Pur prendendo atto del nuovo approdo giurisprudenziale – in attuazione delle garanzie di certezza e di effettività della difesa, previste per tutti i procedimenti sanzionatori dall’articolo 6, comma 1 Cedu – peraltro assai recente e non ancora consolidato, si aderisce all’orientamento tradizionale che qualifica come ordinatorio il termine di durata del procedimento sanzionatorio dell’ARERA.

Depongono a favore di tale convincimento la mancanza di una base legale che giustifichi la perentorietà del termine nonché la circostanza che la decadenza dal potere sanzionatorio per mero decorso del tempo non garantisce appieno l’effetto deterrente che vi è sotteso, vanificato dalla complessità dell’istruttoria.

Tuttavia, la natura non perentoria del termine di conclusione del procedimento sanzionatorio dell’ARERA non può trasformarsi in una presunzione assoluta di legittimità del provvedimento sanzionatorio tardivo e si deve verificare in concreto se il considerevole superamento del termine di conclusione del procedimento, il quale non può mai di per se stesso determinare la decadenza dal potere sanzionatorio, sia stato dovuto all’esigenza di implementare il contraddittorio procedimentale o se sia, invece, decorso negligentemente.

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Pres. Giordano – Est. Mameli

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 747 del 2020, proposto da
Valle Umbra Servizi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Paolo Francica, Roberta Valentini e Valentina Zanelli, con domicilio digitale eletto presso la loro casella PEC come da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del primo in Milano, via Principe Amedeo n. 3;

contro

ARERA – Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio ex lege in Milano, via Freguglia, n.1;

nei confronti

Soenergy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;
Hera Comm S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

per l’annullamento

– della Deliberazione ARERA assunta l’11 febbraio 2020, prot. n 30/2020/S/GAS (doc. 1), ma comunicata alla ricorrente il successivo 17 febbraio 2020, avente ad oggetto “irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie e adozione di provvedimenti prescrittivi per violazioni in materia di separazione funzionale e contabile (unbundling)”, con la quale l’Autorità di regolazione per energia reti e ambiente ha accertato la presunta violazione, da parte di Valle Umbra Servizi S.p.A., dell’Allegato A alla deliberazione 11/07 e, nella specie, dell’art. 8, dell’art. 11, comma 3, lett. a), punto ii. e comma 5, dell’art. 7, comma 4, dell’art. 12, commi 2 e 5, dell’art. 15, comma 1, lett. d), e comma 2, dell’art. 25, comma 2, ed ha pertanto:

i) irrogato nei confronti della predetta società, ai sensi dell’articolo 2, comma 20, lett. c), della legge 481/95, sanzioni amministrative pecuniarie per un importo complessivo di euro 428.000,00,

ii) ordinato, ai sensi dell’articolo 2, comma 20, lettera d), della legge 481/95, la cessazione delle condotte lesive degli utenti,

iii) ed assegnato, infine, il termine di 180 (centottanta) giorni dalla comunicazione del provvedimento per trasmettere all’Autorità la prova documentale dell’ottemperanza a tali prescrizione;

nonché, se ed in quanto occorrer possa,

– della deliberazione 240/2014/E/gas del 29 maggio 2014 (doc. 2), con la quale l’Autorità ha approvato una verifica ispettiva in materia di separazione amministrativa e contabile (unbundling) nei confronti della ricorrente e di altra impresa di vendita appartenente al medesimo gruppo societario.

– della deliberazione 568/2014/S/gas, pubblicata in data 27 novembre 2014 (doc. 3), con la quale l’Autorità ha avviato nei confronti di VUS il procedimento per accertare la violazione di alcune disposizioni in materia di separazione funzionale e contabile e per l’adozione di provvedimenti sanzionatori e prescrittivi ai sensi dell’art. 2, comma 20, lett. c) e d) della legge 481/95.

– sempre se ed in quanto occorrer possa, benché atto estraneo all’alveo procedimentale e non tipizzato dal Legislatore, della richiesta di informazioni a firma del Responsabile del procedimento, prot. Autorità 19066 del 17 luglio 2019 (doc. 4);

– della nota 19 novembre 2019, prot. Autorità 30410 (doc. 5), con la quale il Responsabile del procedimento ha comunicato le risultanze istruttorie;

– di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, con espressa riserva di motivi aggiunti anche in relazione agli atti non conosciuti;

nonche’ per la declaratoria di nullità

di tutti gli atti eventualmente adottati da ARERA, a far data dal giugno del 2014 per la proroga del termine di conclusione del procedimento e/o per la riattivazione del procedimento sanzionatorio che vedeva coinvolta la odierna ricorrente, il cui termine era spirato in data 24 agosto 2015, con il conseguente esaurirsi di ogni potere da parte della predetta Autorità.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente;

Visti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137, come convertito nella L. 18 dicembre 2020 n. 176;

Visto l’art. 28 del D.L. 30 aprile 2020, come convertito nella L. 25 giugno 2020 n. 70;

Relatore la dott.ssa Valentina Mameli nella camera di consiglio del 23 giugno 2021 tenutasi mediante collegamenti da remoto, come consentito dall’art. 25 comma 2 del D.L. 137/2020 e come specificato nel relativo verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente Valle Umbra Servizi (VUS) è una società per azioni a capitale interamente pubblico, i cui soci sono i 22 comuni del comprensorio folignate, spoletino e della Valnerina.

La società ha per oggetto l’esercizio, in proprio e/o per conto terzi, sia in via diretta che attraverso società controllate, collegate o comunque partecipate, delle attività e dei servizi connessi e inerenti alla produzione, trasporto, trattamento, distribuzione e vendita del gas, nei limiti consentiti dalla legislazione vigente, e delle attività connesse e accessorie a questa.

1.1. Con Deliberazione 240/2014/E/gas, del 29 maggio 2014 l’Autorità di Regolazione e Energia Reti e Ambiente – ARERA ha approvato una verifica ispettiva nei confronti della ricorrente e dell’impresa di vendita appartenente al medesimo gruppo societario (VUS Com S.r.l.) volta a verificare il rispetto della disciplina in materia di separazione amministrativa e contabile (unbundling).

1.2. Con la deliberazione 568/2014/S/gas del 27 novembre 2014 l’Autorità ha avviato nei confronti di VUS il procedimento per l’adozione di provvedimenti sanzionatori e prescrittivi per violazioni della disciplina in materia di separazione funzionale e contabile (unbundling) contestando, in particolare, la commistione di attività tra la ricorrente e la propria controllata VUS Com srl, avendo la prima svolto in proprio attività tipiche della vendita (quali l’attività di recupero crediti e quella di “assistenza e consulenza strategico-commerciale), il controllo al 100% della società di vendita da parte di quella di distribuzione nonchè l’incompatibilità di un membro del gestore indipendente della controllata in quanto componente del consiglio di amministrazione della controllante.

Tali fatti, secondo l’Autorità, si porrebbero in contrasto con l’art. 7, comma 4, del TIU (“Testo integrato delle disposizioni in merito agli obblighi di separazione amministrativa e contabile (unbundling) per le imprese operanti nei settori dell’energia elettrica e del gas e relativi obblighi di pubblicazione e comunicazione”, di cui all’Allegato A alla deliberazione dell’Autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico 18 gennaio 2007, n. 11/07).

1.2.1. Con il provvedimento di avvio del procedimento l’Autorità ha deliberato altresì di:

“- di fissare in 180 (centottanta) giorni, decorrenti dalla data di notifica del presente provvedimento, il termine di durata dell’istruttoria;

– di fissare in 90 (novanta) giorni, decorrenti dal termine dell’istruttoria fissato ai sensi del precedente punto 3, il termine per l’adozione del provvedimento finale”.

1.3. Nel corso dell’istruttoria la ricorrente ha depositato una memoria difensiva, acquisita con prot. n. 2399 del 23 gennaio 2015, contestando i rilievi formulati e chiedendo l’archiviazione del procedimento, ovvero, in subordine, la determinazione dell’eventuale sanzione amministrativa pecuniaria nella misura minima prevista dalla legge.

1.4. Nei termini indicati nel provvedimento di avvio del procedimento non è stata adottata alcuna determinazione da parte dell’Autorità.

1.5. Con nota prot. 19066 del 17 luglio 2019 ARERA ha invitato la ricorrente a fornire informazioni e ulteriori elementi ai fini dell’istruttoria.

1.6. La ricorrente ha dato riscontro a tale nota.

1.7. In data 19 novembre 2019 (prot. Autorità 30410) il Responsabile del procedimento ha pubblicato le risultanze istruttorie.

1.8. Il successivo 27 dicembre 2019 (prot. Autorità 35168), la ricorrente ha depositato la propria memoria difensiva con la quale ha replicato agli addebiti formulati, insistendo per l’archiviazione del procedimento senza l’irrogazione di provvedimenti sanzionatori e prescrittivi.

1.9. Con il provvedimento di cui alla Deliberazione ARERA assunta l’11 febbraio 2020, prot. n 30/2020/S/GAS, comunicata alla ricorrente il successivo 17 febbraio 2020, l’Autorità ha disposto nei confronti della ricorrente la sanzione amministrativa pecuniaria per un importo complessivo di euro 428.000,00, e ha ordinato, ai sensi dell’articolo 2, comma 20, lettera d), della legge 481/1995, la cessazione delle condotte lesive degli utenti, con assegnazione del termine di 180 giorni dalla comunicazione del provvedimento per trasmettere all’Autorità la prova documentale dell’ottemperanza a tali prescrizioni.

2. Avverso tale deliberazione la società ha proposto il ricorso indicato in epigrafe, chiedendo l’annullamento, previa tutela cautelare, nonché il risarcimento del danno.

2.1. Si è costituita in giudizio l’Autorità resistendo al ricorso, di cui ha contestato la fondatezza con separata memoria.

2.2. Con ordinanza n. 724 del 14 maggio 2020 questo Tribunale ha disposto la trattazione nel merito del ricorso, ai sensi dell’art. 55 comma 10 c.p.a.

2.3. In data 26 maggio 2020 la ricorrente ha notificato il ricorso alle società Soenergy e Heracom nella qualità di controinteressate.

2.4. La ricorrente ha poi dato atto di aver provveduto al pagamento della sanzione pecuniaria disposta dalla delib. 30/2020/S/COM, dandone immediata comunicazione ad ARERA, in data 22 luglio 2020, pur precisando di non prestare acquiescenza né di rinunciare al ricorso proposto, e con espressa riserva di chiedere la restituzione in caso di accoglimento del ricorso stesso.

2.5. In vista della trattazione nel merito le parti hanno depositato corposi scritti difensivi, insistendo nelle rispettive conclusioni.

2.6. Indi la causa è stata trattenuta in decisione nella camera di consiglio del 23 giugno 2021 tenutasi mediante collegamenti da remoto, come consentito dall’art. 25 comma 2 del D.L. 137/2020.

3. In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dall’Avvocatura dello Stato per omessa notificazione ad almeno un controinteressato. A parere dell’Avvocatura con la gravata deliberazione 30/2020/S/GAS l’Autorità, oltre all’irrogazione della sanzione, avrebbe anche imposto alla società ricorrente di cessare le condotte lesive dei diritti degli utenti, sicchè i controinteressati sarebbero individuati negli altri esercenti la vendita di gas naturale, concorrenti di VUS Com S.r.l., società controllata al 100% dalla ricorrente, e negli utenti della rete di distribuzione gestita dalla società ricorrente, cui quindi il ricorso avrebbe dovuto essere notificato.

3.1. L’eccezione non può essere condivisa.

3.2. Va innanzi tutto rilevato che, come sopra già esposto, in data 26 maggio 2020 la ricorrente ha notificato il ricorso alle società di vendita di gas Soenergy e Heracom quali controinteressate. Tenuto conto del disposto di cui all’art. 84 del D.L. 18/2020 e della data di comunicazione della delibera impugnata (17 febbraio 2020), la notificazione risulta tempestiva. Sicchè semmai si potrebbe profilare la necessità di integrare il contradditorio, ma non verrebbe in emersione un profilo di inammissibilità per difetto di contraddittorio.

3.3. In ogni caso l’esigenza di integrare il contraddittorio non si pone posto che, nella sua articolazione impugnatoria, il ricorso proposto è diretto contro la deliberazione 30/2020/S/GAS nella sola parte in cui ha comminato la sanzione pecuniaria. Rispetto a tale parte dispositiva della deliberazione non sussistono soggetti controinteressati.

4. Passando al merito, il ricorso proposto è affidato ad un elevato numero di motivi di gravame che possono enuclearsi in due gruppi: con il primo la ricorrente fa valere vizi attinenti al procedimento sanzionatorio (I-VIII motivo), con il secondo vizi di merito della determinazione assunta (IX-XIV motivo).

5. In sintesi di seguito i motivi di gravame:

I) violazione degli artt. 14 della legge 689/81 e 45, comma 5, D.lgs. 93/2011; violazione del principio di legalità dell’azione amministrativa; estinzione del potere sanzionatorio: essendo il procedimento sanzionatorio stato avviato con la Deliberazione Arera n. 240/2014/E/gas, del 29 maggio 2014, in applicazione degli artt. 14 della legge 689/81 E 45, comma 5, D.lgs. 93/2011, il potere sanzionatorio di ARERA dovrebbe ritenersi estinto a causa dell’intempestiva notifica della contestazione degli addebiti entro il termine di 180 giorni;

II) violazione degli artt. 28 della legge 689/81 e violazione del principio di legalità dell’azione amministrativa; intervenuta prescrizione del diritto di esazione: il quantum della la sanzione sarebbe prescritto perché l’agere punitivo dell’Autorità sarebbe successivo al termine quinquennale di matrice prescrizionale (decorrente dalla data di commissione dell’illecito) previsto dall’art. 28 della legge 689/81; nel caso di specie, detto termine sarebbe spirato nel 2019, ben prima dell’irrogazione della sanzione in questa sede gravata;

III) violazione del principio del giusto procedimento e del contraddittorio procedimentale; sviamento del potere; violazione del principio del tempus regit actum stante l’inapplicabilità del regolamento sanzioni di cui alla deliberazione n. 243/12: con il documento di avvio della procedura sanzionatoria, ARERA ha dichiarato di agire in vigenza del “Regolamento Sanzioni” di cui alla delibera n. 243/12. Tale regolamento sarebbe stato successivamente sostituito dal nuovo regolamento sanzionatorio approvato con deliberazione n. 388/2017, entrato in vigore dopo la conclusione del termine auto assegnatosi dall’Autorità per la conclusione dell’istruttoria. ARERA avrebbe “congelato” i procedimenti sanzionatori, in spregio del termine massimo di definizione ex lege previsto, per concluderli sotto la vigenza di un regolamento sanzionatorio sopravvenuto e inapplicabile retroattivamente;

IV) violazione del principio di legalità; violazione dell’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale; violazione del principio di buon andamento della p.a. violazione dell’art. 3, L. 241/1990; difetto di motivazione; violazione degli artt. 23, 24 e 113 Cost.; travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; inapplicabilità retroattiva del sopravvenuto regolamento sanzioni di cui alla deliberazione n. 388/2017: la sanzione sarebbe illegittima perché adottata in applicazione di un regolamento non applicabile ratione temporis e/o di un regolamento sopravvenuto e quindi anch’esso non applicabile ratione temporis. Il nuovo regolamento, infatti, per effetto della chiara previsione di cui al punto 3 della deliberazione n. 388/17, non si applicherebbe al caso di specie;

V) violazione del punto 16) del deliberato nella determinazione ARERA 296/2015/r/com; violazione del principio di legittimità; mancata corrispondenza tra la deliberazione di avvio del procedimento e la deliberazione sanzionatoria finale; violazione del contraddittorio con l’interessato: non vi sarebbe coincidenza tra la presunta violazione di norme indicata nella segnalazione di avvio del procedimento e la condotta sanzionata con il provvedimento conclusivo;

VI) violazione e falsa applicazione dei generali obblighi di diligenza, correttezza, buona fede e solidarietà; violazione del principio di tutela del legittimo affidamento (artt. 2 cost. e 1175 c.c.), di efficienza, economicità e buon andamento, di cui agli artt. 41 della Carta di Nizza e dagli artt. 24 e 97 Cost.; travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; violazione e falsa applicazione dell’auto-vincolo sulla data finale del procedimento previsto nella deliberazione di avvio del procedimento 568/2014/s/gas, pubblicata in data 27 novembre 201; violazione dei punti 23 e 24 del DPR 244/2001 nella parte in cui non consente ad ARERA di violare il termine ultimo di conclusione del procedimento in mancanza di comprovate ragioni di particolare complessità dell’istruttoria: il procedimento per cui è causa si è protratto per un lasso temporale di quasi sei anni, in spregio non soltanto del termine “auto assegnatosi” dalla Autorità, bensì anche dei generali obblighi di diligenza, correttezza, buona fede e solidarietà, tutela del legittimo affidamento (artt. 2 Cost. e 1175 c.c.), nonché dei principi di efficienza, economicità e buon andamento, presidiati dagli artt. 41 della Carta di Nizza e dall’art. 97 Cost. Non solo vi sarebbe stato il superamento dei termini autoimposti, ma anche la decorrenza per intero del termine di definizione del procedimento di cui al sopravvenuto regolamento sanzionatorio introdotto nel 2017, sicché, se anche si potesse ritenere per assurdo che il termine abbia iniziato a ridecorrere ex novo dall’entrata in vigore del nuovo regolamento e del suo art. 4 bis, esso sarebbe comunque inesorabilmente scaduto anni prima dell’adozione del provvedimento conclusivo;

VII) violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 97 Cost., e degli artt. 2, 3, 97, 117 comma 1 Cost., 6 TUE, 51 Carta di Nizza, 1, 6 L. 241/1990; sviamento; inosservanza del principio di buon andamento della p.a.; violazione del principio di legittimo affidamento: vi sarebbe una evidente lesione del legittimo affidamento della ricorrente a non essere sottoposta a modifiche regolatorie sopravvenute rispetto all’avvio del procedimento sanzionatorio;

VIII) violazione del principio di buona amministrazione e trasparenza degli atti amministrativi- violazione degli articoli 10 e 10 bis della L. n. 241/90; eccesso di potere per travisamento dei presupposti; violazione dell’art. 3, L. 241/90; difetto assoluto di motivazione: la deliberazione, da un lato, non avrebbe esaminato tutti i profili evidenziati dalla ricorrente e, dall’altro, con riguardo alle poche questioni prese in considerazione, si sarebbe limitata a formulare mere petizioni di principio, ma senza garantire un effettivo contraddittorio sul punto;

IX) violazione e falsa applicazione della direttiva sul mercato interno del gas (Direttiva 98/30), come recepita per il tramite dell’art. 21 del d.lgs. 164/2000 dell’art. 26 della Direttiva 2009/73; violazione dell’art. 23 del d.lgs. 93/2011; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e diritto; violazione e falsa applicazione dell’art. 3, l. 241/90; difetto assoluto e/o erroneità della motivazione in relazione alla contestazione sub i): le contestazioni sollevate da ARERA in merito all’incompatibilità della struttura societaria del Gruppo VUS con le regole di separazione funzionale sarebbero infondate e non giustificherebbero l’irrogazione di alcuna sanzione;

X) violazione e falsa applicazione della direttiva sul mercato interno del gas (Direttiva 98/30), come recepita per il tramite dell’art. 21 del d.lgs. 164/2000 e dell’art. 26 della Direttiva 2009/73; violazione dell’art. 23 del d.lgs. 93/2011; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e diritto; violazione e falsa applicazione dell’art. 3, L. 241/90; difetto assoluto e/o erroneità della motivazione in relazione alla contestazione sub ii): non sarebbero condivisibili e sarebbero frutto di un travisamento dei fatti le affermazioni di ARERA secondo cui la capogruppo VUS avrebbe svolto nell’interesse della controllata VUS COM attività proprie della vendita;

XI) violazione e falsa applicazione della deliberazione arg/com 57/10 e delle linee guida per la predisposizione del PDA approvate con deliberazione arg/com 132/08, applicabili ratione temporis; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e diritto; violazione del principio di buon andamento della p.a. e tempus regit actum; violazione e falsa applicazione dell’art. 3, l. 241/90; difetto assoluto e/o erroneità della motivazione in relazione alla contestazione sub iii): sarebbe errata l’affermazione secondo cui il Gestore Indipendente di VUS non avrebbe garantito l’osservanza del programma degli adempimenti, che prevedeva la predisposizione di un elenco nominativo del personale coinvolto nella distribuzione gas. Il relativo obbligo non sarebbe previsto in alcuna disposizione di legge;

XII) violazione dell’art. 15 del TIU e dell’art. 1399 del c.c.; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e diritto; violazione e falsa applicazione dell’art. 3, L. 241/90; difetto assoluto e/o erroneità della motivazione; violazione dell’art. 15 del TIU; violazione e falsa applicazione dell’art. 3, L. 241/90; difetto assoluto e/o erroneità della motivazione in relazione alle contestazioni sub iv e v): l’incarico al Garante sarebbe stato conferito in occasione della riunione del consiglio di amministrazione del 18 gennaio 2011 e successivamente confermato nella riunione del 23 ottobre 2012. In entrambe le sedute sarebbe stato presente il consigliere di amministrazione e responsabile pro tempore del Gestore Indipendente, che ha espresso il proprio voto favorevole per la nomina del Garante;

XIII) violazione e falsa applicazione dell’art. 25 del TIU; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e diritto; violazione e falsa applicazione dell’art. 3, l. 241/90; difetto assoluto e/o erroneità della motivazione in relazione alla contestazione sub vi): con il contratto stipulato in data 8 gennaio 2014, oltre ad eliminare i servizi di recupero crediti e consulenza strategica, la ricorrente avrebbe ridotto notevolmente il numero complessivo dei servizi oggetto di scambio con la società di vendita. La riduzione delle attività sarebbe proseguita anche con il contratto di servizi stipulato nel gennaio 2016. La riduzione dei servizi infragruppo rappresenterebbe di per sé una misura che persegue le finalità dell’unbundling;

XIV) violazione e falsa applicazione degli artt. 20, comma 20 della L. 481/85, 11 della legge 689/81 e 24 del regolamento sanzioni applicabile ratione temporis; violazione dell’art. 3, L. 241/90; difetto e/o falsità della motivazione; eccesso di potere per difetto dei presupposti ed irragionevolezza; violazione delle norme sulla graduazione dell’entità della sanzione: ARERA avrebbe violato le norme sulla graduazione della entità della sanzione amministrativa pecuniaria nell’ambito della cornice edittale cristallizzata all’art. 2, comma 20, lett. c), l. 481/95, sulla base di criteri oggettivi anch’essi foggiati in via generale dalla legge (art. 11 l. 689/81), e specificati nel regolamento n. 243/12 (art. 24 e ss.). In via del tutto subordinata, quindi, la determinazione dovrebbe essere annullata nella parte in cui stabilisce l’importo della sanzione (€ 316.000,00 per la violazione, in materia di unbundling funzionale, e € 112.000,00 per la violazione, in materia di unbundling contabile).

6. Per ragioni di economia espositiva il Collegio ritiene di esaminare in via prioritaria il sesto mezzo di gravame con cui la ricorrente ha dedotto la violazione del termine di durata del procedimento sanzionatorio.

7. Con la memoria depositata in data 4 giugno 2021 la ricorrente ha richiamato il recente orientamento giurisprudenziale che ha qualificato il termine di conclusione del procedimento sanzionatorio dell’ARERA come perentorio, in contrasto con l’orientamento tradizionale che lo qualifica come ordinatorio, al fine di armonizzare il procedimento sanzionatorio dell’ARERA con i procedimenti sanzionatori di altre Autorità amministrative indipendenti, in attuazione delle garanzie di certezza e di effettività della difesa, previste per tutti i procedimenti sanzionatori dall’articolo 6, comma 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, le quali postulano che il procedimento sia definito entro un termine ragionevole (Consiglio di Stato, Sezione VI, 17 marzo 2021 n. 2308; idem 19 gennaio 2021, n. 584; per le altre Autorità idem 17 novembre 2020, n. 7153; 4 aprile 2019, n. 2289; 21 febbraio 2019, n. 2042; 23 marzo 2016, n. 1199).

8. Ciò rilevato, è utile ricostruire il quadro normativo di riferimento desumibile dal testo dell’art. 45, comma 5 e 6, del D.lgs. n. 93 del 2011, nonché dalla deliberazione del 14 giugno 2012 n. 243/2012/E/com.

8.1. Secondo l’art. 45, comma 5 e 6, del citato D.lgs. n. 93 del 2011:

“5. Ai procedimenti sanzionatori dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas non si applica l’articolo 26 della legge 24 novembre 1981, n. 689. Per i procedimenti medesimi, il termine per la notifica degli estremi della violazione agli interessati residenti nel territorio della Repubblica, di cui all’articolo 14, comma 2, della legge 24 novembre 1981, n. 689, è di centottanta giorni.

6. L’Autorità per l’energia elettrica e il gas disciplina, con proprio regolamento, nel rispetto della legislazione vigente in materia, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, i procedimenti sanzionatori di sua competenza, in modo da assicurare agli interessati la piena conoscenza degli atti istruttori, il contraddittorio in forma scritta e orale, la verbalizzazione e la separazione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie. Il regolamento disciplina altresì le modalità procedurali per la valutazione degli impegni di cui al comma 3 del presente articolo, nonché, i casi in cui, con l’accordo dell’impresa destinataria dell’atto di avvio del procedimento sanzionatorio, possono essere adottate modalità procedurali semplificate di irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie”.

8.2. L’Autorità ha adottato il detto regolamento con deliberazione del 14 giugno 2012 n. 243/2012/E/com. La disciplina in questione chiarisce, tra l’altro, che:

– “…il decreto legislativo 93/11 prevede che l’Autorità disciplini il procedimento sanzionatorio in modo da assicurare agli interessati la piena conoscenza degli atti istruttori, il contraddittorio in forma scritta e orale, la verbalizzazione e la separazione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie…”;

– “…la disciplina dei procedimenti sanzionatori ha carattere speciale rispetto alla disciplina generale dei procedimenti individuali dell’Autorità dettata dal d.P.R 244/2001, nonché alla disciplina generale in materia di sanzioni amministrative, di cui alla legge 689/81 e in materia di procedimento amministrativo, di cui alla legge 241/90…”;

– “… il decreto legislativo prevede che il termine per la notifica degli estremi della violazione agli interessati residenti nel territorio della Repubblica, di cui all’art. 14, comma 2, della legge 689/81, sia di 180 giorni…”.

8.2.1. Con la predetta deliberazione n. 243/2012 inoltre l’Autorità ha preso atto che il termine per la notifica degli estremi della violazione agli interessati residenti nel territorio della Repubblica è fissato dal comma 5 dell’art. 45, del d.lgs. n. 93 del 2011, che, come sopra rilevato, prevede il termine di 180 giorni.

Tuttavia ha ritenuto non opportuno fissare in via generale nel regolamento il termine massimo di conclusione del procedimento, “in considerazione della eterogeneità delle violazioni, della diversità degli elementi di volta in volta raccolti in fase preistruttoria a fondamento delle contestazioni e della conseguente diversa complessità dei procedimenti sanzionatori volti ad accertare le violazioni”, valutando quindi che la sede migliore per fissare il termine massimo di conclusione del procedimento sia la singola e specifica delibera di avvio, “in quanto solo in essa è possibile rapportare la durata del procedimento alla sua complessità”.

8.2.2. In coerenza con tali premesse motivazionali l’Allegato A della deliberazione, recante “Adozione del nuovo regolamento per la disciplina dei procedimenti sanzionatori e delle modalità procedurali per la valutazione degli impegni”, prevede all’art. 4, comma 4, che la comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti diretti destinatari del provvedimento finale “deve essere effettuata entro il termine di 180 (centottanta) giorni o, a quelli aventi sede legale all’estero, entro 360 (trecentosessanta) giorni dal completo accertamento”, non contenendo invece alcuna disposizione sul termine massimo di conclusione del procedimento sanzionatorio.

8.3. Va in proposito precisato (essendo oggetto di specifici profili di censura sollevati dalla ricorrente con il terzo e quarto mezzo di gravame nonchè con il sesto motivo ora all’esame del Collegio) che con il Regolamento n. 388 del 2017 è stato introdotto nell’allegato A l’art. 4 bische fissa in 220 giorni il termine per la conclusione del procedimento sanzionatorio ed in 120 giorni il termine per la comunicazione delle risultanze istruttorie, decorrenti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento di cui all’art. 4.

8.3.1. Per espressa previsione della deliberazione n. 388/2017 le modifiche apportate al Regolamento sanzioni si applicano “ai procedimenti avviati in data successiva alla pubblicazione del provvedimento stesso”.

8.3.2. Ne consegue che la norma non è applicabile al procedimento sanzionatorio oggetto del presente giudizio.

8.4. Quindi – sulla base delle disposizioni del Regolamento applicabile ratione temporis – per il termine finale di conclusione del procedimento deve farsi riferimento a quanto (auto)stabilito dall’Autorità con il provvedimento di avvio del procedimento sanzionatorio, sede ritenuta dall’Autorità stessa “migliore” per fissare il predetto termine.

9. Nel caso di specie con deliberazione del 20 novembre 2014 n. 568 ARERA ha avviato il procedimento sanzionatorio fissando in 180 (centottanta) giorni il termine di durata dell’istruttoria, decorrente dalla notifica del provvedimento, ed in 90 (novanta) giorni il termine per l’adozione del provvedimento finale, a decorrere dal termine dell’istruttoria stessa. La deliberazione è stata pubblicata sul sito internet dell’Autorità in data 27 novembre 2014.

9.1. Sulla base della tempistica indicata dall’Autorità, quindi, il procedimento, avviato il 20 novembre 2014, si sarebbe dovuto concludere con l’adozione del provvedimento finale entro e non oltre il 24 agosto 2015.

10. Questa Sezione, pur prendendo atto del nuovo approdo giurisprudenziale, peraltro assai recente e non ancora consolidato, non ritiene di discostarsi dall’orientamento tradizionale che qualifica come ordinatorio il termine di durata del procedimento sanzionatorio dell’ARERA (T.A.R. Milano, Sezione I, 16 settembre 2019, n. 1985; 6 settembre 2019, n. 1281).

10.1. Depongono a favore di tale convincimento la mancanza di una base legale che giustifichi la perentorietà del termine nonché la circostanza che la decadenza dal potere sanzionatorio per mero decorso del tempo non garantisce appieno l’effetto deterrente che vi è sotteso, vanificato dalla complessità dell’istruttoria.

10.2. Deve quindi ritenersi che il decorso del termine fissato da ARERA nella comunicazione di avvio del procedimento non determini l’automatica illegittimità del provvedimento sanzionatorio adottato in epoca successiva.

10.3. Tuttavia va considerato che la direttiva 2009/73/CE, attuata con il D.lgs. n. 93/2011, oltre all’esigenza di assicurare un livello elevato di contraddittorio in un settore connotato da particolare complessità tecnica, ai considerando 33 e 34, contempla la necessità di prevedere “sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive nei confronti delle imprese del settore del gas naturale che non rispettano i loro obblighi”.

In tale prospettiva è fondamentale il rispetto della tempistica procedimentale, in quanto è interesse delle imprese destinatarie di una contestazione che il procedimento sanzionatorio, indipendentemente dal suo esito, si concluda con un provvedimento adottato entro un termine ragionevole e proporzionato al grado di complessità dell’istruttoria.

Tale interesse non può non essere tutelato.

10.4. Questo Tribunale, in proposito, ha già affermato il principio per cui la natura non perentoria del termine di conclusione del procedimento sanzionatorio dell’ARERA non può trasformarsi in una presunzione assoluta di legittimità del provvedimento sanzionatorio tardivo (T.A.R. Milano, Sezione II, 31 ottobre 2018, n. 2456).

10.5. Si tratta allora di verificare in concreto se il considerevole superamento del termine di conclusione del procedimento, il quale non può mai di per se stesso determinare la decadenza dal potere sanzionatorio, sia stato dovuto all’esigenza di implementare il contraddittorio procedimentale o se sia, invece, decorso negligentemente.

11. Nel caso di specie la dilatazione della conclusione del procedimento non pare giustificata da effettive esigenze istruttorie.

Dalla data di comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio (27 novembre 2014) alla data di comunicazione delle risultanze istruttorie del procedimento sanzionatorio (19 novembre 2019), sono intercorsi quasi 5 anni, ben più dei 180 giorni fissati per la durata dell’istruttoria.

11.1. Dopo la memoria presentata dalla ricorrente in data 23 gennaio 2015 l’Autorità ha atteso fino al 17 luglio 2019 per chiedere ulteriori integrazioni.

11.2. A margine dell’assenza di giustificazione di tale abnorme lasso di tempo, va rilevato che con la nota del 17 luglio 2019 l’Autorità ha, da un lato, chiesto dati riferiti allo “stato attuale” (il personale “allo stato” in distacco, “l’attuale composizione del Gestore Indipendente”; cfr. lett. a e b della predetta nota), dall’altro eventuali modifiche intervenute tra la comunicazione di avvio del procedimento e l’entrata in vigore del nuovo TIU e del nuovo TIUF (cfr. lett. c e d della nota) e infine informazioni circa azioni poste in essere sulle attività infragruppo successivamente alla notifica dell’avvio del procedimento sanzionatorio, senza dare conto della ragione della rilevanza di queste informazioni rispetto alle contestazioni formulate con l’avvio del procedimento. Anzi nella deliberazione impugnata (cfr. punto 25) ARERA ha espressamente dichiarato che la richiesta istruttoria, ovvero quella formulata nel luglio 2019, “era volta a verificare l’eventuale intervenuta cessazione di tutte o alcune delle condotte contestate a VUS. Peraltro nonostante le modifiche regolatorie intervenute dopo l’avvio del presente procedimento…molte disposizioni contenute nel TIU sono rimaste pressochè identiche e gli obblighi in capo agli esercenti sono rimasti gli stessi”.

11.3. Dunque da una parte la richiesta di integrazione non riguardava la fattispecie illecita e il relativo procedimento sanzionatorio, bensì, eventualmente, l’ordine di cessazione delle condotte lesive (profilo che evidentemente non ha incidenza rispetto all’illecito già commesso), dall’altro la stessa non era giustificata da sopravvenute modifiche normative (a margine della legittimità o meno di un provvedimento sanzionatorio basato su un quadro regolatorio successivo, evidentemente non conoscibile dal soggetto agente).

11.4. Sotto altro ma concorrente profilo va evidenziato che nella deliberazione impugnata il riferimento alla complessità dell’istruttoria è affidato a generiche e quasi tautologiche perifrasi prive di concretezza (“il presente procedimento involge plurime e differenti questioni, alcune delle quali di particolare complessità”).

11.4.1. La complessità dell’istruttoria è insita nei procedimenti ad elevata componente tecnica e con articolate integrazioni con una pluralità di discipline, come quello in esame. Tuttavia l’assenza di declinazione in concreto della complessità istruttoria si traduce nella possibilità di esercitare il potere sanzionatorio ad libitum. E ciò sarebbe contrario al principio di certezza dei rapporti giuridici e alla tutela del diritto di difesa.

11.5. In conclusione non vi è evidenza dell’esigenza che ha condotto l’Autorità a richiedere integrazioni a distanza di 4 anni dall’avvio del procedimento sanzionatorio, e dalla memoria presentata dalla ricorrente.

11.6. Il provvedimento sanzionatorio è stato inoltre adottato con deliberazione dell’11 febbraio 2020, n. 30/2020/S/GAS, e dunque ben oltre il termine complessivo di 270 giorni, fissato per la conclusione del procedimento sanzionatorio, senza che sia stato evidenziato nelle more il verificarsi di sopravvenienze rilevanti ai fini dell’adozione della sanzione amministrativa pecuniaria.

11.7. La mancata rimodulazione del termine di conclusione del procedimento e l’assenza di esigenze sopravvenute alle quali far fronte rappresentano indici sintomatici della violazione dei principi di buon andamento dell’azione dell’amministrativa e di buona fede, alla quale deve essere improntato ogni rapporto amministrativo.

11.8. Dal contenuto del provvedimento sanzionatorio non emerge lo svolgimento di un percorso istruttorio particolarmente complesso, venuto in emersione successivamente alla comunicazione di avvio del procedimento, facendosi riferimento, sostanzialmente, alle due memorie presentate dalla ricorrente, una delle quali 5 anni prima.

11.9. D’altro canto la stessa Autorità ha affermato che è solo con la delibera di avvio del procedimento che è possibile rapportare la durata del procedimento alla sua complessità (cfr. delibera 243/2012). Laddove vi sia stato un errore di valutazione che ha determinato una variazione della tempistica previamente indicata, l’Autorità deve darne conto nel provvedimento, e comunque deve risultare dalla concreta attività istruttoria svolta.

11.9.1. Nessuno dei due profili emerge nel procedimento di cui è causa.

12. In conclusione, per le ragioni che precedono, in accoglimento del quarto motivo di ricorso, assorbite le ulteriori censure dedotte, va disposto l’annullamento della deliberazione impugnata e ordinato il rimborso dell’importo della sanzione versata dalla ricorrente.

13. La ricorrente ha chiesto altresì, con l’atto introduttivo del giudizio, il risarcimento del danno.

14. Tale domanda non può trovare accoglimento per assenza di allegazioni probatorie circa la stessa esistenza del danno asseritamente subito, sotto il particolare profilo del danno che si sarebbe determinato dalla ritardata comminazione della sanzione pecuniaria.

14.1. Chi agisce in giudizio a tutela di un proprio diritto deve indicare e allegare tutti gli elementi, i dati e i documenti idonei a sostenere le proprie ragioni. Se tali elementi mancano viene meno il fatto costitutivo della domanda e viene impedito al giudice di esaminare il merito del ricorso.

La limitazione dell’onere della prova gravante sulla parte che agisce in giudizio, che caratterizza il processo amministrativo, si fonda sulla naturale ineguaglianza delle parti, che connota abitualmente il rapporto amministrativo di natura pubblicistica intercorrente tra la parte privata e la pubblica amministrazione, mentre l’esigenza di un’attenuazione dell’onere probatorio a carico della parte ricorrente viene meno con riguardo alla prova dell’an e del quantum dei danni azionati in via risarcitoria, inerendo in siffatte ipotesi i fatti oggetto di prova alla sfera soggettiva della parte che si assume lesa e trovandosi le relative fonti di prova normalmente nella disponibilità dello stesso soggetto leso.

14.2. In via generale, ai fini della valutazione circa l’esistenza di un danno risarcibile, occorre accertare, sotto il profilo oggettivo, l’esistenza di una condotta, di un danno ingiusto, e del nesso di causalità che deve legarli; sotto il profilo soggettivo, l’attribuibilità psicologica al soggetto agente (a titolo di dolo o colpa) della condotta che ha dato origine al danno.

14.3. Sul versante probatorio, incombe sul danneggiato l’onere di fornire la prova del danno, quanto meno mediante allegazione di precise circostanze di fatto (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 15 dicembre 2011, n. 6598), dell’attribuibilità psicologica al soggetto agente, e (ai fini della determinazione del quantum) della sua quantificazione, quanto meno mediante allegazione di fatti da cui ricavare l’importo da risarcire (Cons. Stato, Sez. V, 17 ottobre 2008, n. 5098; TAR Lazio – Roma, Sez. III, 1 agosto 2008, n. 7803).

14.4. Nel caso di specie, la formulazione della domanda di risarcimento contenuta nel ricorso principale è effettuata in maniera generica, incentrandosi su profili che attengono alla illegittimità del provvedimento, ma che non dimostrano l’esistenza del danno che il ritardo nell’adozione del provvedimento avrebbe determinato nella sfera giuridica del ricorrente, avuto particolare riguardo al fatto che si tratta di un provvedimento sanzionatorio.

14.5. Per le ragioni che precedono la domanda risarcitoria deve essere rigettata.

15. I non univoci orientamenti giurisprudenziali giustificano la compensazione delle spese di giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato. Rigetta la domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2021 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Mauro Gatti, Consigliere

Valentina Santina Mameli, Consigliere, Estensore