Pres. Scafuri – Est. Santoleri
E. B. e Z. S. (Avv.ti A. A. Hayo, M. Rizzi) c/ Ministero dell’Interno – Dip. Libertà Civili Immigrazione e Asilo Unità Dublino (Avv. Stato)

sulle conseguenze derivanti dall’omessa traduzione di un provvedimento amministrativo negativo e sulla disciplina relativa alla c.d. “ripresa in carico” dello straniero richiedente asilo

1. Atto amministrativo – Provvedimento negativo – Traduzione – Omissione – Conseguenze – Illegittimità – Non sussiste – Ragioni

2. Stato e capacità delle persone – Richiedente asilo – Normativa applicabile – Reg. Dublino II – Ammissibilità – Reg. CE n. 343/03 – Esclusione – Ragioni

1. L’omessa traduzione di un provvedimento negativo della P.A. rilasciato ad istanti di altro paese consente soltanto il riconoscimento dell’errore scusabile in caso di tardiva presentazione dell’impugnazione, ma non comporta l’illegittimità dell’atto. Infatti, la violazione dell’art. 10 bis della L. 241/90 non comporta automaticamente l’obbligo per il giudice di disporre l’annullamento dell’atto, in quanto, trattandosi di vizio di forma, il giudice può superare il vizio procedimentale facendo applicazione dell’art. 21 octies della stessa legge, qualora sia palese che l’atto non avrebbe potuto avere un contenuto diverso.

2. La disciplina relativa alla cosiddetta “ripresa in carico” di un richiedente asilo ex artt. 4.5 e 16.1 lett. c), d) ed e) del Reg. Dublino II, non contiene anche la norma dettata dall’art. 17.1 Reg. CE n. 343/03, disposizione quest’ultima che si applica esclusivamente alla diversa situazione della cosiddetta “presa in carico”, che ricorre quando lo straniero ha varcato illegalmente la frontiera di uno Stato membro e detto Stato membro è ritenuto competente ai sensi dell’art. 10.1 del Regolamento per la disamina della domanda di asilo

N. 07096/2011 REG.PROV.COLL.

N. 07579/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7579 del 2010, proposto da:

Edmond Burnuchyan, Zaruhi Smbatyan, rappresentati e difesi dagli avv. Ali’ Abukar Hayo, Marina Rizzi, con domicilio eletto presso Alì Abukar Hayo in Roma, corso Trieste, 106;

contro

Min. Interno Dip. Libertà Civili Immigrazione e Asilo Unità Dublino, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Questura di Gorizia;

TRASFERIMENTO DEI RICORRENTI IN AUSTRIA, QUALE STATO COMPETENTE A DECIDERE SULLA RICHIESTA DI PROTEZIONE INTERNAZIONALE.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Min. Interno Dip. Liberta’ Civili Immigrazione e Asilo Unita’ Dublino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 maggio 2011 la dott. Stefania Santoleri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Sig. Burnuchyan Edmond e la moglie, Sig.ra Smbatyan Zaruhi al quinto mese di gravidanza, con i due figli minori di cinque e due anni, in data 22/2/2010 hanno presentato in Italia la domanda di asilo.

Gli stessi ricorrenti avevano già presentato analoga richiesta in Austria in data 12/10/07, paese da cui provenivano al momento dell’ingresso in Italia.

L’Unità Dublino, – ufficio preposto all’espletamento delle procedure dirette a determinare lo stato membro competente per l’esame di una domanda di asilo ai sensi del Reg. n. 343/2003 – ha inviato all’Austria in data 16/6/10 la richiesta di ripresa in carico ai sensi dell’art. 16.1 del Reg. n. 343/3003.

L’Austria con nota del 29/6/2010 ha riconosciuto la propria competenza.

Ritenendo l’Austria un paese terzo sicuro e non ravvisando motivi che avrebbero potuto indurre l’Italia ad assumere la competenza ai sensi dell’art. 3.2 del Regolamento Dublino II, con provvedimento del 30/6/10, notificato il giorno 30/7/10, l’Unità Dublino ha disposto il trasferimento in Austria dei ricorrenti per la disamina della domanda di protezione.

Avverso detto provvedimento i ricorrenti deducono i seguenti motivi di impugnazione:

___1. Violazione di legge. Mancata comunicazione dell’avvio del procedimento ai sensi degli artt. 7, 8 e 10 bis della L. 241/90. Mancata traduzione del decreto in lingua conosciuta dallo straniero.

___2. Violazione e/o mancata applicazione degli artt. 15, 16 e 17 del Reg. CE n. 343/03.

___3. Violazione e/o mancata applicazione dell’art. 28 comma 3 del D.Lgs. 286/98, artt. 8, 9 e 10 della Convenzione di New York 20 novembre 1989.

Con ordinanza n. 4328/2010 la domanda cautelare è stata accolta in considerazione della particolare condizione del nucleo familiare dei richiedenti asilo, comprendente una bimba di appena tre mesi nata in Italia.

All’udienza pubblica del 26 maggio 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Come meglio dedotto in narrativa i ricorrenti, cittadini armeni, hanno impugnato il provvedimento con il quale il Ministero dell’Interno, Dipartimento per le Libertà Civili e l’Immigrazione, Direzione Centrale dei Servizi Civili per l’Immigrazione e l’Asilo – Unità Dublino – ha decretato il loro trasferimento in Austria, Stato competente ai sensi del Reg. CE n. 343/03 alla disamina della domanda di protezione internazionale.

Dalla disamina del sistema EURODAC (riscontro delle impronte digitali a livello europeo) è emerso, infatti, che il ricorrente unitamente alla propria famiglia aveva presentato analoga richiesta di protezione internazionale in Austria in data 12/10/07, domanda che era stata respinta dalle competenti autorità austriache.

L’Unità Dublino ha quindi indirizzato all’Austria una richiesta di ripresa in carico ai sensi dell’art. 16.1 del Reg. CE n. 343/03 e l’Austria ha riconosciuto la propria competenza.

Il Regolamento Dublino II, infatti, al fine di evitare il fenomeno del cosiddetto “asylum shopping”, ha previsto una serie di criteri gerarchici per determinare quale sia lo Stato membro competente ad esaminare la domanda di protezione internazionale, ed in base alla previsione dell’art. 16.1 del Reg. CE n. 343/03 “Lo Stato membro competente per l’esame di una domanda di asilo…..ha l’obbligo di riprendere in carico il cittadino di un paese terzo del quale ha respinto la domanda e che si trova nel territorio di un altro Stato membro senza esserne autorizzato”.

In seguito alla formale accettazione austriaca l’Unità Dublino ha quindi disposto il trasferimento in Austria del ricorrente unitamente alla sua famiglia.

Con il primo motivo di impugnazione lamentano i ricorrenti l’illegittimità dell’atto per violazione delle norme sul procedimento amministrativo, e precisamente per violazione degli artt. 7 e 10 bis della L. 241/90 e per omessa traduzione dell’atto in lingua tedesca da loro conosciuta.

Quest’ultima censura non può essere accolta, atteso che l’omessa traduzione dell’atto in lingua tedesca anziché in lingua inglese non costituisce motivo di illegittimità del provvedimento, considerato che, essendo stata effettuata l’impugnazione nei termini e secondo le modalità di rito, i ricorrenti hanno sicuramente compreso il contenuto dell’atto.

Secondo il costante orientamento della giurisprudenza, l’omessa traduzione del provvedimento consente soltanto il riconoscimento dell’errore scusabile in caso di tardiva presentazione dell’impugnazione, ma non comporta l’illegittimità dell’atto.

Altrettanto infondate sono le censure relative alla violazione delle garanzie sulla partecipazione al procedimento.

La norma di cui all’art. 7 della L. 241/90, infatti, risulta applicabile ai soli procedimenti attivati d’ufficio, mentre nel caso di specie, il procedimento ha preso avvio su istanza di parte (richiesta di concessione della protezione internazionale presentata presso l’Ufficio Immigrazione della Questura di Gorizia); la norma dell’art. 10 bis della L. 241/90 è invece applicabile al presente procedimento in quanto si applica a tutti i procedimenti ad istanza di parte eccetto quelli individuati dal Legislatore, tra i quali non è contemplato quello in questione, ed oneri di comunicazione risultano previsti anche nella disciplina specifica recata dall’art. 3.4 del Reg. CE n. 343/03 secondo cui “Il richiedente asilo è informato per iscritto in una lingua che possa essere sufficientemente compresa dallo stesso, dell’applicazione del presente regolamento, delle date e degli effetti pertinenti”.

Nondimeno, però, la violazione dell’art. 10 bis della L. 241/90 non comporta automaticamente l’obbligo per il giudice di disporre l’annullamento dell’atto, in quanto, trattandosi di vizio di forma, il giudice può superare il vizio procedimentale, facendo applicazione dell’art. 21 octies della stessa legge, qualora sia palese che l’atto non avrebbe potuto avere un contenuto diverso (cfr. tra le tante T.A.R. Lazio sez. I 9/9/09 n. 8425; Cons. Stato sez. V 28/7/08 n. 3707; Cons. Stato Sez. VI 8/2/08 n. 415; T.A.R. Sicilia sez. IV Catania 8/6/09 n. 1065; T.A.R. Campania Napoli Sez. VI 30/4/09 n. 2225).

Nel caso di specie, il Reg. CE n. 343/03 prevede un sistema gerarchico di criteri di attribuzione della competenza degli Stati membri nella disamina delle domande di protezione al fine di evitare il fenomeno dell’asylum shopping da applicarsi in modo rigido, tanto da rendere sostanzialmente vincolato il provvedimento che definisce la competenza per la disamina della domanda di protezione; solo quando il richiedente asilo è in grado di incidere concretamente sull’esito del procedimento adducendo elementi di fatto idonei a decretare lo spostamento della competenza, può ritenersi che la violazione dell’art. 10 bis della L. 241/90 possa comportare l’illegittimità dell’atto, ed il suo conseguente annullamento in sede giurisdizionale (quando, ad esempio, dimostri di essere uscito dai paesi UE per oltre tre mesi, oppure possa dimostrare di volersi ricongiungersi con un familiare, e così via), ma nel caso di specie neppure in sede processuale sono stati addotti elementi tali da poter incidere sulla determinazione della competenza.

Non può essere infatti accolto il secondo motivo di ricorso, con il quale i ricorrenti lamentano la

la violazione dell’art. 17.1 del Reg. CE n. 343/03 secondo cui “ se la richiesta di prendere in carico il richiedente asilo non è formulata entro tre mesi, la competenza dell’esame della domanda di asilo spetta allo Stato membro al quale la domanda è stata presentata”.

Nel caso di specie, i ricorrenti hanno presentato la prima domanda di asilo in Austria (in data 12/10/07), e dunque il trasferimento in quello Stato membro è stato disposto in applicazione dell’art. 16.1 lett. e) del Reg. CE n. 343/03 secondo cui “Lo Stato membro competente per l’esame di una domanda di asilo ….ha obbligo di riprendere in carico, alle condizioni di cui all’art. 20, il cittadino di uno Stato terzo del quale ha respinto la domanda e che si trova nel territorio di un altro Stato membro senza esserne stato autorizzato”.

L’art. 16.1 lett. e) del Reg. CE n. 343/03 rimanda quindi all’art. 20 dello stesso regolamento per quanto concerne le modalità del trasferimento.

Detta norma, infatti, disciplina la procedura di “ripresa in carico” di un richiedente asilo in conformità dell’art. 4.5 e dell’art. 16.1 lett. c), d) ed e) del Reg. Dublino II e prevede i termini entro i quali lo Stato membro deve pronunciarsi sulla richiesta di ripresa in carico (un mese o due settimane se la richiesta è basata su dati ottenuti dal sistema Eurodac) ed il termine (sei mesi al massimo, salvo proroghe) entro il quale deve essere trasferito il richiedente asilo dalla data di accettazione da parte dell’altro Stato membro.

La disciplina relativa alla cosiddetta “ripresa in carico” non contiene la norma invocata dai ricorrenti, disposizione che si applica esclusiva mente alla diversa situazione della cosiddetta “presa in carico”, che ricorre quando lo straniero ha varcato illegalmente la frontiera di uno Stato membro e detto Stato membro è ritenuto competente ai sensi dell’art. 10.1 del Regolamento per la disamina della domanda di asilo.

Solo in caso di “presa in carico” si applica la disposizione dell’art. 17.1 del Reg. n. 343/03 invocata dai ricorrenti, così come può agevolmente evincersi sia dalla lettura della norma stessa, che si riferisce espressamente alla “presa in carico”, sia dalla disamina dell’art. 16 comma 1 lett. a) dello stesso Regolamento, secondo cui la procedura di “presa in carico” è disciplinata negli articoli da 17 a 19.

Peraltro, la differente disciplina esistente nel Reg. n. 343/03 per la “presa” e la “ripresa” in carico, risulta ampiamente giustificata dalla diversità delle situazioni di fatto: mentre nel primo caso la competenza dello “Stato membro richiesto” si basa di prove spesso meramente indiziarie, nel secondo caso il sistema Eurodac fornisce elementi certi di giudizio in merito all’esistenza di una precedente domanda di asilo in un altro Stato membro, il che ha comportato per il Legislatore la previsione della diversità della disciplina e dei termini di accettazione tacita (due mesi e due settimine) previsti per le due diverse fattispecie.

Poiché la situazione dei ricorrenti è riconducibile alla cosiddetta “ripresa in carico”, la censura non può essere accolta.

Altrettanto infondate sono le ulteriori doglianze proposte con il medesimo secondo motivo di ricorso in quanto:

— l’intenzione di presentare direttamente la domanda di asilo in Italia e non in Austria non rileva ai fini dello spostamento della competenza, e comunque risulta pure contraddetta dalla circostanza di fatto costituita dalla lunga permanenza dei ricorren
— la nascita dell’ultima figlia dei ricorrenti in Italia non costituisce di per sé elemento valutabile ai fini del Reg. 343/03 al fine del riconoscimento della competenza dello Stato italiano;

— il trasferimento in Austria riguarda l’intero nucleo familiare così come dispone l’art. 4.3 del Regolamento, secondo cui “Ai fini del presente regolamento, la situazione del minore che accompagna il richiedente asilo e risponde alla definizione di fami
— dalla documentazione depositata in giudizio dall’Avvocatura erariale ciò risulta in modo palese (cfr. nota dell’Unità Dublino del 30/6/10 relativa al trasferimento della Sig.ra Smbatyan Zaruhi contenente l’annotazione “compresi i figli – Attestato anch
— infine non risulta dimostrata l’esigenza di permanenza in Italia dei ricorrenti per motivi di salute ben potendo essi usufruire delle necessarie cure anche in Austria (come del resto dimostrato dalla produzione delle certificazioni mediche austriache).
Altrettanto infondato è il terzo motivo di impugnazione con il quale i ricorrenti lamentano la violazione della Convenzione di New York del 20/11/89 sui diritti del fanciullo: poiché il trasferimento in Austria si riferisce all’intero nucleo familiare non sussiste il rischio di separazione dei figli minori dai loro genitori.

Quanto alla violazione dell’art. 28 del D.Lgs. 286/98 è sufficiente rilevare che la norma non risulta applicabile al caso di specie, disciplinato esclusivamente dal Reg. CE n. 343/03; infine non può non rilevarsi come l’ordinamento appresti idonei strumenti di tutela ai cittadini stranieri genitori di minori in tenera età consentendo – previo provvedimento del Tribunale per i Minorenni che accerti i presupposti per l’applicazione della norma – la loro permanenza in Italia (cfr. art. 31 comma 3 del D.Lgs. 286/98).

In conclusione, per i suesposti motivi, il ricorso deve essere respinto perché infondato.

Quanto alle spese di lite, sussistono tuttavia giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore

Floriana Rizzetto, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/09/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 1/9/2011 n.7096 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il riconoscimento in Italia del titolo professionale di “abogado” quale titolo valido per l’iscrizione all’albo degli avvocati, ma solo previo superamento di una prova attitudinale. (G.S.)

N. 03078/2011 REG.PROV.CAU.

N. 05863/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5863 del 2011, proposto da Andrea Vianello, rappresentato e difeso dagli avv. Gianluca Graziani, Sabrina Moretto, con domicilio eletto presso Gianluca Graziani in Roma, via Alcide De Gasperi, 35;

contro

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Consiglio Nazionale Forense, rappresentato e difeso dagli avv. Piero Alberto Capotosti, Giuseppe Colavitti, Francesco Saverio Bertolini, con domicilio eletto presso Piero Alberto Capotosti in Roma, via C. F. di Cambiano, 82;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento emesso dal Ministero della Giustizia, Dipartimento per gli Affari di Giustizia, Direzione Generale della Giustizia Civile, in data 22.03.2011, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n.85 in data 13.04.2011, con il quale al Sig. Andrea Vianello è stato riconosciuto il “titolo professionale” “Abogado” quale titolo valido per l’iscrizione all’albo degli “avvocati”, nella parte in cui subordina il riconoscimento al superamento di una prova attitudinale e di ogni altro atto indicato nell’epigrafe del ricorso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia e di Consiglio Nazionale Forense;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 agosto 2011 il dott. Roberto Politi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

– viste le censure dalla parte ricorrente dedotte avverso il provvedimento del Ministero della Giustizia, Dipartimento per gli Affari di Giustizia, Direzione Generale della Giustizia Civile, in data 22 marzo 2011, con il quale al ricorrente è stato ricono
– escluso che le doglianze dedotte rivelino, nel quadro della sommaria delibazione propria della presente fase cautelare, evidenti profili di apprezzabilità, avuto riguardo ai requisiti previsti dall’ordinamento spagnolo per l’acquisizione del titolo di “
– per l’effetto dato atto dell’insussistenza, quanto alla proposta istanza cautelare, del necessario fumus boni juris;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sez. I – così dispone in ordine alla formulata istanza cautelare:

– RESPINGE la predetta richiesta;

– CONDANNA il ricorrente, ai sensi dell’art. 57 del D.Lgs. 104/2010, al pagamento delle spese inerenti la presente fase cautelare, in favore del Ministero della Giustizia e del Consiglio Nazionale Forense, costituitisi in giudizio, in ragione di € 500,00

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 agosto 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere, Estensore

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/09/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 1/9/2011 n.3078 proviene da Giustamm.

Pres. Barra Carracciolo Est.Vito Poli
Altea Claudina e Cocktail Service Srl (Avv. G. Accardi) / Comune di Carbonia (Avv. R. Murgia) nei confronti di Sodexo Italia Spa (n.c.)

sulla decorrenza del termine per impugnare gli atti di gara

1. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Impugnazione – Termini – Decorrenza – Trenta giorni dalla comunicazione ex art. 79 c.5 d.lgs 163/2006 – Condizione – Conoscenza degli elementi essenziali del provvedimento – Sufficienza.

2. Contratti della p.a.- Gara – Aggiudicazione – Comunicazione ex art. 79 c.5 d.lgs 163/2006 – Diritto di accesso – Termine dieci giorni – Impugnazione – Decorrenza – Ragioni – Fattispecie.

1.In tema di impugnazione degli atti di gara, ai fini della decorrenza del termine decadenziale fissato per la proposizione del ricorso giurisdizionale (termine perentorio di trenta giorni), la piena conoscenza del provvedimento lesivo si realizza con la comunicazione prevista dall’art. 79 d.lgs 163/2006, a nulla rilevando che la parte interessata ignori i documenti interni del procedimento (nel caso di specie, non era stato allegato il provvedimento di aggiudicazione). Infatti per l’impugnazione degli atti di gara, ai fini della piena conoscenza di un provvedimento lesivo non è necessario che esso sia conosciuto nella sua integrità ma è sufficiente la concreta percezione dei suoi elementi essenziali, posto che la completa successiva cognizione di tutti gli aspetti del provvedimento (o del procedimento) può consentire la proposizione di motivi aggiunti.

2. Nel nuovo sistema di contenzioso sui pubblici appalti introdotto dal d.lgs. n. 53 del 2010, il termine per l’accesso agli atti del procedimento è consentito per legge entro dieci giorni dall’invio della comunicazione del provvedimento di aggiudicazione, a prescindere da un’istanza di parte e dalla necessità di un provvedimento dell’amministrazione di accoglimento dell’istanza e, pertanto, è alla scadenza di tale termine che decorre il diverso termine per impugnare o proporre motivi aggiunti, ai sensi del combinato disposto degli artt. 79 cod. contr. e 120 c.p.a., che ha inteso delimitare il termine per la proposizione della lite ad un massimo di quaranta giorni

N. 04895/2011REG.PROV.COLL.

N. 06432/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.

sul ricorso numero di registro generale 6432 del 2011, proposto dalle

ditte Altea Claudina e Cocktail Service Srl, rappresentate e difese dall’avv. Giuseppe Accardi, con domicilio eletto presso Riccardo Canevacci in Roma, via del Babuino, 155;

contro

Comune di Carbonia, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Murgia, con domicilio eletto presso lo studio De Angelis in Roma, via Portuense 104;

Sodexo Italia Spa, non costituita;

della sentenza del T.a.r. Sardegna, sezione I, n. 464/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI RISTORAZIONE SCOLASTICA.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Carbonia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 agosto 2011 il Cons. Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Buccellato, per delega dell’Avv. Accardi, e Murgia;

Acquisito il consenso delle parti alla definizione dell’incidente cautelare con sentenza in forma semplificata.

Preso atto che:

a) il comune di Carbonia, con nota prot. n. 37335 del 27 dicembre 2010 (spedita a mezzo posta e pervenuta in data 3 gennaio 2011), ha comunicato alla ditta Altea Claudina (mandante dell’a.t.i. costituita con la ditta Cocktail Service s.r.l.), l’intervenuta aggiudicazione in favore della ditta Sodexo Italia s.p.a., della gara di appalto del servizio di ristorazione scolastica;

b) in data 13 gennaio 2011 la ditta Altea ha formalizzato istanza di accesso evasa dal comune il successivo 28 gennaio 2011;

c) in data 22 febbraio 2011 la ditta Altea ha notificato ricorso al T.a.r. della Sardegna impugnando gli atti di gara;

d) l’impugnata sentenza ha dichiarato l’irricevibilità del ricorso;

Ritenuto che tutte le censure poste a base del gravame sono infondate atteso che:

e) deve ritenersi provato per presunzioni che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, alla comunicazione pervenuta in data 3 gennaio 2011 fosse allegato il provvedimento di aggiudicazione; tanto sulla scorta sia della espressa menzione di tale allegazione nel corpo della nota prot. 37335 cit. che della mancata contestazione da parte della ditta Altea, durante tutto il giudizio di primo grado, di tale asserita carenza documentale;

f) secondo un preciso indirizzo giurisprudenziale, ai fini della piena conoscenza di un provvedimento lesivo non è necessario che esso sia conosciuto nella sua integralità ma è sufficiente la concreta percezione dei suoi elementi essenziali, posto che la completa successiva cognizione di tutti gli aspetti del provvedimento (o del procedimento) può consentire la proposizione di motivi aggiunti (cfr., fra le tante, Cons. St., sez. V, n. 138 del 2008);

g) tale indirizzo è stato fatto proprio dall’art. 120, co. 5, c.p.a. che ha imposto alla parte ricorrente di impugnare gli atti delle gare di appalto nel termine perentorio di trenta giorni <<…decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163…>>;

h) pertanto, la comunicazione prevista dall’art. 79, co. 5 bis cit., rappresenta la condizione sufficiente per realizzare la conoscenza piena del provvedimento lesivo idonea a far decorrere il termine decadenziale, a nulla rilevando che la parte interessata ignori i documenti interni del procedimento;

i) nella specie la tardività del ricorso di primo grado si apprezza anche sotto un ulteriore profilo; nel nuovo sistema di contenzioso sui pubblici appalti introdotto dal d.lgs. n. 53 del 2010, ancorato ai termini dilatori per la stipulazione del contratto e all’esigenza di una celere definizione della lite, acquista particolare importanza la tempestiva e completa conoscenza o conoscibilità degli atti di gara in vista dell’attivazione degli strumenti precontenziosi e contenziosi; in particolare è stato prescritto che l’accesso agli atti del procedimento è consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione del provvedimento di aggiudicazione; questo implica che è stabilito per legge il termine per l’accesso, a prescindere da un’istanza di parte e dalla necessità di un provvedimento dell’amministrazione di accoglimento dell’istanza; lo scopo è evidentemente acceleratorio: gli interessati potranno visionare gli atti nel termine legale, e pertanto è dalla scadenza di tale termine che decorre il diverso termine per impugnare o proporre motivi aggiunti;

l) facendo applicazione dei su esposti principi al caso di specie emerge la negligenza della ditta Altea che dopo aver ricevuto in data 3 gennaio 2011 la comunicazione dell’aggiudicazione ha lasciato trascorrere inutilmente i dieci giorni canonici previsti per l’accesso diretto agli uffici della stazione appaltante, preferendo formalizzare una autonoma ordinaria istanza di accesso agli atti del procedimento (evasa tempestivamente dal comune di Carbonia); tale condotta non può consentire di spostare surrettiziamente in avanti nel tempo il periodo di incertezza sulla proposizione della lite che la legge, attraverso il combinato disposto degli artt. 79, codice dei contratti pubblici e 120 c.p.a. ha inteso delimitare ad un massimo di quaranta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione (sia o meno accompagnata dal provvedimento o dai verbali di gara recanti la motivazione: 10 giorni per esercitare l’accesso decorrenti dalla comunicazione + 30 giorni per la proposizione del ricorso).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto:

a) respinge l’appello e per l’effetto conferma la sentenza impugnata;

b) condanna le imprese appellanti, in solido fra loro, a rifondere in favore del comune di Carbonia le spese, le competenze e gli onorari del presente grado di giudizio che liquida in complessivi euro 3.000/00 (tremila/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 agosto 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Marzio Branca, Consigliere

Vito Poli, Consigliere, Estensore

Adolfo Metro, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/09/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 1/9/2011 n.4895 proviene da Giustamm.

Pres. S. Veneziano, est. D. Caminiti
Tolino Carmela ed altri (Avv. Edoardo Cannellini) c. I.N.P.D.A.P. – S.C.I.P. – Societa’ Cartolarizzazione Immobili Pubblici S.r.l. (Avv. Nicola Di Ronza)

1. Giurisdizione e competenza – Cartolarizzazione degli immobili appartenenti allo Stato e agli Enti Pubblici – Controversie – Riparto di giurisdizione tra G.A. e A.G.O. – Applicazione – Ragioni – Fattispecie

2. Giurisdizione e competenza – Cartolarizzazione degli immobili appartenenti allo Stato e agli Enti Pubblici – Controversie sorte nella fase di rivendita – Giurisdizione del G.A. – Controversie sorte a seguito dell’esercizio del diritto di opzione – Giurisdizione dell’A.G.O. – Ragioni

1. La “cartolarizzazione” degli immobili appartenenti allo Stato e agli enti pubblici disciplinata dal d.l. 25 settembre 2001, n. 351, convertito, con modificazioni, nella legge 23 novembre 2001, n. 410, è compresa nel più vasto ambito delle “procedure di privatizzazione o di dismissione di imprese o beni pubblici”, indicato come possibile oggetto dei “giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa” dall’art. 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (come introdotto dall’art. 4 della L. n. 205 del 2000 ed ora ai sensi della corrispondente previsione dell’art. 119, comma 1 lett. c) del c.p.a.), senza che ciò implichi che la cognizione di tutte le controversie relative sia riservata anche in via esclusiva al giudice amministrativo, atteso che la disposizione non contiene norme sulla giurisdizione, e perciò non modifica l’ordinario criterio di riparto, fondato sulla natura della situazione soggettiva fatta valere in giudizio. (1) (2)

2. Nella materia della cartolarizzazione degli immobili, destinato a culminare nella rivendita a terzi di immobili pubblici, la fase della rivendita che precede la conclusione del contratto è sottoposta a norme di carattere pubblicistico per cui le controversie sorte in tali fasi debbono essere attribuite alla giurisdizione del G.A. trovandosi la P.A. in una posizione autoritativa rispetto al privato. Le controversie sorte successivamente all’esercizio del diritto di opzione debbono essere devolute alla giurisdizione del A.G.O., dal momento che in tale fase la P.A. si trova in una posizione paritaria e non autoritativa rispetto al privato (3)