G. Calvo Pres. – G. Bini Est.
G. Longhini (Avv.ti S. Cavallina e L. Fossaceca) contro il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di D. Asunis (non costituita)

va dato accesso alle dichiarazioni rese dai lavoratori nel corso delle attività ispettive laddove sia intervenuta cessazione del rapporto di lavoro con il dipendente interessato

Accesso agli atti amministrativi – Dichiarazioni rese dai lavoratori nel corso delle attività ispettive – Interessi pubblico e privato contrapposti – Giudizio di prevalenza – È possibile sulla base di una valutazione “caso per caso” – Cessazione del rapporto di lavoro con la dipendente interessata –Va consentito l’accesso

Nella materia della sottrazione al diritto di accesso delle dichiarazioni rese dai lavoratori nel corso delle attività ispettive sussistono due interessi contrapposti ovvero quello pubblico all’acquisizione di ogni possibile informazione, a tutela della sicurezza e della regolarità dei rapporti di lavoro e quello privato al diritto di difesa delle società o imprese sottoposte ad ispezione. Il giudizio di prevalenza dell’uno o dell’altro interesse è possibile sulla base di una valutazione “caso per caso”, e nel caso di specie pare decisiva la circostanza – non contestata – dell’ intervenuta cessazione del rapporto di lavoro con la dipendente interessata, posto che l’art. 3, comma 1, lettera C) del d. m. n. 757/1994 dispone che la sottrazione all’accesso permane finché perdura il rapporto di lavoro, e posto che non risulta che i documenti in questione siano coperti da segreto istruttorio penale. Ne consegue l’illegittimità del diniego opposto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 740 del 2010, proposto da:

Guido Longhini, rappresentato e difeso dagli avv. Susanna Cavallina, Lucilla Fossaceca, con domicilio eletto presso Segreteria Tar in Bologna, Strada Maggiore 53;

Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Bologna, via Guido Reni 4;
Direzione Regionale del Lavoro dell’Emilia Romagna;

Debora Asunis;

del rifiuto di accesso di cui al provvedimento n.4998 del 13.5.2010.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2010 il dott. Grazia Brini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato e ritenuto quanto segue:

1. Il ricorrente Longhini Guido espone:

-che il 19 marzo 2009 è stato eseguito un accesso ispettivo presso il bar dell’area di servizio Total in San Lazzaro di Savena via Emilia 401, dallo stesso gestito fino al 7.12.2007 ;

-che in data 16 febbraio 2010 l’ispettore ha redatto verbale di illecito amministrativo contestando al ricorrente di avere impiegato irregolarmente una lavoratrice come barista di IV livello dal 25.5.2007 al 10.6.2007 e dal 25.8.2007 al 30.9.2008 e liquid
-che il verbale è stato notificato il 10.4.2010;

-che il 16.4.2010 il ricorrente ha presentato istanza di accesso ai documenti, ivi compresi (punto 3) i verbali delle dichiarazioni rese dalla lavoratrice e dagli altri soggetti non meglio identificati;

-che il 13.5.2010, con la nota in epigrafe indicata, la Direzione regionale del lavoro ha respinto per tale parte l’istanza di accesso, richiamando gli articoli 2, comma 1, lett. c) e g) e 3 del d.m. n. 757/1994, recante la disciplina della sottrazione al
-che, pendente la richiesta di accesso, il ricorrente ha presentato ricorso ex art.17 dlgs 124/2004, redatto sulla base di presunzioni dato che nessun elemento era stato possibile verificare.

Con il ricorso all’esame, notificato all’Amministrazione ed alla lavoratrice controinteressata, rappresenta che la richiesta di accesso si basa sull’esigenza di conoscere il fondamento della pretesa della P.A. onde compiutamente difendersi in sede giurisdizionale allorchè, come potrebbe accadere, il ricorso ex art.17 d lgs 124/2004 venisse disatteso e lo stesso si trovasse a dovere opporre innanzi al Tribunale del Lavoro una ordinanza ingiunzione; quanto alle motivazioni del diniego, rappresenta che la controinteressata non lavora più presso la società, messa in liquidazione dal 7.12.2007, e che non è dato sapere quale rischio concreto corrano la stessa o ipotetici terzi in ordine ad azioni discriminatorie o ad indebite pressioni, ovvero al pregiudizio del loro diritto alla riservatezza.

E’ costituita e resiste al ricorso l’Amministrazione intimata.

2. Ritiene il collegio che il ricorso sia fondato per quanto riguarda l’accesso ai verbali delle dichiarazioni di cui al punto 3 della richiesta.

La delicata materia della sottrazione al diritto di accesso delle dichiarazioni rese dai lavoratori nel corso delle attività ispettive ha visto contrapporsi un orientamento in senso positivo, anche con disapplicazione della norma regolamentare richiamata dall’Amministrazione, e, più recentemente, negativo (Consiglio Stato , sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1842), basato quest’ ultimo sulla prevalenza dell’interesse pubblico all’acquisizione di ogni possibile informazione, a tutela della sicurezza e della regolarità dei rapporti di lavoro, rispetto al diritto di difesa delle società o imprese sottoposte ad ispezione (il primo, infatti, non potrebbe non essere compromesso dalla comprensibile reticenza di lavoratori, cui non si accordasse la tutela di cui si discute, mentre il secondo risulta comunque garantito dall’obbligo di motivazione per eventuali contestazioni e dalla documentazione che ogni datore di lavoro è tenuto a possedere).

Ritiene il collegio che, come di recente affermato, (Consiglio di Stato,VI, 736/2009) il giudizio di prevalenza dell’uno o dell’altro interesse sia possibile sulla base di una valutazione “caso per caso”, e che nel caso di specie sia decisiva la circostanza – non contestata – dell’ intervenuta cessazione del rapporto di lavoro con la dipendente interessata, posto che l’art. 3, comma 1, lettera C) del citato d. m. n. 757/1994 dispone che la sottrazione all’accesso permane finché perdura il rapporto di lavoro, e posto che non risulta che i documenti in questione siano coperti da segreto istruttorio penale.

Nè appare condivisibile la prospettazione della difesa erariale che, pur dando atto dell’intervenuta cessazione del rapporto, indica nell’ordinanza ingiunzione il provvedimento conclusivo da cui dovrebbe cessare la sottrazione all’accesso: anche il verbale di accertamento è, alla stregua dell’art.17 del d.lgs. 124/2004, atto autonomamente lesivo ed impugnabile (ed effettivamente impugnato nella fattispecie), e l’art.24 settimo comma della legge n.241/1990, dopo le modiche introdotte con la legge n.15/2005, prevede che deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici.

Non si tratta quindi nel caso di disapplicare alcunché, ma di interpretare la norma regolamentare alla stregua dei principi posti dalle norme primarie.

Per questa parte il ricorso va accolto, e va ordinato alla DPL di Bologna di consentire, entro 30 giorni dalla comunicazione della presente decisione o dalla notifica a cura del ricorrente se più tempestiva, la visione e l’estrazione di copia dei verbali delle dichiarazioni rese dalla lavoratrice.

Quanto alle dichiarazioni rese da altre persone informate sui fatti di cui è generica menzione nel verbale, queste dovranno essere rese accessibili qualora non si tratti di lavoratori tuttora impiegati nella struttura, e con copertura delle relative generalità.

3. Quanto alla risposta data dall’Amministrazione sui punti 2 e 4 (“si comunica che agli atti non vi è alcuna documentazione inerente la richiesta medesima”) il ricorso è inammissibile, posto che, per giurisprudenza pacifica, il diritto d’accesso riguarda esclusivamente documenti già esistenti e detenuti dall’Amministrazione, così che esso non può essere invocato allorché lo stesso interessato non chieda l’esibizione di documenti di cui sia certa l’esistenza, ma intenda provare l’esistenza di documenti che egli afferma essere stati a suo tempo formati (Consiglio di Stato, sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7463; id., sez. IV, 22 febbraio 2003, n. 961; id., sez. VI, 25 settembre 2002, n. 4883; id., sez. VI, 30 settembre 1998, n. 1346).

4. L’esito complessivo della controversia induce alla compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, sede di Bologna, Sezione prima, accoglie il ricorso nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giuseppe Calvo, Presidente

Rosaria Trizzino, Consigliere

Grazia Brini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/09/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 1/9/2010 n.7890 proviene da Giustamm.

G. Calvo Pres. – R. Trizzino Est.
Consorzio Servizi Specialtrasporti e Specialtrasporti S.r.l. (Avv. A. Morello) contro Hera Holding Energia Risorse Ambiente S.p.A. (Avv. A. Carullo)

i requisiti tecnici ed economici di un Consorzio di imprese devono essere posseduti non dal medesimo, ma dalla consorziata indicata come esecutrice dell’appalto

Contratti della p.a. – Consorzi di cui all’art. 2602 c.c. – Natura – Requisiti economici di partecipazione alla gara – devono essere posseduti non dal Consorzio ma dalla consorziata indicata come esecutrice dell’appalto

I Consorzi di cui all’art. 2602 c.c. e ss. sono organizzazioni di imprenditori operanti normalmente per il tramite dei propri consorziati, che sono soggetti dotati della necessaria strutturazione aziendale, per cui in sede di gara occorre indicare le società consorziate chiamate ad eseguire le prestazioni contrattuali. Il possesso di licenze, certificazioni e autorizzazioni prescritte per lo svolgimento del servizio, riguardando la prestazione eseguibile solo da una delle imprese consorziate, non può che essere richiesto singolarmente alla stessa: quest’ultima, a differenza delle società destinate a restare estranee all’esecuzione dell’appalto, riveste la qualità di effettivo partecipante alla gara, come tale assoggettato all’obbligo di produrre la predetta documentazione. Ne discende che i requisiti tecnici ed economici devono essere posseduti non dal Consorzio, ma dalla consorziata indicata come esecutrice dell’appalto (fattispecie in cui il Consorzio aveva indicato nella consorziata il soggetto che avrebbe totalmente svolto la prestazione e correttamente la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di partecipazione allegata alla domanda aveva riguardato esclusivamente tale impresa consorziata)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 829 del 2010, proposto da:

Consorzio Servizi Specialtrasporti e Specialtrasporti S.r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Antonino Morello, ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Bologna, via S. Vitale 55;

Hera Holding Energia Risorse Ambiente S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Carullo, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Bologna, Strada Maggiore 47;

del provvedimento p.g. n.139047/10 dell’1 luglio 2010, trasmesso il 7 luglio 2010, con cui il Consorzio Servizi Specialtrasporti, consorzio ordinario di imprese costituito ai sensi dell’art. 2602 e segg. del codice civile, è stato escluso dalla partecipazione alla gara indetta da HERA, quale organismo di diritto pubblico, per l’affidamento del seguente appalto pubblico di servizi:

Prestazioni connesse al servizio di raccolta di rifiuti solidi urbani di varie tipologie e del relativo trasporto agli impianti di recupero/smaltimento, tramite svuotamento di contenitori tipo container scarrabile” “presa container” o tramite prelievo da terra, ubicati in centri di raccolta, ditte private e aree di servizio comunali o di Hera s.p.a. sul territorio dei comuni in cui Hera s.p.a. – Struttura Operativa Territoriale di Bologna – svolge il servizio pubblico di gestione dei rifiuti urbani” come meglio specificato nel Capitolato Speciale d’Appalto, ripartito in quattro lotti (Gara n.2/2010/FAABS)”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Hera Holding Energia Risorse Ambiente S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2010 il Cons. Rosaria Trizzino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Atteso che sussistono effettivamente i presupposti per pronunciare sentenza resa in forma semplificata stante la manifesta fondatezza del ricorso per le seguenti ragioni in fatto e diritto:

1. – Il ricorso in oggetto è rivolto avverso il provvedimento di esclusione del Consorzio ricorrente dalla procedura ristretta bandita da Hera Holding Energia Risorse in data 7 aprile 2010, per l’aggiudicazione dell’appalto di servizi relativi alle prestazioni connesse al servizio di raccolta rifiuti solidi urbani di varie tipologie e di trasporto agli impianti di recupero e smaltimento.

L’esclusione ha come presupposto l’insufficienza del patrimonio netto posseduto dal Consorzio (€ 23.953,00), inferiore a quello richiesto dal Bando (€ 154.409,70), nonché la mancata produzione della certificazione Iso 9001 intestata al Consorzio.

A sostegno del gravame parte ricorrente deduce con un unico articolato motivo la violazione degli articoli 34, 35, 36 e 37 del d.lgs 6 aprile 2006 n. 163 e la violazione dell’articolo III.1.3 del Bando.

In particolare si rileva che il Consorzio Specialtrasporti, consorzio ordinario ex articolo 2602 c.c, nella domanda di partecipazione alla gara ha espressamente dichiarato che il servizio oggetto dell’appalto sarebbe stato affidato alla consorziata Srl Specialtrasporti cui spettava fornire la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti (nella specie patrimonio netto non inferiore a € 154.409,00 e certificazione Iso 9001).

2. – Si è costituita in giudizio Hera Holding Energia contestando nel merito le censure svolte dai ricorrenti e chiedendo la reiezione del ricorso e dell’istanza cautelare.

3. – Nella camera di consiglio del 29 luglio 2010, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il ricorso è stato trattenuto in decisione per essere deciso con sentenza resa in forma semplificata ai sensi dell’articolo 9 della legge 205 del 2000.

4.- In primo luogo il Collegio deve precisare quanto segue:

– il bando di gara al punto III.1.3 (Forma giuridica che dovrà assumere il raggruppamento di operatori economici aggiudicatario dell’appalto) specifica che saranno ammessi alla gara concorrenti singoli, raggruppamenti temporanei di impresa alle condizioni
– in base all’articolo 34 lettera e) ai consorzi ordinari si applicano le disposizioni di cui all’articolo 37 e perciò si richiede che i consorziati posseggano singolarmente i requisiti, in ragione della snellezza della forma organizzativa adottata
– il possesso dei requisiti tecnici e finanziari deve conseguentemente essere riferito alle imprese aderenti al Consorzio, così come indicate nella domanda di partecipazione.

4.1 – Va quindi precisato che la giurisprudenza ha chiarito che i Consorzi di cui all’art. 2602 c.c. e ss. sono organizzazioni di imprenditori operanti normalmente per il tramite dei propri consorziati, che sono soggetti dotati della necessaria strutturazione aziendale, per cui occorre indicare, come è avvenuto nel caso di specie, le società consorziate chiamate ad eseguire le prestazioni contrattuali.

Ha inoltre specificato che il possesso di licenze, certificazioni e autorizzazioni prescritte per lo svolgimento del servizio, riguardando la prestazione eseguibile solo da una delle imprese consorziate, non può che essere richiesto singolarmente alla stessa: quest’ultima, a differenza delle società destinate a restare estranee all’esecuzione dell’appalto, riveste la qualità di effettivo partecipante alla gara, come tale assoggettato all’obbligo di produrre la predetta documentazione (T.A.R. Lombardia Milano, III, 13 dicembre 2005 , n. 4958).

Ne discende che i requisiti tecnici ed economici devono essere posseduti non dal Consorzio, ma dalla consorziata indicata come esecutrice dell’appalto (Tar Lazio, Roma, III, 8 luglio 2003 n. 6077; Tar Campania, Napoli, I, n. 3122/2003).

5. – Nella fattispecie il Consorzio ricorrente ha indicato nella consorziata Specialtrasporti S.r.l. il soggetto che avrebbe totalmente svolto la prestazione e a tal fine la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di partecipazione allegata alla domanda ha riguardato esclusivamente tale impresa consorziata.

Peraltro, secondo quanto sostenuto da parte resistente, nella fattispecie ai consorzi di cui all’art. 2602 c.c., in quanto equiparati ai raggruppamenti temporanei di impresa, si applica la previsione del punto III.2.2 del bando: “In caso di associazione temporanea di imprese i medesimi requisiti devono essere posseduti dalla mandataria per almeno il 60% dell’importo e da ciascuna delle mandanti per almeno il 20% dell’importo” con la conseguenza che i requisiti di capacità tecnica e finanziaria di un consorzio debbano essere accertati nei confronti del consorzio e relativamente a tutti i consorziati partecipanti alla gara.

5.1 – Tale tesi non è condivisibile.

Ritiene invero il Collegio che il rinvio alle disposizioni dell’articolo 37 del Codice dei Contratti previsto pei consorzi ordinari all’articolo 34 lettera e deve intendersi per le disposizioni direttamente applicabili a tale tipo di associazione e non anche per tutte le norme disciplinanti i raggruppamenti temporanei di impresa.

In ragione di ciò deve ritenersi che la suindicata disposizione del bando sia specificamente e unicamente riferita ai raggruppamenti temporanei di impresa e non anche ai consorzi ordinari.

E’ indubbio infatti che il consorzio come organizzazione di imprenditori priva di personalità giuridica, per partecipare a una gara non possa che avvalersi dei requisiti delle proprie consorziate e in particolare delle consorziate che svolgeranno la prestazione direttamente responsabili nei confronti dell’ente appaltante.

6 – Per tutte le considerazioni fin qui svolte il ricorso va dunque accolto e per l’effetto l’impugnato provvedimento deve essere annullato.

Le spese e competenze del giudizio, attesa la peculiarità della questione trattata possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale dell’Emilia Romagna, sede di Bologna, sezione prima, accoglie il ricorso e per l’effetto annulla l’impugnato provvedimento.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giuseppe Calvo, Presidente

Rosaria Trizzino, Consigliere, Estensore

Grazia Brini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/09/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 1/9/2010 n.7879 proviene da Giustamm.

ordinanza 1.9.2010 di rimessione alla Corte costituzionale del divieto di procreazione di tipo eterologo

Filiazione – Legge 19 febbraio 2004 n. 40 – art. 4 comma 3, divieto di tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo – asserita lesione degli artt. 8 e 14 CEDU – presunta violazione degli artt. 117, 1ºcomma e 3 Cost. – ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale.

È rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, della legge 19 febbraio 2004 n. 40 per contrasto con l’art. 117, 1º comma, Cost. in relazione al combinato disposto degli artt. 8 e 14 CEDU – come interpretato dalla sentenza della Corte EDU del 1º aprile 2010 emessa nel caso S.H. e altri contro Austria – e con l’art. 3 Cost.

con nota della dott.ssa Petra Gay, La procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo al vaglio della Corte costituzionale

L'articolo Tribunale di Firenze – Ordinanza – 1/9/2010 n.0 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Giuseppina Adamo – Estensore

sul rapporto di logica connessione tra numero di operatori e numero delle ore di lavoro riguardo alla esecuzione dei servizi di gestione dei centri di accoglienza

Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Servizi di gestione dei centri di accoglienza – D.m. 21 novembre 2008 – Numero di operatori e numero delle ore di lavoro – Rapporto di logica connessione – Sussiste

In tema di esecuzione dei servizi di gestione dei centri di accoglienza, sussiste nel capitolato d’appalto approvato con d.m. 21 novembre 2008 un rapporto di logica connessione tra numero di operatori e numero delle ore di lavoro.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 73 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla

Croce Rossa Italiana, in persona del Direttore generale, e dalla Croce Rossa Italiana – Comitato Provinciale Foggia, in persona del Direttore regionale, rappresentati e difesi dagli avv.ti Michele Lioi e Alfredo Samengo, con domicilio eletto presso l’avv. Vito D’Addario in Bari, via Dante Alighieri n. 24;

l’Ufficio territoriale del Governo – Prefettura di Foggia,
il Ministero dell’Interno, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari, domiciliati per legge in Bari, via Melo, 97;

Consorzio Connecting People Società cooperativa sociale – onlus, rappresentato e difeso dagli avv.ti Angelo Giuseppe Orofino, Rosario La Malfa e Pierfrancesco Alessi, con domicilio eletto presso l’avv. Filippo Panizzolo in Bari, via M. Celentano, 27; Sisifo Consorzio di Cooperative sociali, Arciconfraternita del SS. Sacramento e di S. Trifone; Cooperativa sociale a r. l. Albatros 1973, Eriches 29 Cooperativa, Consorzio Coop. sociali Opus “Opus Opere Pugliesi di Operatività Sociale”, Auxilium Società cooperativa sociale;

ad adiuvandum:

Stefania Mele, Fabio Nunziata, Leonardo La Gatta, Antonio Fiscarelli, Adele Squitieri, Giuseppe Chinni, Vincenza Checchia, Gerardo Moscano, Gerarda Maria Fabbiani, Marco Antonio Viola, Ponziana Fabbiani, Angela Tenace, Giuseppe Padovani, Angelo Pio La Sala, rappresentati e difesi dagli avv.ti Enrico Follieri e Ilde Follieri, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

Antonio Santangelo, rappresentato e difeso dagli avv.ti Enrico Follieri e Ilde Follieri, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

del decreto del 20 novembre 2009, prot. n. 1060/Serv.Gen., con cui la Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Foggia ha provveduto ad aggiudicare l’appalto avente ad oggetto l’affidamento della gestione del Centro di accoglienza per immigrati sito in località Borgo Mezzanone CDA – CARA;

di ogni altro atto presupposto, conseguente e comunque connesso a tale aggiudicazione, adottato dalla Commissione aggiudicatrice e dalla Prefettura – Ufficio territoriale del Governo di Foggia, ivi compresi gli atti specificamente indicati in ricorso.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ufficio territoriale del Governo – Prefettura di Foggia e del Ministero dell’Interno, nonché del Consorzio Connecting People – Società cooperativa sociale – onlus;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2010 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Michele Lioi ed Alfredo Samengo; Pio Marrone; Enrico Follieri; Angelo Giuseppe Orofino e Pierfrancesco Alessi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Croce Rossa Italiana ha impugnato il decreto del 20 novembre 2009, prot. n. 1060/Serv.Gen., con cui la Prefettura – Ufficio territoriale del Governo di Foggia ha aggiudicato l’appalto avente ad oggetto l’affidamento della gestione del Centro di accoglienza per immigrati sito in Foggia, località Borgo Mezzanone, al Consorzio Connecting People.

La ricorrente è seconda classificata.

Deduce i seguenti motivi:

A) violazione e falsa applicazione del testo unico dei contratti pubblici; violazione dell’articolo 10 dell’avviso pubblico e dell’articolo 5 dell’allegato 3 del capitolato d’appalto per i servizi di gestione dei centri di accoglienza, approvato con decreto ministeriale 21 novembre 2008; eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà, travisamento, sviamento, difetto d’istruttoria e di motivazione;

B) violazione e falsa applicazione del testo unico dei contratti pubblici; eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà, travisamento, sviamento, difetto d’istruttoria e di motivazione;

C) violazione e falsa applicazione del capitolato d’appalto per i servizi di gestione dei centri di accoglienza, approvato con decreto ministeriale 21 novembre 2008; eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà, travisamento, sviamento, difetto d’istruttoria e di motivazione;

D) violazione e falsa applicazione del testo unico dei contratti pubblici; violazione dell’avviso pubblico; violazione dell’articolo 1, punto 4, del capitolato d’appalto per i servizi di gestione dei centri di accoglienza, approvato con decreto ministeriale 21 novembre 2008; eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà, travisamento, sviamento, difetto d’istruttoria e di motivazione;

E) violazione e falsa applicazione del testo unico dei contratti pubblici; violazione e falsa applicazione dell’articolo 9 dell’avviso pubblico; eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà, travisamento, sviamento, difetto d’istruttoria e di motivazione.

Si sono costituiti il Ministero dell’Interno con la Prefettura di Foggia e il Consorzio Connecting People, sollevando numerosi rilievi in rito (oltre a contestare diffusamente le tesi attoree nel merito).

Con due atti recanti motivi aggiunti depositati il 10 febbraio 2010, la C.R.I. ha poi contestato

– l’ammissione della controinteressata, perché la stessa non avrebbe reso negli ultimi 5 anni (rispetto al dies ad quem costituito dal gennaio 2009) servizi analoghi e non avrebbe iscritti al libro matricola lavoratori sufficienti, nella misura ric
– i lavori della conferenza di servizi cui è stata affidata la verifica dell’offerta sospettata di anomalia, perché presieduta dal dott. Angelo Trotta, già componente della commissione aggiudicatrice; ciò in contrasto con l’art. 88, comma I bis, de
– l’offerta della controinteressata in quanto svela una condotta discriminatoria nei confronti del personale di sesso femminile (motivo rubricato sub H).

Hanno spiegato intervento con due distinti atti i lavoratori della Croce Rossa, sostenendo le ragioni della ricorrente.

L’istanza cautelare è stata prima accolta fino alla successiva camera di consiglio (ordinanza 27 gennaio 2010 n. 85) e poi respinta dalla Sezione, con ordinanza 10 febbraio 2010 n. 111, riformata in appello dal Consiglio di Stato, VI Sezione, con ordinanza 9 marzo 2010 n. 1147 (“ritenuto: – che i motivi di appello introducono plurimi profili di illegittimità del procedimento di gara che, in particolare, investono la conformità al bando dell’ offerta nei termini quantitativi del personale da adibire alla prestazione del servizio, nonché la correttezza della fase di verifica dell’ anomalia, con segnato riguardo alla preclusione di dar luogo a manipolazioni e innovazioni dell’ offerta originaria; – che, in relazione al possibile esito del ricorso non manifestamente contrario alle ragioni dell’appellante, sussistono i presupposti per la riforma dell’ ordinanza impugnata ai fini della fissazione dell’ udienza di merito avanti al T.A.R., secondo le modalità e termine previsti dall’ art. 23 bis della legge n. 1034/1971”). Il contratto sarebbe stato stipulato dall’Amministrazione dell’Interno e dal Consorzio aggiudicatario il 28 gennaio 2010 (per quanto riferisce la difesa erariale, che comunque non l’ha prodotto).

Sulle conclusioni delle parti la causa è stata riservata per la decisione all’udienza del 9 giugno 2010.

DIRITTO

Occorre innanzi tutto esaminare le eccezioni sollevate dall’Amministrazione resistente e dalla controinteressata.

Secondo questi rilievi, in primo luogo, il ricorso, notificato il 16 gennaio 2010 sarebbe irricevibile: infatti, la prima notifica sarebbe nulla perché operata ai sensi della legge 21 gennaio 1994 n. 53 senza l’indicazione del numero di registro cronologico annotato sull’avviso di ricevimento; la seconda notifica (con consegna al Connecting people il 23 gennaio 2010) sarebbe tardiva, rispetto all’atto espressamente impugnato, ovvero il decreto del 20 novembre 2009, prot. n. 1060/Serv.Gen.

In realtà dallo stesso avviso prodotto in data 27 gennaio 2010, risulta che la Croce Rossa ha effettuato una prima notificazione spedendo il plico in data 16 gennaio 2010. Al contrario di quanto eccepito, il relativo avviso invero riporta il numero del registro cronologico. Della seconda notifica (a mani) il Connecting People produce la relazione con la data di ricevimento (23 gennaio 2010) da parte del destinatario, senza fornire il dato della consegna all’Ufficio N.E.P.; in definitiva, non dà prova dell’eccepita tardività.

In secondo luogo, il ricorso sarebbe inammissibile, perché non è stato impugnato il verbale di aggiudicazione definitiva 2 dicembre 2009 n. 9, atto conclusivo del procedimento, comunicato con nota inviata in data 3 dicembre 2009.

In realtà la Croce Rossa ha correttamente (e tempestivamente) impugnato il decreto del 20 novembre 2009, prot. n. 1060/Serv.Gen., perché è con questo provvedimento che il Prefetto ha espressamente aggiudicato l’appalto attestando specificamente “il regolare espletamento delle procedure di gara”. Il verbale n. 9 cui si riferiscono il Ministero dell’Interno e l’aggiudicataria nelle loro difese, al di là dell’espressione “aggiudicazione definitiva” ivi utilizzata, riferisce sostanzialmente solo del completamento delle operazioni affidate all’organo straordinario; l’atto quindi (diversamente da quanto dedotto in via di eccezione) non assume affatto le caratteristiche proprie dell’aggiudicazione definitiva, con la quale l’Amministrazione appaltante tende a verificare la regolarità complessiva della procedura facendo propri i risultati dell’attività della commissione.

In ogni caso, il verbale n. 9 è stato gravato con il secondo atto recante motivi aggiunti notificato il 29 gennaio-I febbraio 2010, entro 60 giorni dalla nota 3 dicembre 2009 di comunicazione (sulla cui ricezione comunque né l’Amministrazione né il Consorzio forniscono alcuna notizia). L’impugnazione è perciò tempestiva, valendo per i motivi aggiunti il termine ordinario (Ad. plen., 15 aprile 2010 n. 1).

Di conseguenza, anche questa eccezione dev’essere respinta, come d’altronde quella sollevata (e poi ampliata nelle varie memorie) dalla difesa erariale, secondo la quale il Direttore generale della Croce Rossa non poteva costituirsi perché soggetto estraneo al Comitato provinciale, il quale, in quanto dotato di propria autonomia, ha partecipato alla gara; il Direttore regionale invece, pur avendo poteri rappresentativi, non avrebbe quello di deliberare la costituzione in giudizio.

Tali rilievi non hanno pregio.

Da un lato, desta perplessità un ragionamento che è fondato su un presupposto indimostrato e in sé non coerente con la teoria della persona giuridica, ovvero che il Direttore dell’intera struttura, la Croce Rossa, ovvero l’organo che normalmente tutta la rappresenta, ex art. 26 dello Statuto (D.P.C.M. 6 maggio 2005 n. 97), non possa promuovere un’azione sol perché direttamente coinvolta un’articolazione interna della medesima; dall’altro, sulla base dell’art. 32, comma quarto, dello Statuto, risultano evidenti le ampie prerogative del Direttore regionale, che in generale può adottare “tutti i provvedimenti che impegnano l’ente verso l’esterno che non siano espressamente riservati all’organo di indirizzo politico” e quindi sicuramente quelli finalizzati alla costituzione in giudizio.

B.2. Nel merito le censure dedotte sono fondate.

Possono essere esaminate congiuntamente le prime due serie di censure, che sviluppano il medesimo nucleo argomentativo.

Si denuncia in sostanza che l’aggiudicatario non era in grado con la sua offerta di mettere a disposizione il numero di operatori prescritti dall’articolo 5 dell’allegato 3 del capitolato d’appalto per i servizi di gestione dei centri di accoglienza, approvato con decreto ministeriale 21 novembre 2008. Secondo il calcolo della deducente Croce Rossa, il numero degli addetti alla persona doveva ammontare a 56, mentre, in realtà, il Consorzio annovera solo 35 di tali operatori e doveva perciò essere espulso dalla procedura.

Inoltre il dato riguardante il costo del lavoro (e, a monte, il numero dei lavoratori) sarebbe stato indicato in misura sostanzialmente diversa nell’offerta economica e in quella tecnica e infine ancora modificato in sede di verifica dell’anomalia.

Sostengono le parti resistenti che il calcolo effettuato dalla ricorrente è falsato dall’impossibilità di conoscere a priori il numero dei lavoratori, perché ciò dipende dalla tipologia dei contratti in concreto stipulati, e che le discrasie evidenziate si fondano esclusivamente sulle varie versioni del piano dei costi di gestione elaborato dal Connecting people, non avente alcuna valenza impegnativa, ma solo esplicativa; in ogni caso, l’offerta sarebbe rimasta inalterata anche in sede di verifica dell’anomalia, risultando identici l’importo su base annua e quello complessivo, i servizi offerti, le attrezzature, i beni strumentali e le proposte migliorative.

Si deve rammentare che il capitolato speciale, all’art. 5, prevede: «i servizi di cui all’art. 1, nn. 1, 2, 3 e 4 devono essere assicurati nell’arco delle 24 ore giornaliere articolate nel servizio diurno, che va dalle ore 8.00 alle ore 20.00 e in quello notturno che va dalle ore 20.00 alle ore 8.00»; lo stesso capitolato prescrive, inoltre, che «la dotazione minima di personale da destinare ai vari servizi ed il relativo tempo di impiego, deve essere conforme ai parametri indicati nell’Allegato 3». In pratica, in una struttura, che, come quella di Borgo Mezzanone, ospita più di 601 stranieri (in concreto fino a 778), deve assicurarsi che i servizi alla persona siano resi da 15 addetti per 600 extracomunitari + 1 ogni 100 o frazione superiore a 50, di giorno, e da 6 addetti per 600 ospiti + 1 ogni 150 o frazione superiore a 75, di notte (ovvero, nella specie, in totale rispettivamente 17 e 7 addetti); è precisato che tali numeri implicano la co-presenza del personale previsto.

Su tale base, il ragionamento sviluppato dalla Croce Rossa è in definitiva semplice.

Il capitolato, di cui al decreto ministeriale, impone un risultato prestazionale, senza individuare i mezzi (e in particolare il personale) necessari per raggiungere lo standard richiesto. Per ottenere questo dato la ricorrente propone di calcolare il monte ore totale settimanale sviluppato dai 17 lavoratori compresenti nel turno diurno e dai 7 addetti del turno notturno; a questo punto di dividere tale prodotto per 36 ore, ovvero il normale numero di ore di lavoro secondo contratto (o anche per 42 ore che è l’orario massimo ammesso): il risultato ottenuto corrisponde al numero di lavoratori da impiegare (nel rispetto del trattamento sindacale) per raggiungere il risultato in termini di prestazioni imposto dall’allegato 3.

In concreto, da tale operazione risulta che, anche non tenendo conto delle ferie e delle altre assenze consentite, era necessario avere a disposizione 56 addetti all’accoglienza (e non 35, come nell’offerta aggiudicataria).

A fronte di questo chiaro iter logico, l’Amministrazione dell’Interno e il Consorzio controinteressato non hanno opposto una deduzione o una prova diretta contraria, ma si sono affidati sostanzialmente ai seguenti argomenti:

– (a) il calcolo effettuato dalla ricorrente è falsato dall’impossibilità di conoscere a priori il numero dei lavoratori, perché ciò dipende dalla tipologia dei contratti in concreto stipulati;

– (b) la stessa Croce Rossa ha offerto solo 44 addetti, sicché in definitiva, la censura dedotta non le sarebbe utile;

– (c) il Consorzio Connecting People ha in realtà offerto 87 addetti (e non 35, come sostiene la ricorrente);

– (d) il rappresentante della Direzione provinciale del lavoro, partecipante alla conferenza di servizi che ha verificato l’offerta, sospettata di anomalia, ha attestato che la tariffa oraria applicata dal Consorzio è congrua.

Al proposito, premessa la già rilevata sussistenza in questo capitolato di “un rapporto di logica connessione tra numero di operatori e numero delle ore di lavoro” (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sezione II, 12 aprile 2010 n. 450), si deve osservare che

– (aa) poiché l’orario settimanale massimo è fisso e ammonta a 36 ore la dotazione del personale indicata nell’offerta non potrà mai essere inferiore al minimo indispensabile per assicurare il servizio; l’argomento prospettato allora non convince perché l
– (bb) le affermazioni dell’Amministrazione dell’Interno sul numero degli addetti all’accoglienza a disposizione della Croce Rossa, basate sull’offerta tecnica, non coincidono con i dati documentali tratti dall’allegato all’offerta economica denominato “C
– (cc) si può far riferimento all’allegato 2A (“Schema di organizzazione dei servizi”) all’offerta del Connecting people, documento che, anche se non impegnativo, deve presumersi fedele esplicazione dell’offerta come presentata, tant’è che lo stesso Conso
– (dd) anche l’avviso espresso dal dott. Russo della Direzione provinciale del lavoro non appare decisivo, perché si riferisce al trattamento economico dei singoli lavoratori e non alla consistenza e sufficienza dell’offerta nel suo complesso.

Tali notazioni già in sé consentono di accertare che il Consorzio doveva essere escluso, essendo la sua offerta carente rispetto ad un “elemento essenziale” ai fini della partecipazione: infatti, “Dalla lettura complessiva del bando di gara e del capitolato risulta che la previsione di un numero minimo di operatori è considerata, in ragione del particolare oggetto dell’appalto, un requisito essenziale la cui mancanza giustifica la decisione di esclusione dell’impresa che non possiede tale requisito” (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sezione II, 12 aprile 2010 n. 450; nello stesso senso: Consiglio di Stato, Sezione V, 27 marzo 2009 n. 1840; Sezione IV, 10 maggio 2007 n. 2254). La procedura è perciò illegittima sotto i profili denunciati.

Anche le censure formulate sub B) sono fondate.

Basta al riguardo rilevare che, rispetto all’allegato all’offerta economica, come originariamente presentata dal Connecting People, nel piano dei costi elaborato in sede di verifica dell’anomalia, il numero degli addetti alla persona passa da 35 a 26, gli assistenti sociali da 2 a 1, gli psicologi da 3 a 1, i mediatori linguistici da 9 a 1, i consulenti legali da 5 a 1 e così per tutte le categorie professionali impiegate.

Non è possibile sminuire la rilevanza di tali modifiche qualificandole come innocue modulazioni dei costi in quanto la natura del servizio appaltato importa che proprio la fornitura e l’organizzazione del personale, con le varie specializzazioni, costituisca il nucleo delle prestazioni promesse, che in tale situazione sarebbero incerte nella loro consistenza ovvero nella loro onerosità.

È evidente dunque che, per le raggiunte conclusioni, deve riconoscersi l’illegittimità dell’impugnata aggiudicazione, senza che occorra affrontare le ulteriori censure, anche recate negli atti successivi, rispetto ai quali perciò si rende superfluo l’esame delle eccezioni d’irricevibilità e inammissibilità al proposito prospettate.

Infine devono rigettarsi i rilievi riguardanti gli interventi spiegati dai lavoratori della C.R.I. interessati alle proprie vicende occupazionali. Nel processo amministrativo, infatti, l’intervento ad adiuvandum o ad opponendum può essere svolto anche da soggetti aventi un mero interesse di fatto, rispettivamente all’accoglimento o alla reiezione dell’impugnativa proposta dal ricorrente, purché la posizione giuridica fatta valere dall’interveniente sia dipendente ovvero secondaria ovvero ancora accessoria rispetto all’interesse fatto valere in giudizio dalla parte ricorrente, e sempreché l’interveniente non abbia, nei riguardi degli atti impugnati in via principale, un interesse che lo legittimerebbe all’impugnativa in via autonoma da esperirsi entro il termine di decadenza (Cons. Stato, Sez. IV, I marzo 2006, n. 1002; T.A.R. Veneto, 6 agosto 2003, n. 4151, T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 27 maggio 2009, n. 965).

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione I, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla l’aggiudicazione disposta dal Prefetto di Foggia dell’appalto avente ad oggetto l’affidamento della gestione del Centro di accoglienza per immigrati sito in località Borgo Mezzanone.

Condanna, con vincolo solidale, l’Amministrazione resistente e il Consorzio Connecting People al pagamento delle spese processuali che equitativamente liquida in complessivi € 9.000,00 (novemila/00), oltre rimborso forfetario al 12,5%, più C.U., C.P.I. e I.V.A., come per legge, nella misura di € 6.000, in favore della ricorrente, e di € 1.500 rispettivamente in favore del sig. Antonio Santangelo e della sig. Stefania Mele ed altri (come specificati nell’atto d’intervento).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/09/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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