10/1/2005 Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/data-provvedimento/10-1-2005/ Tue, 05 Oct 2021 16:12:40 +0000 it-IT hourly 1 https://wordpress.org/?v=7.0 https://www.giustamm.it/wp-content/uploads/2021/04/cropped-giustamm-32x32.png 10/1/2005 Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/data-provvedimento/10-1-2005/ 32 32 Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/1/2005 n.32 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-10-1-2005-n-32/ Sun, 09 Jan 2005 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-10-1-2005-n-32/ Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/1/2005 n.32

Pres. Iannotta, Est. Corradino Azienda Ospedaliera Sant’Andrea (Avv.ti V. Sigillò e G. Sigillò Massara) c. Fallimento “Conti s.p.a.” (Avv.ti B. Barel e L. Manzi) e altre sulla modalità di accertamento della colpa della P.A. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della P.A. – Colpa – Accertamento – Modalità Al fine di

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Pres. Iannotta, Est. Corradino
Azienda Ospedaliera Sant’Andrea (Avv.ti V. Sigillò e G. Sigillò Massara) c. Fallimento “Conti s.p.a.” (Avv.ti B. Barel e L. Manzi) e altre

sulla modalità di accertamento della colpa della P.A.

Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della P.A. – Colpa – Accertamento – Modalità

Al fine di dimostrare la colpa della P.A. occorre riferirsi alla disciplina della responsabilità aquiliana (la quale presenta una maggiore coerenza della struttura e delle regole di accertamento dell’illecito extracontrattuale con i caratteri oggettivi della lesione di interessi legittimi e con le connesse esigenze di tutela) utilizzando, per la verifica dell’elemento soggettivo, le presunzioni semplici di cui agli artt. 2727 e 2729 c.c. In tale ottica, il privato danneggiato, anche se onerato della dimostrazione della “colpa” dell’amministrazione, risulta agevolato dalla possibilità di offrire al giudice elementi indiziari – acquisibili, sia pure con i connotati normativamente previsti, con maggior facilità delle prove dirette – quali la gravità della violazione, valorizzata quale presunzione semplice di colpa e non come criterio di valutazione assoluto, il carattere vincolato dell’azione amministrativa giudicata, l’univocità della normativa di riferimento ed il proprio apporto partecipativo al procedimento. Acquisiti tali indici rivelatori della colpa, spetta all’amministrazione allegare degli elementi, sia pure indiziari, ascrivibili allo schema dell’errore scusabile e spetta al giudice, così come, in sostanza, voluto dalla Cassazione con la sentenza n. 500/99, apprezzarne e valutarne liberamente l’idoneità ad attestare o ad escludere la colpevolezza dell’amministrazione (nel caso di specie deve ravvisarsi la responsabilità di un’azienda ospedaliera per mancata aggiudicazione dell’appalto in quanto tale evento dannoso è imputabile al comportamento “negligente”, e, pertanto, “colposo” della stessa Amministrazione appaltante, poiché quest’ultima ha agito in violazione delle regole di imparzialità e correttezza che essa stessa si era data in sede di gara nella lex specialis a pena di esclusione).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso n. 9470/2003 R.G. proposto da

Azienda Ospedaliera Sant’Andrea, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Vincenzo Sigillò e Giuseppe Sigillò Massara, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Via Po n. 25/B;

CONTRO

– Conti s.p.a., ora Fallimento “Conti s.p.a.”, in persona del curatore del fallimento, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Bruno Barel e Luigi Manzi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma, Via Confalonieri n. 5, appella

e nei confronti di

– Industrie Guido Malvestio s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

nonché

Nuova CLA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

PER LA RIFORMA
Della sentenza resa dal T.A.R. per il Lazio, sezione III, n. 7058/03, pubblicata in data 12 agosto 2003.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Conti S.p.a., ora Fallimento Conti s.p.a., che ha pure proposto appello incidentale;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il Consigliere Michele Corradino;
Uditi alla pubblica udienza del 4.5.2004 i difensori delle parti M. Lioi, per delega dell’avvocato V. Sigillò e L. Manzi, per sé e per delega dell’avvocato B. Barel, come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con sentenza n. 7058 del 12 agosto 2003, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione III, accolse il ricorso con il quale la Conti s.p.a. aveva chiesto l’annullamento degli atti di gara della procedura per l’affidamento di una fornitura di mobili ed arredi ospedalieri indetta dall’Azienda Ospedaliera Sant’Andrea, che aveva provveduto all’aggiudicazione nei confronti della Nuova CLA s.p.a., e la conseguente condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno.
Avverso la predetta decisione ha proposto rituale appello l’Azienda Ospedaliera Sant’Andrea, deducendo l’erroneità della sentenza.
Si è costituita la Conti s.p.a. per resistere all’appello.
Non si sono costituite la Industrie Guido Malvestio s.p.a e la Nuova CLA s.p.a.
Con memorie depositate in vista dell’udienza le parti hanno insistito nelle proprie conclusioni.
Alla pubblica udienza del 4.5.2004 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

1. L’appello è infondato.
Con la prima doglianza l’Amministrazione appellante lamenta l’erroneità della sentenza appellata sotto un duplice profilo. Da un lato l’Azienda Ospedaliera Sant’Andrea sostiene che la documentazione, che la ditta Nuova CLA s.p.a. ha omesso di presentare, e che ha indotto il T.A.R. a statuire in ordine all’illegittimità della mancata esclusione di quest’ultima, poteva in qualche modo essere supplita dalla dichiarazione resa in data 26/8/2002 dal Presidente della stessa società. Per altro verso l’appellante ritiene che, in ogni caso, l’Amministrazione avrebbe avuto la facoltà di invitare l’impresa a sanare l’irregolarità nella presentazione del certificato mancante, per cui il giudice di primo grado, previa verifica istruttoria circa il possesso sostanziale dei requisiti richiesti dal bando di gara, avrebbe comunque errato nel ritenere doverosa l’esclusione dalla procedura della ditta poi risultata aggiudicataria.
Il motivo non merita accoglimento.
Va osservato, anzitutto, che la dichiarazione resa in data 26/8/2002 dal Presidente di Nuova CLA s.p.a. non può in alcun modo ritenersi sostitutiva di quella che avrebbero dovuto rendere i singoli amministratori della società in ordine alla propria posizione personale. Infatti, la lettera di invito alla gara era chiarissima nel richiedere, tra la documentazione amministrativa da presentare, nel caso di società per azioni, che l’ autocertificazione con cui occorreva attestare di non aver riportato condanna penali per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale, di non avere pendenti procedimenti per l’applicazione delle misure di prevenzione indicate dall’art. 3 della legge 27 dicembre 1956 n. 1423 e di non avere violato il divieto d’intestazione fiduciaria posto all’art. 17 della l. 10 marzo 1990 n. 55, doveva essere resa, oltre che dal titolare o legale rappresentante, anche dagli amministratori. E non è contestato che tale dichiarazione non sia stata resa dal sig. Antonio Boni, amministratore delegato della società.
Tale documentazione, per espressa previsione della lettera di invito, veniva richiesta a pena di esclusione e/o non ammissione alla gara. Ne consegue che l’Amministrazione non avrebbe potuto considerare tale omissione come mera irregolarità formale, con conseguente invito, semmai, all’impresa a completare la documentazione di gara, giacchè, nella specie, si tratta della mancata produzione di un documento richiesto a pena di esclusione. In tal senso, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento. Da tale principio discende che, qualora il bando o la lettera di invito comminino espressamente l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, anche soltanto formali, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tali previsioni, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell’inadempimento, l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 25 gennaio 2003, n. 357). Il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure per l’aggiudicazione dei contratti della pubblica amministrazione risponde, infatti, da un lato ad esigenze pratiche di certezza e celerità, dall’altro, e soprattutto, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti. Soltanto nel varco aperto da un’equivoca formulazione della lettera di invito o del bando di gara, che nella fattispecie è da escludere in virtù del chiarissimo e perentorio disposto della lettera di invito, può esservi spazio per un’interpretazione che consenta la più ampia ammissione degli aspiranti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 dicembre 2001, n. 6250).
Né può essere invocata, nella fattispecie, in applicazione degli artt. 15, comma 1, del d.lgs. 358/92, e 16 del d.lgs. 157/95, la facoltà dell’Amministrazione appaltante di invitare le imprese a completare o a chiarire certificati, documenti o dichiarazioni presentate.
Infatti, al di là della circostanza che la possibilità in questione viene prevista dall’art. 15 del d.lgs. 358/92 solo nei limiti della documentazione prevista dai precedenti artt. 11, 12, 13 e 14, inerenti, almeno in parte, a fattispecie diverse da quella in esame, in ogni caso dal tenore di detta disposizione si evince che essa pùò valere a far completare il contenuto di certificazioni comunque presentate, e non certo a consentire ex post la presentazione di una dichiarazione mancante, come quella, sopra richiamata, riguardante il sig. Boni.
Con il secondo motivo di appello l’Azienda Ospedaliera Sant’Andrea censura la sentenza impugnata anche nel capo in cui ha accolto la richiesta, da parte della Conti s.p.a., di risarcimento dei danni, riconosciuti per equivalente atteso che la procedura di appalto si era già conclusa, non consentendo, quindi, un risarcimento in forma specifica. Sostiene la ricorrente da un lato che la riedizione virtuale della procedura concorsuale porterebbe comunque all’aggiudicazione a favore della Nuova CLA s.p.a., che ha presentato l’offerta migliore, in quanto, secondo un corretto espletamento della gara, quest’ultima impresa sarebbe stata in ogni caso titolare di un diritto all’integrazione dei documenti incompleti. Per altro verso, l’appellante ritiene che la mancata aggiudicazione dell’appalto in capo alla Conti s.p.a. non sarebbe imputabile a colpa dell’Amministrazione, per cui non sussisterebbe un requisito necessario per la condanna dell’Azienda Ospedaliera Sant’Andrea al risarcimento del danno.
La censura è priva di pregio.
Con riguardo al primo profilo, si è già argomentato in ordine alla correttezza della pronuncia di primo grado che ha rilevato l’illegittimità del comportamento della Commissione di gara, che non ha escluso la Nuova CLA s.p.a., poi risultata aggiudicataria (come pure, per motivi analoghi, la seconda classificata, Industrie Guido Malvestio s.p.a.). Ne consegue che il T.A.R. ha giustamente riconosciuto alla Conti s.p.a., terza graduata, il risarcimento del danno per equivalente per la lesione dell’interesse legittimo al conseguimento dell’aggiudicazione della fornitura in questione, che era già stata interamente eseguita.
Sulla pretesa mancanza di colpa dell’Amministrazione nella violazione delle regole che sovrintendono allo svolgimento dell’appalto, giova premettere alcune considerazioni di sistema in merito all’accertamento del requisito dell’elemento soggettivo nella fattispecie di responsabilità dell’amministrazione per attività provvedimentale illegittima, dando conto, in particolare, del tormentato percorso evolutivo seguìto dalla giurisprudenza nell’individuazione dei caratteri della colpa dell’apparato pubblico. Il Collegio, rifacendosi ad una recente ricostruzione in materia operata da questo Consiglio (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 6 luglio 2004, n. 5012), rileva che, com’è noto, l’impostazione giurisprudenziale tradizionale (cfr. ex multis Cass. Civ., sez. III, 9 giugno 1995, n.6542) formatasi prima della sentenza delle Sezioni Unite n. 500 del 22 luglio 1999 risolveva la questione ritenendo la colpa dell’amministrazione insita nell’esecuzione di un provvedimento amministrativo illegittimo.Secondo tale ricostruzione, quindi, l’illegittimità dell’atto amministrativo portato ad esecuzione integrava, di per sé, gli estremi della colpevolezza postulata dall’art. 2043 c.c. per la costituzione dell’obbligazione risarcitoria.
La nozione di culpa in re ipsa si fondava, in particolare, sul rilievo che la semplice adozione ed esecuzione di un provvedimento illegittimo da parte di un soggetto dotato di capacità istituzionale e di competenza funzionale ad operare nel settore di riferimento concretasse quella consapevole violazione di leggi, regolamenti o norme di condotta non scritte nella quale si risolve la colpa, secondo la definizione del suo contenuto essenziale fornita dall’art. 43 c.p.
La categoria concettuale della presunzione assoluta di colpa, concepita dalla giurisprudenza anche per semplificare l’accertamento dell’illecito e per favorire la tutela risarcitoria del privato danneggiato (altrimenti onerato di una prova complessa e priva di parametri certi), è parsa, comunque, incompatibile con i principi generali della natura personale della responsabilità civile e del carattere eccezionale di quella oggettiva, risolvendosi nell’ingiusta assegnazione all’amministrazione di un trattamento deteriore rispetto a quello degli altri soggetti di diritto. Tali dubbi di coerenza sistematica della presunzione assoluta di colpa sono stati risolti dalla Suprema Corte, con la nota sentenza a Sezioni Unite n. 500/99, mediante il superamento della teoria della culpa in re ipsa e la contestuale definizione di indici identificativi della colpa, indicati nell’ascrizione all’amministrazione, intesa come apparato, e non al funzionario agente, della “violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che…si pongono come limiti esterni alla discrezionalità”.
Va, tuttavia, rilevato che la scarna descrizione degli elementi essenziali della colpa rinvenibile nel passaggio della motivazione della sentenza n. 500/99 dedicato alla questione si rivela carente ed inidonea a fornire agli operatori paradigmi valutativi certi ed al sistema una catalogazione concettuale definita.
La Suprema Corte chiarisce, innanzitutto, che l’indagine riservata al giudice deve riferirsi alla pubblica amministrazione come apparato impersonale e non al funzionario che ha adottato l’atto illegittimo. Tale prima indicazione, se vale a svincolare l’accertamento giudiziale dai canoni d’indagine utilizzati ordinariamente per la verifica della sussistenza della colpevolezza in capo alle persone fisiche, non serve, tuttavia, in positivo, ad orientare l’indagine verso un centro d’imputazione della responsabilità agevolmente individuabile e, soprattutto, non offre sicuri criteri di giudizio nel compimento della disamina contestualmente suggerita.
Le ragioni di tali difficoltà si risolvono, a ben vedere, sull’improprio riferimento dello stato psicologico di colpevolezza all’organizzazione dell’ente, anziché alla persona fisica legittimata ad esprimerne la volontà o ad esso legata da un vincolo di subordinazione come accade per le ipotesi di responsabilità, diretta e indiretta, degli enti privati. La colpa d’apparato sembra, quindi, coincidere con la verifica di una disfunzione della funzione amministrativa, determinata dalla disorganizzazione nella gestione del personale, dei mezzi e delle risorse degli uffici cui è imputabile l’adozione o l’esecuzione dell’atto illegittimo.
Sennonchè, se tale è il carattere essenziale della colpa d’apparato la stessa si rivela impropriamente introdotta nella struttura dell’illecito, sia perché l’eventuale disorganizzazione amministrativa e gestionale non è necessariamente causa dell’illegittimità dell’atto, sia perché la stessa risulta essenzialmente estranea al profilo psicologico dell’azione amministrativa immediatamente produttiva del danno e, quindi, al campo d’indagine riservato al giudice chiamato a pronunciarsi sulla pretesa risarcitoria. Non solo, ma la descrizione appena riferita dei requisiti della colpa omette qualsiasi considerazione e valorizzazione di circostanze esimenti, con ciò precludendo, di fatto, proprio quella penetrante indagine della riferibilità soggettiva del danno alla colpevole azione amministrativa che si raccomanda contestualmente al giudice del risarcimento.
Le ricostruzioni più recenti si sono, invece, basate, in antitesi all’indirizzo della Suprema Corte, sul rilievo critico che il criterio della “…violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi…”, indicato nella sentenza n. 500/99, si risolve, se non attenuato da uno spazio di non colpevolezza, tuttavia non evidenziato dalla Cassazione, nella tautologica affermazione della coincidenza della colpa con l’illegittimità del provvedimento, con surrettizia reintroduzione della tesi che si è dichiarato di voler abbandonare.
In una delle prime e più importanti pronunce che si sono occupate della questione (Cons. St., sez. IV, 14 giugno 2001, n. 3169) è stata condivisa la concezione oggettiva della colpa suggerita dalla Cassazione, che si basa cioè sull’apprezzamento dei vizi che inficiano il provvedimento, ma sono stati mutuati dalla giurisprudenza comunitaria diversi indici valutativi quali “…la gravità della violazione commessa dall’amministrazione, anche alla luce dell’ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all’organo, dei precedenti della giurisprudenza, delle condizioni concrete e dell’apporto eventualmente dato dai privati nel procedimento”.
In applicazione di tali canoni di valutazione, il giudice deve, quindi, formulare il giudizio sulla “colpevolezza” dell’amministrazione, affermandola quando la violazione risulta grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tale da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato e, viceversa, negandola quando l’indagine presupposta conduce al riconoscimento di un errore scusabile (per la sussistenza di contrasti giurisprudenziali, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto).
In una successiva pronuncia (Cons. St., sez. V, 6 agosto 2001, n. 4239), sono stati ulteriormente chiariti i caratteri della responsabilità della pubblica amministrazione da attività provvedimentale e, accedendo ad una ricostruzione dogmatica della stessa in termini di responsabilità da contatto sociale qualificato, si è precisato che, in analogia alle forme di accertamento giudiziale dell’illecito contrattuale o precontrattuale e, in particolare, del criterio di imputazione del danno definito dall’art. 1218 c.c., la responsabilità dell’amministrazione per l’adozione di un atto illegittimo può presumersi, sotto il profilo dell’ascrivibilità del pregiudizio, ad una condotta colposa dell’apparato.
In esito alla presupposta catalogazione concettuale della natura della responsabilità dell’amministrazione, svincolata dalla struttura e dalla disciplina dell’illecito aquiliano, è stato, quindi, ammesso il privato alla mera allegazione del danno patito e della sua riconducibilità eziologia all’adozione od all’esecuzione di un provvedimento viziato, ed imposto all’amministrazione l’onere di dimostrare la propria incolpevolezza per mezzo della deduzione di elementi di fatto e di diritto idonei a documentare la ricorrenza di un errore scusabile e, quindi, a dimostrare l’assenza di colpa nel proprio operato.
Tale semplificazione probatoria viene, in particolare, giustificata e legittimata non tanto con il ricorso a presunzioni semplici, pure limitatamente invocabili nell’accertamento dell’elemento soggettivo, ma con una distribuzione dell’onere della prova che, sotto un profilo sostanziale, appare rispondere ad esigenze di garanzia e di favore per la posizione processuale del privato e, sotto un profilo di coerenza logico-sistematica dell’ordinamento processuale, si fonda su una lettura dell’illecito dell’amministrazione in termini analoghi a quelli propri dell’inadempimento di un’obbligazione contrattuale o dei doveri di correttezza ravvisabili nella fase delle trattative e, quindi, tipici della responsabilità precontrattuale.
In tale ottica, viene superata l’equivalenza, precedentemente riconosciuta dalla stessa giurisprudenza amministrativa, colpa-violazione grave, ritenendosi, di contro, che quella enunciazione teorica si risolva in un’inammissibile limitazione della responsabilità dell’amministrazione ai soli casi di colpa grave, ma in difetto di una previsione positiva in tal senso, e che, quindi, anche la sussistenza di un vizio non macroscopico possa implicare responsabilità dell’amministrazione nella colpevole inosservanza dei pertinenti canoni d’azione.
Siffatta ricostruzione teorica è stata, poi, confermata sia dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. VI, 20 gennaio 2003, n. 204), sia da quella ordinaria (Cass. Civ., sez. I, 10 gennaio 2003, n. 157) che, in conformità alla riferita elaborazione concettuale, hanno condiviso l’assimilazione della responsabilità dell’amministrazione per attività provvedimentale, segnatamente per lesione degli interessi c.d. pretensivi, a quella contrattuale per violazione di diritti relativi, con le implicazioni già evidenziate in tema di accertamento della colpa.
Il Collegio dissente, tuttavia, dalla ricostruzione che ha fatto applicazione dei principi che presiedono alla responsabilità contrattuale per inadempimento al fine di giustificare l’affermazione della presunzione relativa di colpa e l’ascrizione all’amministrazione dell’onere di dimostrare la propria incolpevolezza e reputa, di contro, che le condivisibili esigenze di semplificazione probatoria sottese all’impostazione criticata possono essere parimenti soddisfatte restando all’interno dei più sicuri confini dello schema e della disciplina della responsabilità aquiliana, che rivelano una maggiore coerenza della struttura e delle regole di accertamento dell’illecito extracontrattuale con i caratteri oggettivi della lesione di interessi legittimi e con le connesse esigenze di tutela, ma utilizzando, per la verifica dell’elemento soggettivo, le presunzioni semplici di cui agli artt. 2727 e 2729 c.c.
In tale ottica, il privato danneggiato, ancorchè onerato della dimostrazione della “colpa” dell’amministrazione, risulta agevolato dalla possibilità di offrire al giudice elementi indiziari – acquisibili, sia pure con i connotati normativamente previsti, con maggior facilità delle prove dirette – quali la gravità della violazione, qui valorizzata quale presunzione semplice di colpa e non come criterio di valutazione assoluto, il carattere vincolato dell’azione amministrativa giudicata, l’univocità della normativa di riferimento ed il proprio apporto partecipativo al procedimento.
Così che, acquisiti gli indici rivelatori della colpa, spetta poi all’amministrazione l’allegazione degli elementi, pure indiziari, ascrivibili allo schema dell’errore scusabile e, in definitiva, al giudice, così come, in sostanza, voluto dalla Cassazione con la sentenza n. 500/99, apprezzarne e valutarne liberamente l’idoneità ad attestare o ad escludere la colpevolezza dell’amministrazione.
La rilevata semplificazione dell’onere probatorio, a carico e a discarico, appena descritta impone, quindi, di definire i caratteri che devono possedere gli elementi addotti a propria discolpa dalla pubblica amministrazione, a fronte della produzione degli indizi a suo carico, perché la situazione allegata integri gli estremi dell’errore scusabile e consenta, perciò, di escludere la “colpa” dell’apparato amministrativo.
Appare utile, al riguardo, riferirsi alla giurisprudenza comunitaria (Corte Giustizia C.E., 5 marzo 1996, cause riunite nn.46 e 48 del 1993; 23 maggio 1996, causa C5 del 1994) che, pur assegnando valenza pressoché decisiva alla gravità della violazione, indica, quali parametri valutativi di quel carattere, il grado di chiarezza e precisione della norma violata e la presenza di una giurisprudenza consolidata sulla questione esaminata e definita dall’amministrazione, nonché la novità di quest’ultima, riconoscendo così portata esimente all’errore di diritto, in analogia all’elaborazione della giurisprudenza penale in tema di buona fede nelle contravvenzioni.
Esclusa la correttezza di ogni riferimento, pure in astratto invocabile, al livello culturale ed alle condizioni psicologiche soggettive del funzionario che ha adottato l’atto, risulta, in proposito, accettabile il criterio della comprensibilità della portata precettiva della disposizione inosservata e della univocità e chiarezza della sua interpretazione, potendosi ammettere l’esenzione da colpa solo in presenza di un quadro normativo confuso e privo di chiarezza; restando, altrimenti, l’amministrazione soggetta all’inevitabile giudizio di colpevolezza nella violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante.
Così come appaiono condivisibili i riferimenti, da più parti suggeriti, al criterio di imputazione soggettiva della responsabilità del professionista di cui all’art. 2236 c.c. che, riconnettendo il grado di colpevolezza richiesto per la costituzione dell’obbligazione risarcitoria alla difficoltà dei problemi tecnici affrontati nell’esecuzione dell’opera, introduce un parametro di ascrizione del danno che tiene conto del grado di complessità delle questioni implicate dall’esecuzione della prestazione e che attenua la responsabilità del prestatore d’opera quando il livello di difficoltà risulti rilevante.
La medesima ratio sottesa alla richiamata disposizione civilistica può, infatti, ravvisarsi nelle fattispecie nelle quali la situazione di fatto esaminata dal funzionario comporta la risoluzione di problemi tecnici particolarmente rilevanti ed in cui, in definitiva, l’accertamento dei presupposti di fatto dell’azione amministrativa implica valutazioni scientifiche complesse o verifiche difficoltose della realtà fattuale.
A fronte, infatti, di una situazione connotata da apprezzabili profili di complessità, può, in particolare, ritenersi giustificata, in analogia con la disciplina della responsabilità del prestatore d’opera intellettuale, un’attenuazione di quella dell’amministrazione che la circoscriva alle sole ipotesi di colpa grave.
La ricostruzione appena esposta soddisfa, in particolare, al contempo, le esigenze di superare l’inaccettabile equazione illegittimità dell’atto-“colpa” dell’apparato pubblico, surrettiziamente reintrodotta con la sentenza n. 500/99, di valorizzare gli aspetti obiettivi della condotta antigiuridica dell’amministrazione, di restituire coerenza sistematica alla regola di riparto dell’onere della prova da applicarsi nello schema di responsabilità in questione e, in definitiva, di agevolare le parti nell’adempimento del dovere di dimostrare la colpa, in prima battuta, o la sua mancanza, negli estremi dell’esimente dell’errore scusabile.
Così definiti i caratteri costitutivi della colpa della pubblica amministrazione, risulta agevole rilevare, in ordine alla fattispecie in esame, che sussiste la responsabilità dell’Azienda Ospedaliera appellante, in quanto l’evento dannoso in capo alla Conti s.p.a., e cioè la mancata aggiudicazione dell’appalto, può dirsi imputabile al comportamento “negligente”, e, pertanto, “colposo” della stessa Amministrazione appaltante, poiché quest’ultima ha agito in violazione delle regole di imparzialità e correttezza che essa stessa si era data in sede di gara nella lex specialis a pena di esclusione.
A fronte della violazione del dovere di garantire la par condicio, non risulta, di contro, apprezzabile alcun elemento, allegato dall’amministrazione, riconducibile ad una delle situazioni sopra descritte che autorizzano la configurabilità dell’errore scusabile. Va, quindi, confermata la correttezza della statuizione appellata, là dove ha riconosciuto gli estremi dell’elemento psicologico della condotta lesiva esaminata.
La reiezione dell’appello principale esime il Collegio dall’esame di quello incidentale, proposto dalla Conti s.p.a. condizionatamente all’eventuale accoglimento delle censure avanzate dall’Azienda Ospedaliera Sant’Andrea.
2. Alla luce delle suesposte considerazioni, ed assorbito quant’altro, il ricorso in appello va rigettato.
3. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del secondo grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) rigetta l’appello in epigrafe.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 4.5.2004 con l’intervento dei sigg.ri:

Raffaele Iannotta – Presidente

Corrado Allegretta – Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani – Consigliere

Marzio Branca – Consigliere

Michele Corradino – Consigliere estensore.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/1/2005 n.32 proviene da Giustamm.

]]> Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/1/2005 n.19 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-10-1-2005-n-19/ Sun, 09 Jan 2005 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-10-1-2005-n-19/ Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/1/2005 n.19

Pres. Iannotta, Est. Allegretta Comune di Napoli (Avv.ti E. Barone e G. Tarallo) c. Saggiomo (n.c.) sulla giurisdizione in materia di opposizione alle ingiunzioni per la riscossione delle entrate patrimoniali degli Enti pubblici Giurisdizione e competenza – Opposizione alle ingiunzioni per la riscossione delle entrate patrimoniali degli Enti pubblici –

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Pres. Iannotta, Est. Allegretta
Comune di Napoli (Avv.ti E. Barone e G. Tarallo) c. Saggiomo (n.c.)

sulla giurisdizione in materia di opposizione alle ingiunzioni per la riscossione delle entrate patrimoniali degli Enti pubblici

Giurisdizione e competenza – Opposizione alle ingiunzioni per la riscossione delle entrate patrimoniali degli Enti pubblici – Oggetto della controversia – Vizi formali dell’ingiunzione o del procedimento o contestazione del diritto dell’Ente pubblico di procedere all’esecuzione forzata – Giurisdizione del G.O. – Contestazione della determinazione dell’ammontare della somma – Giurisdizione del G.A. – Fonti

In materia di opposizioni alle ingiunzioni per la riscossione delle entrate patrimoniali degli Enti pubblici deve rilevarsi, in punto di giurisdizione, che la richiesta di rifusione di una determinata somma da parte della pubblica Amministrazione, emessa nelle forme dell’ingiunzione di pagamento di cui all’art. 2 R.D. n. 639 del 1910, non costituisce un mezzo di accertamento del credito da essa vantato, ma semplicemente lo strumento a sua disposizione per procedere ad esecuzione forzata. La giurisdizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria, pertanto, è ravvisabile soltanto ove la controversia attenga ai vizi formali dell’ingiunzione e del relativo procedimento o al diritto dell’Ente pubblico di procedere all’esecuzione forzata. Quando invece si contesta la determinazione dell’ammontare della somma e, pertanto, la stessa legittimità, pro parte, della corrispondente pretesa, originata dall’esercizio del potere sanzionatorio in materia di edilizia, la controversia rientra nella giurisdizione esclusiva attribuita al Giudice amministrativo dall’art. 16 della L. 28 gennaio 1977 n. 10.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5339 del 1986 proposto dal

Comune di Napoli, in persona del suo legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv.ti Edoardo Barone e Giuseppe Tarallo ed elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere Flaminio n. 46 pal. IV sc. B, presso lo studio Grez,

contro

la sig.ra Immacolata Saggiomo, non costituita in giudizio,

per la riforma
della sentenza n. 524 in data 23 ottobre 1985 pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sez. I;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il cons. Corrado Allegretta;
Udito alla pubblica udienza del giorno 1 giugno 2004 l’avv. Barone;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza n. 524 in data 23 ottobre 1985, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, sez. I, accolse il ricorso avanzato dalla sig.ra Saggiomo per l’annullamento del provvedimento 26 ottobre 1983 n. 97, che le ingiungeva di pagare le spese sostenute dal Comune per la demolizione d’ufficio di un edificio abusivo, e degli atti deliberativi preordinati, di affidamento dei lavori di demolizione.
Per la riforma della sentenza, il Comune di Napoli propose appello con il ricorso in epigrafe, deducendo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, comunque, l’infondatezza del ricorso di primo grado; con ogni conseguente determinazione anche in ordine a spese e competenze di giudizio.
L’appellata non si è costituita in giudizio.
A seguito di conferma dell’interesse alla decisione, mediante nuova istanza di fissazione di udienza a norma dell’art. 9, secondo comma, L. 21 luglio 2000 n. 205, la causa è stata trattata all’udienza pubblica del giorno 1 giugno 2004, nella quale, sentito il difensore presente, il Collegio si è riservata la decisione.

DIRITTO

Con la sentenza impugnata il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania si è pronunciato sul ricorso proposto dall’appellata contro l’ingiunzione di pagamento emessa dal Comune di Napoli, ai sensi del R.D. 14 aprile 1910 n. 639, per il recupero delle spese sostenute per la demolizione d’ufficio di un edificio abusivo.
Dopo aver respinto i due motivi che l’originaria ricorrente aveva dedotto con l’atto introduttivo del giudizio, nei quali si lamentava che il provvedimento impugnato non contenesse alcuna specificazione delle spese addebitate e che queste fossero eccessive, superando lo stesso costo di costruzione dell’opera abusiva, il Tribunale ha ritenuto fondato il secondo dei motivi aggiunti, proposti a seguito dell’esibizione in giudizio degli atti deliberativi di affidamento dei lavori di demolizione. Questi ultimi, secondo il giudice di primo grado, erano stati illegittimamente appaltati a trattativa privata, in assenza dell’autorizzazione dell’organo di controllo e, comunque, delle prescritte eccezionali circostanze di necessità e convenienza.
La pronuncia, però, non può considerarsi corretta.
Non tanto per il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, che il Comune eccepisce in via preliminare invocando l’art. 3 del R.D. 14 aprile 1910 n. 639, a norma del quale l’opposizione alle ingiunzioni per la riscossione delle entrate patrimoniali degli Enti pubblici spetta alla cognizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria.
Occorre rilevare, invero, quanto alla giurisdizione, che la richiesta di rifusione di una determinata somma da parte della pubblica Amministrazione, emessa nelle forme dell’ingiunzione di pagamento di cui all’art. 2 R.D. n. 639 del 1910, non costituisce un mezzo di accertamento del credito da essa vantato, ma semplicemente lo strumento a sua disposizione per procedere ad esecuzione forzata. La giurisdizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria, pertanto, è ravvisabile soltanto ove la controversia attenga ai vizi formali dell’ingiunzione e del relativo procedimento o al diritto dell’Ente pubblico di procedere all’esecuzione forzata.
Nel caso in esame, invece, la causa rientra nella giurisdizione esclusiva attribuita al Giudice amministrativo dall’art. 16 della L. 28 gennaio 1977 n. 10, perché quel che si contesta dall’originaria ricorrente è la determinazione dell’ammontare della somma posta a suo carico e, pertanto, la stessa legittimità, pro parte, della corrispondente pretesa creditoria del Comune; pretesa che ha titolo nell’esercizio del potere sanzionatorio in materia di edilizia.
La sentenza appellata, piuttosto, non è condivisibile nella parte in cui ammette al vaglio giurisdizionale l’impugnazione degli atti di affidamento dei lavori di demolizione, perché è stato così riconosciuto in capo alla ricorrente un interesse tutelabile al riguardo, che, invece, difetta.
Qualunque fosse stato il sistema seguito per appaltare quei lavori, invero, la relativa spesa incombeva all’attuale appellata, nella sua qualità ormai incontestabile di soggetto autore dell’abuso edilizio; né può affermarsi che la scelta di un diverso sistema di affidamento avrebbe comportato sicuramente una spesa minore.
I motivi aggiunti, che il Tribunale ha ritenuto in parte fondati, pertanto, sarebbero dovuti essere dichiarati inammissibili per difetto d’interesse.
L’appello in esame va, in conseguenza, accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso proposto in primo grado deve essere respinto.
Spese e competenze di entrambi i gradi di giudizio seguono, come di regola, la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado.
Condanna l’appellata sig.ra Immacolata Saggiomo al pagamento, in favore del Comune di Napoli, appellante, delle spese e competenze di giudizio nella misura di € 5000,00 (cinquemila,00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del giorno 1 giugno 2004 con l’intervento dei Signori:

Raffaele Iannotta – Presidente

Raffaele Carboni – Consigliere

Corrado Allegretta – Consigliere rel. est.

Chiarenza Millemaggi Cogliani – Consigliere

Marzio Branca – Consigliere

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Pres. Iannotta, Est. Corradino Ricorsi riuniti: – Della Ratta e altri (Avv. C. G. Suppa) c. Frogiero e altri (Avv. L. Supino), Ministero dell’Interno, Ufficio Territoriale di Governo – Prefettura di Benevento (Avv. Stato), Commissario straordinario del Comune di S. Agata dei Goti (n.c.) e altri; – Della Ratta e

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Pres. Iannotta, Est. Corradino
Ricorsi riuniti:
– Della Ratta e altri (Avv. C. G. Suppa) c. Frogiero e altri (Avv. L. Supino), Ministero dell’Interno, Ufficio Territoriale di Governo – Prefettura di Benevento (Avv. Stato), Commissario straordinario del Comune di S. Agata dei Goti (n.c.) e altri;
– Della Ratta e altri (Avv. C. G. Suppa) c. Iannotta e altri (Avv. L. Supino), Frogiero (Avv.ti L. Supino e F. Sorrentino), Commissario prefettizio del Comune di S. Agata dei Goti (n.c.), Comune di S. Agata dei Goti (n.c.), Presidenza della Repubblica, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Interno, Ufficio Territoriale di Governo – Prefettura di Benevento (n.c.);
– Frogiero e altri (Avv. L. Supino) c. Presidenza della Repubblica, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Interno, Ufficio Territoriale di Governo – Prefettura di Benevento (Avv. Stato), Lubrano, Comune di S. Agata dei Goti, Segretario generale del Comune di Sant’Agata dei Goti (n.c.), Oropallo e altri (Avv.ti E. Soprano e L. Rizzano), Razzano e altri (Avv. C.G. Suppa)

in tema di scioglimento dei consigli comunali per dimissione dei componenti, non rientrano tra gli oneri formali da assolvere in sede di protocollo né la presenza fisica del dimissionario né l’autenticazione della sua sottoscrizione

1. Enti locali – Scioglimento del consiglio comunale per dimissione dei componenti – Presupposti – Contestualità delle dimissioni – Modalità – Ragioni

2. Enti locali – Scioglimento del consiglio comunale per dimissione dei componenti – Oneri da assolvere in sede di registrazione delle dimissioni al protocollo – Presenza fisica del dimissionario e autenticazione della sua sottoscrizione – Non occorrono – Ragioni

3. Processo – Appello – Richiamo a tutte le censure e le argomentazioni di cui agli atti di primo grado – Genericità – Conseguenze -Inqualificabilità come rituale riproposizione dei motivi di gravame assorbiti in primo grado – Ragioni

1. In tema di scioglimento dei consigli comunali per dimissione dei componenti, prevista dal D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), il verificarsi del presupposto della contestualità delle dimissioni per il provvedimento di scioglimento (da adottarsi con decreto del Capo dello Stato su proposta del Ministro dell’Interno) si ravvisa quando esse siano rassegnate o con un unico atto (ipotesi nella quale la contestualità temporale è data dall’unicità del documento), ovvero, anche con più atti che, peraltro, siano presentati tutti insieme (“contemporaneamente”, cioè in fascio), al protocollo comunale. Infatti solo la contestualità delle dimissioni in un unico atto ovvero la sostanziale contestualità della protocollazione degli atti separati contenenti le dimissioni della metà più uno dei membri del consiglio risulta idonea a costituire la prova, sorretta da presunzione legale, della volontà concordata ed irrevocabile della maggioranza indicata dalla legge di provocare lo scioglimento del consiglio comunale.
2. Tra gli oneri formali previsti per le dimissioni del consigliere comunale, ai fini del determinarsi dello scioglimento del consiglio, non sono previsti dalla legge né la presenza fisica del dimissionario né l’autenticazione della sua sottoscrizione. In particolare l’onere formale dell’autentica della firma, individuato quale strumento necessario per garantire la veridicità delle dichiarazioni di dimissioni risulta – in assenza di espressa richiesta normativa quale quella introdotta dall’art. 3 della richiamata legge 28 maggio 2004 n. 140 – al tempo stesso superfluo ed insufficiente. Superfluo tutte le volte in cui, come nel caso in questione, la veridicità della sottoscrizione non risulta disconosciuta dal consigliere dimissionario. Insufficiente, in generale, in quanto il pubblico ufficiale che autentica la firma non è affatto chiamato ad indagare sulla volontà del dichiarante ma solo ad attestare che la sottoscrizione è avvenuta in sua presenza. Nè, infine, detta autenticazione è indicativa dell’attualità della volontà dal momento che, in assenza di una norma espressa che ne sancisca l’irrevocabilità per un certo tempo dalla data di autenticazione della sottoscrizione, ben potrebbe l’interessato modificare le sue determinazioni in relazione al mutato assetto politico nell’intervallo di tempo intercorrente tra l’autentica e la presentazione delle dimissioni al protocollo dell’ente.
3. Il richiamo in un atto del giudizio di appello a tutte le censure e le argomentazioni di cui agli atti di primo grado, data la sua genericità, non può essere qualificato come rituale riproposizione dei motivi di gravame assorbiti in primo grado, il cui esame, in grado di appello, è intanto possibile solo se interviene un’apposita iniziativa della parte interessata. L’onere di riproposizione dei motivi rimasti assorbiti dalla decisione impugnata esige, invero, per il suo rituale assolvimento, che la parte appellata indichi specificamente le censure che intende siano devolute alla cognizione del giudice di secondo grado, all’evidente fine di consentire a quest’ultimo una compiuta conoscenza delle relative questioni ed alle controparti di contraddire consapevolmente sulle stesse. Ne consegue che un indeterminato rinvio agli atti di primo grado, senza alcuna ulteriore precisazione del loro contenuto, si rivela inidoneo ad introdurre nel thema decidendum del giudizio d’appello i motivi in tal modo dedotti.

in tema di scioglimento dei consigli comunali per dimissione dei componenti, non rientrano tra gli oneri formali da assolvere in sede di protocollo né la presenza fisica del dimissionario né l’autenticazione della sua sottoscrizione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 29/05 REG.DEC.
N. 7197+8136/2003 REG.RIC.
N. 2483/2004 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello:
– nr. 7197/2003 R.G., proposto dai

Sig.ri Domenico Della Ratta, Michele Pasquale Meccariello, Antonio Carmine Di Stasi, Michele Razzano, Alessandro Della Ratta e Stefano Di Donato, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Claudio Giorgio Suppa ed elettivamente domiciliati nello studio dell’avv. Pellegrino De Girolamo in Roma, Via Ugo De Carolis n. 87,

CONTRO

– I Signori Antonio Frogiero, Silvio Antonio Iannotta, Giovanni De Masi, Antonio Della Ratta, Mario Maddaloni, Antonio Buffolino, Salvatore Augliese, Mario Meccariello, Carmine Valentino e Mario Ascierto Della Ratta, tutti rappresentati e difesi da

– Il Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore;

– l’Ufficio Territoriale di Governo – Prefettura di Benevento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici domicilia ex lege in Roma via dei Portoghesi 12;

– Il Commissario straordinario del Comune di S. Agata dei Goti, non costituito in giudizio;
e nei confronti dei

Sig.ri Alfonso Ciervo, Antonio Biscardi, Pasquale Oropallo, Renato Lombardi, Giovanni Maddaloni, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. della Campania – Napoli, n. 7300/2003.
– nr. 8136/2003 R.G., proposto dai

Sig.ri Antonio Biscardi, Alfonso Ciervo, Pasquale Oropallo, Renato Lombardi, Giovanni Maddaloni, rappresentati e difesi dagli avv.ti Enrico Soprano e Luigi Razzano ed elettivamente domiciliati nello studio del primo in Roma, Via degli Avignonesi 5,

CONTRO

– I Signori Silvio Antonio Iannotta, Giovanni De Masi, Antonio Della Ratta, Mario Maddaloni, Antonio Buffolino, Salvatore Augliese, Mario Meccariello, Valentino Carmine e Mario Ascierto Della Ratta tutti rappresentati e difesi dall’avv.to Luigi Sup

– Il Signor Antonio Frogiero, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Supino e prof. Federico Sorrentino, ed elettivamente domiciliato in Roma via Napoleone III, n. 89, presso lo studio dell’avv. Ilaria Papanti Pelletier;

– Il Commissario prefettizio del Comune di S. Agata dei Goti, non costituito in giudizio;

– Il Comune di S. Agata dei Goti, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

– La Presidenza della Repubblica, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

– La Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

– Il Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e domiciliato presso i suoi uffici in Roma, Via dei Portoghesi 12;

– l’Ufficio Territoriale di Governo – Prefettura di Benevento, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. della Campania – Napoli, n. 7300/2003.
– nr. 2483/2004 R.G., proposto dai

Signori Antonio Frogiero, Silvio Antonio Iannotta, Antonio Della Ratta, Mario Maddaloni, Antonio Buffolino, Salvatore Augliese e Mario Meccariello, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Luigi Supino con il quale sono elettivamente domiciliati in Roma via Napoleone III, n. 89, presso lo studio dell’avv. Ilaria Papanti Pelletier;

CONTRO

– La Presidenza della Repubblica, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, e domiciliata presso i suoi uffici in Roma, Via dei Portoghesi 12

– La Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, e domiciliata presso i suoi uffici in Roma, Via dei Portoghesi 12;

– Il Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e domiciliato presso i suoi uffici in Roma, Via dei Portoghesi 12;

– l’Ufficio Territoriale di Governo – Prefettura di Benevento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e domiciliato ex lege presso i suoi uffici in Roma, Via dei Portoghesi 12;

– Il Sig. Vincenzo Lubrano, nella qualità di Commissario straordinario del Comune di S. Agata dei Goti, non costituito in giudizio;

– Il Comune di S. Agata dei Goti, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

– Il Segretario generale del Comune di Sant’Agata de’ Goti, non costituito in giudizio;

e nei confronti dei

– Sig.ri Pasquale Oropallo, Renato Lombardi, Alfonso Ciervo, Antonio Biscardi, Giovanni Maddaloni, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Enrico Soprano e Luigi Razzano, ed elettivamente domiciliati nello studio del primo in Roma, Via degli Avig

– Michele Razzano, Domenico Della Ratta, Antonio Carmine Di Stasi, Alessandro Della Ratta, Michele Pasquale Meccariello, Stefano Di Donato, rappresentati e difesi dall’avv. Claudio Giorgio Suppa, ed elettivamente domiciliati in Roma, Via Ugo De Carolis n. 87 presso lo studio dell’avv. Pellegrino de Girolamo;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. della Campania – Napoli, Sez. I, n. 2583/2004.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
Viste le costituzioni in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 6 luglio 2004, relatore il consigliere Michele Corradino;
Uditi gli avvocati E. Soprano, su delega dell’avv. C.G. Suppa, M. Fiorilli, L. Supino come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza nr. 7300/2003 il TAR Campania – Napoli ha accolto il ricorso iscritto al n. 12859/2002 R.G. proposto dai Sig.ri Antonio Frogiero (in veste di Sindaco), Silvio Antonio Iannotta, Giovanni De Masi, Antonio Della Ratta, Mario Maddaloni, Antonio Buffolino, Salvatore Augliese, Mario Meccariello e Valentino Carmine (in veste di consiglieri comunali non dimissionari) per l’annullamento del decreto del 5 novembre 2002 del Presidente della Repubblica, di scioglimento del Consiglio Comunale di Sant’Agata dei Goti per dimissioni della metà più uno dei relativi consiglieri e del decreto prefettizio prot. N. 1570/Gab. 13.69.1 in data 9.10.2002 con il quale il Prefetto di Benevento disponeva la sospensione dello stesso Consiglio Comunale.
La sentenza è stata appellata, con i ricorsi iscritti ai nr. 7197/2003 e 8136/2003 R.G. proposti, rispettivamente, dai Signori Domenico Della Ratta, Michele Pasquale Meccariello, Antonio Carmine Di Stasi, Michele Razzano, Alessandro Della Ratta e Stefano Di Donato e dai Signori Antonio Biscardi, Alfonso Ciervo, Pasquale Oropallo, Renato Lombardi, Giovanni Maddaloni che contrastano le argomentazioni del TAR Campania – Napoli.
Con la sentenza nr. 2583/2004 il medesimo Giudice di prime cure ha respinto il ricorso nr. 5128/2003 R. G., proposto dai Sig.ri Antonio Frogiero, Silvio Antonio Iannotta, Giovanni De Masi, Antonio Della Ratta, Mario Maddaloni, Antonio Buffolino, Salvatore Augliese, Mario Meccariello, Valentino Carmine, Mario Ascierto Della Ratta e Maria Razzano per l’annullamento quanto al ricorso introduttivo, del decreto prefettizio prot. n. 776/13/69/1 in data 4.4.2003 in pari data notificato, mediante il quale il Prefetto di Benevento ha sospeso il Consiglio comunale di Sant’Agata de’ Goti ai sensi dell’art. 141, comma 1, lett. b) n. 3 del d.lvo n. 267/2000 ed ha contestualmente nominato il dott. Vincenzo Lubrano commissario prefettizio per la provvisoria amministrazione dell’ente; della nota prefettizia di pari protocollo e data “nuova proposta di scioglimento del consiglio comunale” destinata al Ministero dell’Interno, Gabinetto del Ministro e Dipartimento per gli affari interni e territoriali Direzione Centrale per le autonomie; dell’atto contenente le dimissioni a firma di Cervo Alfonso, Biscardi Antonio, Lombardi Renato, Oropallo Pasquale, Razzano Michele, Della Ratta Alessandro, Di Donato Stefano, Della Ratta Domenico, Maddaloni Giovanni, Di Stasi Carmine Antonio e Meccariello Michele Pasquale, assunta al protocollo del Comune di Sant’Agata de’ Goti al n. 4802 del 3.4.2003; del fonogramma prefettizio n. 1500/gab odierno del 3.4.2003; ove occorra, della nota a firma del Segretario generale dell’ente prot. n. 4808 del 4.4.2003 di trasmissione al Prefetto dell’atto contenente le dimissioni; di ogni altro atto e/o provvedimento ai primi connesso e conseguente se ed in quanto lesivi della posizione giuridica dei ricorrenti; quanto al ricorso per motivi aggiunti, della nota Ministero dell’Interno prot. 15911/70 a firma Cicala del 27.6.2003 e dell’allegata copia del solo Decreto del Presidente della Repubblica di “Scioglimento del consiglio comunale di Sant’Agata de’ Goti e nomina del Commissario Straordinario del 24.6.2003, notificato il 4.7.2003; del decreto del Presidente della Repubblica di “Scioglimento del consiglio comunale di Sant’Agata de’ Goti e nomina del Commissario Straordinario” del 24.6.2003 e della relativa relazioni ministeriale a firma Pisanu in data 19.6.2003 pubblicati sulla G.U. n. 156 dell’8.7.2003; della nota a firma del Direttore centrale del Dipartimento per gli affari interni e territoriali del Ministero dell’Interno prot. 15911/70 in data 1.7.200 notificata in data 22.7.2003; della nota prefettizia prot. n. 1375/Gab 13.69.1 del 4.7.2003 successivamente comunicata; della nota in data 24.7.2003 a firma del Consigliere del Presidente della Repubblica Sechi; di ogni altro atto e/o provvedimento ai primi connesso e conseguente se ed in quanto lesivi della posizione giuridica dei ricorrenti nuovamente incluso il provvedimento di sospensione prefettizia in data 4.4.2003.
La sentenza è stata appellata con ricorso iscritto al nr. 2483/2004 R.G. dai Sig.ri Antonio Frogiero, Silvio Antonio Iannotta, Antonio Della Ratta, Mario Maddaloni, Antonio Buffolino, Salvatore Augliese e Mario Meccariello.
Con le ordinanze in data 28 Agosto 2003 e 20 aprile 2004 sono state respinte le istanze cautelari, proposte per la sospensione dell’efficacia delle sentenze gravate.
Alla pubblica udienza del 6 luglio 2004, i ricorsi sono stati trattenuti per la decisione.

DIRITTO

1. I tre appelli in epigrafe possono essere riuniti e definiti con un’unica decisione stante la loro connessione.

2. I ricorsi pongono il problema, di frequente trattazione giurisprudenziale, concernente la fattispecie dissolutiva dei consigli comunali, per dimissione dei componenti, prevista dal D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali).

3. Pare opportuno riassumere, per sommi capi, la vicenda per la quale è causa. Mediante atti depositati contemporaneamente il 9 ottobre 2002 (prot. nn. 12720, 12721, 12722, 12723 e 12724) i consiglieri del consesso civico del Comune di Sant’Agata de’ Goti Domenico Della Ratta, Giovanni Maddaloni, Pasquale Michele Meccariello, Antonio Carmine Di Stasi, Michele Razzano, Alessandro Della Ratta, Stefano Di Donato, Alfonso Cervo, Antonio Biscardi, Pasquale Oropallo e Renato Lombardi rassegnarono le dimissioni dalla carica. Dalle dimissioni discesero i provvedimenti di sospensione, nomina di commissario e successivo scioglimento del consiglio comunale (con conferma della nomina del commissario). Tali atti furono gravati dai Sig.ri Antonio Frogiero (nella veste di Sindaco), Silvio Antonio Iannotta, Giovanni De Masi, Antonio Della Ratta, Mario Maddaloni, Antonio Buffolino, Salvatore Augliese, Mario Meccariello e Valentino Carmine (nella qualità di consiglieri non dimissionari) innanzi al TAR Campania – Napoli, che, con sentenza n. 7300/2003, in accoglimento del ricorso, li annullò con la motivazione della irritualità, rispetto allo schema prefigurato dall’articolo 141 T.U.E.L., dell’atto dimissorio così come presentato in quella occasione. Successivamente, dopo uno scambio di comunicazioni fra i Sig.ri Frogiero e Della Ratta ed il Prefetto di Benevento, in data 3 aprile 2003, con unico atto contestuale presentato al protocollo comunale (n. 4802) il 3 aprile 2003, gli undici consiglieri comunali (già dimissionari in data 9 ottobre 2002) hanno rassegnato nuovamente le proprie dimissioni. Da ciò l’adozione degli atti gravati in primo grado con ricorso n. 5128/2003 R.G. proposto dai signori Antonio Frogiero, Silvio Antonio Iannotta, Giovanni De Masi, Antonio Della Ratta, Mario Maddaloni, Antonio Buffolino, Salvatore Augliese, Mario Meccariello, Carmine Valentino, Mario Ascierto Della Ratta e Maria Razzano, respinto dal TAR Campania – Napoli con la sentenza n. 2583/2004.

4. In primo luogo, merita di essere disattesa l’eccezione di irricevibilità del ricorso iscritto al nr. 7197/2003 R.G. sollevata dalla difesa dei Sig.ri Frogiero e altri; invero, questo Consesso ha costantemente affermato l’inammissibilità dell’appello in materia elettorale qualora il deposito avvenga oltre il termine di quindici giorni dall’ultima notifica (cfr.: Cons. Stato, sez. V, 15/10/1986, n.555). Ebbene, nel caso che ci occupa, l’ultima notifica è intervenuta in data 16 luglio 2003, mentre il deposito è stato effettuato in data 30 luglio 2003; ne discende il pieno rispetto del termine perentorio dimezzato fissato dalla legge. Del pari priva di base è l’eccezione di inammissibilità del ricorso per l’inesistenza della notificazione agli appellati ed ai controinteressati Ciervo ed altri, per l’asserita inesistenza dell’Ufficio notifiche; invero, la relata di notificazione è atto pubblico che fa fede fino a querela di falso e che è dotato di presunzione di legittimità; pertanto, è a carico di chi eccepisce la falsità l’onere di proporre querela. Infine, la notifica eseguita presso l’Avvocatura distrettuale e non presso l’Avvocatura generale non implica l’inammissibilità dell’impugnativa, attesa l’integrità del contraddittorio da riferire ai tre ricorsi riuniti.

5. In ordine al giudizio introdotto dal ricorso iscritto al nr. 8136/2003 R.G., la difesa dei Sig.ri Frogiero e altri ha eccepito l’improponibilità del gravame (per consumazione del potere di impugnazione ex art. 358 c.p.c.) nonché la sua improcedibilità ed inammissibilità per violazione dell’art. 335 c.p.c.. Tali eccezioni non meritano adesione; invero, ai sensi dell’art. 333 c.p.c., la parte che abbia ricevuto la notificazione dell’appello proposto contro una sentenza ha l’onere di impugnarla in via incidentale se vuole evitare di incorrere nella decadenza nell’ipotesi di mancata riunione dei giudizi, ma ciò non toglie alla parte stessa la facoltà di proporre un’impugnazione autonoma (cfr.: Cons. Stato, sez. VI, 20/01/2003, n.200; Cons. Stato, sez. VI, 09/05/2002, n.2537; Cons. Stato, sez. V, 15/03/2001, n.1520; Cons. Stato, sez. V, 03/02/2000, n. 661; Cons. Stato, sez. VI, 03/06/1997, n. 835); in secondo luogo, dal combinato delle disposizioni contenute negli art. 348 comma 1 e 358 c.p.c., si ricava che la consumazione del potere di impugnazione presuppone necessariamente l’intervenuta dichiarazione di inammissibilità o improcedibilità del primo gravame (Cons. Stato, sez. IV, 25/07/2001, n.4077; Cons. Stato, sez. IV, 07/05/2001, n. 2558: Cons. Stato, sez. V, 12/06/1993, n. 691): nella fattispecie difetta una simile declaratoria.

6. In ordine all’incidente di falso proposto dal Sig. Antonio Frogiero nell’ambito del ricorso iscritto al nr. 8136/2003 R.G va ricordato che secondo l’art. 41 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642 “chi deduce la falsità di un documento deve provare che sia stata già proposta la querela di falso, o domandare la prefissazione di un termine entro cui possa proporla innanzi al Tribunale competente”. Nel caso in esame, tuttavia, l’integrità del contraddittorio (testimoniata dalla costituzione delle parti, private e pubblica, evocate in giudizio) rende priva di rilievo l’asserita falsità.

7. Venendo al merito della questione, va preliminarmente osservato che, in base al principio “tempus regit actum” non può farsi riferimento alle modifiche normative recate all’art. 38, comma 8 del Testo unico degli enti locali di uci al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, recate dalla legge 28 maggio 2004, n. 140 di conversione del decreto legge 29 marzo 2004, n. 80 (disposizioni urgenti in materia di enti locali). Non avendo tale ultima normativa valore di interpretazione autentica, va riconosciuta, in base agli ordinari principi che regolano l’applicazione della legge nel tempo, che essa dispone per l’avvenire. La questione va pertanto valutata alla luce della normativa all’epoca vigente. Al riguardo, deve essere osservato che gli artt. 38, ottavo comma, e 141, primo comma. lett. b), n. 3, del D.Lgs. 18.8.2000, n. 267, disciplinano due distinte ipotesi relativamente alle dimissioni dei consiglieri comunali (e provinciali). L’art. 38, comma ottavo, disciplina le dimissioni individuali che, secondo quanto emerge testualmente dalla norma in esame, danno luogo alla surrogazione dei dimissionari. In tale ipotesi, non si pone un problema di revocabilità delle dimissioni: infatti, secondo l’articolo citato, le dimissioni dalla carica di consigliere, indirizzate al rispettivo consiglio, devono essere assunte immediatamente al protocollo dell’ente nell’ordine temporale di presentazione e risultano irrevocabili, non necessitando di presa d’atto essendo immediatamente efficaci. Non vi è dubbio che la protocollazione delle dimissioni stesse fa sì che la dichiarazione di volontà del dimissionario esca dalla sua sfera di disponibilità, dal momento in cui viene registrata, assumendo una propria ed immodificabile rilevanza giuridica idonea – da quel momento – a produrre – tra l’altro – l’effetto della successiva surrogazione dei consiglieri dimissionari da parte dei rispettivi consigli (in presenza dei presupposti indicati nello stesso articolo 38, comma 8). Ciò comporta che l’immediata efficacia ope legis dell’atto delle dimissioni non consenta, neanche da parte del presentatore, alcuna possibilità di differimento delle stesse a data futura rispetto a quella della presentazione, garantendo la norma anche l’esercizio dello jus ad officium del consigliere subentrante (cfr.: Cons. Stato, 10/10/2002, n. 3049). In altri termini, le dimissioni finché non sono assunte al protocollo comunale, e quindi acquisite al Consiglio comunale, al quale devono essere indirizzate, restano disponibili alla sfera soggettiva del singolo consigliere comunale. Con la presentazione dell’atto al protocollo del Comune, le dimissioni, secondo quanto testualmente stabilisce la disposizione in esame, “sono irrevocabili, non necessitano di presa d’atto e sono immediatamente efficaci”. Una successiva contraria manifestazione di volontà diretta a rimuovere gli effetti delle dimissioni è dunque, per legge, priva di efficacia (cfr.: Cons. Stato, sez. V, 24.11.1997, n. 1371). Dalla data di presentazione delle dimissioni, del resto, scattano le procedure per la sostituzione del consigliere dimissionario, da concretizzarsi in tempi ristretti, volendosi dal legislatore ripristinare immediatamente la compiutezza del massimo organo deliberativo dell’ente. La data di presentazione delle dimissioni, infatti, costituisce il termine a quo per l’adozione da parte del Consiglio comunale della deliberazione per la surroga del consigliere dimissionario, che, secondo la disposizione in esame, deve essere effettuata “entro e non oltre dieci giorni”. La registrazione al protocollo, infine, nel caso in cui i consiglieri dimissionari siano più di uno (senza peraltro raggiungere il numero previsto per lo scioglimento del Consiglio), vale anche a determinare, con l’ordine progressivo di iscrizione nel registro di protocollo dei vari atti di dimissioni, anche l’ordine delle deliberazioni di surroga, disponendo la norma in esame che il Consiglio comunale “entro e non oltre dieci giorni, deve procedere alla surroga dei consiglieri dimissionari, con separate deliberazioni, seguendo l’ordine delle dimissioni quale risulta dal protocollo”.
8. L’art. 141 del D.Lgs. n. 267 del 2000, contempla la diversa ipotesi della sospensione e dello scioglimento del consiglio comunale (o provinciale). Stabilisce, infatti, la norma in parola, al primo comma, lett. b), n. 3, che il consiglio viene sciolto “per cessazione dalla carica per dimissioni contestuali, ovvero rese anche con atti separati purché contemporaneamente presentati al protocollo dell’ente, della metà più uno dei membri assegnati, non computando a tal fine il sindaco o il presidente della provincia”. Come è noto, tale disposizione, che ricalca l’art. 39 della legge 8.6.1990, n. 140, nel testo modificato dall’art. 5 della legge 15.5.1997, n. 127, è la versione più recente e perfezionata di una norma già vigente nell’ordinamento degli enti locali dovuta all’esigenza di codificare regole e criteri certi per la trattazione delle dimissioni dei consiglieri comunali, quando queste superino, nel loro insieme, il numero minimo che, secondo il legislatore, è necessario a mantenere la conformità dell’organo alla volontà espressa dal corpo elettorale nelle consultazioni elettorali. In precedenza, sia l’art. 8 del T.U. delle leggi elettorali amministrative approvato con il D.P.R. 16.5.1960, n. 570, che prevedeva lo scioglimento dei consigli comunali per “dimissioni della metà più uno dei consiglieri comunali”, sia lo stesso art. 39 della legge n. 140 del 1990, che nella sua formulazione originaria stabiliva che i consigli comunali vengono sciolti “per decadenza o dimissioni di almeno la metà dei consiglieri”, avevano dato luogo ad interpretazioni giurisprudenziali oscillanti, particolarmente controverse sul punto relativo alle dimissioni ultra dimidium rese in tempi diversi e con motivazioni diverse. Con il nuovo dato normativo il legislatore ha cercato di sopire i contrasti, ancorando, con maggior nisus definitorio, lo scioglimento del consiglio comunale per dimissioni ultra dimidium al dato oggettivo e reale della contestualità ovvero della contemporaneità della presentazione delle medesime, la quale denota la mutua implicazione delle singole dichiarazioni di volontà dimissoria – con vicendevole consapevolezza da parte dei singoli consiglieri dimissionari delle altrui dimissioni – ed il perseguimento dell’unico disegno di provocare la dissoluzione dell’organo consiliare. Sul punto merita di essere ricordato l’intervento interpretativo dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 24.7.1997, n. 15 secondo cui “le dimissioni dei consiglieri comunali sono da considerare “ultra dimidium”, e danno luogo allo scioglimento del Consiglio comunale, se simultanee, cioè se presentate nello stesso giorno, mentre vanno considerate “infra dimidium” negli altri casi, a nulla rilevando che le dimissioni presentate in giorni diversi raggiungano successivamente la soglia di depauperamento della metà dei consiglieri”.

9. E’ stato affermato da questa Sezione (Consiglio di Stato, Sez. V, dec. 6 maggio 2003 n. 2382) che l’art. 5 della legge n. 127 del 1997, che ha introdotto all’art. 39 della legge n. 140 del 1990 il testo successivamente riprodotto dall’art. 141 del T.U. n. 267 del 2000, allo scopo di superare tali incertezze, ha previsto, come presupposto per il provvedimento di scioglimento del consiglio comunale, da adottarsi con decreto del Capo dello Stato su proposta del Ministro dell’Interno, che le dimissioni della metà più uno dei componenti il consiglio comunale (sindaco o presidente della provincia escluso) debbano essere presentate in un unico contesto temporale. La norma, pertanto, dispone che le dimissioni debbono essere rassegnate o con un unico atto (ipotesi nella quale la contestualità temporale è data dall’unicità del documento), ovvero, anche con più atti che, peraltro, siano presentati tutti insieme (“contemporaneamente”, cioè in fascio), al protocollo comunale: “ciò vuol dire, in concreto, che detti atti devono essere registrati dal relativo Ufficio (tenuto ex art. 38 dello stesso D.Lgs. n. 267 del 2000 ad “assumerle immediatamente nell’ordine temporale di presentazione”), con protocolli in entrata relativi allo stesso giorno e alla medesima ora, in “stretta sequenza numerica”“ (Cons. Stato, Sez. I, par. 10.10.2002, n. 3049). Nella prefata decisione si prosegue affermando che solo la contestualità delle dimissioni in un unico atto ovvero la sostanziale contestualità della protocollazione degli atti separati contenenti le dimissioni della metà più uno dei membri del consiglio risulta idonea a costituire la prova, sorretta da presunzione legale, della volontà concordata ed irrevocabile della maggioranza indicata dalla legge di provocare lo scioglimento del consiglio comunale. La contestualità vale anche a scongiurare lo scioglimento del consiglio comunale per una casuale sommatoria di dimissioni dovute a motivi diversi non certamente aventi finalità dissolutorie del consiglio comunale se non addirittura a manovre surrettizie delle minoranze dirette a determinare il risultato politico dello scioglimento dell’organo e un nuovo ricorso al corpo elettorale (come può accadere se consiglieri di minoranza, approfittando delle dimissioni di membri della maggioranza, ovviamente non motivate da intenti dissolutori, aggiungono a queste le proprie dimissioni, per raggiungere il numero di consiglieri dimissionari stabilito dall’art. 141 per lo scioglimento del consiglio). La norma è diretta, quindi, alla maggiore stabilità e alla conservazione, per quanto possibile, della amministrazione ordinaria del Comune, e a mantenere inalterata, nonostante le surrogazioni, la fisionomia che ad essa è stata democraticamente assegnata dal corpo elettorale (sulla contestualità, nel senso da ultimo descritto cfr.: Cons. Stato, Sez. V, 26/05/1998, n. 696; Cons. Stato Sez. V, 6 maggio 2003 n. 2382, cit.; contra, tuttavia, Cons. Stato, Sez. IV, 03/03/2000, n. 1131, secondo cui “le dimissioni di almeno metà dei consiglieri in carica determina lo scioglimento del Consiglio comunale solamente se simultanee, ovvero presentate nello stesso giorno”).

10. Nel richiamato parere della sezione I di questo Consesso (cfr., negli stessi termini, Ministero dell’Interno, nota prot. n. 15900 TU/00/38 DIU URAEL del 2/8/2002), si condivide la tesi patrocinata dall’Amministrazione dell’Interno secondo cui “la materiale e personale consegna del documento al protocollo da parte dell’interessato, con la connessa identificazione da parte del personale addetto, sia stata individuata dal legislatore (ancorchè implicitamente) come “l’unica modalità ammissibile per dare giuridica rilevanza alla volontà di dismettere il mandato, con la conseguenza di dover ritenere le dimissioni eventualmente presentate per interposta persona o inoltrata per posta o con altri mezzi improcedibili e comunque prive di efficacia”“. Tale ricostruzione viene ricondotta alla “ratio legis,” la quale “impone di ritenere che la normativa di settore intenda rispettare l’esigenza (riferibile al principio costituzionale della salvaguardia della volontà dell’elettorato) di assicurare la massima garanzia alla certezza e veridicità dell’atto di dimissioni in questione, tenuto conto del suo irreversibile riflesso sull’esercizio delle pubbliche funzioni nonchè la sua possibile incidenza sullo scioglimento della rappresentanza elettiva dell’ente e sul conseguente affidamento temporaneo della amministrazione ad un commissario straordinario. Diversamente opinando, infatti, l’incidenza di eventuali accertamenti giurisdizionali “a posteriori” in ordine ad una reale diversa volontà dell’agente (o alla presenza di pur possibili falsificazioni) non potrebbe non riflettersi negativamente sulla funzionalità dell’ente locale e – in definitiva – sul principio costituzionale del suo “buon andamento” – desumibile ex articolo 97 della Costituzione – con evidente danno per la collettività interessata”.

11. La tesi interpretativa esposta, tuttavia, non è stata condivisa da questa Sezione. Invero, nelle decisioni Cons. Stato, Sez. V, 30/05/2003, n. 2975 e Cons. Stato, Sez. V, 17/07/2004, n. 5157, decisioni alle quali il Collegio intende aderire, si è ritenuto di non condividere la posizione assunta dalla prima Sezione del Consiglio di Stato nel parere n. 4269 dell’11 dicembre 2002. In esso, modificando un precedente orientamento espresso dalla medesima Sezione (cfr. il citato parere n. 3049 del 10 ottobre 2002), in cui addirittura si era ritenuta necessaria “la materiale e personale consegna del documento al protocollo da parte dell’interessato, con la connessa identificazione da parte del personale addetto” con la conseguenza di dover ritenere le dimissioni eventualmente presentate per interposta persona o inoltrata per posta o con altri mezzi improcedibili e comunque prive di efficacia”, è stato affermato che, ferma restando la necessità in via generale della presenza fisica del consigliere al momento delle dimissioni, sono da ritenersi valide le dimissioni presentate dal consigliere impedito purchè “previamente autenticate ed in data certa e con l’indicazione (contestuale o – a sua volta separatamente autenticata) delle generalità di quest’ultimo”. E’ stato, in particolare, escluso che in tale materia trovi applicazione il principio della libertà delle forme ritenuto “non idonea, evidentemente, a garantire la esigenza legale della “certezza” e della “veridicità” dell’atto di dimissioni” ed è stato ritenuto che “l’interpretazione della vigente normativa di settore non può certamente prescindere dalla considerazione della effettiva volontà degli interessati al riguardo, ove questa – anche in ragione della sua definitività e delle sue conseguenze – si manifesti comunque con un’adeguata e sufficiente garanzia della certezza e veridicità delle dimissioni pur in mancanza della materiale presentazione delle medesime da parte dei predetti”. Tuttavia, a parere del Collegio, si è incluso tra i presupposti previsti dalla legge l’elemento alternativo della presenza fisica del consigliere dimissionario e dell’autenticazione della sua sottoscrizione che non è in alcun modo previsto dalla legge che, come si è visto, si limita a richiedere la contestualità delle dimissioni presentate dalla maggioranza dei consiglieri e il loro essere rivolte al Consiglio quali unici requisiti per il determinarsi dell’effetto dello scioglimento comunale. E, peraltro, anche l’onere formale dell’autentica della firma, individuato quale strumento necessario per garantire la veridicità delle dichiarazioni di dimissioni risulta – in assenza di espressa richiesta normativa quale quella introdotta dall’art. 3 della richiamata legge 28 maggio 2004m n. 140 – al tempo stesso superfluo ed insufficiente. Superfluo tutte le volte in cui, come nel caso in questione, la veridicità della sottoscrizione non risulta disconosciuta dal consigliere dimissionario. Insufficiente, in generale, in quanto il pubblico ufficiale che autentica la firma non è affatto chiamato ad indagare sulla volontà del dichiarante ma solo ad attestare che la sottoscrizione è avvenuta in sua presenza. Nè, infine, detta autenticazione è indicativa dell’attualità della volontà dal momento che, in assenza di una norma espressa che ne sancisca l’irrevocabilità per un certo tempo dalla data di autenticazione della sottoscrizione, ben potrebbe l’interessato modificare le sue determinazioni in relazione al mutato assetto politico nell’intervallo di tempo intercorrente tra l’autentica e la presentazione delle dimissioni al protocollo dell’ente. Nel silenzio della legge, dalla natura “politica” dell’atto di dimissioni, che è atto di esercizio, sia pure in negativo, di un diritto politico costituzionalmente garantito, non possono trarsi conseguenze sugli oneri formali da rispettare. In conclusione, non può l’interprete introdurre oneri formali che il legislatore non aveva, al momento dei fatti, previsto o che disposizioni sublegislative non avevano allo stesso momento fissato con certezza, ciò indipendentemente dalla verifica sulla legittimità di tali disposizioni. Per le esposte ragioni la sentenza appellata nr. 7300/2003 non può essere condivisa.

12. Infine, non possono trovare accoglimento i motivi proposti in primo grado dai Sig.ri Frogiero ed altri, dichiarati assorbiti in prime cure e riproposti in secondo grado. In particolare, risultano infondati i motivi di eccesso di potere per contraddittorietà in atti e illogicità manifesta e di violazione dell’art. 97 della Costituzione e violazione dei principi in tema di salvaguardia elettorale. Invero, merita di essere precisato, che la fattispecie che ci occupa è anteriore alla circolare del Ministero dell’interno n. 10/2002 acquisita al protocollo del Comune di Sant’Agata de’ Goti solo in data 9 dicembre 2002 e, a differenza di quanto sostenuto dalla prefata difesa, il richiamato parere del Consiglio di Stato in sede consultiva non è vincolante: ne discende la non accoglibilità del motivo di illegittimità prospettato. Né risulta necessaria la contestazione del parere espresso dal Consiglio di Stato, come, al contrario, afferma la difesa dei Sig.ri Frogerio ed altri.
Infine, in ordine alle ulteriori censure assorbite in primo grado va precisato che il richiamo in un atto del giudizio di appello a tutte le censure e le argomentazioni di cui agli di primo grado, data la sua genericità, non può essere qualificato come rituale riproposizione dei motivi di gravame assorbiti in primo grado, il cui esame, in grado di appello, è intanto possibile solo se interviene un’apposita iniziativa della parte interessata (Cons. Stato, sez. VI, 22/01/2002, n.379). L’onere di riproposizione dei motivi rimasti assorbiti dalla decisione impugnata esige, invero, per il suo rituale assolvimento, che la parte appellata indichi specificamente le censure che intende siano devolute alla cognizione del giudice di secondo grado, all’evidente fine di consentire a quest’ultimo una compiuta conoscenza delle relative questioni ed alle controparti di contraddire consapevolmente sulle stesse. Ne consegue che un indeterminato rinvio agli atti di primo grado, senza alcuna ulteriore precisazione del loro contenuto, si rivela inidoneo ad introdurre nel thema decidendum del giudizio d’appello i motivi in tal modo dedotti (Cons. Stato, sez. V, 18/09/2003, n. 5322).
Va altresì osservato che alcuni motivi assorbiti in primo grado, richiamati brevemente, appaiono generici e, dunque, parimenti inammissibili.
Per le ragioni esposte i ricorsi in appello iscritti ai nr. 7197/2003 e 8136/2003 R.G. vanno accolti. Deve essere, di conseguenza, dichiarata l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso in appello iscritto al nr. 2483/2004 R.G.
Si ravvisano giuste ragioni per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V:
– riunisce i ricorsi in epigrafe;

– accoglie i ricorsi in appello iscritti ai nr. 7197/2003 e 8136/2003 R.G. e per l’effetto riforma la sentenza gravata nr. 7300/2003;

– dichiara l’improcedibilità del ricorso in appello iscritto al n. 2483/2004 R.G..

Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 6 luglio 2004, con l’intervento dei sigg.ri
Raffaele Iannotta presidente,

Raffaele Carboni consigliere,

Paolo Buonvino consigliere,

Goffredo Zaccardi consigliere.

Michele Corradino consigliere estensore,

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10 GENNAIO 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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Pres. Iannotta, Est. Cerreto USL BR/1 (Avv. L. Durano) c. Gala e altri (n.c.), Di Pegna e altri (Avv. M. Gabrieli) non si estende al personale sanitario dell’area medica l’indennità di polizia giudiziaria di cui all’art. 55, D.P.R. 270 del 1987 Pubblico impego – Indennità di polizia giudiziaria di cui

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Pres. Iannotta, Est. Cerreto
USL BR/1 (Avv. L. Durano) c. Gala e altri (n.c.), Di Pegna e altri (Avv. M. Gabrieli)

non si estende al personale sanitario dell’area medica l’indennità di polizia giudiziaria di cui all’art. 55, D.P.R. 270 del 1987

Pubblico impego – Indennità di polizia giudiziaria di cui all’art. 55, D.P.R. 270 del 1987 – Estensibilità della norma al personale sanitario dell’area medica – Impossibilità – Ragioni

Non si estende al personale sanitario dell’area medica l’indennità di polizia giudiziaria di cui all’art. 55, D.P.R. 270 del 1987, in quanto tale articolo è collocato nella prima parte riguardante il personale sanitario non medico e non è menzionato nell’art. 111 (norma di rinvio per gli istituti comuni alle due aree, medica e non medica), il quale richiama specificamente altre indennità (artt. 52, 53, 54, 58, 59 e 60).

non si estende al personale sanitario dell’area medica l’indennità di polizia giudiziaria di cui all’art. 55, D.P.R. 270 del 1987

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 30/05 REG.DEC.
N. 7199 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

su ricorso in appello n.7199/2003, proposto
dall’Azienda USL BR/1, rappresentata e difesa dall’avvocato L. Durano, con domicilio eletto in Roma, Via L. Mantegazza n. 24, presso cav. L. Gardin;

contro i Signori

– Pietro Gala e Giuseppe Romano, non costituitisi;

– Silvana Di Pegna e Giovanni ed Alessandro Petraroli, in qualità di eredi Giuseppe Petraroli, rappresentati e difesi dall’avv. M. Gabrieli, elettivamente domiciliati presso la Segreteria di questa Sezione;

– Maria Assunta Palma, Anna Maria Mazzotta, Liborio Salvatore Rainò e Giuseppe Spagnolo, rappresentati e difesi dagli avv.to A. Caggiula, con domicilio eletto in Roma, via Mantegazza n. 24 presso il cav. Luigi Gardin;

per la riforma
della sentenza del TAR Puglia, Lecce, Sezione II, n. 1229 del 21.3.2003, con la quale in parte è stato accolto ed in parte è stato dichiarato inammissibile il ricorso proposto dai dipendenti Gala Pietro ed altri;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dei Signori Maria Assunta Palma, Anna Maria Mazzotta, Liborio Salvatore Rainò, Giuseppe Spagnolo, Silvana Di Pegna, Giovanni ed Alessandro Petraroli;
Visti gi atti tutti di causa;
Alla pubblica udienza del 1°.6.2004, relatore il consigliere Aniello Cerreto ed uditi altresì gli avv.ti Lo Foco, su delega dell’avv. Burano e Caggiula;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto;

FATTO

Con l’appello in epigrafe, la ASL BR/1 ha fatto presente che i medici dott.ri Pietro Gala ed altri avevano censurato davanti al TAR Puglia, sezione di Lecce, l’atto n. 9297 del 20.11.1995 con il quale l’Azienda aveva loro negato l’indennità di polizia giudiziaria di cui all’art. 55 D.P.R. 20.5.1987 n. 270, come rideterminata dall’art. 46 D.P.R. 28.11.1990; che il TAR, con la sentenza in epigrafe, aveva dichiarato inammissibile la domanda per il periodo precedente al 1°.1.1995 (in quanto di competenza della gestione stralcio della soppressa USL BR/6) e l’aveva accolto per il periodo successivo.
Ha rilevato che la relativa normativa, interpretata in modo sistematico, non poteva che portare alla conclusione secondo cui l’indennità di polizia giudiziaria non spettava al personale rientrante nell’area medica.
L’appellante ha quindi dedotto quanto segue;
– l’art. 55 D.P.R. n. 270/87, collocato nella parte relativa al personale sanitario non medico, prevedeva l’indennità in questione a favore del personale cui fosse stata attribuita dall’autorità competente la qualifica di agente o di ufficiale di polizia- l’art. 21 L. n. 833/1978 a suo volta precisava che, in applicazione dell’art. 27 D.P.R. n. 616/1977, spettava al Prefetto stabilire, su proposta del Presidente della Regione, quali addetti ai servizi di ciascuna unità sanitaria locale dovevano assumere- di conseguenza nella specie difettava un presupposto imprescindibile per l’esercizio delle funzioni di ufficiale di polizia giudiziaria in quanto la relativa qualifica era stata attribuita agli appellati dal Presidente del Comitato di gestione della ex-d’altra parte, ai sensi dell’art. 6 D.P.R. n. 68/193, per la categoria dei medici e dei veterinari era prevista un’apposita area negoziale per la contrattazione di tutti gli istituti, nessuno escluso, relativo all’assetto normativo e retributivo della ca
Costituitisi in giudizio, la dott.ssa Palma ed altri hanno chiesto il rigetto dell’appello, rilevando che:
– l’art. 55 D.P.R. n. 270/1987 si rferiva anche al personale medico;
– l’art. 27 D.P.R. n. 616/1977 e l’art. 21 L. 833/1978 non attribuivano al Prefetto il potere di nominare i soggetti che dovevano rivestire la qualifica di ufficiale di polizia giudiziaria ma quello di individuare, su proposta del Presidente della Regione
-le funzioni in materia di sicurezza ed igiene del lavoro dovevano essere tenute distinte dalle altre funzioni ispettive e di controllo demandate alle Regioni dall’art. 27 D.P.R. n.617/1977 e quindi alle ASL, atteso che l’art.21 L.833/1978 si riferiva sol
-in ogni caso era stata l’Amministrazione ad attribuire loro la qualifica di ufficiale di polizia giudiziaria.
Con ordinanza n. 3588/2003, questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare proposta dall’appellante.
Alla pubblica udienza del 1°.6.2004, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Con sentenza T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione II, n. 1229 del 21.3.2003 in parte è stato accolto ed in parte è stato dichiarato inammissibile (per periodo antecedente al 1°.1.1995 in quanto di competenza della gestione stralcio della soppressa USL BR/6) il ricorso proposto dai medici Gala Pietro ed altri avverso il provvedimento n. 9297 del 20.11.1995 con il quale l’Azienda sanitaria locale BR/1 aveva loro negato l’indennità di polizia giudiziaria di cui all’art. 55 D.P.R. 20.5.1987 n. 270, come rideterminata dall’art. 46 D.P.R. 28.11.1990 n. 384.
Avverso detta sentenza, per la parte favorevole ai dipendenti, ha proposto appello l’Azienda.

2. L’appello è fondato.

2.1. La questione dell’estensione o meno a favore del personale sanitario dell’area medica dell’indennità di polizia giudiziaria di cui all’art. 55 D.P.R. n. 270/87 (il cui importo annuo è stato elevato da £.1000.000 a £.1.400.000 dall’art. 46,2° comma, D.P.R. n. 384/1990) è tuttora controversa.
Questa Sezione con decisione 7 ottobre 2002 n. 5281 si è espressa nel senso della spettanza da tale indennità sia alle persone comprese nell’area medica sia a quelle appartenenti ad area diversa dello stesso comparto sanità.

2.2. Il Collegio ritiene di sottoporre a riesame critico tale problematica e di concludere nel senso che detta indennità non spetti ai medici appellati.

2.2.1. Innazitutto, il D.P.R. n. 270/87 contiene una duplice disciplina per il personale sanitario, una riguardante l’area non medica e l’altra l’area medica nonché una norma di rinvio per gli istituti comuni alle due aree (art. 111). L’art. 55 di detto decreto, che ha previsto l’indennità di polizia giudiziaria a favore del “personale cui è stata attribuita dall’autorità competente la qualifica di agente od ufficiale di polizia giudiziaria, ai sensi delle vigenti disposizioni di legge, in relazione alle funzioni ispettive e di controllo previste dall’art. 27 decreto del presidente della Repubblica 24.7.1977 n. 616”, è collocato nella prima parte riguardante il personale sanitario non medico ed il menzionato art. 111 non richiama detto art. 55 ma specificamente altre indennità (artt. 52, 53, 54, 58, 59 e 60).
Tale distinzione tra area medica e non medica è in applicazione dell’art. 6 comma 5 D.P.R. 5.3.1986 n. 68, che nel determinare e comporre i comparti della contrattazione collettiva, prevede appunto un’apposita area per la professionalità medica; in tale area vanno negoziati tutti gli istituti, nessuno escluso, relativi all’assetto normativo e retributivo della categoria medica (comma 6 del citato art. 6).
Per cui, la specifica normativa ha individuato nello strumento contrattuale dell’area medica l’unica fonte determinativa dei trattamenti retributivi dell’area stessa, con conseguente esclusione di ogni riferimento ai trattamenti retributivi previsti per l’area non medica ad esclusione degli istituti comuni espressamente richiamati dall’art.111 D.P.R. n. 270/87 (tra i quali non è compresa l’indennità in questione).

2.2.2. Detta conclusione è confermata dalla contrattazione successiva in quanto l’art. 46 D.P.R. n. 384/1990 (che innalza a £. 1.400.000 l’importo annuo dell’indennità in questione) viene ricollocato nella parte riguardante l’area non medica; l’art. 44 del C.C.N.L. sottoscritto il 1°.9.1995 (che conferma la corresponsione di detta indennità) riguarda solo il personale non medico; l’art. 60 C.C.N.L. sottoscritto il 12.9.1996 per la dirigenza medica e veterinaria, nel prevedere la costituzione di un apposito fondo per il finanziamento dell’indennità di specificità medica e della retribuzione di posizione della dirigenza medica e veterinaria, richiama solo gli artt. 53 e 54 D.P.R. n. 270/87 ma non il successivo 55; mentre per la costituzione dell’analogo fondo per il finanziamento del trattamento accessorio del personale dirigenziale non medico (art. 60 C.C.N.L. sottoscritto il 12.9.1996) viene espressamente inclusa anche l’indennuità di polizia giudiziaria di cui all’art. 46 D.P.R. n. 384/1990.

2.2.3 In relazione alla prevalenza che deve attribuirsi alla normativa contrattuale per il settore sanitario successiva al 1990, che conferma l’estraneità dell’indennità di polizia giudiziaria per il personale dell’area medica anche dirigenziale, non appare convincente l’assunto di questa Sezione di cui alla citata decisone n. 5281/2002 che ha ritenuto di desumere dal D.L.VO 30.3.2201 n. 165, allegato B par. IV, l’estensibilità dell’art. 55 D.P.R. n. 270/87 anche al personale dell’area medica, in quanto la relativa elencazione, delle norme che cessano di produrre effetti a seguito dei contratti collettivi 1994-97, conferma senz’altro la persistente vigenza di detto art. 55 (non menzionato in detta elencazione), ma evidentemente a favore del solo personale sanitario che già ne usufruiva e cioè quello dell’area non medica.

3. Peraltro, nel caso in esame difetta anche un ulteriore requisito ai fini della corresponsione di detta indennità, essendo questa espressamente subordinata “all’attribuzione da parte dall’autorità competente della qualifica di agente od ufficiale di polizia giudiziaria, ai sensi delle vigenti disposizioni di legge, in relazione alle funzioni ispettive e di controllo previste dall’art. 27 decreto del presidente della Repubblica 24.7.1977 n. 616”.
Autorità competente che deve individuarsi nel Prefetto ai fini della scelta, su proposta del Presidente della Regione, degli addetti di ciascuna Unità sanitari locale cui attribuire la qualifica di ufficiale di polizia giudiziaria, ai sensi dell’art.21 L. n. 833/1978 (V. la decisione di questa Sezione n. 2558 del 14.5.2003), aspetto che non veniva in discussione nella controversia di cui alla menzionata decisione di questa Sezione n. 5281/2002.
Invero, l’art. 57 c.p.p., dopo aver elencato le singole categorie di persone (per lo più appartenenti alla Polizia di Stato, all’Arma dei Carabinieri ed alla Guardia di Finanza) che sono ex lege ufficiali o agenti di polizia giudiziaria (commi 1 e 2), precisa che sono altresì ufficiali e agenti della polizia giudiziaria, nei limiti del servizio cui sono destinate e secondo le rispettive attribuzioni, le persone alle quali le leggi ed i regolamenti attribuiscono le funzioni previste dal precedente art. 55, ma evidentemente tali leggi e regolamenti debbono essere di esclusiva fonte statale (V. Corte cost. n. 185 del 13.5.1999).
Per cui non può aver alcuna rilevanza, per quanto interessa in questa sede, la legislazione (L.R. n. 36/1984 e n. 4/1988) della regione Puglia invocata da parte degli appellati, in quanto comunque questa non potrebbe incidere sulla determinazione delle autorità cui spetta la competenza ad attribuire la qualifica di agente o ufficiale di polizia giudiziaria, trattandosi di materia attinente alla giurisdizione penale (ex art. 117, comma 2 lett.l Cost.) di competenza esclusiva dello Stato (V. recentemente Corte Cost. 21.10.2003 n. 313), per cui l’art. 5 L. R. n. 36/84 nella parte in cui stabilisce che “il personale addetto alle funzioni ispettive, di vigilanza e controllo assume, limitatamente ai compiti cui è destinato, la qualifica di ufficiale o agente di polizia giudiziaria” va interpretato restrittivamente, al fine di evitare il dubbio di costituzionalità della relativa disposizione regionale, nel senso di riferirlo unicamente ai compiti di polizia amministrativa, di competenza regionale e locale.

4. La circostanza che il Presidente p.t. della USL abbia a suo tempo attribuito agli appellati la qualifica di Ufficiale di polizia giudiziaria non può comportare la corresponsione a loro favore dell’indennità in questione, per mancanza dei due presupposti sopra precisati.

3. Per quanto considerato, l’appello deve essere accolto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V) accoglie l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, respinge il ricorso originario.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 1° giugno 2004 con l’intervento dei signori:
Raffaele Iannotta Presidente

Raffaele Carboni Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Aniello Cerreto Consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10 GENNAIO 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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Pres. Iannotta, Est. Allegretta Comune di Branzi (Avv.ti R. Sonzogni e S. Giove) c. Del Cane (Avv.ti B. De Rosa e M.A. Sandulli) la natura di opera dell’ingegno non preclude l’accesso agli atti Procedimento amministrativo – Accesso agli atti – Diniego di accesso – Atti coperti dal diritto d’autore –

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]]> Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/1/2005 n.34

Pres. Iannotta, Est. Allegretta
Comune di Branzi (Avv.ti R. Sonzogni e S. Giove) c. Del Cane (Avv.ti B. De Rosa e M.A. Sandulli)

la natura di opera dell’ingegno non preclude l’accesso agli atti

Procedimento amministrativo – Accesso agli atti – Diniego di accesso – Atti coperti dal diritto d’autore – Illegittimità del diniego – Motivi – Non confliggenza dell’accesso ai documenti amministrativi con la tutela del diritto d’autore

La natura di opera dell’ingegno degli elaborati progettuali e la mancanza di autorizzazione da parte del progettista non precludono l’accesso dell’istante, in quanto l’accesso ai documenti amministrativi non configge con la tutela che, in sede civile e penale, l’ordinamento appresta al diritto di autore.

la natura di opera dell’ingegno non preclude l’accesso agli atti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 34/05 REG.DEC.
N. 9822 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9822 del 2003 proposto dal
Comune di Branzi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Raffaella Sonzogni e Stefano Giove ed elettivamente domiciliato in Roma, viale Regina Margherita n. 278, presso lo studio del secondo,

contro

il dr. Mario Del Cane, rappresentato e difeso dagli avv.ti Brunello De Rosa e prof. Maria Alessandra Sandulli ed elettivamente domiciliato in Roma, Corso Vittorio Emanuele n. 349, presso lo studio della seconda,

per l’annullamento e la riforma
della sentenza n. 1204 in data 10 settembre 2003 pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il cons. Corrado Allegretta;
Udit alla pubblica udienza del 26 marzo 2004 l’avv. Andrea Manzi, su delega dell’avv. prof. M. A. Sandulli;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Branzi impugna la sentenza n. 1204 in data 10 settembre 2003, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, ha accolto il ricorso avanzato dal dr. Del Cane, ai sensi dell’art. 25 della L. 7 agosto 1990 n. 241, avverso il provvedimento comunale n. 1712 del 23 giugno 2003, recante diniego di rilascio di copia di documenti amministrativi.
Con l’appello si chiede l’annullamento e la riforma della sentenza, in quanto errata per violazione dell’art. 111 della Costituzione sotto il profilo dell’assoluta violazione dell’obbligo di motivazione e, comunque, della grave carenza motivazionale frutto di totale omessa verifica istruttoria, travisamento e falsa rappresentazione dei fatti; connessi profili di illogicità e contraddittorietà della motivazione.
Costituitosi in giudizio, l’appellato ha controdedotto al gravame, concludendo per la sua reiezione perché infondato; con ogni conseguente determinazione e condanna alle spese e competenze di giudizio.
All’udienza pubblica del 26 marzo 2004, sentiti i difensori presenti, il Collegio si è riservata la decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato.
In pendenza di giudizi tra il Comune ricorrente e l’appellato riguardo alla proprietà di alcuni suoli ed alla realizzazione su di essi di una strada comunale pedonale e dopo aver consentito all’interessato, che ne aveva fatto istanza tramite il suo difensore, l’accesso al fascicolo relativo all’opera pubblica, l’Amministrazione appellante ha negato con il provvedimento impugnato in primo grado il rilascio di copia di alcuni atti, specificamente individuati ed indicati a seguito della visura del fascicolo. Il diniego è stato giustificato con l’affermazione che “non sussistono i presupposti per il rilascio della documentazione richiesta, in quanto l’istanza risulta priva di motivazioni che ne legittimano la richiesta. Si precisa, inoltre, che gli elaborati progettuali richiesti non possono essere rilasciati in copia in quanto opera di ingegno non autorizzata dal progettista incaricato”.
Con la sentenza appellata, il T.A.R. ha accolto il ricorso avanzato dall’interessato, riconoscendone l’interesse personale e concreto ad accedere agli atti in questione, in considerazione, oltre che dei provvedimenti ingiuntivi già adottati dal Comune nei confronti del ricorrente, anche del già avvenuto accoglimento dell’istanza di accesso. Quanto agli atti progettuali, inoltre, ha escluso che il diritto d’autore ne impedisca l’accesso ove siano strumentali alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti.
Nell’appello in esame la sentenza è censurata, in sostanza, sotto il profilo della motivazione, ritenuta carente o difettosa in relazione alle difese addotte in primo grado, alle quali, pertanto, deve darsi risposta in questa sede.
Il Comune si duole, in concreto, che il giudice di primo grado non abbia pronunciato sull’eccezione sostanziale di carenza in capo all’originario ricorrente della legittimazione e dell’interesse personale all’accesso, avanzata sul rilievo che la domanda relativa era stata presentata dal difensore di questi, non munito di specifico mandato, e che un’analitica disamina, da parte del giudice, della natura degli atti richiesti avrebbe consentito di accertare la totale estraneità degli stessi a qualsiasi interesse del ricorrente.
L’obiezione, però, si rivela evidentemente pretestuosa.
Va considerato, invero, per un verso, che all’appellato, proprio tramite il suo difensore, era stato già consentito l’accesso all’intero fascicolo di cui si tratta, così riconoscendosi implicitamente la legittimazione e l’interesse ora negati.
Per altro verso, deve rammentarsi che l’impugnato diniego è motivato con riguardo all’assunta omessa esplicitazione delle ragioni a fondamento dell’accesso e, quanto agli elaborati progettuali, alla ritenuta preclusione derivante dalla loro natura di opera dell’ingegno e dalla mancanza di autorizzazione da parte del progettista. La prima circostanza, però, non risponde al vero, avendo l’istante giustificato la sua domanda con riferimento alle esigenze della difesa giudiziale ed il secondo argomento è errato, non confliggendo l’accesso ai documenti amministrativi con la tutela che, in sede civile e penale, l’ordinamento appresta al diritto di autore.
Per le considerazioni che precedono, l’appello va respinto.
Spese e competenze del presente grado di giudizio seguono, come di regola, la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe.
Condanna il Comune di Branzi al pagamento, in favore dell’appellato dr. Del Cane, delle spese e competenze di giudizio nella misura di € 2000,00 (duemila,00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 26 marzo 2004 con l’intervento dei Signori:
Raffaele Iannotta Presidente

Raffaele Carboni Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere rel. est.

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10 gennaio 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/1/2005 n.34 proviene da Giustamm.

]]> T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 10/1/2005 n.35 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-campania-napoli-sezione-iii-sentenza-10-1-2005-n-35/ Sun, 09 Jan 2005 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-campania-napoli-sezione-iii-sentenza-10-1-2005-n-35/ T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 10/1/2005 n.35

Pres. de Leo, Est. Forlenza Cimino ed altri (Avv.ti Luigi Ciancio e Luigi Russo Spena) contro Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avvocatura dello Stato) e Regione Campania (n.c.) 1. Amministrazione Pubblica – Commissari Straordinari di Governo – Emanazione di ordinanze extra ordinem – Deroga alla legislazione vigente – Possibilità –

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 10/1/2005 n.35 proviene da Giustamm.

]]> T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 10/1/2005 n.35

Pres. de Leo, Est. Forlenza
Cimino ed altri (Avv.ti Luigi Ciancio e Luigi Russo Spena) contro Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avvocatura dello Stato) e Regione Campania (n.c.)

1. Amministrazione Pubblica – Commissari Straordinari di Governo – Emanazione di ordinanze extra ordinem – Deroga alla legislazione vigente – Possibilità – Limiti.

2. Amministrazione Pubblica – Commissari Straordinari di Governo – Emanazione di ordinanze extra ordinem – Natura – Individuazione.

1. Ai Commissari Straordinari di Governo è riconosciuto il potere di emanare ordinanze in deroga anche alla legislazione vigente, purché indichino il presupposto, la materia, le finalità dell’interventi e l’autorità legittimata, le dimensioni territoriali e temporali della concreta situazione di fatto che occorre fronteggiare; e soprattutto fermo il rispetto dei principi costituzionali.

2. I Commissari Straordinari di Governo, attraverso il potere di ordinanza extra ordinem, possono derogare (nel rispetto di ben precisi limiti) alla legislazione vigente, ma non occorre il loro intervento perché le leggi o altri atti o fonti possano trovare ordinaria applicazione. Ed infatti, proprio perché le ordinanze commissariali possono solo “derogare” alle norme vigenti, ma non introdurne di nuove, aventi i caratteri della stabilità e della generalità, proprio per questo le stesse non possono essere considerate fonti del diritto.

sulla natura della potestà di emanare ordinanze extra ordinem da parte dei Commissari Straordinari di Governo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
– sez. III –

composto dai signori:
dott. Giovanni de Leo, Presidente,
dott. Antonio Ferone, Consigliere,
dott. Oberdan Forlenza, Consigliere rel.,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa di cui al ricorso n. 1474/1996 r.g., proposto da

Cimino Fausto, Esposito Immacolata, Ferrara Giovanna, Martino Vincenzo, Ruggiero Carlo, rappresentati e difesi dagli avv.ti Luigi Ciancio e Luigi Russo Spena, presso quest’ultimo tutti elettivamente domiciliati in Napoli, via Roma, 43 (m. a m.);

contro

la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Funzionario delegato CIPE, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz, 11;

la Regione Campania (n.c.);

per l’annullamento
dei provvedimenti (notificati nel 1996) nn. 1303, 1301, 1255, 1226, 1299, con i quali il CIPE ha respinto la richiesta di corresponsione del compenso incentivante, ex art. 10 DPR n. 344/1983 e art. 1 DPCM 13 aprile 1984;
per il riconoscimento del loro diritto a percepire il predetto compenso incentivante;
visti il ricorso e gli altri atti di causa;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione statale;
relatore alla pubblica udienza del 28 ottobre 2004 il Cons. Forlenza;
uditi i difensori delle parti, come da verbale di udienza;
considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato in data 2 febbraio 1996, depositato il successivo 28 febbraio, i ricorrenti impugnano gli atti indicati in epigrafe, con i quali il CIPE ha respinto le loro richieste a vedersi corrisposto il compenso incentivante, previsto dall’art. 10 DPR n. 344/1983 e da DPCM 13 aprile c1984, attuativo della precedente disposizione.
Precisano i ricorrenti – tutti dipendenti della Regione Campania comandati presso il CIPE – di avere inoltrato istanze in tal senso, ma di avere ricevuto l’atto di diniego impugnato, con il quale il Commissario CIPE, pur riconoscendo che il richiamato compenso incentivante “compete anche al personale pubblico dipendente che sia distaccato, comandato o in posizione di fuori ruolo nelle amministrazioni statali”, tuttavia non ha proceduto alla effettiva corresponsione “in carenza di norme in materia”.
Vengono proposti i seguenti motivi di ricorso:
violazione e falsa applicazione art. 10 DPR 344/1983 e art. 1 DPCM 13 aprile 1984; illogicità manifesta; eccesso di potere; ingiustizia manifesta e disparità di trattamento; ciò in quanto la disciplina evocata riconosce il compenso incentivante, in misura diversificata rispetto a ciascuna qualifica funzionale, anche ai comandati presso amministrazioni statali (quale è il Commissariato CIPE), e così come riconosciuto dalla stessa amministrazione. Né vi è carenza di normativa, sia in quanto è del tutto esaustiva la normativa richiamata, sia in quanto non è necessario – a meno di creare disparità di trattamento – una ordinanza commissariale che ciò disponga. In caso contrario, il personale comandato finirebbe per non percepire il trattamento accessorio né da parte dell’amministrazione regionale di appartenenza, né da parte dell’amministrazione statale utilizzatrice.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione statale.
All’odierna udienza, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e deve essere, pertanto, accolto.
Giova, innanzi tutto, premettere che la presente controversia, pur impostata secondo il tipico giudizio impugnatorio di atti, poiché concerne diritti patrimoniali di pubblici dipendenti, prescinde dall’impugnazione di singoli atti amministrativi, dovendo invece il giudice verificare direttamente, nei limiti della domanda, la sussistenza (o meno) del diritto.
E’ del tutto pacifico tra le parti quanto (peraltro chiaramente) disposto dall’art. 10 DPR n. 344/1983, in base al quale “il compenso incentivante di cui al precedente primo comma compete anche al personale pubblico dipendente che sia distaccato, comandato o in posizione di fuori ruolo nelle amministrazioni statali, presso le quali viene erogato il compenso”.
Orbene, il Commissario CIPE, presso il quale i ricorrenti, tutti pubblici dipendenti, prestano servizio in posizione di comando, nega, con gli atti impugnati, la corresponsione del compenso incentivante, non già in quanto non spettante al personale comandato, ma in quanto “nei provvedimenti commissariali di utilizzazione di pubblici dipendenti presso questa struttura non c’è stata alcuna previsione di detto trattamento da parte dei Commissari straordinari del Governo, che pure avevano, proprio per la potestà normativa extra ordinem, riconosciuta loro dalla legge, autonomia nella determinazione del trattamento economico a favore del personale utilizzato”.
In sostanza, il Commissariato ritiene non applicabile la normativa invocata (che peraltro ammette essere applicabile a qualunque pubblico dipendente comandato presso amministr4azioni statali), in quanto essa, per trovare appunto applicazione, avrebbe dovuto essere espressamente evocata dai decreti commissariali di utilizzazione del personale; e ciò in quanto i Commissari erano titolari di potere di ordinanza “extra ordinem”.
L’assunto dell’amministrazione statale è privo di fondamento.
Giova, innanzi tutto, osservare che la Corte Costituzionale (sentenze 3 aprile 1987 n. 100, 28 maggio 1987 n. 201, 30 dicembre 1987 n. 617), proprio analizzando la compatibilità con la Costituzione del potere commissariale di ordinanza in deroga anche alla legislazione vigente, ha affermato che tale potere, in tanto può ritenersi costituzionalmente compatibile, in quanto vengano indicati il presupposto, la materia, le finalità dell’interventi e l’autorità legittimata, le dimensioni territoriali e temporali della concreta situazione di fatto che occorre fronteggiare; e soprattutto fermo il rispetto dei principi costituzionali.
Orbene, nel caso di specie, appare del tutto evidente che il potere commissariale, con riferimento alla retribuzione spettante al personale utilizzato, mai avrebbe potuto disporre diversamente da quanto ordinariamente previsto, derogando in pejus, in quanto ciò avrebbe rappresentato una evidente violazione degli articoli 3 e 36 Cost.
In sostanza, se è anche possibile ipotizzare che, per mezzo del potere di ordinanza extra ordinem, il Commissario straordinario possa attribuire trattamenti economici “aggiuntivi” rispetto ai normali elementi retributivi (sempre che, ovviamente, ciò trovi congrua giustificazione e non si presenti affetto da irragionevolezza), non è possibile ritenere che lo stesso organo possa disporre in deroga, dando luogo a trattamenti retributivi deteriori – come tali discriminatori ed ingiustificati – rispetto a quanto ordinariamente previsto dalla legge o dai contratti di lavoro.
Né, d’altra parte, per l’attribuzione del trattamento accessorio de quo, vi era necessità di un esplicito riconoscimento da parte del Commissario.
E’, infatti, del tutto evidente che, attraverso il potere di ordinanza extra ordinem (richiamato dall’amministrazione) si può derogare – con i limiti sopra indicati – alla legislazione vigente, ma non occorre l’esercizio di detto potere perché le leggi o altri atti o fonti possano trovare ordinaria applicazione. Ed infatti, proprio perché le ordinanze commissariali possono solo “derogare” alle norme vigenti, ma non introdurne di nuove, aventi i caratteri della stabilità e della generalità, proprio per questo le stesse non possono essere considerate fonti del diritto.
In definitiva, nel caso oggetto del presente giudizio, ricorrono tutti i presupposti per l’applicazione dell’art. 10 DPR n. 344/1987 e del DPCM 13 aprile 1984 (così come peraltro ammesso dalla stessa amministrazione) e, pertanto, il Tribunale deve dichiarare il diritto dei ricorrenti a percepire il compenso incentivante da detta normativa previsto, secondo le modalità ivi disciplinate e per il tempo di effettivo comando.
Alla declaratoria del diritto consegue la condanna dell’amministrazione statale al pagamento di quanto dovuto per compenso incentivante, con rivalutazione monetaria ed interessi al tasso legale (obbligazioni accessorie da ritenere comprese nella domanda principale), dalla data di maturazione al soddisfo, secondo i limiti al cumulo di tali voce accessorie ai sensi di legge.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sez. III, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da Cimino Fausto ed altri, come in epigrafe precisati (n. 1474/1986 r.g.), lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione.
Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 28 ottobre 2004.

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Pres. G. Coraggio, Est. P. Carpentieri. De Luca di Roseto Tupputi Schinosa Maria ed altri (avv.ti Paolo Di Martino e Luigi Adinolfi) contro Comune di Faeto, (avv. Antonio Mescia) e Parco Eolico Faeto s.r.l. (avv. Andrea Abbamonte). sulla destinazione urbanistica delle aree su cui ubicare gli impianti di produzione di

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]]> T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 10/1/2005 n.44

Pres. G. Coraggio, Est. P. Carpentieri.
De Luca di Roseto Tupputi Schinosa Maria ed altri (avv.ti Paolo Di Martino e Luigi Adinolfi) contro Comune di Faeto, (avv. Antonio Mescia) e Parco Eolico Faeto s.r.l. (avv. Andrea Abbamonte).

sulla destinazione urbanistica delle aree su cui ubicare gli impianti di produzione di energia elettrica attraverso fonti rinnovabili

1. Edilizia ed urbanistica – Costruzione impianto eolico per la produzione di energia elettrica – In zona classificata agricola dai vigenti strumenti urbanistici – Legittimità – Ragioni.

2. Edilizia ed urbanistica – Costruzione impianto eolico per la produzione di energia elettrica – Costruzione dell’impianto in zona classificata agricola dai vigenti strumenti urbanistici – Ammissibilità ai sensi del D.Lgs. 387/03 – Efficacia retroattiva del D.Lgs. 387/03 – Sussiste.
3. Espropriazione per p.u. – Interesse a ricorrere da parte del proprietario frontista al fondo espropriato per presunte illegittimità della procedura espropriativa – Non sussiste.

4. Opere pubbliche – Costruzione impianto eolico per la produzione di energia elettrica – Ubicazione dell’impianto – E’ scelta di merito dell’Amministrazione – Insidacabilità.

1. E’ ammissibile la costruzione di impianti eolici per la produzione di energia elettrica in zone in cui il P.R.G. prevede la destinazione agricola, laddove l’articolo 12 co. 7 del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 espressamente dispone che “Gli impianti di produzione di energia elettrica, di cui all’articolo 2, comma 1, lettere b) e c), possono essere ubicati anche in zone classificate agricole dai vigenti piani urbanistici”.

2. L’articolo 12 co. 7 del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 – nella parte in cui consente la ubicazione degli impianti di produzione di energia elettrica tramite fonti rinnovabili anche in zone classificate agricole dai vigenti piani urbanistici – ha in quanto a carattere di interpretazione autentica, efficacia retroattiva e si applica anche agli atti di approvazione del progetto dell’opera pubblica deliberati anteriormente all’entrata in vigore della legge.

3. E’ inammissibile per difetto di legittimazione, il ricorso proposto avverso una procedura espropriativa, qualora il ricorrente non è soggetto passivo della procedura ablativa, bensì unicamente frontista al fondo oggetto di espropriazione. Solo chi è soggetto passivo della procedura espropriativa e destinatario diretto degli atti ablatori è portatore di una posizione giuridica qualificata a dedurre eventuali violazioni della legge sull’espropriazione, così come dedurre la pretesa mancata partecipazione al procedimento di cui agli artt. 7 e ss. L. 241/90.

4. La scelta dell’amministrazione dell’area su cui ubicare un impianto eolico per la produzione di energia elettrica impinge sulle scelte di merito dell’amministrazione, come tali insindacabili in sede giurisdizionale.

sulla destinazione urbanistica delle aree su cui ubicare gli impianti di produzione di energia elettrica attraverso fonti rinnovabili

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 44 Reg. Sent.

ANNO 2005
N. 4958 -5080 Reg. Ric.

ANNO 2000

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
– Sezione I^ –

composto dai Signori: 1) Luigi Domenico Nappi – Presidente f.f.; 2) Paolo Carpentieri – Consigliere – relatore; 3) Guglielmo Passarelli Di Napoli – Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi nn. 4958/2000 e 5080/2000 Reg. Gen., proposti da
De Luca di Roseto Tupputi Schinosa Maria, De Luca Tupputi Schinosa Luigi, De Luca Tupputi Schinosa Ottavio, Angelico Alberto, Tocco Giovanni e Scrima Luigi e da Maresca Giuseppe, Maresca Anna e Maresca Margherita, rappresentati e difesi dagli avv.ti Paolo Di Martino e Luigi Adinolfi, con domicilio eletto in Napoli, alla Riviera di Chiaia 180,

contro

il Comune di Faeto, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Mescia, con domicilio eletto in Napoli, alla via Michele Pietravalle 11, presso lo studio dell’avv. Antonio Melillo,

e nei confronti
del Parco Eolico Faeto s.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto in Napoli alla via Melisurgo 4;

per l’annullamento previa sospensiva
della delibera del Consiglio Comunale n. 17 del 28 marzo 2000 del Comune di Faeto avente ad oggetto l’approvazione di un progetto per la costruzione di un impianto eolico in località “Ciuccia” e “Monte S. Vito”; nonché: 1) delibera n. 16 del 28 marzo 2000 avente ad oggetto “Revoca delibera adozione variante urbanistica al P.R.G.”; 2) del. n. 7 del 19 marzo 1999 avente ad oggetto “Approvazione schema di convenzione”; 3) Convenzione del 23 aprile 1999 nonché delibera n. 37 dell’1 ottobre 1996; 4) delibera C.C. n. 18 del 18 marzo 1994; 5) delibera C.C. n. 49 del 17 dicembre 1994; 6) delibera C.C. del 27 febbraio 1997 di cui non si conosce il contenuto ma solo gli estremi in quanto richiamati negli atti impugnati; di ogni altro atto presupposto o consequenziale di cui non si abbia conoscenza.

VISTI i ricorsi e i relativi allegati;

VISTI gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Faeto e della società controinteressata, con le annesse produzioni;

VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

VISTE le sentenze n. 2206 e 2207/2003 con la quale la Sezione ha dichiarato l’interruzione dei giudizi per morte del procuratore del comune resistente;

VISTI gli atti di riassunzione in giudizio notificati entrambi in data 20 marzo 2003 dalla difesa di parte ricorrente;

VISTI i nuovi atti di costituzione in giudizio del comune di Faeto, depositati presso la segreteria del tribunale in data 12 settembre 2003;

VISTI gli atti tutti di causa;

UDITI alla pubblica udienza del 10 novembre 2004- relatore il Magistrato Dr. Carpentieri – gli avv.ti riportati a verbale;

CONSIDERATO in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorsi identici notificati il primo il 9 maggio 2000, il secondo il 13/17 maggio 2000 e depositati in segreteria, rispettivamente, il 25 e il 30 maggio 2000, i sigg.ri elencati in epigrafe, nelle qualità di comproprietari (i sigg.ri De Luca di Roseto Tupputi Schinosa, nonché i sigg.ri Maresca) di diversi fondi e fabbricati rustici siti nel comune di Faeto in provincia di Foggia (fabbricato rurale denominato ex Taverna di S.Vito, altri fabbricati rurali e un terreno agricolo, con le specifiche catastali riportate in ricorso), nonché (i sigg.ri Tocco e Scrima) anch’essi proprietari di terreni posti a confine con l’area interessata dall’intervento, impugnano gli atti del comune di Faeto, indicati in epigrafe, concernenti l’approvazione di un progetto per la costruzione di un impianto eolico in località “Ciuccia” e “Monte S. Vito”.
Sostengono che entrambe le località su cui dovrebbero essere collocate le pale eoliche insistono nelle immediate vicinanze degli immobili di loro proprietà che verrebbero in tal modo a rientrare nella fascia di rispetto di 500 metri circa nella quale, giusta la relazione generale di progetto, sarà vietato qualsivoglia intervento, ivi incluso, nella più ristretta fascia dei 200 metri dagli impianti, l’uso abitativo.
Lamentano, dunque, non solo la completa alterazione del paesaggio con conseguente deprezzamento degli immobili, ma anche la limitazione al loro pieno e libero godimento dei beni.
Denunciano in particolare la non conformità della destinazione d’uso degli immobili interessati dall’intervento (agricola e non per insediamenti produttivi) e affermano la necessità, sotto questo profilo, della previa variante al p.r.g. comunale [inizialmente prevista dal comune di Faeto, con delibera n. 37 del 1996, ma poi revocata con la successiva delibera consiliare n. 16 del 17 marzo 2000, impugnata sub 2) della rubrica del ricorso introduttivo].
Deducono altresì numerosi altri motivi di violazione di legge e di eccesso di potere (mancanza dei presupposti della concessione edilizia in deroga al p.r.g., mancata indicazione termini inizio e ultimazione lavori, violazione dell’articolo 7 della legge 241 del 1990, sviamento, perplessità, contraddittorietà con precedenti atti, mancata acquisizione pareri delle autorità preposte ai vincoli paesaggistico e storico artistico gravanti sugli immobili, etc.).
Si sono costituiti ed hanno resistito in giudizio sia il comune intimato che la società controinteressata, controdeducendo e concludendo per l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso avversario.
Con sentenza n. 2206/2003 la Sezione ha dichiarato l’interruzione del giudizio per morte del procuratore del comune resistente.
I ricorrenti hanno riassunto il giudizio con atto notificato in data 20 marzo 2003.

Il comune di Faeto ha quindi depositato un nuovo atto di costituzione in giudizio, depositato presso la segreteria del Tribunale in data 12 settembre 2003.

Alla pubblica udienza del 10 novembre 2004, la causa è stata chiamata e introitata in decisione.

DIRITTO

Ai sensi dell’articolo 52 del r.d. 17 agosto 1907 n. 642, richiamato dall’articolo 19 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, i ricorsi in epigrafe, siccome palesemente connessi sia soggettivamente che oggettivamente, dovranno essere riuniti e decisi con un’unica sentenza.

Essi sono infondati e non possono ricevere accoglimento.
E’ infondato il primo motivo di ricorso, con il quale si censura la mancata adozione della variante al p.r.g. sull’assunto della incompatibilità della destinazione agricola delle aree con l’installazione di impianti elettrici eolici.

L’assunto non è condivisibile. La questione della compatibilità degli impianti eolici con la destinazione agricola dei terreni è stata risolta, con norma interpretativa retroattiva, dall’articolo 12 del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, recante Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità. Il citato articolo 12, rubricato Razionalizzazione e semplificazione delle procedure autorizzative, prevede, al comma 1, che Le opere per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli stessi impianti, autorizzate ai sensi del comma 3, sono di pubblica utilità ed indifferibili ed urgenti. La norma è peraltro ripetitiva di un principio già affermato nella legislazione nazionale dall’articolo 1, comma 4, della legge 9 gennaio 1991, n. 10 recante Norme per l’attuazione del Piano energetico nazionale in materia di uso razionale dell’energia, di risparmio energetico e di sviluppo delle fonti rinnovabili di energia (4. L’utilizzazione delle fonti di energia di cui al comma 3 è considerata di pubblico interesse e di pubblica utilità e le opere relative sono equiparate alle opere dichiarate indifferibili e urgenti ai fini dell’applicazione delle leggi sulle opere pubbliche). La novità della legislazione del 2003, risolutiva per la decisione del motivo di ricorso in esame, è contenuta nel comma 7, a mente del quale Gli impianti di produzione di energia elettrica, di cui all’articolo 2, comma 1, lettere b) e c), possono essere ubicati anche in zone classificate agricole dai vigenti piani urbanistici. Nell’ubicazione si dovrà tenere conto delle disposizioni in materia di sostegno nel settore agricolo, con particolare riferimento alla valorizzazione delle tradizioni agroalimentari locali, alla tutela della biodiversità, così come del patrimonio culturale e del paesaggio rurale di cui alla legge 5 marzo 2001, n. 57, articoli 7 e 8, nonché del decreto legislativo 18 maggio 2001, n. 228, articolo 14. Poiché, per il periodo anteriore all’entrata in vigore di questa disposizione, si erano ipotizzate due soluzioni interpretative alternative sul punto della compatibilità urbanistica di questi impianti, la scelta del legislatore delegato di prendere espressa posizione a favore dell’una (compatibilità anche con le zone agricole) anziché dell’altra (necessità di destinazione industriale) tra le soluzioni già in astratto praticabili in via applicativa, si caratterizza come una tipica previsione normativa interpretativa, come tale naturalmente retroattiva.
Per analoghe ragioni deve giudicarsi infondato anche il secondo motivo di ricorso – asserita mancanza dei presupposti per far luogo alla concessione edilizia in deroga al p.r.g. – attesa la conformità dell’intervento contestato alla destinazione di zona delle aree interessate.
Il terzo motivo di ricorso si presenta inammissibile per difetto di legittimazione dei ricorrenti. Con questo motivo i ricorrenti lamentano la violazione dell’articolo 13 della legge fondamentale sulle espropriazioni n. 359 del 1865 per la mancata indicazione, nel primo atto della procedura espropriativa, dei termini di inizio e ultimazione dei lavori, nonché di quelli inerenti la procedura di esproprio. Ma questa prospettazione postula la condizione di soggetto espropriato in chi la solleva: solo chi è soggetto passivo della procedura espropriativa e destinatario diretto degli atti ablatori è portatore di una posizione giuridica qualificata a dedurre la suddetta violazione della legge sull’espropriazione.
Premesso che è pacifico in giudizio il fatto che gli impianti eolici di progetto ricadono su suoli diversi da quelli di pertinenza dei ricorrenti, si tratta di verificare con attenzione se i predetti immobili dei ricorrenti ricadano entro la fascia di 500 metri dagli impianti e se questa condizione assuma contenuti ed effetti parzialmente espropriativi a carico dei medesimi.
I ricorrenti hanno depositato, in data 7 ottobre 2002, una perizia giurata di parte nella quale si afferma che la pala individuata con il n. 2 è posizionata a meno di 500 metri dallo spigolo esterno della particella 134 del f. 21 (mq. 8.232, destinata a seminativo e pascolo); l’impianto eolico è altresì posizionato a metri 1.000 dalle particelle 12, 15 e 16 del f. 25 (destinate a pascolo seminativo); le pale individuate con i nn, da 1 a 5 sono posizionate a meno di 500 metri dal confine delle particelle 71, 30 e 73 del f. 27 (destinate a pascolo seminativo). Secondo i ricorrenti questa localizzazione e queste distanze tra gli impianti e le loro proprietà provocherebbero effetti sostanzialmente espropriativi in loro danno poiché le predette loro proprietà “saranno oggetto della fascia di rispetto (circa 500 m.) per la quale (vedi relazione generale di progetto) è vietato qualsivoglia intervento e, sembrerebbe (vedi relazione allegata alla del. 17/00), anche l’uso abitativo per una fascia di 200 m.”. In realtà la relazione allegata al progetto e alla delibera n. 17 del 1000 si limita a stabilire che “la distanza da rispettare da fabbricati ad uso abitativo non dovrà essere inferiore a m. 200”. Consegue dall’esame degli atti il rilievo della insussistenza della pretesa fascia di rispetto di 500 metri, mentre la prevista fascia di rispetto di 200 metri da insediamenti abitativi non viene in rilievo nella fattispecie perché, come asseverato dalla stessa parte ricorrente nella sua perizia giurata versata in atti, gli immobili di proprietà ricorrente interessati dagli aerogeneratori distano tutti oltre 200 metri e sono aree a destinazione pascolo o seminativo, non interessati da fabbricati. Trattandosi, peraltro, di zona agricola, secondo la vigente strumentazione urbanistica vigente, i ricorrenti non hanno titolo e interesse a lamentare una pretesa compressione dello jus aedificandi, posto che non avevano alcuna facoltà edificatoria abitativa già prima e indipendentemente dall’installazione degli impianti eolici oggetto di contestazione.
Infondata è poi la censura portata con il quarto motivo di ricorso, con il quale si è dedotta la violazione dell’articolo 7 della legge 241 del 1990. I ricorrenti non sono destinatari degli atti impugnati, e neppure soggetti indirettamente incisi; non rientrano, invero, nel novero dei “soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti”, di cui al comma 1 dell’articolo 7, ma neppure in quello dei soggetti che “per legge debbono intervenirvi” (nel procedimento). Non si vuole con questo negare, di converso, la legittimazione e l’interesse al ricorso dei ricorrenti, ma si vuole rilevare che la loro posizione soggettiva di proprietari (o possessori/detentori qualificati) di immobili vicini ai realizzandi impianti, se è in tesi sufficientemente qualificata e differenziata ai fini dell’impugnativa giurisdizionale degli atti gravati, non è invece idonea a fondare la pretesa di ricevere previa comunicazione di avvio del procedimento di approvazione del progetto dell’intervento, analogamente a quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza in ordine al rilascio della concessione edilizia, che è impugnabile da “chiunque vi abbia interesse” (vale a dire, da chi si pone in una relazione di vicinitas qualificata col bene), ma che non richiede la previa comunicazione individuale dell’avvio del procedimento, da parte del comune, a tutti i privati confinanti con la proprietà interessata dalla nuova costruzione.
Passando all’esame del quinto motivo di ricorso, anch’esso si presenta infondato e non meritevole di accoglimento. Con tale mezzo di censura i ricorrenti deducono il difetto di motivazione sia in ordine alla revoca della precedente delibera di adozione della variante al p.r.g., sia in ordina all’approvazione del progetto.
Sotto il primo profilo la censura è infondata poiché la delibera 17 del 2000 risulta adeguatamente motivata, con riferimento anche alle diverse leggi regionali della Puglia che si sono susseguite sul punto, riguardo al carattere di asserita opera di pubblica utilità dell’intervento. Questa opzione ermeneutica, con il connesso corollario della sua realizzabilità anche in zona agricola, attesa la non incompatibilità di questa destinazione d’uso con la realizzazione degli impianti eolici, ha trovato il successivo conforto dell’interpretazione autentica legislativa, di talché non è fondata la critica di eccesso di potere svolta in ricorso. Del tutto generica è poi la censura di difetto di motivazione riguardo all’approvazione del progetto. Le motivazioni di tale approvazione sono diffusamente ricavabili da tutto il corpo del deliberato e dalla allegata relazione illustrativa.
Non sussiste, inoltre, il profilo di contraddittorietà tra atti sollevato con il sesto motivo di ricorso. Si è difatti visto che coerentemente e legittimamente il comune intimato ha cambiato idea circa la necessità della variante al p.r.g. ed ha conseguentemente revocato un atto successivamente giudicato non più necessario.
Il settimo motivo deduce il vizio di mancata acquisizione dei parerei delle autorità preposte a vincolo.
L’assunto è infondato poiché gli immobili, di proprietà dei ricorrenti, interessati da vincolo storico artistico, non sono direttamente interessati dalle opere, sicché nessun parere (recte: nessuna previa autorizzazione) doveva essere acquisito (né si rappresenta l’esistenza in loco di vincoli indiretti gravanti su più vaste aree immobiliari contermini). Parte ricorrente assume, peraltro, che “sul terreno (sembra ci si riferisca al f. 21, part.lla 3093) insistono vincolo idrogeologico, vincolo paesistico, vincolo archeologico e storico, vincolo per usi civici, vincolo da piano urbanistico territoriale”. L’affermazione, in ricorso, è legata al “parere del 23 marzo 2000 del responsabile dell’UTC allegato alla delibera n. 17/2000”. Dall’esame del predetto parere emerge che l’ufficio tecnico, con riferimento non già agli specifici immobili dei ricorrenti (che non sono riguardati direttamente dagli interventi), ma in linea generale, con riferimento all’intero progetto (comprendente ben 53 aerogeneratori), ha rilevato la necessità della previa “acquisizione dei pareri da parte degli organi competenti competenti e/o interessati (svincolo idrogeologico, paesaggistico, Soprintendenza, Genio Civile, usi civici, affrancazione di livello, compatibilità PUTT)”. E’ evidente che questa generica affermazione di metodo, riferita a un vasto compendio, non prova affatto che gli specifici impianti interessanti (indirettamente) le proprietà dei ricorrenti siano effettivamente ubicati in zone sottoposte ai vincoli suddetti. Questa circostanza è anzi recisamente negata nelle sue difese dalla società Parco Eolico resistente e questa negatoria non è stata idoenamente contrastata, con opportuni e adeguate indicazioni probatorie, dalla parte ricorrente.
Con l’ottavo e il nono motivo parte ricorrente si duole dell’eccesso di potere per perplessità e sviamento, nonché della violazione dell’articolo 41 della Costituzione, in cui sarebbe incorsa l’amministrazione intimata per avere favorito un’iniziativa economica privata lucrativa in cambio di versamenti in danaro alle casse comunali. La doglianza è infondata poiché non considera l’enunciato legislativo, sopra più volte richiamato, di cui agli articoli 1, comma 4, della legge 9 gennaio 1991, n. 10 e 12 del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, che riconosce a questi impianti valore di opere di pubblica utilità. Inoltre, è solo con l’articolo 12, comma 6, del già citato d.lgs. 387 del 2003 che si è introdotto un divieto di misure di compensazione a carico degli imprenditori in favore degli enti locali (6. L’autorizzazione non può essere subordinata né prevedere misure di compensazione a favore delle regioni e delle province), ma questa prassi, diffusa per il passato, non può giudicarsi ex se illegittima al tempo (anno 2000) in cui si è verificata la fattispecie qui oggetto di giudizio.
Il decimo motivo deduce, del pari infondatamente, un profilo di contraddittorietà tra la delibera 17 del 2000 e quella anteriore di approvazione del progetto, poiché implicherebbe una rilocalizzazione parziale degli impianti. La deduzione è infondata poiché non è inibito – e non si comprende quale parametro di legittimità violi – la rideterminazione comunale introduttiva di tale asserita parziale rilocalizzazione.
L’undicesimo motivo sostiene il difetto di motivazione e di istruttoria sulle scelte progettuali approvate, che non terrebbero conto, in particolare, della vocazione turistica del sito. La censura è inammissibile perché del tutto generica (non viene chiarita l’esatta distanza e ubicazione dei progettati impianti eolici rispetto a preesistenti strutture turistico alberghiere, così da dimostrare l’obiettiva illogicità della scelta amministrativa oggetto di contestazione). In questi termini la censura si rivela ulteriormente inammissibile perché impingente sulle scelte di merito insindacabili dell’amministrazione.
Per tutti gli esposti motivi i ricorsi devono giudicarsi infondati e andranno come tali respinti.
Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA, SEZIONE I^, definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe indicati, ne dispone la riunione e li rigetta.
Spese compensate.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 10 novembre 2004.

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]]> T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 10/1/2005 n.132 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-lazio-roma-sezione-iii-sentenza-10-1-2005-n-132/ Sun, 09 Jan 2005 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-lazio-roma-sezione-iii-sentenza-10-1-2005-n-132/ T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 10/1/2005 n.132

Pres. BACCARINI, Est. DELL’UTRI Savio S.p.a. (Avv. A. Clarizia) c/ Azienda Ospedaliera San Camillo-Forlanini (Avv.ti G. Fratto e F. Castello) e c/ Fast s.r.l. (Avv.ti G. Scoca e A. Police) i criteri di attribuzione dei punteggi non disciplinati dalla lex specialis devono essere preventivamente specificati dalla Commissione 1. Contratti della

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]]> T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 10/1/2005 n.132

Pres. BACCARINI, Est. DELL’UTRI
Savio S.p.a. (Avv. A. Clarizia) c/ Azienda Ospedaliera San Camillo-Forlanini (Avv.ti G. Fratto e F. Castello) e c/ Fast s.r.l. (Avv.ti G. Scoca e A. Police)

i criteri di attribuzione dei punteggi non disciplinati dalla lex specialis devono essere preventivamente specificati dalla Commissione

1. Contratti della P.A. – Aggiudicazione di gara – Offerta economicamente più vantaggiosa – Obbligo della Commissione di attenersi ai criteri fissati nel bando – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Aggiudicazione di gara – Offerta economicamente più vantaggiosa – Criteri di attribuzione dei punteggi non disciplinati dal bando – Obbligo di trasparenza – Limite al potere di apprezzamento della Commissione – Obbligo di motivazione delle ragioni di attribuzione dei punteggi in capo alla Commissione – Sussiste

1. In sede di attribuzione di punteggi, in una gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, caratterizzata da ampia discrezionalità tecnica, la Commissione di gara è tenuta al rispetto dei criteri fissati nel bando di gara.

2. In sede di attribuzione di punteggi, in una gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nel caso in cui il bando di gara non disciplini in modo puntuale i criteri di attribuzione dei punteggi ai concorrenti, in base al principio di trasparenza, la Commissione è tenuta a prefissare oggettivi criteri di massima, autolimitando il proprio potere di apprezzamento, ovvero a chiarire con idonea motivazione le ragioni della attribuzione di ciascun punteggio. Ciò deve avvenire, o attraverso diffuse eseternazioni, oppure quantomeno mediante taluni elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio in relazione all’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione numerica.

i criteri di attribuzione dei punteggi non disciplinati dalla lex specialis devono essere preventivamente specificati dalla Commissione

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]]> Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 10/1/2005 n.297 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/corte-di-cassazione-sezione-i-civile-sentenza-10-1-2005-n-297/ Sun, 09 Jan 2005 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/corte-di-cassazione-sezione-i-civile-sentenza-10-1-2005-n-297/ Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 10/1/2005 n.297

Pres. Criscuolo, Est. Fioretti Luise (Avv. A. Licata) c. Ministero della Giustizia (Avv. Stato) Responsabilità e risarcimento – Risarcimento del danno da eccessiva durata del processo – Computo della durata – Procedimento di correzione materiale della sentenza – Inclusione L’art. 2, co. 2, L. 89/01 dispone che nell’accertare la violazione

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]]> Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 10/1/2005 n.297

Pres. Criscuolo, Est. Fioretti
Luise (Avv. A. Licata) c. Ministero della Giustizia (Avv. Stato)

Responsabilità e risarcimento – Risarcimento del danno da eccessiva durata del processo – Computo della durata – Procedimento di correzione materiale della sentenza – Inclusione

L’art. 2, co. 2, L. 89/01 dispone che nell’accertare la violazione il giudice considera la complessità del caso e, in relazione alla stessa, il comportamento delle parti e del giudice nel procedimento, nonchè quella di ogni altra autorità chiamata a concorrervi o a contribuire comunque alla sua definizione. La norma pertanto si riferisce all’influenza di una determinata attività sulla durata del procedimento, non la sua natura, che potrebbe essere, quindi, anche di natura diversa da quella giurisdizionale e addirittura posta in essere da un soggetto diverso dal giudice. Pertanto il procedimento ed il relativo provvedimento di correzione di errore materiale rilevano sia ai fini della definizione della durata del procedimento giurisdizionale, sia ai fini dell’accertamento della violazione del termine di ragionevole durata del processo

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]]> T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 10/1/2005 n.113 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-lombardia-milano-sezione-iii-sentenza-10-1-2005-n-113/ Sun, 09 Jan 2005 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-lombardia-milano-sezione-iii-sentenza-10-1-2005-n-113/ T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 10/1/2005 n.113

Pres. Raggio, Est. Bellucci Pavoncello (Avv.ti D. Reiteri e G. Trevisani) c. Comune di Milano (Avv.ti M.R. Surano e S. Pezzullo) sulla necessità di autorizzazione in materia di installazioni di giochi elettronici 1. Autorizzazione e concessione – commercio di vendita al pubblico – somministrazione di alimenti e bevande – necessita’

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]]> T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 10/1/2005 n.113

Pres. Raggio, Est. Bellucci
Pavoncello (Avv.ti D. Reiteri e G. Trevisani) c. Comune di Milano (Avv.ti M.R. Surano e S. Pezzullo)

sulla necessità di autorizzazione in materia di installazioni di giochi elettronici

1. Autorizzazione e concessione – commercio di vendita al pubblico – somministrazione di alimenti e bevande – necessita’ di nuova autorizzazione sanitaria in caso di trasferimento in altro locale –
2. Autorizzazione e concessione – installazione giochi elettrici – autorizzazione necessaria – impossibile applicazione dell’art. 19 della l. N° 241/1990 –
3. Processo amministrativo – impugnabilita’ del parere della commissione pubblici esercizi – atto interno privo di lesivita’ – inammissibilita’ del ricorso

1. Poiché l’art. 2 della L. n° 283/1962 assoggetta l’attività di somministrazione di alimenti e bevande all’autorizzazione sanitaria, la quale presuppone la verifica dell’idoneità dei locali in cui viene svolta la preparazione e somministrazione di sostanze alimentari, il ricorrente non può giovarsi dell’autorizzazione rilasciata al precedente titolare dell’attività, in quanto il trasferimento di sede richiede un’autorizzazione che asseveri l’idoneità del nuovo locale.

2. La formale denuncia di inizio attività (art. 19 della L. n° 241/1990) assume il valore dell’autorizzazione solo nei casi in cui il rilascio di quest’ultima non è subordinato a positive valutazioni discrezionali della P.A. e dipende esclusivamente dall’accertamento dei presupposti e di requisiti di legge. Nel caso di installazione di giochi elettrici occorre un atto autorizzatorio esplicito, avuto riguardo alle ragioni di tutela dell’ordine pubblico che impediscono di considerare come attività vincolata quella cui è tenuta l’Amministrazione nel rilascio del titolo abilitativo all’installazione de qua.

3. Il parere negativo della Commissione Pubblici Esercizi in ordine alla richiesta di autorizzazione al trasferimento dell’attività, trattandosi di atto interno ad un procedimento distinto da quello culminato con l’impugnata ordinanza di chiusura, e non richiamato da quest’ultima, è privo di qualsiasi effetto lesivo, e, come tale, non è autonomamente impugnabile.
— *** —

Con commento dell’Avv. Carmen – Manuela Petraglia: “La sentenza in esame affronta, fra le tante, le diverse problematiche legate allo svolgimento dell’attività commerciale di preparazione e somministrazione di sostanze alimentari, nonché all’installazione di giochi elettrici.
La prima concerne, infatti, l’autorizzazione sanitaria per esercitare la predetta attività che, essendo strettamente connessa, sotto un profilo igienico – sanitario, alla idoneità dei locali in cui svolgere il commercio, richiede, sia ai sensi dell’art. 2 della L. n° 283/1962 che ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. n° 327/1980, apposita nuova autorizzazione sanitaria in caso di trasferimento di sede: la variazione di ubicazione comporta, per espressa prescrizione normativa, il rilascio di una nuova autorizzazione sanitaria, onde consentire, quindi, alle autorità competenti di valutare l’idoneità del nuovo locale.
In tal senso, comunque, è numerosa la giurisprudenza italiana che si è espressa.
Altra problematica concerne, invece, la non sempre agevole, applicazione della disposizione di cui all’art. 19 della L. n° 241/1990 (denuncia di inizio attività).
Il Giudice adito, infatti, nel trattare l’inapplicabilità del suddetto istituto anche al caso di installazione di giochi elettronici, specifica, che per ragioni di tutela dell’ordine pubblico, l’autorizzazione de qua non richiede un mero accertamento da parte della P.A. di determinati requisiti prescritti dalle norme regolanti la fattispecie, bensì una vera e propria elaborazione e valutazione di alcune circostanze, al fine di stabilire se l’emanazione del provvedimento sia o meno opportuna: donde l’impossibilità di ricorrere ad un procedimento cd. “semplificato”.
La caratteristica della norma in esame (ovvero l’applicazione del procedimento semplificato) risiede, infatti, nell’inversione della normale sequenza dell’iter formativo del procedimento amministrativo, consistente nella preventiva emanazione dell’atto autorizzativo da parte della P.A., e poi solo successivamente (ovvero a condizione di un provvedimento favorevole) nell’inizio dell’attività privata.
Tale procedimento “invertito”, però, pur avendo il fine di semplificare l’azione amministrativa, trova dei precisi limiti: esso, infatti, trova luogo solo quando l’ente pubblico è chiamato ad accertare i presupposti ed i requisiti imposti dalla normativa, senza l’esperimento di prove a ciò destinate, e non, come nel caso trattato dalla decisione del Giudice amministrativo milanese, quando ci siano delle valutazioni discrezionali dell’ente pubblico investito dalla pratica, riguardanti, tra l’altro, la tutela dell’ordine pubblico.”

sulla necessità di autorizzazione in materia di installazioni di giochi elettronici

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