Mario Paggi con domicilio eletto presso lo stesso nell’Ufficio Legale del Comune alla Piazza G. Falcone, n.1;

della Soc. Truch Cars r.l.;

del provvedimento di cui al verbale del 6.11.2003 relativo alla aggiudicazione della gara indetta dal Comune di Ladispoli per l’affidamento del servizio di rimozione veicoli, concernente la esclusione della società ricorrente dalla stessa gara.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la costituzione in giudizio del Comune di Ladispoli;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del 6 giugno 2006 il Relatore Consigliere Paolo Restaino e uditi, altresì, gli avv.ti come da verbale d’udienza.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Viene impugnato dalla Soc. A.S.A.F. r.l. il provvedimento in data 6.11.2003, contenuto nel verbale di aggiudicazione di gara per pubblico incanto indetta dal Comune di Ladispoli per l’affidamento del servizio di rimozione veicoli, relativo alla esclusione della ditta istante dalla stessa gara.

Rappresenta la ricorrente che l’ “Avviso d’asta” prevedeva, fra l’altro, che “…sarà dichiarato vincitore il partecipante che offre il maggiore punto di incremento percentuale, sulla base d’asta minima del 5%, a favore del Comune di Ladispoli sull’ammontare della somma pagata dal contravventore per le spese di rimozione e trasporto fino al luogo di custodia ai sensi della contravvenzione allegata” ed evidenzia che con la propria offerta aveva dichiarato di voler corrispondere a favore del Comune di Ladispoli il 25% per le spese di rimozione e trasporto fino al luogo di custodia ma che veniva esclusa dalla gara sul rilievo della presentazione di una offerta economica del 25% senza tutte le specificazioni di tale incremento quali erano state previste dal bando di gara, che veniva perciò aggiudicata alla seconda classificata, la ditta Truch Cars s.r.l. di Civitavecchia che aveva offerto un incremento del 12%.

Vengono dedotti a motivo di gravame “Eccesso di potere per difetto di ragionevolezza ed imparzialità dell’azione amministrativa, anche in relazione all’art.3 e 97 Cost. ed alla legge 241/1990”.

Ritiene la istante ditta di aver puntualmente specificato di offrire un incremento percentuale del 25% (per le spese di rimozione e trasporto fino al luogo di custodia) in favore del Comune, a fronte dell’avviso d’asta che considerava vincitore il partecipante che offre il maggior punto di incremento percentuale, sulla base d’asta minima del 5%, a favore del Comune di Ladispoli sull’ammontare della somma pagata dal contravventore per le spese di rimozione e trasporto fino al luogo di custodia ai sensi della contravvenzione allegata.

Il Comune ha invece considerato la sua offerta non integralmente corrispondente, nella sua formulazione, all’avviso d’asta. Contesta pertanto, la motivazione della sua esclusione in quanto basata su conclusioni arbitrarie e prive di ragionevolezza poiché, una volta indicato l’incremento percentuale offerto, nessuna disposizione contenuta nell’Avviso d’asta (o “aliunde” evincibile) imponeva che l’offerente l’incremento in percentuale, dovesse riprodurre integralmente l’enunciazione dell’avvisto d’asta.
Viene per tale ragione denunciata la violazione dei principi di eguaglianza, di imparzialità e di buon andamento, salvaguardati anche dalla legge n. 241/1990 che impone la osservanza del canone di razionalità operativa, nello svolgimento della attività amministrativa e che nel caso di specie sarebbe stato violato non avendo l’Amministrazione comunale salvaguardato l’interesse pubblico risultante dalla vantaggiosità per l’Amministrazione della offerta, da parte dell’A.S.A.F., di un incremento notevolmente maggiore rispetto a quello della ditta risultata aggiudicataria.
Il contraddittorio è stato istituito nei confronti del Comune di Ladispoli e della Soc. Truch Cars r.l..

Costituitosi in giudizio, il Comune di Ladispoli evidenzia nella propria memoria di difesa la infondatezza del ricorso di cui viene chiesto il rigetto.

In memoria successiva all’atto di ricorso la ricorrente ditta ribadisce, sulla base delle argomentazioni già svolte, la fondatezza del gravame insistendo per il suo accoglimento.

Alla udienza del 5 giugno 2006 la causa è passata in decisione.

La ricorrente Soc. A.S.A.F. r.l. impugna il provvedimento di cui al verbale di aggiudicazione della gara di appalto bandita dal Comune di Ladispoli per l’affidamento del servizio di rimozione veicoli, concernente la esclusione della stessa ditta dalla gara.

Va premesso che l’ “Avviso di Asta pubblica”, emesso in esecuzione della determinazione n. 58 del 16.10.2003, prevedeva, fra l’altro (all’art.2) che “…sarà dichiarato vincitore il partecipante che offre il maggior punto di incremento percentuale, sulla base d’asta minima del 5%, a favore del Comune di Ladispoli sull’ammontare della somma pagata dal contravventore per le spese di rimozione e trasporto fino al luogo di custodia ai sensi della contravvenzione allegata”.
La ricorrente A.S.A.F. presentava la propria offerta e dichiarava di offrire, a favore del Comune appaltante, il 25% (venticinquepercento) per le spese di rimozione e trasporto fino al luogo di custodia.
Alla data del pubblico incanto (6 novembre 2003) si procedeva alla apertura delle buste ma la ricorrente veniva esclusa dalla gara sul rilievo che “La Ditta A.S.A.F. ha presentato una offerta economica del 25% non specificando l’incremento come previsto dal bando…”. Lo stesso appalto, pertanto, veniva aggiudicato alla “seconda classificata” Ditta Truch Cars s.r.l. di Civitavecchia, che aveva offerto un incremento del 12%.
Insorge la ditta esclusa deducendo a motivi di ricorso la violazione dei principi di imparzialità e di ragionevolezza assunti dalla Costituzione a canoni del corretto svolgimento della azione amministrativa oltre che dalla legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo. Incentra la tesi della propria impugnativa sulla dimostrazione di una illogicità emergente dalla motivazione adoperata dalla Commissione di gara per escluderla dalla procedura di pubblico incanto.
A seguire i rilievi della istante, per giustificare tale esclusione la Commissione con riguardo alla prescrizione bandizia che imponeva la dichiarazione del maggior punto di incremento percentuale offerto (sulla base d’asta del minimo del 5%) a favore del Comune appaltante, ha dovuto far ricorso ad un criterio di interpretazione basato su una lettura pedissequamente letterale della stessa prescrizione che ha condotto a ritenere incompleto e non specificato, nel modo integralmente enunciato nell’avviso d’asta, l’incremento percentuale offerto.
Va ribadito che il bando in questione (l’Avviso d’Asta pubblica emanato in esecuzione della determinazione n. 58 del 16.10.2003) prevedeva la specificazione (nella Busta B da indicare con la denominazione “Offerta”) in cifra e lettere dei punti percentuali di incremento (sulla base d’asta minima del 5%) a favore del Comune della somma pagata dal contravventore per le spese di rimozione e trasporto dell’automezzo rimosso. La ditta ricorrente aveva dichiarato di offrire un incremento percentuale del 25% per le spese di rimozione e trasporto fino al luogo di custodia, in favore del Comune.
La Commissione ha ritenuto indeterminata la offerta del 25% non essendo comprensibile desumere se nello stesso 25% fosse compreso il 5% posto a base d’asta ovvero se questo era da considerarsi escluso.
Ritiene ricorrente di aver soddisfatto, con la indicazione del 25% di incremento in favore del Comune, la prescrizione bandizia relativa alla indicazione in cifra e lettere dei punti percentuali di incremento non essendo prescritta anche la integrale riproduzione, nella stessa indicazione in percentuale, della enunciazione dell’avviso d’asta che i punti percentuali di incremento rapportava alla base d’asta minima del 5%.
Tanto premesso, appare al Collegio errato l’argomento della ditta ricorrente basato sulla illogica applicazione a suo danno di un criterio interpretativo contrastante con le effettive prescrizioni che il bando imponeva per la formulazione della offerta in percentuale a favore del Comune, che avrebbe condotto a ritenere incompleta la propria offerta in percentuale.
I canoni di interpretazione di clausole ambigue o di non chiara enunciazione che, in sede di applicazione di clausole bandizie relative alla ammissione a gare pubbliche, vanno osservati in chiave garantistica della partecipazione dei concorrenti più ampia possibile mediante una attuazione non rigida né basata su una interpretazione delle relative prescrizioni di solo tenore letterale anzichè riferita a quella consona alle sottostanti finalità per le quali le stesse sono state imposte, devono ritenersi inconferentemente evocate allorquando trattasi di regole la cui osservanza non richieda la preventiva interpretazione del significato intrinseco di una espressione terminologica essendo invece la osservanza della testuale prescrizione necessaria in senso obbiettivo per la formulazione di una offerta completa ovvero di certa ed inequivocabile entità specie ove trattasi, come nel caso che ne occupa, di indicazioni in cifre percentuali.
Appare evidente, per stare al caso di specie, la diversità della misura dell’incremento in percentuale offerto al Comune dalla ditta ricorrente che sarebbe risultato invero differente se l’incremento dalla stessa proposto nel 25% fosse da aggiungere al 5% di base d’asta che avrebbe condotto a rilevare una percentuale a favore del Comune del 30% ovvero se tale 5% di base d’asta fosse già da ricomprendere nel 25% offerto. La omissione di tale specificazione appare altresì di singolare rilevanza rispetto alle offerte degli altri partecipanti i quali, in osservanza di quanto previsto nel bando, avevano sì indicato gli incrementi nella misura percentuale pura (tot %) come la ricorrente, ma avevano specificato che gli stessi erano da aggiungersi al 5% di base d’asta.
Non appare vano evidenziare che una delle ditte concorrenti aveva offerto addirittura l’1,23% ma è stata ammessa alla gara per la prescrizione che tale 1,23% era da aggiungersi al 5%. In caso contrario, cioè senza tale aggiunzione, la stessa ditta avrebbe formulato una offerta autoescludente la propria partecipazione alla gara essendo infatti inferiore l’1,23% al minimo del 5% di base d’asta.
Appare dunque evidente, anche rispetto a quelle degli altri concorrenti che all’uopo in sede di gara avevano segnalato tale irregolarità, la incompletezza delle indicazioni della ditta ricorrente che, con l’aver trascurato di specificare i dovuti riferimenti della propria offerta anche alla base percentuale del 5% dal Comune appaltante assunta a base d’asta, ha impedito di desumere dalle proprie incomplete indicazioni la formulazione di una offerta in favore del Comune di entità certa e determinata.
Deve perciò ritenersi corretto l’operato della Commissione di gara che per tale ragione ha considerato non ammissibile la offerta della ditta istante escludendola quindi dalla gara.
Il ricorso va dunque, per le ragioni sopraindicate, rigettato mentre si ravvisa la esistenza di motivi giustificativi della compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione II ter) rigetta il ricorso indicato in epigrafe.

Dichiara compensate tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 5 giugno 2006 con la partecipazione dei Magistrati elencati in epigrafe.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 10/1/2007 n.104 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, est. Barra Caracciolo
Telecom Italia s.p.a. (Avv.ti P. D’Amelio, A. Guarino, L. Radicati di Brozolo e M. Siragusa) c. Autorità garante della concorrenza e del mercato (Avv. Stato), Albacom s.p.a. (Avv.ti R. Caiazzo e G. Pesce), Associazione italiana Internet providers, Fastweb s.p.a., Wind Telecomunicazioni s.p.a. (n.c.)

sull’applicabilità del principio del concorso formale ex art. 8 L. 689/1981 anche alle sanzioni irrogate per violazioni del diritto della concorrenza

1. Concorrenza e mercato – Illeciti anticoncorrenziali – Art. 8 L. 689/1981 – Applicabilità

2. Concorrenza e mercato – Illeciti anticoncorrenziali – Art. 8 L. 689/1981 – Possibilità, per il giudice amministrativo, di rideterminare in aumento la sanzione comminata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sino al triplo della sanzione prevista per la violazione più grave

1. Non sussistono ragioni di principio, normativamente rilevanti, che escludano l’applicabilità dell’art. 8, l. 689/1981 (secondo cui “salvo che sia diversamente stabilito dalla legge, chi con una azione od omissione viola diverse disposizioni che prevedono, sanzioni amministrative o commette più violazioni della stessa disposizione, soggiace alla sanzione prevista per la violazione più grave, aumentata sino al triplo”) nella materia delle sanzioni antitrust, in esito alla verifica di “compatibilità” (“in quanto applicabili”) prevista dall’art.31 della legge n.287 del 1990. Infatti l’art.8, in quanto recettivo di un più ampio principio vigente in tutto il diritto c.d. “punitivo”, nell’ambito dell’ordinamento nazionale, ha una sua naturale e logica sfera di applicazione generalizzata a tutta la materia sanzionatoria, né a tale applicazione osta la mancata previsione di un corrispondente principio a livello comunitario, posto che quello nazionale appare, a sua volta, espressione di esigenze di proporzionalità, adeguatezza e, in sintesi, ragionevolezza, nella determinazione delle sanzioni, in relazione alla gravità e concreta modalità di compimento degli illeciti.

2. L’applicabilità dell’art. 8, l. 689/1981 alle procedure sanzionatorie di condotte anticoncorrenziali comporta che il potere di “rideterminazione” del giudice amministrativo vada riesercitato nell’ambito della corretta applicazione della norma sopra individuata, e quindi con possibilità di aumento dell’importo della sanzione, relativamente alle infrazioni accertate, sino al triplo della sanzione stessa prevista per la violazione più grave.

sull’applicabilità del principio del concorso formale ex art. 8 L. 689/1981 anche alle sanzioni irrogate per violazioni del diritto della concorrenza

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.26/2007 Reg.Dec.
N. 3143 Reg.Ric.
ANNO 2002

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da
Telecom Italia s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dagli avv.ti Piero D’Amelio, proff. Andrea Guarino, Luca Radicati di Brozolo e Mario Siragusa ed elettivamente domiciliato in Roma via della Vite 7, presso lo studio del primo;

contro

l’Autorità garante della concorrenza e della privacy in persona del Presidente p.t. rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso cui è ope legis domiciliato in Roma via dei Portoghesi 12;-appellante incidentale-

e nei confronti di:

Albacom s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dagli avv.ti Rino Caiazzo e Giovanni Pesce presso cui è elettivamente domiciliato in Roma via XX Settembre 1;

Associazione italiana Internet providers, Fastweb s.p.a., Wind Telecomunicazioni s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti non costituiti;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio Sezione I n.11321 del 13 dicembre 2001

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Amministrazione appellata e dell’Albacom s.p.a.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 5 dicembre 2006 relatore il Consigliere Luciano Barra Caracciolo.
Uditi l’avv. D’Amelio, l’avv. Martelli per delega dell’avv. A. Guarino, l’avv. Tesauro per delega dell’avv. Radicati Brozolo, l’avv. dello Stato Fiorilli, l’avv. Pesce e l’avv. Caiazzo;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza in epigrafe il Tar del Lazio ha accolto in parte il ricorso proposto da Telecom s.p.a. avverso la delibera dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato del 27 aprile 2001, che aveva accertato tre distinti abusi di posizione dominante, comminando a carico della Telecom sanzioni ammontanti complessivamente a centoquindici miliardi e duecentocinquanta milioni.
L’adito Tribunale premetteva che l’Autorità aveva accertato che Telecom, sfruttando la sua posizione dominante sul mercato dell’offerta di servizi di connettività in ambito locale, aveva posto in essere- nel periodo 1998inizi 2001, una strategia volta ad ostacolare lo sviluppo delle offerte di connettività locale alternative da parte degli operatori concorrenti rifiutando di fornire agli stessi i circuiti diretti analogici in banda base (CDA BB), al fine di preservare la propria posizione di dominanza in tale mercato e conseguentemente rafforzare la propria posizione nel mercato a valle della fornitura dei servizi finali di trasmissione dati e accesso a Internet. Aveva anche accertato che Telecom sfruttando la propria posizione dominante sul mercato della connetività locale aveva offerto alla propria clientela servizi di trasmissione dati e di accesso a Internet, dapprima (ottobre 1998dicembre 1999) con l’utilizzo di tecnologie ADSL e successivamente (dicembre 1999inizi 2001) con utilizzo di tecnologie x-DSL e con supporto SDH (fibra ottica), senza aver contestualmente predisposto un’offerta all’ingrosso per mettere i concorrenti in condizione di poter competere sullo stesso mercato. Ravvisata in tali comportamenti la violazione dell’art.3 della l.n.28790 e vietatane la continuazione, l’Autorità aveva comminato a Telecom le sanzioni pecuniarie di 27 miliardi e 819 milioni di Lire per la prima infrazione, 39 miliardi e 150 milioni per la seconda e 48 miliardi e 285 milioni per la terza infrazione, pari rispettivamente al 3% e al 3,7% del fatturato 2000 realizzato nell’offerta di servizi di trasmissione dati e accesso a Internet. Con riguardo alle censure svolte, il Tribunale rammentava che secondo l’Autorità della concorrenza “sebbene l’obbligo di un’offerta all’ingrosso trovasse una disciplina dettagliata nella normativa di settore, esso, ancor prima e indipendentemente da tale disciplina, derivava dalle regole e dai principi in materia di concorrenza. Inoltre, sulla base dei principi affermati dalle Corti comunitarie, il divieto posto dall’art.3 della l.n.28790, non impediva all’impresa in posizione dominante di competere sul mercato con i normali e leciti mezzi rientranti nella concorrenza fondata sui meriti, ma le imponeva di non compromettere con il suo comportamento, “lo svolgimento di una concorrenza effettiva e non falsata nel mercato comune”. Anche a giudizio del Collegio la circostanza che il legislatore comunitario e nazionale non avessero ritenuto sufficiente la mera applicazione dei principi antitrust per governare la liberalizzazione del settore, ma avessero adottato una copiosa regolamentazione volta a definire ex ante e in modo puntuale le regole del gioco concorrenziale, non costituiva una ragione per ritenere che in tali mercati non trovassero applicazione i principi antitrust su cui, in gran parte, la normativa di settore era modellata, come confermava la comunicazione 22.8.98 della Commissione europea, sull’applicazione delle regole di concorrenza agli accordi in materia di accesso nel settore delle telecomunicazioni. Anche per quanto riguardava l’ordinamento nazionale, non era dubitabile la piena applicabilità delle norme antitrust anche in quei settori sottoposti a regolamentazione amministrativa da parte di un’Autorità indipendente, atteso che l’art.2, comma 33, della l.n.4811995, attribuiva espressamente alle autorità di settore il potere-dovere di segnalare all’Autorità garante della concorrenza e del mercato i comportamenti delle imprese operanti nei settori sottoposti a controllo che potessero comportare la violazione delle disposizioni della l.2871990.
Pertanto, come sottolineato anche dalla Commissione nel par.86 della citata comunicazione, l’impresa dominante nei mercati delle telecomunicazioni e che detiene le infrastrutture per la fornitura di un servizio al cliente finale, se intraprende la commercializzazione di un nuovo servizio, era tenuta, in base ai principi antitrust, e quindi ancor prima che le Autorità comunitaria e nazionale competenti provvedano ad adottare la regolamentazione necessaria e ad adottare eventuali provvedimenti autorizzatori, prescrivendo puntuali adempimenti in merito, ad una offerta all’ingrosso ai concorrenti, intendendosi per tale un’offerta che riproduca sostanzialmente le stesse condizioni anche economiche a cui il servizio era reso, ed erano rese disponibili le infrastrutture necessarie, alle divisioni dell’impresa dominante che direttamente erogano i servizi ai clienti finali. Ciò implicava che l’offerta a cui avevano titolo i concorrenti per poter operare in modo concorrenziale, doveva essere depurata, rispetto a quella fatta dall’impresa dominante al cliente finale, da tutti quei costi, commercializzazione, fatturazione, ecc., che gravavano sull’ultimo segmento della filiera. Per il Tar l’obbligo dell’offerta all’ingrosso ai concorrenti discendeva direttamente dal principio che vietava all’impresa dominante di avvantaggiarsi su un mercato a valle sfruttando, per la fornitura ai clienti finali di nuovi servizi, la possibilità esclusiva di applicare nuove tecnologie alla rete pubblica commutata di cui era gestore, prerogativa che andava bilanciata, per salvaguardare la concorrenza in tali mercati, con l’offerta all’ingrosso ai concorrenti in modo che questi potessero operare in condizioni di parità con le divisioni del gestore della rete che operavano sul mercato dei servizi. Contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente era perciò pertinente il richiamo fatto dall’Autorità alla sentenza “Inno”, rilevante nel caso di specie ancorché venissero in rilievo comportamenti abusivi dell’ex monopolista in posizione dominante e non invece le norme sul monopolio legale. Non ostava a tale conclusione il fatto che servizi di trasmissione dati e accesso ad Internet, ma meno evoluti ed efficienti o con un più ridotto ambito di operatività, ancorché sostituibili e facenti parte dello stesso mercato, potessero essere forniti dai concorrenti facendo ricorso ad altre strutture che Telecom era già tenuto a fornire in quanto, nei mercati caratterizzati da una rapidissima evoluzione e dall’offerta di servizi sempre più efficienti con l’applicazione di tecnologie migliorative, il gestore della rete pubblica commutata, che, a differenza dei suoi concorrenti, può utilizzarla anche per sperimentare l’applicazione di nuove tecnologie, continuerebbe ad avere su questi ultimi il vantaggio di operare in assenza di una sostanziale concorrenza sui prodotti e servizi innovativi.
Da ciò emergeva l’infondatezza delle censure della ricorrente, incentrate sulla circostanza che, prima dell’adozione da parte di AGCOM della delibera 16 marzo 2000, dalla disciplina comunitaria e nazionale sulle telecomunicazioni discendeva unicamente, per l’ex monopolista, l’obbligo di consentire l’interconnessione e non già di formulare un’offerta all’ingrosso (c.d. wholesale). Che questa non fosse ancora oggetto di regolamentazione non faceva certo venire meno per Telecom, detenente le infrastrutture necessarie per fornire i servizi, l’obbligo derivante dalla normativa antitrust di offerta all’ingrosso. Telecom aveva infatti iniziato la commercializzazione dei servizi basati su tecnologie ADSL e xDSL prima che AGCOM approvasse la normativa di settore e quindi era tenuta a rispettare, al pari di tutte le imprese che si trovavano nella stessa posizione, e quale che sia il mercato, le norme generali antitrust e a formulare un’offerta all’ingrosso. Le stesse considerazioni valevano per il periodo successivo alla delibera 16 marzo 2000, ma prima che Telecom fosse autorizzata a commercializzare tali servizi e AGCOM avesse approvato la relativa offerta all’ingrosso. Telecom, nel momento in cui si sottraeva alla normativa di settore iniziando la commercializzazione prima dell’autorizzazione e della predisposizione dell’offerta all’ingrosso secondo le regole definite dall’Autorità, non poteva pretendere di sottrarsi anche alla normativa generale antitrust. Quanto alla possibilità per i concorrenti di utilizzare i CDA BB per fornire servizi con tecnologia ADSL, tale circostanza non faceva venire meno l’obbligo di offerta all’ingrosso, secondo quanto chiarito. Né rilevava la asserita natura sperimentale della tecnologia ADSL fino all’autorizzazione provvisoria rilasciata da AGCOM il 21 dicembre 1999 (ciò avrebbe reso impossibile calcolare i costi effettivi per formulare l’offerta); essendo pacifico che i servizi erano stati resi dalle divisioni commerciali ai clienti finali dietro corrispettivo, ciò escludeva a priori che si trattasse di servizio in via sperimentale, e come era stato possibile calcolare i prezzi di fornitura per i clienti finali, allo stesso modo era calcolabile il prezzo per l’offerta all’ingrosso, tenendo conto allo stesso modo dei rischi connessi all’iniziativa commerciale.
Gli sconti a volume praticati ai concorrenti, inoltre, non equivalevano ad un’offerta all’ingrosso, e non poteva sostenersi che ad impedire lo sviluppo concorrenziale sarebbe stato il comportamento dei concorrenti, che avrebbero dovuto accettare le condizioni economiche imposte per poi agire presso AGCOM per ottenere da Telecom il rimborso di quanto dovuto. Né poteva fondarsi su precedenti provvedimenti dell’Autorità l’affidamento sulla sufficienza di un sistema di sconti per assolvere agli obblighi del gestore della rete nei confronti dei concorrenti sui mercati a valle.
Priva di fondamento appariva anche la deduzione che la lettera dell’ottobre 1998, inviata da Telecom ai concorrenti, costituisse un’offerta all’ingrosso per i servizi relativi alle tecnologie ADSL, alla luce del suo tenore e tenendo conto del contenuto del contratto “ATM con integrazione ADSL per Service Provider” formulato da Telecom nello stesso periodo, che consentiva all’ISP di acquisire solo un collegamento tra la propria sede e il nodo ATM, senza la possibilità di fare un’offerta complessiva al cliente finale, che doveva stipulare un autonomo contratto con Telecom. Il Tar rilevava poi che i servizi erano stati commercializzati da Telecom con modalità e contenuto uniformi in ambito nazionale, sicchè era sul mercato nazionale che andava valutata l’operatività della concorrenza, a prescindere dagli effettivi ambiti locali in cui i servizi erano stati inizialmente attivati e successivamente estesi. Inconferenti erano poi le censure di illegittimità derivata dalle delibere 28.11.200 e 150CIR di AGCOM impugnate da Telecom con ricorso giurisdizionale, in quanto la delibera impugnata aveva fatto applicazione dei principi generali antitrust e non si fondava sulle determinazioni di AGCOM. I richiami dei parr. 243 e 250 della delibera impugnata a tali provvedimenti AGCOM avevano natura meramente descrittiva di comportamenti di Telecom su cui non rilevavano le impugnate determinazioni di AGCOM. (L’esito del ricorso, dichiarato improcedibile, rendeva comunque la questione ulteriormente irrilevante). Era poi fuori di contestazione l’individuazione delle componenti che avrebbero dovuto essere valutate ai fini del calcolo degli aspetti economici dell’offerta all’ingrosso, e cioè se si dovesse tenere conto o meno anche delle componenti opzionali di traffico interurbano previste in FBC. Che alla fine del novembre 2000 l’AGCOM avesse vietato la commercializzazione dell’offerta FBC non dimostrava, poi, che essa fosse stata di fatto sospesa e comunque la limitatezza del periodo interessato escludeva che le contestazioni al riguardo assumessero effetto ai fini della sanzione.
Respingeva poi le censure riguardanti la prima infrazione, circa il rifiuto di fornitura dei circuiti diretti analogici in banda base, dedotte per carenza della prova in quanto fondata su due soli casi di rifiuto relativi al 2000. Analizzata la documentazione acquisita, il Tar osservava che l’intento relativo ad un autonomo progetto di abusare della propria posizione dominante non rilevava se l’impresa non vi avesse dato seguito con comportamenti di attuazione sul mercato e di ciò non fossero emersi concreti riscontri in punto di fatto, e, comunque, una serie di indizi gravi precisi e concordanti. Dell’intento di Telecom di contrastare la concorrenza rifiutando la fornitura del CDA BB vi era riscontro concreto nei due casi relativi a Tel Net e Net Studio, nel maggio-settembre 2000. Non appariva convincente che si fosse trattato di due banali errori, quando li si mettesse in relazione non solo con gli intendimenti contenuti nei documenti interni del 1998, e al più recente tentativo, cui si era opposta l’AGCOM, di sostituire l’offerta regolamentata dei CDA BB con l’offerta di CDN A che non consentiva la realizzazione di una rete alternativa a cui applicare un modem ADSL.
Quello che non appariva invece al collegio fondato su basi sufficientemente solide era il collegamento fatto dall’Autorità tra gli episodi di rifiuto riscontrati nel 2000 e i documenti interni del 1998, per legarli non solo sul piano logico, ma anche temporale, e dimostrare che per l’intero periodo 19982000 Telecom avrebbe opposto un rifiuto alle richieste dei concorrenti di affittare CDA BB. I documenti del 1998 non fornivano elementi nel senso di un comportamento in atto di Telecom diretto a rifiutare la fornitura dei CDA BB ai concorrenti, ma unicamente di un interesse strategico della società in tal senso. In base a quanto dichiarato da Unidata nell’audizione del 19 gennaio 2001, secondo cui fino al primo semestre del ‘99 la fornitura avveniva regolarmente, era contraddetto il valore indiziante della notevole differenza nel numero dei CDA BB forniti nel periodo 19992000 da Telecom ai concorrenti (125) da quelli forniti ai propri clienti finali (40.000 secondo una prima versione o solo 4000 secondo la versione fornita da Telecom nel corso del giudizio). Si concludeva perciò nel senso della fondatezza delle censure limitatamente all’infrazione relativa al periodo anteriore al tentativo di Telecom di sostituire i CDA BB con i CDN A e ai correlati rifiuti successivi. Ciò però non assumeva un rilievo viziante nei confronti della determinazione relativa alle altre due infrazioni che erano autonome per ciò che concerneva i presupposti di fatto e di diritto su cui si fondavano.
In tema di misura delle sanzioni, il Tar riteneva che, avuto riguardo ai criteri indicati dalla Commissione nella Comunicazione recante gli orientamenti per il calcolo sulle ammende (14.1.98) non si poneva in dubbio che, sia per il profilo dell’idoneità della infrazioni ad alterare al concorrenza, sia per il profilo della consapevolezza di Telecom in ordine al comportamento da tenere sui mercati, sussistessero la gravità delle infrazioni e i presupposti soggettivi per irrogare le sanzioni pecuniarie. L’autorità aveva analiticamente valutato gli impegni proposti da Telecom per eliminare le conseguenze dei pregressi comportamenti e li aveva ritenuti insoddisfacenti con una motivazione che appariva logica ed esente dalle censure dedotte, genericamente basate su precedenti dell’Autorità riferibili a situazioni diverse.
Quanto alla sanzione concernente la connettività locale, avuto riguardo alla definizione del mercato seguita dall’Autorità, la cui legittimità era fuori discussione, il prodotto che veniva in rilievo non era l’affitto dei CDA BB, ma la fornitura di connettività locale, che concerneva sia la rete commutata che i circuiti dedicati, sicchè l’Autorità aveva correttamente preso a riferimento il fatturato globale (843 miliardi) della connettività locale. Peraltro, tenuto conto che il periodo in cui Telecom aveva commesso l’infrazione in questione era inferiore a quello considerato dall’Autorità, concernendo la fase finale di più ridotta possibilità di applicazione delle tecnologie ADSL ai CDA BB, in ragione della progressiva numerizzazione della rete, il Collegio riteneva che, in parziale applicazione delle censure sollevate, e facendo applicazione dell’art.23 l.n.6891981, la sanzione andasse ridotta all’1% del fatturato dei prodotti e rideterminata in 8 miliardi e 130 milioni. Quanto alle ultime due sanzioni, appariva fondata l’assorbente censura che l’applicazione di due sanzioni pecuniarie per infrazioni che, per quanto distinte, concernono lo stesso prodotto che si è perfezionato nel tempo, (tanto è vero che l’Autorità ha calcolato ciascuna delle sanzioni sul fatturato globale dei servizi e non con rispetto al fatturato relativo ai servizi con tecnologie migliorative xDSL), e costituiscono lo sviluppo di un’azione unitaria, ha portato ad un ammontare complessivo delle sanzioni che appariva in contrasto con i principi di proporzionalità e adeguatezza ai comportamenti tenuti sul mercato: andava pertanto ridotto all’ammontare della sanzione pecuniaria più grave, pari a 48 miliardi e 285 milioni.
Appella la Telecom per i seguenti motivi:
Sulla prima infrazione

1.1.Telecom ha sempre negato l’effettività tanto della strategia escludente la fornitura agli operatori concorrenti dei circuiti diretti analogici in banda base (CDA BB), tanto il rifiuto di fornire i CDA BB che, una volta valutate correttamente le documentate deduzioni di Telecom alle risultanze istruttorie, si riduce a due modesti e isolati episodi, da attribuirsi a errori delle unità operative locali, onde Telecom eccepiva, oltre alla mancanza della prova, la illogicità della contestazione e il difetto della motivazione, essendo evidente la sproporzione tra le premesse e le conseguenze che si erano volute trarre.
1.2. Il Tar ha parzialmente accolto il motivo relativo alla prova del rifiuto, con motivazione contraddittoria.

1.3. La prima contraddizione è il contrasto tra l’accertamento di due soli casi, isolati, di rifiuto e la pretesa di attribuire ad essi valore probatorio di un fatto generalizzato di abuso di posizione dominante. Ciò contrastava anche con quanto deciso dalla stessa Sezione con sentenza n.13712000, resa in analogo caso di contestazione di abuso di posizione dominante, dove un solo atto di rifiuto non era stato considerato sufficiente a dimostrare un comportamento significativo, che per essere tale doveva essere reiterato e generalizzato. Consapevole di non poter adeguatamente motivare, la sentenza impugnata ha tentato di aggirare il problema, attraverso l’escamotage della loro elevazione a rango di riscontro concreto dell’intento di Telecom di contrastare la concorrenza rifiutando la fornitura dei CDA BB, intento provato, secondo il Tar, non solo dagli intendimenti contenuti nei documenti interni del 1998, ma anche dal più recente tentativo cui si era opposta l’AGCOM, di sostituire l’offerta regolamentata dei CDA BB con l’offerta di una rete alternativa di CDN A che non consentiva la realizzazione di una rete alternativa a cui applicare un modem ADSL. Il Tar non considera che:
a) che aveva poco prima affermato che “ l’intento o anche un autonomo progetto di abusare della propria posizione dominante non rilevano se l’impresa non vi abbia dato seguito con comportamenti di attuazione sul mercato e di ciò siano emersi concreti riscontri in punto di fatto o, comunque, una serie di indizi gravi, precisi e concordanti in tale senso;

b) era la stessa AGCM a dare atto, nel provvedimento impugnato, par.214, che la proposta di Telecom di sostituire l’offerta di CDA BB con quella di CDN A era stata rigettata da AGCOM con la delibera 3890, sicchè non aveva mai avuto neppure un inizio di applicazione concreta;

c) che il diniego ricevuto con la delibera 3890CONS si è tramutato in approvazione nell’ottobre 2000, quando con delibera 7110CONS, l’AGCOM ha autorizzato una nuova struttura dell’offerta che prevede, in luogo dei CDA BB, i circuiti numerici con interfaccia di tipo analogico. Con ciò l’autorità di settore ha approvato e ritenuto illegittimo proprio quel comportamento che l’AGCM ha ritenuto illegittimo, evidentemente per quelle ragioni tecniche che Telecom da tempo invocava, connesse alla progressiva numerizzazione della rete;

d) che la pretesa di attribuire valore di “intento escludente” ad una proposta presentata da Telecom all’Autorità di regolazione del mercato su cui si riprometteva di abusare è un vero nonsenso. Se la proposta fosse stata approvata la si sarebbe dovuta apprezzare come proconcorrenziale, se non lo fosse stata, come in concreto è avvenuto, non sarebbe servita a nulla.

Eliminato il valore aggiunto dato dall’intento escludente rappresentato dalla suddetta proposta Telecom, nella motivazione del Tar residuano: i) i documenti interni del 1998, che “non forniscono elementi nel senso di un comportamento in atto di Telecom diretto a rifiutare la fornitura dei CDA BB ai concorrenti, ma unicamente di un interesse strategico della società in tal senso”; ii) il fatto che per tutto il 1999 e nei primi due mesi del 2000 tale interesse strategico non ha dato luogo neppure ad un episodio di rifiuto.
Negare perciò, come fa la sentenza, la qualificazione di”episodi occasionali o addebitabili a cause soggettive” ai due isolati rifiuti del marzo-agosto 2000 ed elevarli al rango di riscontri concreti dell’intento escludente manifestato dai documenti interni del 1998 è irragionevole.
Ciò in quanto contrasta coi principi della precedente sentenza n.13712000 affermati per tutte le istruttorie AGCM, perché il Tar ha omesso di considerare la nota della direzione legale Telecom, anch’essa del 1998, che poteva dimostrare l’assenza di una strategia escludente, e lo ha fatto dopo averne ricordato l’esistenza a pag.32, e perché, soprattutto, la sentenza non risponde alla domanda su quale strategia escludente sia quella che, pensata nel 1998, viene attuata con un anno e mezzo di ritardo e si concreta in due soli episodi di rifiuto opposti a due concorrenti di piccole dimensioni, per due contratti di modestissimo rilievo, in due diverse città, mentre nell’intero periodo considerato nessun rifiuto viene opposto ai grandi operatori concorrenti. L’istruttoria si era aperta sulla base di 4 sole segnalazioni di 4 piccoli operatori che avevano lamentato ciascuno un solo caso e di questi 4 casi, 2 hanno trovato valide giustificazioni tecniche. Siamo dunque al di sotto della soglia irrinunciabile di formazione della prova già posta dal precedente della stessa Sezione. Dunque il primo addebito doveva ritenersi inesistente e la prima sanzione doveva essere integralmente annullata dal Tar.

1.4. In subordine si rileva che anche a voler dare ad ogni costo un qualche rilievo ai due episodi accertati, a non volerli ritenere scusabili, e a volerli necessariamente considerare come un fatto di abuso di posizione dominante, si tratterebbe pur sempre di una infrazione non grave, come tale non meritevole di sanzione e che, comunque, non poteva esserlo con sanzione pecuniaria.

1.4.1. L’accoglimento di questo primo motivo di appello, comporta anche la riforma della sentenza nella parte in cui, pp.35 e 36, ha ritenuto che l’accoglimento parziale del motivo relativo alla prima sanzione non comportasse l’annullamento delle altre due sanzioni, in quanto, essendo le tre infrazioni contestate espressioni di un comportamento complessivo avente carattere unitario, il venir meno di uno dei tre abusi avrebbe fatto cadere l’intero castello accusatorio.

II. Sulla seconda e terza infrazione.

II.1. L’obbligo dell’offerta wholesale.
Con riferimento agli altri due provvedimenti sanzionatori il Tar non accoglie il motivo principale concernente l’inesistenza, ai sensi del diritto della concorrenza, di un obbligo, per l’operatore in posizione dominante, di presentare ai concorrenti un’offerta all’ingrosso diversa da quella proposta ai clienti finali, e diversificata su una base meramente soggettiva con la decurtazione dei costi di commercializzazione dei prodotti.

II.1.2. Il giudizio del Tar si basa su un fraintendimento. L’Autorità non ha contestato l’assenza di un’offerta wholesale nei termini indicati in sentenza, ma solo di non aver praticato ai concorrenti condizioni che consentissero di realizzare un margine sui collegamenti xDSL. Il Tar si è espresso proponendo un duplice test, che non trova conferma nel provvedimento dell’AGCM: l’impresa dominante non deve rifiutare l’accesso; e non deve discriminare.
La necessità di un trattamento non discriminatorio non era stata affatto negata dai ricorrenti, ma anzi affermata, sostenendosi però che ai sensi del diritto antitrust non esiste nessun obbligo di differenziare i prezzi di uno stesso prodotto o servizio in ragione del profilo soggettivo del destinatario e su ciò la sentenza nulla dice.

II.1.3. L’AGCM, invocando il principio di pari opportunità concorrenziali, ha espressamente affermato la necessità di “condizioni economiche differenziate per i concorrenti” limitandosi a specificare che la necessità di preservare le condizioni di concorrenza sul mercato imponeva che il prezzo di un servizio essenziale, che sia nella sola disponibilità dell’impresa in posizione dominante, fosse definito da quest’ultima, nei confronti dei concorrenti, al netto, e non al lordo, di una serie di componenti di prezzo inerenti alla commercializzazione all’utenza finale. Nel valutare poi se le condizioni praticate da Telecom rispettassero tale generico principio l’AGCM si è riferita esclusivamente alle valutazioni dell’AGCOM, valutando come abusive le offerte da essa non approvate, anche con margine intorno al 20%, e come non abusiva l’offerta tale da garantire un margine del 30%, approvata dall’autorità regolatrice.
Telecom, prima dell’offerta che ha condotto all’approvazione dell’offerta all’ingrosso da parte di AGCOM, aveva presentato altre offerte in grado di garantire un significativo margine rispetto all’offerta base applicata alla generalità dei clienti. Non è dato di comprendere perché tali offerte siano state ritenute abusive e perché solo l’offerta giudicata congrua dal regolatore sia sfuggita a tale giudizio. Non è mai stato applicato né in sede istruttoria né in sede di decisione, quel test di non discriminazione sul cui rispetto l’AGCM non ha indagato, omettendo di verificare se il prezzo offerto agli operatori concorrenti fosse diverso da quella praticato dalla divisione “rete” di Telecom alle altre divisioni, all’Internet Service Provider Tin.it, società controllata da Telecom. Effettuando i riscontri, l’Autorità avrebbe rinvenuto che il prezzo praticato a Tin.it era lo stesso proposto agli altri Internet Service Providers, e che allo stesso modo venivano trattati tutti gli operatori. L’Autorità non ha ritenuto di verificare la rispondenza di tali contratti al principio di parità di trattamento, limitandosi a rilevare l’assenza di un’offerta all’ingrosso e la violazione di un altro e malinteso principio antitrust. Di qui il difetto di istruttoria e lo sviamento, motivi che il Tar non ha esaminato. Alla luce delle censure finora svolte, anche il riferimento della sentenza “Inno” del 13.12.1991, assume un rilievo diverso da quello attribuitogli dall’Autorità e dal Tar. Ben diverso da quanto affermato dalla Corte di giustizia UE è quanto gli fa dire l’AGCM. L’inconferenza del precedente è di tutta evidenza; si richiama il principio della parità di trattamento non contestato da Telecom, chiedendone la verifica in concreto, ma non si fa riferimento alcuno all’obbligo di un’offerta all’ingrosso ai concorrenti. Applicando i principi della sentenza “Inno”, l’autorità avrebbe dovuto verificare se i concorrenti erano effettivamente discriminati rispetto alle divisioni interne di Telecom e alle società controllate o ad essa collegate, e non limitarsi a rilevare l’assenza di una specifica offerta per gli operatori e ritenerla indice di un comportamento abusivo. Da ciò il difetto di istruttoria e lo sviamento non esaminati dal Tar.

II.1.5. Anche il Tar sarebbe pervenuto alla conclusione appena raggiunta se avesse esaminato il motivo legato all’unitarietà dell’azione di abuso attribuita a Telecom, e se avesse correttamente legato acquisizioni istruttorie e principi generali, come dimostra l’ulteriore motivo di appello:

II.2. La disponibilità dei CDA in banda base.

II.2.1. Quanto affermato dal Tar alle pagg. 21 e 24, sull’irrilevanza, in un mercato caratterizzato da rapidissima evoluzione con l’applicazione di tecnologie migliorative, della circostanza che servizi di trasmissioni dati e accesso a Internet, meno evoluti ed efficienti o con un più ridotto ambito di operatività, potessero essere forniti dai concorrenti facendo ricorso ad altre strutture che Telecom era già tenuto a fornire, risulta contraddittorio. L’affermazione è illogica alla luce di due fattori:
i) nel provvedimento l’AGCM ha ricordato che i CDA BB avrebbero potuto essere efficacemente utilizzati dai concorrenti per fornire servizi ADSL e xDSL. Ai parr. 19, 83, 86, 90 afferma che Telecom avrebbe intenzionalmente iniziato a negare i CDA BB per impedire tale possibilità, individuando Telecom, nell’utilizzo di CDA BB con modem x-DSL, le attività più pericolose nel portare svantaggi a sè stessa nell’ambito della liberalizzazione del mercato delle infrastrutture. Secondo l’AGCM, i CDA BB costituivano a almeno avrebbero potuto costituire, ove non rifiutati, una valida alternativa per poter competere nei servizi finali ADSL. Ove così non fosse, l’intera ipotesi accusatoria, non solo in relazione ai CDA ma anche in relazione all’ADSL o almeno alla gravità del relativo abuso, sarebbe mal costruita e infondata;
ii) Il Tar ha chiarito che l’abuso di Telecom non è provato per tutto il periodo anteriore al tentativo di Telecom di sostituire i CDA BB con i CDN A e ai correlati rifiuti successivi e non deve cioè ritenersi avvenuto per tutto il 1999, esattamente fino al dicembre 1999. Il 1999 tuttavia è proprio il periodo in cui si sarebbero manifestati gli effetti dell’abuso relativo ai servizi ADSL, anzi l’unico periodo, visto che l’AGCM ha riconosciuto che l’abuso attinente all’ADSL, almeno quello sanzionabile per la sua gravità, è cessato nel dicembre 1999 (par.277).

II.2.2. La coerenza imponeva al Tar di considerare cumulativamente questi due fattori, e cioè le citate affermazioni delle pagine 21 e 24 della sentenza sono contraddittorie con lo stesso provvedimento di cui difendono la legittimità e con le affermazioni dello stesso Tar sotto altro profilo. Se è vero che i concorrenti avrebbero potuto utilizzare i Cda in banda base per competere efficacemente nei servizi ADSL, accertamento dell’AGCM non contestato dal Tar, tale possibilità di concorrenza deve ritenersi concretamente esistita nel 1999, quando, come affermato dallo stesso Tar, Telecom non ha commesso alcun abuso. La conclusione è che il fatto che i CDA BB non siano stati rifiutati da Telecom nel 1999 ha reso i comportamenti di Telecom, in relazione alla tecnologia ADSL, forniti in quel periodo, del tutto o almeno in gran parte incapaci di produrre effetti restrittivi. Per essere coerente il Tar avrebbe dovuto concludere, muovendo dal suo stesso accertamento, che nel 1999 i concorrenti disponevano comunque di un’alternativa efficace per competere nella fornitura di servizi finali ADSL, che Telecom in quel momento intraprendenva, e quindi che il comportamento di Telecom in quel periodo non era nemmeno astrattamente idoneo a produrre un effetto anticompetitivo e non era abusivo.
Si è costituita l’Autorità resistente proponendo appello incidentale per il capo della sentenza con cui si è proceduto alla rideterminazione della sanzione al 3,7 % per le due infrazioni ADSL e xDSL unitariamente considerate, proponendo i seguenti motivi:
a) Sulla distinzione ed autonomia dei comportamenti accertati
La prima condotta accertata dall’Autorità si è realizzata attraverso il rifiuto di TI di fornire agli altri operatori, senza giustificazioni oggettive, circuiti diretti analogici in banda base e attraverso la commercializzazione di servizi finali basati sull’applicazione di tecnologie innovative all’infrastruttura di rete pubblica commutata, senza consentire ai concorrenti di operare in condizioni di parità sui mercati.
Quanto alla seconda condotta, realizzata nel mercato a valle, TI non ha consentito di formulare offerte basate sulle medesime tecnologie agli utenti finali, dapprima commercializzando servizi di trasmissione dati e di accesso a Internet basati su tecnologie di tipo ADSL senza rendere un’offerta all’ingrosso, successivamente formulando un’offerta all’ingrosso discriminatoria.
Con la terza condotta TI ha commercializzato servizi liberalizzati basati sulle tecnologie x-DSL e fibra ottica senza prevedere un’offerta rivolta ai concorrenti, così impedendo loro di operare su un piano di parità nella fornitura di servizi all’utenza.
E’ incontestabile che si tratti di tre distinte fattispecie quanto al loro oggetto, alla tempistica e all’impatto sull’assetto concorrenziale, pur afferendo ai medesimi mercati rilevanti. La fornitura di servizi pensati con tecnologie differenti, pur una evoluzione dell’altra, costituiscono offerte diverse, come prova la necessità di uno specifico titolo autorizzatorio per l’esercizio di ogni singola attività. Poi le condotte si differenziano per distinti periodi temporali di riferimento. Dalla lettura della sentenza emergono contraddizioni interne al ragionamento e lo scostamento del Tar dai suoi stessi precedenti. Nella recente sentenza relativa al caso TimOmnitel, con riferimento anche lì a condotte autonome, relative allo stesso mercato rilevante, aveva rilevato che l’accordo e la pratica concordata accertati dall’Autorità, pur entrambi relativi alla fissazione delle tariffe fm, non potessero sovrapporsi, in ragione della molteplicità degli aspetti differenzianti le due infrazioni e dell’autonomo riferimento temporale delle due condotte. Anche nel caso, si riscontra un intento costante di escludere i concorrenti dal mercato, realizzato attraverso tre distinte condotte, caratterizzate da una molteplicità di aspetti che valgono a differenziarle, nonché dalla individuazione di autonomi riferimenti temporali.
b) Sui presupposti per la rideterminazione delle sanzioni
Si richiama la sentenza della VI Sezione 21992002, ove si afferma che il potere di modificare la misura della pena e anche di ridurla, si attiva in ipotesi di riscontro di una illegittimità o una inopportunità dell’operato dell’Autorità amministrativa, operato che, pertanto è sindacabile dal g.a. in caso di violazione di legge, illogicità, travisamento dei fatti e anche iniquità, nel rispetto comunque dei parametri di riferimento di cui agli artt.11 della legge n.6891981 (gravità della violazione, opera di eliminazione o attenuazione delle conseguenza della violazione, personalità dell’autore, sue condizioni economiche) e 15 della legge n.28790. L’esercizio della potestà di rideterminazione deve, poi, risultare da “adeguata motivazione” che indichi quali elementi assumono valore preminente rispetto ad altri principi affermati anche in sede comunitaria.
La sentenza è viziata per l’insussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere di modifica, poiché, come accertato dal Tar, il provvedimento sanzionatorio risulta immune da vizi giuridici e logici di travisamento dei fatti. La sentenza aveva respinto tutte le censure in ordine alla particolare gravità della violazione, alla considerevole durata, all’insufficienza degli impegni proposti. Né la decisione dell’Autorità potrebbe ritenersi viziata sotto il profilo dell’equità o inopportunità della sanzione, tenuto conto della gravità delle infrazioni, sia per l’oggetto, che per le caratteristiche del soggetto che le ha poste in essere, sia per gli effetti che ne sono conseguiti, gravità che ha condotto a una sanzione, con riferimento alle due fattispecie relative alle tecnologie ADSL e xDSL pari rispettivamente al 3% e al 3,7 % del fatturato realizzato nell’ultimo esercizio. Essendo orientamento consolidato che l’irrogazione di ammende inferiori al 5% del fatturato corrisponde ad una valutazione di gravità inferiore alla media, visto l’art.15 l.n.28790, la quantificazione delle sanzioni nella misura del 3 e del 3,7 % appare congrua se non sottostimata.
c) sul difetto di motivazione
La sentenza annulla e ridetermina le sanzioni pecuniarie inflitte alle imprese interessate senza articolare una nuova e divergente valutazione della fattispecie in attuazione dei criteri di cui all’art.11 della l.n.68981, limitandosi ad affermare la violazione dl generale principio di proporzionalità e l’inadeguatezza dell’ammontare delle sanzioni comminate, senza indicare rispetto a quali fattori queste difettino di proporzionalità e risultino inadeguate. In realtà, l’ammontare della sanzione è il risultato dell’applicazione del principio di proporzionalità, la cui valutazione va operata con esclusivo riferimento alla gravità dell’infrazione accertata. Né potrebbe ritenersi iniquo l’ammontare della sanzione, se si considera che l’adeguatezza va valutata con riferimento ad una serie di elementi che contribuiscono ad integrare il requisito della gravità, tra cui anche l’effetto dissuasivo delle ammende.
Né infine pare che il Tar abbia inteso fare applicazione dell’art.8, comma 1, della legge n.68981, in base a cui, salvo che non sia diversamente stabilito dalla legge, colui che commette “più violazioni della stessa disposizione soggiace alla sanzione prevista per la violazione più grave aumentata fino al triplo”. L’applicabilità di tale norma nella disciplina antitrust non appare pacifica, in assenza di precedenti conformi, nonchè in mancanza di una simile previsione a livello comunitario, considerato altresì che la giurisprudenza nazionale si è comprensibilmente evoluta nel senso di non introdurre a livello sanzionatorio regole e istituti divergenti dalla corrispondente disciplina comunitaria (d’altro canto l’art.31 della l.n.288790 subordina ad una valutazione di compatibilità l’applicazione delle disposizioni di cui alla legge n.68981).
In secondo luogo, se il Tar avesse inteso fare applicazione implicitamente dell’art.8, si sarebbe giunti ad una diversa gradazione della sanzione, ovvero ad una sanzione maggiore del 3,7% del fatturato, aumentata fino al triplo.
Si è costituita Albacom s.p.a. decucendo che i motivi di appello (principale) erano inammissibili e infondati.

DIRITTO

1. L’appello principale è infondato.

1.1. In ordine alle censure relative alla “prima infrazione” si osserva che la motivazione del Tar sul punto non giunge a quel grado di contraddittorietà idoneo ad inficiarne le conclusioni come assunto nell’articolato motivo in esame.
Va infatti rammentato che quello che per il giudice di prime cure appare non “fondato su basi sufficientemente solide è il collegamento”, fatto dall’Autorità nel provvedimento impugnato, tra gli episodi di rifiuto riscontrati nel 2000 e i documenti interni del 1998, per dimostrare che per l’intero periodo 19982000 Telecom avrebbe opposto un rifiuto alle richieste dei concorrenti di affittare CDA BB.
Ciò non esclude il valore indiziante dell’altro fondamentale rilievo di fatto compiuto dall’Autorità, ossia la notevole e significativa differenza tra il numero dei CDA BB forniti del periodo 19992000 da Telecom ai concorrenti (125) e quelli forniti ai propri clienti finali (40.000 secondo quanto accertato nel provvedimento impugnato, 4000 secondo la versione fornita da Telecom nel corso del giudizio di primo grado).
La carenza di significatività dell’indizio- sulla cui entità numerica appare più verosimile quanto riportato dall’Autorità, rispetto all’affermazione di parte dedotta in sede giudiziale e non fatta evidentemente presente in sede di istruttoria procedimentale, pur caratterizzata da un alto grado di contraddittorio-, secondo una corretta lettura del “decisum” di primo grado, riguarda il contributo probatorio dell’elemento fattuale in discussione con riguardo “al periodo anteriore al tentativo di Telecom di sostituire i CDA BB con i CDN A”.
Esso mantiene, tuttavia, il suo valore indiziante, quale ritenuto con esauriente motivazione nel provvedimento impugnato, con riferimento al periodo successivo, nel quale, il verificarsi dei rifiuti che lo stesso Tar ha ritenuto ingiustificati, (rispetto a cui la spiegazione come mero “errore” fornita dalla Telecom risulta sfornita di verosimiglianza, alla luce dei dichiarati interessi strategici di mercato della stessa società), deve perciò essere posto in significativa correlazione col dato suddetto, fornendo un quadro probatorio dotato di rilevanti elementi a sostegno, tali da escludere la ricorrenza di un unico, delimitato ed insufficiente indizio e la conseguente lacunosità dell’istruttoria compiuta sul punto dall’Autorità.
La pluralità di elementi indizianti, inoltre, risulta altresì dal rilievo, contenuto nel provvedimento impugnato e richiamato a riscontro dell’infrazione in questione (par.215), per il quale lo “studio” prodotto in sede procedimentale dalla ricorrente, (teso a fornire una giustificazione tecnica dell’impossibilità di garantire l’offerta di CDA in banda base, in quanto collegamenti in rame, a fronte del processo di progressiva numerizzazione della rete), derivante da “un’analisi di tipo statistico che poggia su basi restrittive”, non forniva adeguata prova delle “ipotesi di base” e i suoi risultati potevano essere considerati validi “solo nel senso di comprovare l’ingiustificatezza del rifiuto di fornitura di CDA in banda base nei casi di collegamenti tra utenti attestati alla stessa centrale”, ulteriore elemento motivazionale e probatorio, quest’ultimo, non ignorabile.
Si riscontra dunque, contrariamente a quanto sostenuto fin dal primo grado di giudizio dalla ricorrente, un evidente intento escludente, comprovato dalla documentazione interna acquisita dall’Autorità ispettiva (parr.213 e 84-85, provvedimento impugnato, documenti che il Tar esclude come comprovanti i comportamenti diretti di rifiuto, ma non certo come indizio di “un interesse strategico della società”) a cui conseguono, quantomeno per il periodo ritenuto teatro di violazioni dal Tar, significativi ed univoci elementi fattuali denotanti l’attuazione dell’intento in questione.
Alla prova di tale ipotesi di violazione non può, per la logica intrinseca all’individuazione delle fattispecie concrete di abuso di posizione dominante, accompagnarsi il pedissequo e puntuale rilievo sia di tutti i casi di rifiuto, sia di tutti i casi in cui, al di là di formalizzazioni scritte, le pratiche dissuasive connesse all’intento in questione si siano verificate, pratiche attestabili in base a dati presuntivi ritenuti significativi, quali quelli in effetti evidenziati dall’AGCM e sopra illustrati.
Nel più ampio e completo quadro probatorio e giustificativo così delineato, sulla cui congruenza in termini di motivazione non risultano convincenti le parziali deduzioni compiute dall’appellante, perde così di rilevanza il profilo di censura incentrato sulla inidoneità probatoria del rifiuto, di cui alla delibera 3890CONS, di AGCOM, relativo alla proposta Telecom di sostituire l’offerta di CDA BB con quella di CDN A, (essendo stata poi approvata con successiva delibera n.7110CONS), questione da ritenere, nonostante il richiamo ad essa operato dal Tar, appunto marginale, ai fini qui considerati della sufficienza del quadro istruttorio e probatorio che sorregge la delibera impugnata nel delineare un abuso di ampia portata sul mercato di riferimento, anche ai fini della ritenuta gravità del comportamento abusivo medesimo.

1.2. La reiezione del precedente ordine di censure va accompagnata dalla precisazione, a confutazione di quanto sostenuto in appello, della autonomia dei comportamenti contestati e accertati dall’Autorità con riferimento alle tre fattispecie in questione. Ed infatti, con riferimento alla “prima infrazione” qui in rilievo, essa viene costruita, indagata e comprovata, in tutta l’impostazione dell’imponente provvedimento impugnato, in base ad una condotta logicamente indipendente da quelle integranti le altri due “infrazioni”, connessa appunto, la prima, un distinto mercato rilevante, “a monte” di quello considerato con le ulteriori infrazioni in questione, che ben potevano essere integrate indipendentemente dalla commissione, appunto, della prima.

2. Relativamente al secondo ordine di censure mosse in appello, non risulta il “fraintendimento” in cui sarebbe incorso il Tar, proprio perché questi, sulla traccia del provvedimento impugnato, ha seguito la via di collegare l’applicazione del principio di non discriminazione nell’offerta dei servizi, costantemente richiamato (parr. 227 ss e 244 ss.) dall’Autorità nel caso di specie, a quello dell’esigenza di correggere gli effetti distorsivi sulla libera concorrenza, derivanti dalla posizione dominante della ricorrente, con il compimento dell’offerta all’ingrosso, rivolta agli operatori concorrenti, relativa agli stessi servizi, in contemporanea alla commercializzazione dei servizi stessi da parte ricorrente medesima.
Non si trattava dunque, evidentemente, di trattare tutti i clienti allo stesso modo, come pare intendere, riduttivamente, il principio di non discriminazione la società appellante, con deduzioni che ricalcano quelle già fatte valere in sede procedimentale, né del competere, la stessa impresa dominante, su un piano di apparente parità con i concorrenti nello specifico settore rilevante. Non si tratta, quindi, di una parità di trattamento implicante che qualunque richiedente il servizio, sia un operatore concorrente ovvero un utente “finale”, ottenga le stesse condizioni economiche di accesso, ancorché graduate attraverso sconti in funzione quantitativa.
Poiché su tali punti e concetti logico-economici verte la gran parte delle contestazioni ora in esame, facendosi leva ora su una ora sull’altra pretesa contraddittorietà della sentenza appellata, nonché del provvedimento da essa ritenuto, “in parte qua”, legittimo, va rammentato che il provvedimento impugnato, con motivazione che qui va pienamente condivisa e dalla quale, nella sostanza, non si discosta il ragionamento svolto dal Tar, ha precisato come “la necessità di preservare le condizioni di concorrenza sul mercato impone che il prezzo di un servizio essenziale, che sia nella sola disponibilità dell’impresa in posizione dominante, venga definito da quest’ultima nei confronti del concorrente al netto, e non al lordo, di una serie di componenti di prezzo inerenti alla commercializzazione all’utenza finale. Ciò in modo da garantire ai suddetti concorrenti la possibilità di competere con l’impresa in posizione dominante, eventualmente riducendo, nell’offerta al cliente finale, il margine tra l’offerta all’ingrosso e quella all’utenza finale praticato da tale impresa, per questa via avvantaggiando, attraverso il gioco concorrenziale , il consumatore finale”.
Dunque il “test di non discriminazione “, di cui l’appellante lamenta il mancato approfondimento da parte dell’Autorità, nonché da parte dello stesso Tar, risultava assorbito dal rilievo del provvedimento impugnato qui riportato, che, frutto di un’accurata ed esauriente analisi avente ad oggetto l’intero comportamento, nell’offerta dei servizi in questione, tenuto dalla appellante nel periodo considerato, si incentrava sul carattere risolutivo di una soluzione che legasse l’accesso ai servizi stessi, in condizioni di parità concorrenziale, all’analisi dei costi “netti” dell’impresa in posizione dominante.
Ciò trovava un’ampia illustrazione nel provvedimento impugnato, la cui vasta portata analitica è stata censurata dall’appellante in modo parziale, sì da rasentare l’inammissibilità delle censure, posto che queste sono capaci di abbracciare solo parti “estrapolate” e segmentate dell’iter decisionale del provvedimento impugnato.
Valga, a ulteriore chiarimento, e confutazione di quanto sostenuto in appello, il passaggio del provvedimento impugnato in cui, con un rilievo che la società ricorrente non ha censurato e di cui non pare del tutto consapevole, si precisa:
“non appare riferibile al caso di specie l’obiezione sollevata da TI in base alla quale la disciplina comunitaria e nazionale a tutela della concorrenza non contemplerebbe ipotesi di sconto in funzione della natura soggettiva del beneficiario (cioè utente o concorrente), limitandosi a prevedere sconti-quantità (secondo la linea appunto seguita dalla Telecom nel caso di specie). Nel caso in oggetto, infatti, assume rilievo il diritto di un operatore concorrente di ricevere non già il medesimo servizio offerto sul mercato all’utenza finale a ridotte condizioni di prezzo, bensì il diritto a fruire di condizioni tecniche ed economiche particolari, in relazione alla fornitura di un servizio intermedio necessario per formulare un’offerta alternativa di servizi finali sul mercato a valle, in competizione con l’offerta dell’operatore dominante verticalmente integrato”
Alla luce dei principi ora ricordati, pertanto, chiaramente connessi ala creazione effettiva di condizioni di concorrenzialità, – e non alla realizzazione di un “malinteso” principio di parità di trattamento, che ignori, come fa la tesi dell’appellante, le concrete condizioni di accesso a parità di costi allo stesso ambito di servizi, da parte degli operatori concorrenti, nell’unico modo che possa garantire ciò in modo logico e sicuro, legandosi cioè all’andamento obiettivo dei costi di produzione- non rilevava indagare su aspetti quali il prezzo offerto agli operatori concorrenti in eventuale allineamento con quello praticato dalla divisione rete di Telecom alle altre divisioni o all’Internet Service Provider Tin.it.
Non si ravvisano perciò il difetto di istruttoria e lo sviamento lamentato dall’appello e su cui il Tar non si sarebbe espresso, che risultavano, viceversa, chiaramente confutati dall’adesione alla scelta correttiva della distorsione della concorrenzialità effettuata dal provvedimento impugnato, condivisa con esauriente motivazione dal Tar.
2.1. Posto il meccanismo indicato dall’Autorità, quale soluzione razionale e ottimizzante gli aspetti di tutela della concorrenza nei termini qui precisati, -tale cioè da salvaguardare un margine di remuneratività idoneo a riflettersi realmente sull’offerta concorrenziale, consentendo cioè la riduzione competitiva dei prezzi offerti agli utenti-, ancora una volta perde di rilevanza l’ambito delle deduzioni compiute in appello, in specie con riferimento alla presunta inconferenza del richiamo alla sentenza “Inno”.
Quest’ultimo, collocato in una nota a piè di pagina del provvedimento, unitamente ad altre ampie citazioni di decisioni di varie Autorità, richiamate a sostegno, non risulta essenziale a sorreggere la corretta, e logicamente necessitata, applicazione dei principi di diritto della concorrenza compiuta dal provvedimento impugnato, e quindi l’inconferenza o meno del suo richiamo non influisce sulla legittimità del provvedimento impugnato e tantomeno sulla correttezza della sentenza appellata. Fermo restando che il valore di principio della richiamata decisione, alla luce della motivata analisi operata dall’AGCM, ben può specificarsi, nello sviluppo logico dell’applicazione dei principi antitrust, in una soluzione quale quella adottata dalla delibera qui impugnata.

2.2. In proposito va infatti ribadito che la garanzia della concorrenza in termini di effettiva parità di condizioni tra concorrenti nello stesso settore di mercato, non potrebbe scaturire dall’estensione delle condizioni di prezzo praticate da un’articolazione all’altra della stessa impresa, (quand’anche svolgentesi sul piano della plurisoggettività formale determinata dalla veste di persona giuridica di una società controllata), posto che il prezzo in questione potrebbe essere il frutto di variabili indipendenti (legate, ad esempio, a dinamiche finanziarie e tributarie interne al gruppo) da quelle del costo “netto” di produzione, e sarebbe del tutto illogico assoggettare i concorrenti a tali stesse variabili e dinamiche, laddove sia disponibile un “indice” sicuro ed univoco, di parità di condizioni di acquisizione del servizio, quale l’analisi dei costi.
2.3. Va soggiunto che il, non del tutto chiaro, profilo di censura introdotto in appello sub II.2. non pare superare quanto affermato dal Tar (e dal provvedimento impugnato) sul punto della necessità dell’offerta all’ingrosso, posto che tale necessità deriva da un’analisi del mercato rilevante e delle dinamiche restrittive della concorrenza che non dà adito ai dubbi sollevati dall’appellante con riferimento a quanto estrapolato dal provvedimento impugnato al par.19, né si ravvisa, in relazione al segnalato impianto logico, la contraddizione tra quanto deciso dal Tar e le affermazioni contenute nelle pagg. 21 e 24 della sentenza impugnata.
Tali deduzioni appaiono connesse ad una forzata lettura di alcuni paragrafi del provvedimento impugnato riguardanti la prima infrazione, sia pure correlati, sul piano finalistico, all’obiettivo di “ostacolare lo sviluppo delle offerte di connettività locale alternative a quelle di TI”, correlazione che, però, nell’ampiezza fattuale e giustificativa del provvedimento impugnato, non giunge a costruire la prima fattispecie di violazione come elemento costitutivo della seconda e terza fattispecie, come risulta evidente se si guarda alla parte di provvedimento che contiene la definizione effettiva delle fattispecie contestate, (“I comportamenti di TI con riferimento ai mercati dei servizi finali di trasmissione dati e accesso a Internet”), di cui ai paragrafi da 220 a 263.
Il motivo in questione dunque appare frutto di un tentativo di scorporare componenti delle allegazioni istruttorie, contenute nelle premesse del provvedimento, dalle effettive conclusioni e contestazioni successivamente effettuate, costruendo un percorso logico in effetti estraneo al provvedimento stesso e implicante la già confutata tesi della parziale coincidenza dei comportamenti integranti le diverse “infrazioni”.
In particolare, basti ribadire che il fatto che Telecom, in base alla sentenza impugnata, non sia ritenuta responsabile, limitatamente all’anno 1999, di addebiti legati alla prima infrazione- relativa al mercato “a monte” della fornitura di CDA BB, che sarebbero stati quindi, quantomeno in parte, resi disponibili e con essi tecnologie che consentivano comunque la connessione in ADSL dell’utenza dei concorrenti- non comporta che, ai fini delle infrazioni seconda e terza, relative all’accesso in condizioni non discriminatorie al mercato “a valle” dei servizi finali ADSL, non sia stato abusivo il distinto comportamento della mancata offerta “wholesale” rispetto agli operatori concorrenti, come risulta evidente dalla lettura del provvedimento impugnato e da quanto si è qui precisato.
2.4. L’assorbente considerazione che precede vale a meglio chiarire e ribadire, in ordine alla non fondatezza delle censure in esame, la piena condivisibilità del rilievo operato dal primo giudice, per cui, non ostava alla conclusione che la mancata offerta “wholesale” integrasse, autonomamente, l’abusività corrispondente alle infrazioni seconda e terza, il fatto che servizi di trasmissione dati e accesso ad Internet, ma meno evoluti ed efficienti o con un più ridotto ambito di operatività, ancorché sostituibili e facenti parte dello stesso mercato, potessero essere forniti, alla propria utenza, dai concorrenti facendo ricorso ad altre strutture che Telecom era già tenuto a fornire: ciò proprio in quanto, nei mercati caratterizzati da una rapidissima evoluzione e dall’offerta di servizi sempre più efficienti con l’applicazione di tecnologie migliorative, il gestore della rete pubblica commutata, che, a differenza dei suoi concorrenti, può utilizzarla anche per sperimentare l’applicazione di nuove tecnologie, continuerebbe, con tutta evidenza, ad avere su questi ultimi il vantaggio di operare in assenza di una sostanziale concorrenza sui prodotti e servizi innovativi e, quindi, obiettivamente più competitivi.
In sostanza, il comportamento relativo alla prima infrazione, legato alla restrizione dell’offerta dei CDA BB, configura una lesione del gioco concorrenziale che si cumula con quelle relative al distinto mercato dei servizi finali in ADSL, agendo su diversi mercati rilevanti e rimanendo connesse, l’una alle altre, da una finalità complementare, ma sempre in modo tale che si potessero configurare contemporanee, e non contraddittorie, lesioni della libertà di concorrenza, prodotte in forme diverse su diversi ambiti di mercato, tutte mirate a minorare la capacità competitiva dei concorrenti, comunque espressa, nel campo delle tecnologie in questione.
Di conseguenza, va altrettanto ribadito che la possibilità per i concorrenti di utilizzare i CDA BB per la fornitura di tecnologia ADSL non poteva elidere l’obbligo per Telecom dell’offerta all’ingrosso per i servizi di trasmissione dati e accesso a Internet, non sussistendo, in ordine a tale aspetto, né alcun vizio della delibera impugnata, né rilevanti contraddizioni del “decisum” di primo grado.
L’appello principale va pertanto rigettato integralmente.

3. L’appello incidentale può invece trovare accoglimento limitatamente a quanto verrà di seguito evidenziato.

3.1. Va premesso che, alla luce di tutto quanto precede, la sentenza impugnata (e la stessa presente decisione), non pone in dubbio l’autonomia delle condotte costituenti le tre infrazioni qui contestate, autonomia che viene, per contro, condivisa e posta a base anche delle determinazioni qui assunte.
Da ciò non discende però automaticamente che, in punto determinazione delle sanzioni, l’accoglimento, operato dal Tar, di parte delle censure del ricorso di primo grado, (per la verità contestato dall’appello incidentale solo con riferimento alla seconda e terza infrazione), risulti disancorato dal motivato rilievo di violazioni di legge o di principi normativi da parte del primo giudice.
Questi ha incentrato la sua analisi sulla costante considerazione dei principi di adeguatezza e proporzionalità, correlati ai principi, di gravità e durata delle infrazioni, rinvenibili nell’art.15 della legge n.287 del 1990, di cui appunto le censure mosse in ricorso avevano, sotto vari profili lamentato la violazione.

3.2. Innanzitutto, quindi, sussiste una connessione fra l’esercitato potere di rideterminazione delle sanzioni ai sensi dell’art.23, l.n. 689, del 24 novembre 1981, (pacificamente esercitabile, nella materia in rilievo, dal giudice amministrativo), e il riscontro di profili di illegittimità, emergente da quella che può ritenersi una motivazione sufficientemente chiara ed esauriente sotto questo aspetto.
3.3. In secondo luogo, non è riscontrabile neppure il vizio dedotto in appello incidentale per il quale il Tar “sembra” aver ritenuto che l’accertamento di una strategia volta ad escludere i concorrenti dal mercato, impedisse la configurazione, solo con riguardo alle condotte relative alle tecnologie ADSL e x-DSL, (seconda e terza infrazione), ai fini sanzionatori, di distinti comportamenti riconducibili ad autonomi abusi di posizione dominante.
Il Tar non ha invero ritenuto di accertare tale “impedimento”, ribadendo espressamente che le dette infrazioni fossero “distinte”; esso ha piuttosto fatto applicazione del principio del “concorso formale” di cui all’art.81, comma primo, del codice penale. Questo trova una sua configurazione applicativa, in materia di infrazioni che costituiscono illeciti amministrativi, nel corrispondente art.8 della citata legge n.689 del 1981.
Deve quindi ritenersi che, al di là della (mancata) espressa menzione di tale disposizione, il Tar ne abbia fatto applicazione al caso di specie, con riferimento alle qui contestate sanzioni per la seconda e terza infrazione, in tal senso applicando i principi di adeguatezza e proporzionalità, dedotti con le censure accolte sul punto, nell’esercitare il potere di rideterminazione delle sanzioni, nei sensi che verranno di seguito precisati.

3.4. Si deve allora considerare l’ultimo profilo dell’appello incidentale, in cui si censura, nella sostanza, sia l’applicabilità dell’art.8 citato in tema di sanzioni per violazioni alla legislazione antitrust, sia il non corretto modo di quantificazione della sanzione, ove “il giudice avesse inteso fare applicazione (implicitamente) dell’art.8”.

3.5. In ordine al primo punto, deve ritenersi che non sussistono ragioni di principio, normativamente rilevanti, che escludano l’applicabilità della disposizione in parola nella materia qui considerata, in esito alla verifica di “compatibilità” (“in quanto applicabili”) prevista dall’art.31 della legge n.287 del 1990.
In proposito basti osservare che l’art.8, in quanto recettivo di un più ampio principio vigente in tutto il diritto c.d. “punitivo”, nell’ambito dell’ordinamento nazionale, ha una sua naturale e logica sfera di applicazione generalizzata a tutta la materia sanzionatoria.
Né ostativo a tale applicazione può dirsi la mancata previsione di un corrispondente principio a livello comunitario, posto che quello nazionale appare, a sua volta, espressione di esigenze di proporzionalità, adeguatezza e, in sintesi, ragionevolezza, nella determinazione delle sanzioni, in relazione alla gravità e concreta modalità di compimento degli illeciti, sicchè il principio in questione, da un lato, si allinea con i corrispondenti e omologhi criteri comunitari di determinazione delle sanzioni, dall’altro è formulato in maniera tale da non attenuare la capacità preventiva e dissuasiva di futuri illeciti propria delle sanzioni, anch’essa predicata dal diritto comunitario (com’è evidente, se si pensa che può condurre ad un aumento fino al triplo della sanzione prevista per la violazione più grave).

2.5.1. Un profilo problematico di compatibilità, non prospettato nelle censure d’appello, può porsi, peraltro, con riguardo alla configurabilità della “commissione di più violazioni della stessa disposizione” mediante ”una azione o omissione”, nella materia degli illeciti concorrenziali.
Innanzitutto, nel caso, l’”azione unitaria”, cui l’art.8 aggancia il meccanismo di determinazione della sanzione in questione, è più appropriatamente riferibile ad una pluralità di attività poste in essere da un’impresa, attesa la normale complessità, in termini ideativi e organizzativi, delle azioni imprenditoriali capaci, per dimensioni e portata, di produrre effetti sui mercati, e quindi deve ragionevolmente intendersi come “strategia d’impresa”.
In secondo luogo, e ciò è ancor più delicato, la violazione, più volte, della stessa norma, può intendersi in senso peculiare, con riferimento al diritto della concorrenza, posto che le fattispecie di illecito, (cfr; artt.2 e 3 L.n.28790), sono sviluppate in termini di “concetti indeterminati”, descriventi effetti dell’azione di impresa, più che le varie concrete condotte che li determinano, concetti in base ai quali la “disposizione” violata può concretamente individuarsi soltanto connotando determinate clausole di quel contenuto tecnico-economico che caratterizza l’ipotesi di indagine formulata dall’Autorità.
In sostanza, non si tratta di assumere la disposizione come dato numerico soltanto, (nel caso art.3), ma di connotarla con riferimento, anzitutto, al “mercato rilevante” che ne costituisce, di volta in volta, il riferimento oggettivo.
Se si pone capo ad una lettura che espanda, ragionevolmente, la dizione in parola nel senso di “più illeciti dello stesso tipo, aventi i medesimi effetti, previsti dalla legislazione antitrust, e riferiti allo stesso mercato rilevante” si raggiunge il grado di tipicità delle “violazioni” che consente l’applicazione della norma.
Al tempo stesso, è sempre con riferimento ad un unico e individuato “mercato rilevante” che può più agevolmente riconoscersi la “azione unitaria”, cioè la strategia d’impresa, sempre richiesta ai fini dell’applicabilità dell’art.8, essendo la pluralità di atti di impresa che la compongono unificata dall’obiettivo di influire su un determinato “mercato rilevante” (e d’altra parte le stesse fattispecie di illecito concorrenziale sono normalmente integrate da una pluralità di atti di impresa volti a determinare l’effetto “proibito”).
2.5.2. Così precisati gli elementi specifici che servono, nella materia, a individuare la fattispecie prevista dall’art.8, ne risulta la piena compatibilità della disposizione con le norme sanzionatorie “antitrust”, ai sensi dell’art.31 L.n.287 del 1990, essendosi connotate la necessaria “omogeneità” degli illeciti e l’unitarietà dell’azione che consentono l’applicazione della norma stessa.
Ciò in un senso che, ad esempio, nel caso in rilievo, non consentiva di ravvisare il “concorso formale” rispetto alla prima infrazione, riferita ad un diverso “mercato rilevante”, (come si è più volte sottolineato), nonchè ad una conseguentemente diversa strategia d’impresa, ancorché tale infrazione fosse definibile, anch’essa, come “abuso di posizione dominante” e quindi, alla lettera, come violazione della “stessa disposizione” dell’art.3, l.n.2871990.

2.6. Quanto al secondo aspetto, relativo all’inesatto modo di applicazione della norma posto in essere nella sentenza impugnata, l’appello incidentale è condivisibile, nel senso che una volta acceduti alla soluzione del ”concorso formale”, (il Tar precisa che le “distinte” infrazioni sono “sviluppo di un’azione unitaria”), la sanzione prevista per l’infrazione più grave (ed anche qui il Tar ha fatto esplicito riferimento a questa), va comunque aumentata “fino al triplo” e, quindi, comunque aumentata in una “certa” misura, in quanto quella minima non è dalla norma stabilita.

2.7. La fondatezza della deduzione qui accolta comporta perciò che il potere di “rideterminazione” del giudice amministrativo vada riesercitato nell’ambito della corretta applicazione della norma sopra individuata, onde, avuto riguardo ai criteri di gravità e adeguatezza già avuti di mira dal giudice di prime cure, la sanzione stessa va aumentata, relativamente alla seconda e terza infrazione, nella misura di un decimo della sanzione comminata per la violazione più grave, e quindi di aggiuntivi 4 miliardi, 828 milioni e cinquecentomila lire, da convertire nella corrispondente somma in Euro.

3. La complessità fattuale delle questioni affrontate e l’incertezza applicativa della disciplina normativa complessivamente in rilievo, giustificano peraltro l’integrale compensazione delle spese del presente grado di giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello principale indicato in epigrafe; accoglie in parte l’appello incidentale rideterminando la sanzione applicabile nei sensi di cui in motivazione.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 5.12.2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giorgio Giovannini Presidente

Carmine Volpe Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere Est.

Rosanna De Nictolis Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il….10/01/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 10/1/2007 n.26 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione, est. Carboni
AZIENDA SANITARIA LOCALE NAPOLI 1 e GESTIONE LIQUIDATORIA DELL’UNITÀ SANITARIA LOCALE N. 46 della Campania (Avv. I. Militerni) c. Antimo e altri (n.c.)

relativo alle assunzioni nelle USL

1. Pubblico impiego – Assunzioni – Ultrattività delle graduatorie – Possibilità per la P.A. di indire comunque concorsi pubblici – Sussiste – Ragioni

2. Pubblico impiego – Assunzioni – Art. 9 L. 207/1985 – Obbligo di scorrimento della graduatoria – Non sussiste

1. La sussistenza di norme relative alla ultrattività delle graduatorie non preclude all’amministrazione la facoltà di indire un nuovo concorso pubblico, né tantomeno impone di coprire i posti liberi, posto che non vi è per la stessa amministrazione l’obbligo di assumere personale del quale non ritiene di aver bisogno e che non può esistere un diritto all’assunzione nel pubblico impiego di chi non sia vincitore a pieno titolo di un concorso, solo in ragione della presenza di posti liberi.
2. Il principio di buon andamento ed efficienza dell’amministrazione ex art. 97 Cost. non subisce deroghe nemmeno nel caso dei concorsi indetti direttamente dalle unità sanitarie locali ai sensi dell’art. 9 L. 207/1985, per i quali lo scorrimento sarebbe obbligatorio. Ne consegue che anche per i concorsi indetti in applicazione della citata disposizione di legge l’amministrazione non ha obbligo di ricoprire gli ulteriori posti che si rendano liberi.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello proposto

dall’AZIENDA SANITARIA LOCALE NAPOLI 1, con sede in Napoli, e dalla GESTIONE LIQUIDATORIA DELL’UNITÀ SANITARIA LOCALE N. 46 della Campania, avente sede presso l’azienda predetta, entrambe in persona del direttore generale dell’azienda, dottor Costantino Mazzei, difese dall’avvocato Innocenzo Militerni e domiciliate in Roma, via Oslavia 30, presso lo studio dell’avocato Domenico Sorrentino;

contro

– i dottori Antimo COFRANCESCO, Antonietta DE PAOLA e Biagio PISAURO, Ombretta MARANO, Alberto MARRA e Teresa LAROCCA (residenze non indicate), non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza 26 maggio 1997 n. 1328, con la quale il tribunale amministrativo regionale per la Campania, quarta sezione, ha dichiarato il diritto dei dottori Marano, Marra, Pisauro, Larocca, Cofrancesco e Di Paola, medici, ad essere assunti dall’unità sanitaria locale n. 46 della Campania.

Visto il ricorso in appello, notificato il 16 settembre e depositato il 15 ottobre 1997;
visto il controricorso dei dottori Cofrancesco, De Paola e Pisauro, depositato il 4 novembre 1997;
vista la memoria difensiva presentata dalle amministrazioni appellanti il 30 maggio 2006;
visti gli atti tutti della causa;
relatore, all’udienza del 13 giugno 2006, il consigliere Raffaele Carboni, e udito altresì l’avvocato Oreste Agosto, in sostituzione dell’avvocato Militerni;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

L’unità sanitaria locale n. 46 della Campania con deliberazione del comitato di gestione 19 luglio 1988 n. 453 aveva indetto un concorso per venticinque posti di assistente medico dei servizi di prevenzione e sanità pubblica, ai sensi dell’articolo 9 della legge 20 maggio 1985 n. 207, sull’inquadramento nelle unità sanitarie locali; il quale prevedeva che per un periodo di tre anni le unità sanitarie indicessero direttamente (in luogo della regione) i concorsi per la copertura dei posti vacanti nelle piante organiche. La graduatoria era stata approvata con deliberazione del comitato di gestione 12 giugno 1991 n. 569, divenuta esecutiva il 14 ottobre 1991. L’amministrazione, dopo aver nominato i vincitori, aveva poi utilizzato più volte la graduatoria fino al quarantunesimo posto (con alcune rinunce alla nomina), per coprire posti resisi liberi successivamente ed entro il biennio di validità della graduatoria prevista dal comma 15 del citato articolo 9.
I dottori Cofrancesco, De Paola, Marano, Pisauro, Larocca e Marra, collocatisi in graduatoria in posti tra il quarantaseiesimo e il cinquantatreesimo, ritenendo che vi fossero altri posti liberi e che l’amministrazione fosse obbligata a coprirli e ad utilizzare, a tal fine, la graduatoria, chiesero all’amministrazione, dapprima con istanze dell’11 giugno 1993 e poi con diffide del 9 settembre 1993, di assumerli in servizio. L’unità sanitaria locale, con note del 28 settembre 1993 di identico contenuto, oppose un diniego a ciascuno dei richiedenti, con la motivazione che la graduatoria era scaduta il 12 giugno 1993, e che inoltre la decisione, se coprire o meno i posti, era di sua esclusiva competenza.
I sei medici hanno impugnato i dinieghi con altrettanti ricorsi al tribunale amministrativo regionale per la Campania notificati il 20 novembre 1993 (procedimenti di primo grado, nell’ordine dei nomi sopra indicati, 14076/1993, 14077/1993, 14176/1993, 14075/1993, 14074/1993 e 14175/1993), sostenendo appunto di aver diritto all’assunzione per scorrimento della graduatoria, nel biennio decorrente dall’esecutività del provvedimento di approvazione della graduatoria. Concessa dal giudice amministrativo, in sede cautelare, la sospensione dell’esecutività dei provvedimenti impugnati, l’unità sanitaria locale, con note del 10 febbraio 1995 a firma di un dirigente, ha ribadito il diniego e affermato di non poter ottemperare ai provvedimenti cautelari del giudice amministrativo, stanti il divieto di legge di assumere personale e la mancanza di copertura finanziaria.
I sei medici hanno impugnato anche questo secondo diniego con ricorsi notificati il 31 e 31 marzo 1995 (procedimenti di primo grado, rispettivamente, 687, 688, 689, 690, 691 e 692 del 1995), sempre sostenendo, con più motivi, la medesima tesi e aggiungendo un motivo d’incompetenza del dirigente a provvedere.
Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe ha riunito e accolto i ricorsi, affermando che di regola l’amministrazione non è tenuta ad assumere personale, scorrendo le graduatorie dei concorsi nel periodo della loro validità, solo perché vi sono posti liberi; ma che nei concorsi banditi ai sensi dell’articolo 9 della legge n. 207 del 1985 essa ha l’obbligo di procedere allo scorrimento, e reciprocamente gli idonei, collocatisi in posizione utile per ricoprire i posti liberi, hanno diritto all’assunzione.
L’azienda sanitaria succeduta alla disciolta unità sanitaria locale, in proprio e come gestione liquidatoria dell’unità sanitaria, appella sostenendo, con tre motivi rubricati come violazione dell’articolo 9 della legge n. 207 del 1985, sia che la graduatoria era scaduta sia che non esiste un diritto allo scorrimento della graduatoria e all’assunzione.

DIRITTO

Le norme sui concorsi pubblici prevedono sovente la possibilità dell’amministrazione di conferire, agli idonei non vincitori, posti resisi liberi dopo la formazione della graduatoria. In tal senso disponeva già il testo unico degl’impiegati civili dello Stato emanato con decreto del presidente della repubblica 10 gennaio 1957 n. 3, il cui articolo 8 prevedeva la facoltà dell’amministrazione di conferire, oltre i posti messi a concorso, non solo quelli che risultassero disponibili alla data di approvazione della graduatoria (primo comma), ma anche quelli messi a concorso che entro sei mesi dall’approvazione della graduatoria si rendessero liberi per rinuncia o decadenza (terzo comma; l’articolo unico della legge 8 luglio 1975 n. 305 lo ha modificato aggiungendo il caso di dimissioni). Successivamente, entrato in vigore nei vari settori del pubblico impiego il sistema dei contratti collettivi resi esecutivi con decreto del presidente della repubblica, è stata spesso prevista la “ultrattività” delle graduatorie, ossia è stato previsto che le graduatorie rimanessero valide per un certo periodo di tempo, in modo tale che l’amministrazione potesse attingervi, per “scorrimento” (vale a dire nell’ordine di graduatoria, com’è ovvio), per coprire posti che si rendessero liberi e che essa intendesse, appunto, coprire. In generale, come che siano espresse le norme di ultrattività delle graduatorie, esse non precludono all’amministrazione di preferire l’indizione di un nuovo concorso; e tanto meno creano un obbligo dell’amministrazione di coprire i posti liberi e un corrispondente diritto degli idonei in graduatoria all’assunzione. D’altra parte è ovvio che, con o senza ultrattività delle graduatorie, l’amministrazione non può avere l’obbligo di assumere personale del quale non ritiene di aver bisogno, e che, reciprocamente, non può esistere un diritto all’assunzione nel pubblico impiego di chi non sia vincitore a pieno titolo di un concorso, solo per il fatto che ci sono dei posti liberi: l’opposta interpretazione delle norme sulla “ultrattività” delle graduatorie di concorso si esporrebbe alla denuncia d’illegittimità costituzionale per violazione del principio di buona ed efficiente amministrazione sancito dall’articolo 97 della Costituzione, perché le amministrazioni pubbliche devono essere organizzate prima di tutto in funzione del servizio pubblico ad esse affidato (nella specie, i servizi relativi alla sanità della popolazione), che dev’essere svolto col minor costo compatibile col miglior risultato; e non già in funzione dei posti d’impiego che ne derivano, da ricoprire anche se non ve ne siano il bisogno e la possibilità finanziaria.
Il giudice di primo grado ha riconosciuto il principio, ma ha asserito che esso subisce deroga nel caso dei concorsi indetti direttamente dalle unità sanitarie locali ai sensi dell’articolo 9 della legge 20 maggio 1985 n. 207, per i quali lo scorrimento sarebbe obbligatorio. Viceversa tale deroga non sussiste, e anche per i concorsi indetti in applicazione della citata disposizione di legge l’amministrazione non ha obbligo di ricoprire gli ulteriori posti che si rendano liberi, come la Sezione ha precisato, da ultimo, con decisioni 20 marzo 2000 n. 1510 e 2 ottobre 2002 n. 5180.
L’appello, in conclusione, è fondato e va accolto, restando assorbito l’esame dell’ulteriore motivo, secondo cui le graduatorie erano scadute. La Sezione stima equo, data la materia del contendere, compensare le spese di ambo i gradi di giudizio.

Per questi motivi

accoglie l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge i ricorsi di primo grado dei dottori Cofrancesco, De Paola, Marano, Pisauro, Larocca e Marra e compensa spese di giudizio.

Così deciso in Roma il 13 giugno 2006 dal collegio costituito dai signori:

Emidio Frascione – presidente

Raffaele Carboni – componente, estensore

Cesare Lamberti – componente

Aniello Cerreto – componente

Michele Corradino – componente

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10 gennaio 2007
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/1/2007 n.53 proviene da Giustamm.