Pres. F. Guerriero, est. L. Pasanisi
Milano Giuseppe, Cacace Antonio, Aiello Antonio, Aiello Aniello (Avv. Antonio Maria Di Leva) c. Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avvocatura dello Stato)

sull’Autorità competente per le funzioni di gestione del demanio marittimo

1. Demanio e Patrimonio – Area marittima – Occupazione abusiva – Artt. 32 e 34 del Codice della Navigazione – Art. 58 del Regolamento – Determinazione dei confini – Cartografia ufficiale di riferimento – Diversa configurazione privata – Inammissibilità.

2. Demanio e Patrimonio – Area marittima protetta – Occupazione abusiva – Autorità Statale – Incompetenza a favore dell’Autorità Comunale – Non è configurabile, almeno per i fatti anteriori all’Intesa Stato-Regioni del 14 luglio 2005.

1. Laddove dalla cartografia ufficiale di riferimento risulti che un sito appartiene al demanio marittimo, è inammissibile una diversa configurazione fattane dai privati negli atti di compravendita (1).

2. In relazione alle aree marine protette, le funzioni di gestione del demanio permangono in capo all’Autorità Statale e non a quella comunale, almeno sino alla data di entrata in vigore dell’Intesa Stato-Regioni del 14 luglio 2005 (2).
— *** —

-1 Cfr. Cass. Penale, sez. III, 4 dicembre 2000, n. 12606.

-2 Cfr. Cons. Stato, sez. II, 16 ottobre 2002, n. 2194; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 17 febbraio 2006, n. 2131.

composto dai Signori:
dott. Francesco Guerriero – Presidente
dott. Leonardo Pasanisi – Consigliere rel.
dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli – Referendario
ha pronunciato, ai sensi degli artt. 21, co. 10^, e 26, comma 5^, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, la seguente

sul ricorso n. 3934/2005 Reg. Gen., proposto da

Milano Giuseppe, Cacace Antonio, Aiello Antonio, Aiello Aniello rappresentati e difesi dall’avvocato Antonio Maria Di Leva, con il quale elettivamente domiciliano in Napoli alla via Toledo n. 156 presso lo studio dell’avvocato Riccardo Soprano;

contro

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui ope legis domicilia alla via Diaz n. 11;

per l’annullamento, previa sospensione:
“a) dell’ingiunzione n. 08/2005 a firma del Comandante della Capitaneria di Porto di Castellammare di Stabia – Ministero delle Infrastrutture e Trasporti – recante ordine di sgombero e rimessione in ripristino di ” … area demaniale marittima abusivamente occupata …” di metri quadrati 117; b) della comunicazione di avvio del procedimento protocollo n. DE/1761/AMP/1451 Sett. Cont. del 27 gennaio 2004; c) della scheda di calcolo delle indennità erariali n. 16/2005 protocollo n. DE/1761/3496 Dem. Cont. del 24 febbraio 2005; d) del dispaccio protocollo n. DEM2A/1160/class. A24/7 del 11 luglio 2003, che riafferma la titolarità della Capitaneria di Porto di Castellammare di Stabia delle funzioni di gestione nelle aree demaniali della Zona Marina Protetta di Punta Campanella; e) di ogni altro atto precedente, susseguente o comunque connesso, tra cui i verbali di accertamento del presunto abuso richiamati nel provvedimento impugnato sub a) il 26 agosto 2002 protocollo n. 1044/2002/P.G. e n. 1/67 del 30 agosto 2002”.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTI i due atti contenenti motivi aggiunti, depositati rispettivamente il 9/9/2005 ed il 7/7/2006;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti;
VISTA la verificazione disposta in corso di causa;
VISTI gli atti tutti di causa;
VISTA la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati;
VISTI gli artt. 21, comma 10^, e 26 comma 5^, della legge n. 1034/71;
SENTITI sul punto, alla camera di consiglio del 9 agosto 2006, relatore il consigliere dr. Leonardo Pasanisi, gli avvocati di cui al relativo verbale;

RILEVATO che:
– i ricorrenti, comproprietari pro indiviso di un immobile ubicato in località Marina di Crapolla nel Comune di Massa Lubrense (riportato nel Catasto Urbano al foglio 10, particelle 515, 516 e 517), premesso che, secondo la descrizione contenuta nel relativo contratto di compravendita stipulato in data 8 aprile 1999 per Notar Antonio Formisano, repertorio n. 45.215, racc. n. 8776, il suddetto immobile risulterebbe costituito da tre vani contigui ed accessori, oltre che da antistante terrazzo annesso, impugnano l’ingiunzione n. 08/2005 del 24 febbraio 2005 del Comandante della Capitaneria di Porto di Castellammare di Stabia con la quale è stata loro contestata l’abusiva occupazione di un’area demaniale marittima di mq. 117, “a mezzo di un terrazzo in muratura sopraelevato rispetto al sottostante arenile” e ne è stato quindi ordinato lo sgombero e la rimessione e in pristino; essi deducono l’illegittimità dell’impugnata l’ordinanza (e degli altri provvedimenti in epigrafe indicati) con due distinti motivi di ricorso, essenzialmente incentrati i vizi di violazione degli artt. 32 e 34 del codice della navigazione e dell’art. 58 del relativo regolamento (in quanto il terrazzo in contestazione non insisterebbe su area demaniale, come comprovato dai titoli di proprietà di provenienza), e di violazione dell’articolo 105 del decreto legislativo n. 112 del 1998, dell’articolo 42 del decreto legislativo n. 96 del 1999, incompetenza (in quanto la titolarità delle funzioni amministrative in materia di gestione del demanio marittimo spetterebbe ai Comuni e non allo Stato);

– l’amministrazione statale intimata si è costituita in giudizio depositando relazione amministrativa e documenti, contestando la fondatezza del ricorso, di cui ha chiesto la reiezione; infatti, il terrazzo in contestazione insisterebbe su area demaniale marittima di pertinenza dello Stato, come si desumerebbe sia dalla cartografia ufficiale di riferimento (stralcio cartografico S.I.D. – Sistema Informativo Demanio), sia dalla documentazione tecnica acquisita presso il Ministero delle Finanze – Agenzia del Demanio di Napoli; da tali atti emergerebbe che le particelle 515, 516 e 517 sono confinanti con il limite del demanio marittimo e che pertanto l’antistante terrazzo, trovandosi dall’altra parte del confine, non potrebbe che ricadere nella particella 518, intestata al “Demanio pubblico dello Stato”; il terrazzo in questione sarebbe stato quindi ricompreso forse per errore negli atti notarili susseguitisi nel tempo tra i vari proprietari (come dimostrato anche dal provvedimento del Tribunale del Riesame di Napoli, che ha dissequestrato solo i manufatti e non anche il terrazzo); inoltre, quanto al secondo motivo di ricorso, la competenza spetterebbe allo Stato, trattandosi di area marina protetta;

– i ricorrenti hanno proposto motivi aggiunti avverso la suddetta relazione amministrativa e relativa documentazione, sostanzialmente ribadendo le censure di cui al gravame introduttivo;

– con ordinanza n. 2961 del 19 ottobre 2005, questa Sezione ha disposto verificazione “al fine di accertare l’esatta localizzazione del terrazzo in questione (se esso ricada nella particella 518, intestata al Demanio dello Stato, ovvero in una delle limitrofe particelle 515, 516 o 517, di proprietà privata)”, conferendo il relativo incarico al Genio Civile di Napoli;

– con successiva ordinanza n. 963 del 30 novembre 2005, questa Sezione, ribadita la necessità della verificazione, ha disposto il pagamento di un acconto di euro 500,00 in favore dei due periti designati dal Genio Civile di Napoli (geometri Punzo Giuseppe e Nunziata Nino), ponendolo provvisoriamente a carico dei ricorrenti, in solido tra loro;

– la verificazione è stata depositata in data 11 aprile 2006, pervenendo alla conclusione che “appare evidente che il terrazzo in questione riportato al Nuovo Catasto Terreni alla particella 1681 del foglio 10 e ricadente nel territorio del comune di Massa Lubrense, possa ritenersi certamente ricadente in area di pertinenza demaniale e precisamente sulla originaria particella 518 già intestata al Demanio dello Stato”;

– con un secondo atto di motivi aggiunti, i ricorrenti hanno dedotto l’erroneità, in punto di fatto e di diritto, della suddetta verificazione, sostenendo l’irrilevanza della sola intestazione catastale ed evidenziando comunque che le particelle 1681 e 518 non sarebbero intestate al Demanio dello Stato;

– alla camera di consiglio del 9 agosto 2006, sussistendo i presupposti di cui agli articoli 21, comma 10^, e 26 comma 5^, della legge n. 1034/71 e successive modifiche e integrazioni, la causa è stata trattenuta per l’immediata decisione nel merito;


RITENUTO che:
– il ricorso è manifestamente infondato;

– contrariamente a quanto dedotto dai ricorrenti con il primo motivo di ricorso e ribadito in sede di motivi aggiunti, non è infatti configurabile nella specie l’eccepita violazione degli artt. 32 e 34 del codice della navigazione (e dell’art. 58 del relativo regolamento), non sussistendo alcuna incertezza sui confini, alla luce della cartografia ufficiale di riferimento (catasto “S.I.D.”) depositata in giudizio dall’amministrazione statale resistente (e confermata dalla verificazione eseguita in corso di causa, le cui conclusioni sono ineccepibili e pienamente condivisibili), in virtù della quale il terrazzo oggetto del contendere non ricade in alcuna delle particelle di proprietà privata (515, 516 o 517), ma nella attuale particella 1681 del foglio 10, già particella 518, intestata al “Demanio pubblico dello Stato Ministero delle Comunicazioni Marina Mercantile” (per cui non può avere alcun valore la diversa configurazione fattane negli atti privati di compravendita indicati dai ricorrenti: cfr., sul punto, Cassazione Penale, sez. III, 4 dicembre 2000, n. 12606, secondo cui “il fatto che un terreno sia indicato nelle mappe catastali come compreso nel demanio marittimo dimostra che è stata a suo tempo espletata la procedura di delimitazione di cui al combinato disposto dell’articolo 32 cod. navigazione e dell’articolo 58 del relativo regolamento di attuazione, con la conseguenza che, in assenza di alterazioni dello stato di fatto, la natura demaniale del medesimo terreno, così come verificata e registrata, non può essere oggetto di contestazione”);

– non può essere parimenti condiviso quanto dedotto con il secondo motivo di ricorso, circa la pretesa incompetenza dell’Autorità statale in favore di quella comunale, pacificamente trattandosi, nella specie, di area marina protetta, con conseguente permanenza della titolarità, in capo allo Stato, delle funzioni di gestione del demanio marittimo (cfr. C.d.S., Sez. II, n. 2194/2001 del 16/10/02; TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 17 febbraio 2006, n. 2131), perlomeno sino alla data di entrata in vigore dell’Intesa Stato-Regioni del 14 luglio 2005, comunque successiva ai fatti di causa e quindi del tutto irrilevante ai fini del presente giudizio (cfr. TAR NA n. 2131/06 cit.);


RITENUTO pertanto che:
– il ricorso in esame è manifestamente infondato e deve essere respinto;

– le spese di giudizio (anche per ciò che concerne la verificazione) seguono la soccombenza, e sono liquidate come da dispositivo;

Respinge il ricorso in esame (n. 3934/2005 R.G.).
Condanna i ricorrenti, in solido tra di loro, al pagamento, in favore del Ministero resistente, delle spese, delle competenze e degli onorari di giudizio, complessivamente liquidate nella somma di euro 1.000,00 (mille).
Condanna altresì i ricorrenti, in solido tra di loro, al pagamento, in favore dei due geometri del Genio Civile di Napoli che hanno eseguito la disposta verificazione, della somma complessiva di euro 2.000,00 (duemila), cui va detratto l’acconto eventualmente già corrisposto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del giorno 9 agosto 2006.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 1/9/2006 n.7933 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo, Est. Correale

esclusione di concorrente e risarcimento in forma specifica a gara conclusa

1. Contratti della P.A. – Gara – Offerta tecnica – Valutazione – Commissione – Giudizio sintetico – Limiti – Fattispecie.

2. Contratti della P.A. – Gara – Offerta tecnica – Valutazione – Esclusione – Illegittimità – Risarcimento del danno in forma specifica – Rivalutazione delle offerte – Anche dopo l’apertura delle offerte economiche – Ammissibilità.

1. Nel contesto dell’attività di valutazione delle offerte tecniche il carattere sintetico del giudizio della Commissione conosce dei limiti ai fini della legittimità del giudizio medesimo derivanti dalla necessità di chiarire da parte della Commissione quali siano le ragioni per cui l’offerta sia ritenuta inidonea alla partecipazione quando siano introdotte nozioni tecniche di valutazione non immediatamente percepibili dal Capitolato di gara (nel caso di specie, il Giudice ha rilevato che il giudizio della Commissione di gara si era limitato ad indicare che la mancata attribuzione di punteggio al prodotto offerto dalla ricorrente era dovuta alla rilevata circostanza per la quale “manca sistema aspirazione a miscela sottovuoto” ma, in realtà, tale giudizio non appariva supportato dalle necessarie, ulteriori considerazioni tecniche idonee a rendere edotti sulle ragioni specifiche per le quali, in relazione alla norma relativa del Capitolato Speciale che richiedeva soltanto una “miscelazione delle componenti sottovuoto in completa sterilità”, era ritenuto indispensabile un “sistema di aspirazione a miscela sottovuoto”, tenuto anche conto che per il prodotto della aggiudicataria era stato attribuito il massimo punteggio, pur presentando, questo, caratteristiche peculiari non perfettamente sovrapponibili con quelle generiche del Capitolato speciale.

2. A titolo di risarcimento in forma specifica, è possibile disporre la rinnovazione delle offerte tecniche, anche quando le offerte economiche siano già state aperte.

esclusione di concorrente e risarcimento in forma specifica a gara conclusa

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 3150

Anno 2006
R.g. n. 17
Anno 2005

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
– 2^ Sezione –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

a) sul ricorso n. 17/2005, proposto dalla
ORTHOFIX s.r.l, con sede in Milano, Corso Venezia n.5, in persona del legale rappresentante Luigi Ferrari, rappresentata e difesa dall’avv. Piero Fidanza ed elettivamente domiciliata in Torino, corso Duca degli Abruzzi 15, presso lo studio dell’avv. Simona Montuori,

c o n t r o

– l’Azienda Sanitaria Ospedaliera San Luigi di Orbassano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Vittorio Barosio e Fabio Dell’Anna ed elettivamente domiciliata in Torino, corso Galileo Ferraris
– l’Azienda Sanitaria Locale – A.S.L. 3 di Torino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Vittorio Barosio e Fabio Dell’Anna ed elettivamente domiciliata in Torino, corso Galileo Ferraris 120, pr

– l’Azienda Sanitaria Locale Torino – A.S.L. 2 di Torino, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

– l’Azienda Sanitaria Locale – A.S.L. n. 5 di Collegno, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

e nei confronti

della Johnson & Johnson Medical s.p.a., Divisione De Puy, in persona del legale rappresentante pro tempore, corrente in Pratica di Mare (RM), rappresentata e difesa dagli avv.ti Mauro Zoppellari e Paola Balla ed elettivamente domiciliata in Torino, C.so Re Umberto n. 77, presso lo studio della seconda,

per l’annullamento, previa adozione di misure cautelari
– della Deliberazione del D.G. n. 434 del 9.12.2004, recante atto di aggiudicazione della procedura di gara a pubblico incanto ai sensi dell’art. 9, co. 1, lett. b) del D.Lgs. n. 358/92 e s.m.i. per la fornitura di protesi ortopediche occorrenti alle S.C.
– dei verbali delle sedute della Commissione Tecnica della gara per pubblico incanto sopra meglio descritta e, in particolare, del verbale allegato n. 6, pag. 63/97, recante valutazione delle offerte relative al lotto n. 27, nonché l’assegnazione dei punt
nonché di ogni altro atto connesso, presupposto, e/o collegato e/o conseguente, ancorché allo stato non conosciuto, ivi compresi, nella denegata ipotesi in cui possano essere interpretati in modo da consentire la possibilità di una valutazione delle offerte nel senso fatto proprio dalla commissione giudicatrice, ed, in parte qua, del bando di gara ed il Capitolato speciale d’appalto
nonché per il risarcimento del danno ex art. 35 D.Lgs. 80/98 e 7, L. n. 205/00
b) sui motivi aggiunti, proposti
per l’annullamento
della lettera di aggiudicazione 5.1.2005, prot. 199, già sottoscritta dalla Johnson & Johnson con la quale la ditta predetta ha ricevuto dall’A.S.O. S. Luigi la formale comunicazione dell’aggiudicazione – che, in base all’art. 35 del capitolato speciale d’appalto, con la sottoscrizione di Johnson e Johnson costituisce contratto – della procedura di gara a pubblico incanto ai sensi dell’art. 9, co.1, lett. b) del D.Lgs. n. 358/92 e s.m.i. per la fornitura di protesi ortopediche occorrenti alle S.C.D.U. di Ortopedia dell’A.S.O. San Luigi, dell’A.S.L. Torino 2, dell’A.S.L. Torino 3 di Collegno per un periodo di mesi 48 a far tempo dalla data dell’atto di aggiudicazione, limitatamente al solo lotto n. 27 (CEMENTO PMMA RADIOPACO); nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e/o collegato e/o conseguente, ancorché allo stato non conosciuto,
nonché per il risarcimento del danno ex art. 35 D.Lgs. 80/98 e 7, L. n. 205/00

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale n. 3 di Torino e la relativa documentazione;
Visti l’atto di costituzione dell’Azienda Sanitaria Ospedaliera San Luigi di Orbassano e la relativa documentazione;
Visto il decreto del Presidente di questa sezione n. 41 del 14 gennaio 2005;
Visti la memoria di costituzione e difesa nell’interesse di Johnson & Johnson Medical s.p.a. ed i relativi allegati;
Vista l’ordinanza cautelare di questa sezione n. 57 del 26 gennaio 2005;
Visti i motivi aggiunti notificati dalla società ricorrente in data 4 febbraio 2005;
Vista l’ordinanza collegiale di questa sezione n. 2 del 16 novembre 2005 di nomina C.T.U.;
Vista la relazione ed i documenti depositati dal C.T.U.;
Viste le memorie depositate da tutte le parti costituite;
Visti gli atti tutti della causa e le relative produzioni documentali;
Relatore all’udienza pubblica del 27 aprile 2006 il Referendario Ivo Correale;
Uditi l’avv. S. Montuori, su delega dell’avv. P. Fidanza, per la società ricorrente, l’avv. E. Inserviente, su delega dell’avv. V. Barosio, per l’Azienda Sanitaria 3 di Torino nonchè per l’Azienda Sanitaria Ospedaliera San Luigi di Orbassano, l’avv. P. Balla, per la Jhonson & Jhonson Medical s.p.a.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Dovendo procedere all’acquisizione di protesi ortopediche occorrenti alle S.C.D.U. di Ortopedia delle aziende sanitarie del quadrante 1 sub area 1.2 della Regione Piemonte, costituito dall’Azienda Sanitaria Ospedaliera San Luigi di Orbassano, dall’Azienda Sanitaria Locale Torino 2, dall’Azienda Sanitaria Locale Torino 3 e dall’Azienda Sanitaria Locale 5 Collegno (presidi ospedalieri di Rivoli e Susa), era indetta, dalla prima Azienda Sanitaria indicata, una procedura di gara a pubblico incanto, ai sensi dell’art. 9, comma 1, del d.lgs. n. 358/92 e s.m.i., per la fornitura delle suddette protesi per un periodo di quarantotto mesi.
Il relativo bando di gara era pubblicato sulla G.U.C.E. n. 2004/S del 13 marzo 2004 e sulla G.U.R.I. n. 65, IV Serie Speciale, del 18 marzo 2004, indicando come termine di scadenza per la ricezione delle offerte quello del 5 maggio 2004, ore 12.00.
L’oggetto della procedura era diviso in lotti e l’art. 4 (Caratteristiche e fabbisogno presunto) del Capitolato Speciale d’Appalto, prevedeva, tra l’altro, “Cemento Lotto 27 (Cemento PMMA radiopaco) Sistema di cementazione a bassa viscosità per fissazione protesica che prevede una miscelazione delle componenti sottovuoto in completa sterilità confezionato in siringa per la sua utilizzazione. Si sottolinea la necessità della praticità di utilizzazione. Necessita di kit di pressurizzazione e pistola. Quantitativi: in confezione almeno da 40 gr. n. quantitativi previsti: TOT 400”.
L’art. 27 (Procedura e criterio di aggiudicazione) del medesimo Capitolato speciale indicava che la procedura di aggiudicazione sarebbe stata quella del pubblico incanto, di cui all’art. 9, comma 1, lett. A), d.lgs. n. 358/92, e che il criterio di aggiudicazione sarebbe stato quello previsto dal successivo art. 19, comma 1, lett. B) d.lgs. cit.
L’aggiudicazione sarebbe avvenuta per lotti separati in favore della ditta che avrebbe prodotto l’offerta più vantaggiosa per lotto, secondo i seguenti parametri: qualità del materiale protesico – massimo 55 punti, sulla base dei seguenti parametri: strumentario (eventualmente per mini invasiva), forma, modalità di sterilizzazione, caratteristiche biomeccaniche, materiale, referenze scientifiche; b) qualità progetto – massimo 5 punti, sulla base dei seguenti parametri: modalità consegna del set di primo impianto (ordinaria e d’urgenza), ulteriore consegna successiva (ordinaria e d’urgenza), piano di consegna, progetto di assistenza tecnica e scientifica, sede e modalità di stoccaggio (eventuale certificazione ISO); c) prezzo – massimo 40 punti.
Il medesimo art. 27 del Capitolato Speciale precisava, inoltre, che sarebbero state escluse dalle successive fasi di valutazione le offerte per le quali la valutazione tecnica non avrebbe raggiunto i 28 punti, per la qualità del materiale, ed i 3 punti, per il progetto, e che, per quanto riguardava il prezzo, il punteggio sarebbe stato stabilito confrontando tra loro i prezzi complessivi degli interi lotti, assegnando all’offerta con il valore del lotto più basso 40 punti e, alle altre, un punteggio inferiore calcolato secondo una formula ivi riportata.
In relazione al Lotto 27, pervenivano le offerte di sei ditte, quali Depuy, Mathys, Orthofix, Permedica, Samo, Zimmer.
La Commissione Tecnica, nominata in data 21 maggio 2004, nella seduta del 7 ottobre 2004, giusta il relativo verbale n. 8, concludeva l’esame dei campioni e della relativa documentazione tecnica, attribuendo i punteggi relativi alla qualità espressa, in singole schede allegate e facenti parte integrante del detto verbale: la scheda relativa al Lotto n. 27 – Cemento PMMA Radiopaco-, prevedeva che all’offerta della Depuy era stato attribuito il punteggio massimo di 60 (55 + 5), a quella della Zimmer il punteggio di 40, a quelle delle ditte Permedica e Samo il medesimo punteggio di 38, mentre per le offerte delle ditte Mathis e Orthofix non prevedeva alcun punteggio per la seguente motivazione, comune ad entrambe: “manca sistema aspirazione a miscela sottovuoto”.
Successivamente, aperti in data 5 novembre 2004 i plichi contenenti le offerte economiche ed esaurita la fase di valutazione da parte della Commissione di gara, il Direttore Generale dell’Azienda San Luigi di Orbassano, con deliberazione n. 434 del 9 dicembre 2004 “…preso atto altresì che la ditta Johnson & Johnson Medical spa con note del 02/11/2004 e del 04/11/2004, allegate al presente atto, ha dichiarato di subentrare rispettivamente alla ditta DePuy Italia spa ed Ethicon spa nella posizione concorsuale delle stesse relativamente alle offerte presentate per la presente fornitura di protesi ortopediche…” deliberava di aggiudicare la fornitura per i singoli lotti, secondo le risultanze del verbale di gara, tra cui quella relativa al lotto 27 Cemento PMMA radiopaco alla Johnson & Johnson s.p.a., per un importo di aggiudicazione annua di quadrante pari ad euro 44.278.
Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 29 dicembre 2004, la Orthofix s.r.l. chiedeva l’annullamento, previa adozione di misure cautelari, della deliberazione del Direttore Generale sopra richiamata, limitatamente al citato lotto n. 27,nonché dei verbali delle sedute della Commissione Tecnica ed, in particolare, del verbale n. 6, nonchè degli altri atti, in epigrafe indicati, con accertamento del diritto al risarcimento del danno.
Al riguardo, la Orthofix s.r.l. deduceva:

I) Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara e della par condicio dei concorrenti. Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione dell’art. 3, l. 241790. Difetto di motivazione. Motivazione insufficiente. Eccesso di potere sotto il profilo dell’arbitrarietà, irragionevolezza, difetto dei presupposti e travisamento dei fatti. Violazione dei principi del giusto procedimento di gara. Eccesso di potere per sviamento. Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento. Violazione dell’art. 15 d.lgs. 24.7.1992, n. 358 e art. 6, l. 142/90.
Descrivendo le caratteristiche tecniche del prodotto offerto, la società ricorrente contestava la conclusione della Commissione di gara che aveva sostanzialmente escluso la sua offerta.
Infatti, ribadiva la società ricorrente, le caratteristiche del prodotto proposto consistevano nella circostanza che tutto l’occorrente per la cementazione era contenuto nella siringa: in particolare, la componente in polvere era contenuta nella camera della siringa e la componente liquida era contenuta nell’impugnatura della siringa medesima, così che, nella fase di aspirazione (fase “Pull”), si genera sulla polvere il vuoto, in modo tale che l’aria imprigionata viene aspirata e sostituita dal liquido che scende dall’impugnatura; nella fase di compressione (fase Push), il liquido che già bagna la polvere, viene forzato negli spazi interparticellari ottenendo la massa di cemento avente ottimali proprietà di compattezza.
Il sistema offerto dall’aggiudicataria, invece, era un sistema di cementazione che constava di due strumenti: uno dedicato alla miscelazione delle componenti e l’altro dedicato all’iniezione del cemento osseo. Esso consisteva, quindi, di un dispositivo tipo “macinino” dedicato alla miscelazione, che necessita del successivo travaso in siringa tramite un collegamento con un tubo di aspirazione al “sistema di vuoto” della sala operatoria.
Dalla lettura delle norma del Capitolato Speciale di Appalto, si desumeva – ad opinione della società ricorrente – che non era richiesto anche un “sistema di aspirazione a miscela sottovuoto”, come indicato nel verbale della Commissione di gara a giustificazione della mancata attribuzione di punteggio al prodotto della Orthofix s.r.l.
La medesima Commissione, quindi, aveva illegittimamente integrato la previsione del C.S.A. che richiedeva soltanto un sistema di cementazione che prevedeva una miscelazione delle componenti sottovuoto.
Pur essendo la motivazione della Commissione piuttosto scarna, la società ricorrente riteneva che essa aveva potuto ritenere inidoneo il dispositivo offerto perché nella fase di aspirazione non consentirebbe la conservazione della miscela “sottovuoto”.
La Orthofix s.r.l., però, allegava una relazione tecnica da cui si desumeva che il sistema da lei offerto era perfettamente in grado di consentire la miscelazione delle componenti sottovuoto in completa sterilità.
Infatti, la condizione di “sottovuoto” è indotta dalla variazione di volume che si crea nella camera della polvere quando l’impugnatura viene sollevata; il sistema è ermetico, per il suo funzionamento necessita solo del vuoto che viene autogenerato dalla siringa, non necessita di componenti strumentali esterne, essendo autosufficiente sia sul piano dei componenti del cemento osseo, sia sul piano funzionale.
In ogni caso, la società ricorrente chiedeva ammettersi C.T.U. al fine di verificare le deduzioni tecniche illustrate.
In subordine, se la richiesta di un sistema di aspirazione a miscela sottovuoto venisse ricondotta all’interpretazione della “lex specialis”, la società ricorrente ne contestava il fondamento tecnico ed operativo, in quanto i due sistemi – quello da lei offerto e quello offerto dall’aggiudicataria – erano perfettamente equivalenti e non era legittima la limitazione alla partecipazione alla gara ai soli sistemi di cementazione che prevedevano un sistema di aspirazione distinto dalla componente strutturale iniettante.
Inoltre, la Commissione di gara avrebbe dovuto doverosamente accertare le effettive condizioni tecniche del dispositivo offerto dalla Orthofix s.r.l., prima di escluderlo o, quantomeno, richiedere chiarimenti ai sensi dell’art. 15 d.lgs. n. 358/92 e dell’art. 6 l.n. 241/90.
Ad ogni modo, limitandosi alla laconica espressione “manca sistema di aspirazione a miscela sottovuoto”, la Commissione di gara aveva anche dato luogo a carenza e genericità di motivazione, considerando anche che l’attribuzione di meri valori numerici doveva essere accompagnata da ulteriori specificazioni ed integrazioni.
La società ricorrente, inoltre, rilevava che anche il prodotto offerto dall’aggiudicataria era comunque difforme dalle previsioni di cui all’art. 4 C.S.A., perché esso non era confezionato in siringa per la sua utilizzazione ma richiedeva una miscelazione in apposito miscelatore e, solo dopo, il trasferimento della miscela in siringa

II) Violazione delle regole in materia di verbalizzazione delle operazioni di gara e di funzionamento degli organi collegiali. Violazione dei principi di continuità e di concentrazione delle pubbliche gare. Violazione del principio del giusto procedimento di gara. Violazione dei principi di trasparenza e di imparzialità.
La società ricorrente rilevava che dalla lettura del foglio-verbale relativo al lotto n. 27 non era possibile stabilire se effettivamente alle relative sedute erano presenti i membri della Commissione tecnica e se le valutazioni erano state effettivamente compiute alla presenza di tutti i commissari; non era indicato il numero della seduta né la data ed era trascorso un eccessivo lasso di tempo tra l’inizio e la ultimazione dei lavori.

III) Sulla sorte del contratto (se stipulato).
La società ricorrente evidenziava che l’annullamento della delibera impugnata determinava, in via diretta e consequenziale, la caducazione (configurabile come decadenza, inefficacia e/o nullità) del contratto stipulato tra le parti.

IV) Sul risarcimento del danno.
La Orthofix s.r.l. evidenziava che dall’illegittimità dei provvedimenti impugnati conseguiva la fondatezza della pretesa alla rinnovazione della gara, ai sensi della più recente interpretazione dell’art. 35 d.lgs. n. 80/98 come modificato dall’art. 7 l.n. 205/2000.
In via subordinata, comunque, la società ricorrente chiedeva la condanna della stazione appaltante al risarcimento per equivalente.
Il ricorso conteneva, pure, l’istanza di misure provvisorie urgenti.
Si costituivano in giudizio l’Azienda Sanitaria Ospedaliera San Luigi di Orbassano e l’Azienda Sanitaria Locale 3 di Torino, chiedendo, in primo luogo, la reiezione della domanda di decreto presidenziale cautelare, riservandosi a successivo atto le ulteriori difese.
Con il decreto presidenziale indicato in epigrafe, era rigettata la domanda cautelare ai sensi dell’art. 3, comma 1, l.n. 205/2000.
Si costituiva in giudizio anche la controinteressata Johnson & Johnson Medical s.p.a., rilevando preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, dato che la Orthofix s.r.l. risultava esclusa dalla gara e non vantava alcuna posizione giuridica qualificata a contestare la deliberazione finale di aggiudicazione, avendo perso la qualifica di “concorrente” e non avendo impugnato espressamente il provvedimento con il quale era stata comminata l’esclusione in questione.
Analogamente, sosteneva la Johnson e Johnson Medical s.p.a., la società ricorrente era carente di interesse nella contestazione della validità del prodotto tecnico offerto dall’aggiudicataria, potendosi tutt’al più, in caso di accoglimento del ricorso, disporre una rinnovazione delle operazioni di gara e non disporre un’aggiudicazione diretta alla Orthofix s.r.l. che, sul punto, non aveva offerto alcuna prova di resistenza.
La società controinteressata, poi, confutava nel merito i motivi di ricorso.
Anche le aziende sanitarie già costituite depositavano memorie in cui rilevavano l’infondatezza del ricorso.
Con l’ordinanza indicata in epigrafe, questa sezione rigettava la domanda cautelare sulla base del giudizio di bilanciamento degli interessi.
Con motivi aggiunti notificati il 4 febbraio 2005, la Orthofix s.r.l. chiedeva l’annullamento della lettera di aggiudicazione 5 gennaio 2005, prot. 199, nel frattempo ricevuta dalla Johnson & Jhonson da parte dell’A.S.O. San Luigi di Orbassano contenente formale aggiudicazione della procedura di gara relativa al lotto n. 27 per i medesimi motivi esposti nel ricorso introduttivo.
Entrambe le parti costituite, in prossimità della pubblica udienza del 16 novembre 2005, depositavano memorie a sostegno delle proprie tesi difensive.
Con l’ordinanza collegiale indicata in epigrafe, questa sezione, ritenendo necessario dare corso ad accertamento tecnico al fine di verificare quanto dedotto, anche nelle memorie depositate in prossimità della pubblica udienza del 16 novembre 2005, in relazione al primo motivo di ricorso e, in particolare, in ordine alla presentazione di caratteristiche conformi al capitolato speciale d’appalto da parte del prodotto offerto dalla società ricorrente e se questo, quindi, consentiva la miscelazione delle componenti sottovuoto in completa sterilità, come affermato dalla medesima Orthofix s.r.l. nei suoi scritti difensivi, nominava C.T.U. il prof. Paolo Gallinaro, ordinario di Clinica Ortopedica in Torino, fissando l’udienza del 25 gennaio per il giuramento e la formulazione dei questiti.
Comparso il C.T.U. a tale udienza, il Collegio poneva il seguente quesito: “Verifichi il C.T.U. se il prodotto offerto in gara dalla società ricorrente presenti caratteristiche conformi al capitolato speciale d’appalto, in particolare se consente la miscelazione delle componenti sottovuoto in completa steriltà”.
Nominati in tale udienza i consulenti di parte, era concesso il termine di giorni sessanta, dall’inizio delle operazioni peritali, per il deposito della relazione tecnica ed era fissata nuova udienza di trattazione al 27 aprile 2006.
Il C.T.U. depositava nei termini la relazione ed i documenti allegati.
In tale relazione, previa approfondita analisi, anche di ordine linguistico, della norma di riferimento contenuta nel Capitolato Speciale d’Appalto, erano riportate le seguenti conclusioni: “A stretto rigore di termini nessuno dei due sistemi aderisce perfettamente ai requisiti del capitolato, ma con una interpretazione così restrittiva del disciplinare tecnico del capitolato, non solo i due contendenti ma nessun altro sistema ora in commercio potrebbe essere ritenuto idoneo. Ma se, come sembra logico e necessario fare, si intende per ‘sottovuoto’ una pressione negativa che consenta la preparazione del cemento in ambiente chiuso, senza diffusione di gas monomero in sala e senza rischio di contaminazione batterica, allora si può ragionevolmente concludere che: – il sistema che più si avvicina ai requisiti richiesti è il sistema della Orthofix, anche se la pressione negativa in fase di mescola non è costante. Inoltre il sistema Orthofix è dotato di ‘kit di pressurizzazione’, richiesto dal capitolato, non presente nel sistema Johnson & Johnson. L’esclusione dalla gara del sistema Orthofix con la motivazione che detto sistema non prevede la ‘miscelazione’ sotto vuoto appare del tutto ingiustificata e non sostenibile sul piano tecnico. Al contrario è proprio il sistema J&J che non prevede la ‘miscelazione’ sotto vuoto in quanto necessita di apertura manuale di due fiale e versamento del contenuto in un imbuto nell’aria libera della sala, con conseguente inquinamento da monomero e possibilità di contaminazione batterica del cemento, aggravata dall’aspirazione nel sistema di aria della sala operatoria, aria che non può e non deve essere definita sterile.
Sulla base delle valutazioni sopra riferite ritengo di poter rispondere al quesito: ‘verifichi il CTU se il prodotto offerto in gara dalla società ricorrente presenti caratteristiche conformi al capitolo speciale d’appalto, in particolare se consente la miscelazione delle componenti sottovuoto in completa sterilità”. La risposta è affermativa.”.
In prossimità dell’udienza del 27 aprile 2006 la società ricorrente depositava una memoria ulteriore in cui ribadiva tutte le proprie tesi difensive.
Anche la società controinteressata depositava una memoria in cui, rimettendosi alla decisione di questo Tribunale, in considerazione delle conclusioni cui era pervenuto il C.T.U., evidenziava l’obiettiva incertezza che la non chiara formulazione delle prescrizioni contenute nel Capitolato Speciale d’Appalto aveva per lei comportato.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
In data 2006 era pubblicato il dispositivo della presente sentenza.

DIRITTO

Il Collegio deve esaminare preliminarmente l’eccezione proposta dalla Johnson & Johnson Medical s.p.a., secondo cui il ricorso sarebbe inammissibile per carenza di interesse della società ricorrente, atteso che essa è stata esclusa dalla gara con provvedimento, portato a conoscenza delle imprese concorrenti in data 5 novembre 2004, non impugnato espressamente nella presente sede.
La mancata impugnazione del provvedimento di esclusione impedirebbe, quindi, di riscontrare una posizione giuridica qualificata alla contestazione della successiva aggiudicazione.
Tale eccezione non è condivisibile.
Infatti, non risulta depositato in giudizio alcun provvedimento esplicito di esclusione della società ricorrente, la quale, come precisato nelle premesse di fatto del suo ricorso e non smentito dalla documentazione depositata dall’Azienda Sanitaria Ospedaliera San Luigi di Orbassano, solo in seguito alla procedura di accesso agli atti, di cui all’art. 22 e ss. l.n. 241/90, ha preso effettiva conoscenza della procedura seguita e della documentazione di gara.
Tra quest’ultima, si rileva che soltanto dal foglio-verbale allegato n. 6, relativo al lotto 27, si desume che alla Orthofix s.r.l. non è stato attribuito alcun punteggio in relazione alla qualità ed al progetto del campione proposto sulla motivazione della mancanza di un “sistema aspirazione a miscela sottovuoto”, con ciò impedendo la partecipazione alle ulteriori fasi della gara.
Dall’epigrafe del ricorso, però, notificato il 30 dicembre 2004 – comunque entro i sessanta giorni dalla data del 5 novembre 2004 indicata dalla società controinteressata come di conoscenza per tutti i partecipanti della disposta esclusione – risulta richiesto anche l’annullamento proprio del verbale allegato n. 6, pag. 63/97, recante valutazione delle offerte relative al lotto n. 27, nonché l’assegnazione dei punteggi di merito tecnico.
Ne consegue che risulta impugnato nei termini – e per esplicito – l’unico provvedimento che ha disposto la valutazione tecnica negativa che ha indotto la Commissione di gara a non ammettere alle fasi ulteriori l’offerta della Orthofix s.r.l., per cui, sotto tale profilo, il ricorso appare tempestivo e la società ricorrente è legittimata a contestare proprio il giudizio tecnico negativo che ha direttamente inciso sulla sua posizione giuridica di interesse legittimo ad una corretta applicazione della legge di gara, impedendole di partecipare ulteriormente alla gara medesima e di vedere valutata in maniera legittima e integrale la propria offerta.
Passando ad esaminare il merito del ricorso, il Collegio rileva che esso è fondato.
Con il primo motivo, l’Orthofix s.r.l. aveva lamentato diverse forme di eccesso di potere laddove il giudizio tecnico effettuato dalla Commissione aveva ritenuto che il prodotto da lei offerto non meritava punteggio in quanto “manca sistema aspirazione a miscela sottovuoto”.
In merito, il Collegio rileva che la legge di gara di riferimento è costituita da quanto illustrato nell’art. 4 del Capitolato Speciale d’Appalto nella parte in cui si riferisce al Lotto 27. In questa è specificato che è richiesto un “Sistema di cementazione a bassa viscosità per fissazione protesica che prevede una miscelazione delle componenti sottovuoto in completa sterilità confezionato in siringa per la sua utilizzazione. Si sottolinea la necessità della praticità di utilizzazione. Necessita di kit di pressurizzazione e pistola.”.
Come già rilevato dalla società ricorrente nel ricorso introduttivo, in tale norma del Capitolato non è richiesto un sistema di aspirazione a miscela sottovuoto – per richiamare pedissequamente la formula usata dalla Commissione di gara – ma solo che la miscelazione delle componenti avvenga sottovuoto in completa sterilità, con la presenza di un kit di pressurizzazione e pistola.
Per dissipare ogni dubbio in ordine al giudizio tecnico formulato in sede di gara, tenuto conto che le Aziende Sanitarie costituite, nelle loro difese, sostenevano che nel sistema offerto dalla società ricorrente entrava e permaneva aria anche durante la miscelazione delle componenti, non dando così luogo alla situazione di “sottovuoto” richiesta, laddove la Orthofix s.r.l. sosteneva, invece, surrogando le sue tesi con una relazione tecnica, che il suo sistema consentiva la preparazione del cemento osseo “sottovuoto”, questa sezione ha disposto consulenza tecnica d’ufficio.
Il quesito cui il C.T.U. era chiamato a rispondere era il seguente: “Verifichi il C.T.U. se il prodotto offerto in gara dalla società ricorrente presenti caratteristiche conformi al capitolato speciale d’appalto, in particolare se consente la miscelazione delle componenti sottovuoto in completa sterilità”.
Nella relazione del Consulente, in merito al “cemento per chirurgia ortopedica” ed alle “modalità di miscelazione”, così, si afferma: “La miscelazione dei due componenti, liquido e polvere può essere effettuata … Pertanto da molti anni sono stati introdotti sul mercato due sistemi di miscelazione in un micro-ambiente chiuso. Tali sistemi sono fondamentalmente di due tipi: il primo è una specie di frullatore da cucina ermeticamente chiuso e collegato ad un sistema di aspirazione della sala operatoria o ad apposita pompa di aspirazione. In tal modo si evita di respirare gas tossici e si evita la possibilità di contaminazione batterica, almeno in questa fase. Il secondo sistema consiste in una grossa siringa contenente la polvere al cui interno è montata la fiala. La miscelazione avviene premendo un pulsante che a sua volta rompe la fiala ed un robusto pistone crea all’interno la depressione necessaria ad aspirare il liquido e permetterne la miscelazione con la polvere. Segue una fase di vero e proprio sbattimento del contenitore per favorire la miscelazione. Dopo qualche minuto si monta una grossa cannula e si inserisce il tutto in un applicatore uguale a quello usato dagli idraulici per il silicone (la cosiddetta pistola)”.
In merito, poi, alla “terminologia impropria” così, si afferma nella stessa relazione: “Purtroppo ambedue i sistemi sopra descritti sono spesso riferiti nei capitolati di gara come sistemi ‘sotto vuoto’. E’ evidente che nessuno dei due è realmente ‘sotto vuoto’…In realtà il ‘vuoto’ del primo sistema non è altro che una modesta pressione negativa valutabile intorno a 0,6 bar relativi pari a 40.000 Pascal assoluti. Si tratta di un valore molto simile a quello che si ottiene quando si aspira con una siringa. Pertanto non di ‘vuoto’ si tratta, ma di semplice pressione negativa il cui ordine di grandezza è pari a circa la metà o poco meno della normale pressione atmosferica di circa 100.000 Pascal. Se a ciò si aggiunge il fatto che la reazione di polimerizzazione comporta la liberazione di monomero e di anidride carbonica è facile comprendere come l’espressione ‘miscelazione sottovuoto’ (peraltro presente anche in un nostro capitolato del CTO), sia del tutto impropria e vada solo intesa come miscelazione non in aria libera…Quale che sia il cosiddetto ‘vuoto’, se ottenuto in siringa o in altro contenitore collegato ad un sistema di aspirazione appare ovvio che la pressione negativa nel sistema è comunque molto modesta. Una depressione eccessiva infatti tenderebbe a risucchiare non solo i gas ma anche il cemento in fase liquida. Esistono svariati sistemi in commercio con miscelazione dichiarata “sotto vuoto”, … Ciò che è utile in realtà è che la miscelazione avvenga in ambiente chiuso e non in aria libera e parlare di “vuoto” o peggio di alto vuoto non sembra giustificato. Il cosiddetto ‘vuoto’, contrariamente a quanto affermato dalla pubblicità dei produttori, non evita affatto il formarsi di bolle di gas nel cemento in quanto la liberazione di monomero e soprattutto di anidride carbonica avviene nella fase di polimerizzazione e cioè dopo che il cemento è stato applicato, non prima, nella fase di miscelazione.”.
In merito, poi, al “sistema CEMENT – GUN CEMEX (ORTHOFIX)” ed al “sistema CEMVAC – Vacuum Mixing System – (Johnson & Johnson), così, rispettivamente, si afferma nella relazione: “La miscelazione avviene senza che alcun componente, polvere o liquido, venga in contatto con l’ambiente esterno…” ed “Il sistema prevede la rottura di due fiale di monomero e il successivo travaso manuale tramite apposito imbuto nella siringa contenente la polvere. Contrariamente a quanto affermato nella pubblicità questo non è affatto un ‘completely closed system’, anche se poi la mescola dei componenti avviene in pressione negativa mediante apposita pompa. L’inquinamento nella sala da monomero è ammesso dal fabbricante stesso anche se minimizzato: ‘minimal exposure to monomer fumes’”.
In ordine, ancora, alle “operazioni peritali”, nella relazione, così, si afferma: “La discussione si è concentrata sui seguenti punti relativi al capitolato. 4.1. La miscelazione delle componenti sottovuoto in completa sterilità con confezionamento in siringa: il ricorrente Orthofix sostiene che nel suo sistema la miscelazione avviene … Sia la fase di miscelazione del liquido con la polvere sia la fase di mescolatura avvengono ambedue in completa sterilità e al di fuori di qualsiasi possibile contaminazione con l’aria della sala. 4.2. Kit di pressurizzazione e pistola. Il ricorrente Orthofix prevede un anello di silicone montato sulla cannula di applicazione del cemento destinato a consentire di pressurizzare il cemento nel canale. 4.3. Il sistema di Johnson & Johnson. Il sistema J&J prevede che 2 fiale di monomero vengano aperte ed il liquido versato tramite imbuto in una grossa siringa contenente la polvere. Quindi la fase di miscelazione avviene in aria libera, non ‘sotto vuoto’ e non ‘in completa sterilità…Non è previsto alcun ‘kit di pressurizzazione’”.
Nella parte della relazione, poi, concernente “Commento”, così, si afferma: “Appare evidente che i problemi sono due. Il vuoto è in realtà una pressione negativa intermittente in un sistema (Orthofix), una pressione negativa continua, ma solo nella fase di mescolatura nell’altro. Il secondo problema concerne il significato della parola miscelazione. Se nel capitolato fosse stato scritto che la fase di mescolatura deve avvenire ‘sottovuoto in completa steriltà’, J&J potrebbe a buon diritto sostenere che il suo prodotto almeno per quanto concerne questo requisito è perfettamente in linea con quanto richiesto, garantendo per di più una pressione negativa continua e non intermittente. Ma il capitolato pretende che già la fase di miscelazione avvenga in tali condizioni ed è fuori di dubbio che l’apertura di due fiale in aria libera ed il successivo versamento del contenuto in un imbuto non garantiscono né il ‘vuoto’ per quanto relativo, né la ‘completa sterilità’”.
Per quanto riguarda, poi, la parte della relazione concernente “Miscelazione e mescolazione: il significato delle parole”, in essa, così, si afferma: “Ma poichè una parte importante del contenzioso trae origine proprio dal significato che si attribuisce al termine miscelazione e se questo sia o meno sinonimo di mescolazione, ho ritenuto utile rivolgermi ad une esperto, in questo caso un professore universitario di lettere, il Prof. Giovanni Barbieri Squarotti”, il quale, così, al riguardo, si è espresso: “Conclusione: Miscelare(e di conseguenza il suo derivato miscelazione) non indica l’azione meccanica mediante la quale si ottiene l’amalgama delle sostanze che compongono il miscuglio o la miscela. Pertanto miscelare non è sinonimo di mescolare nell’accezione n.2 (“Agitare con movimento regolare o con l’uso di appositi strumenti, un miscuglio, una sostanza liquida o pastosa, un’emulsione; rimestare, rivoltare”) né può essere legittimamente usato come tale. Lo stesso dicasi per miscelazione, che non ricopre il medesimo campo semantico di mescolatura o mescolamento, cioè non denota il procedimento materiale del rimestare (o agitare, o impastare) una miscela”.
Nella relazione è, poi, contenuta una “Tabella sinottica comparativa” concernente “miscelazione sotto vuoto”, “mescolazione sotto vuoto”, “completa sterilità”, “confezionato in siringa” “kit di pressurizzazione” riferiti a Orthofix e a J&J.
Ed, infine, nella relazione sono contenute la seguenti “Conclusioni”.
“A stretto rigore di termini nessuno dei due sistemi aderisce perfettamente ai requisiti del capitolato, ma con una interpretazione così restrittiva del disciplinare tecnico del capitolato, non solo i due contendenti ma nessun altro sistema ora in commercio potrebbe essere ritenuto idoneo. Ma se, come sembra logico e necessario fare, si intende per ‘sottovuoto’ una pressione negativa che consenta la preparazione del cemento in ambiente chiuso, senza diffusione di gas monomero in sala e senza rischio di contaminazione batterica, allora si può ragionevolmente concludere che: – il sistema che più si avvicina ai requisiti richiesti è il sistema della Orthofix, anche se la pressione negativa in fase di mescola non è costante. Inoltre il sistema Orthofix è dotato di ‘kit di pressurizzazione’, richiesto dal capitolato, non presente nel sistema Johnson & Johnson. L’esclusione dalla gara del sistema Orthofix con la motivazione che detto sistema non prevede la ‘miscelazione’ sotto vuoto appare del tutto ingiustificata e non sostenibile sul piano tecnico. Al contrario è proprio il sistema J&J che non prevede la ‘miscelazione’ sotto vuoto in quanto necessita di apertura manuale di due fiale e versamento del contenuto in un imbuto nell’aria libera della sala, con conseguente inquinamento da monomero e possibilità di contaminazione batterica del cemento, aggravata dall’aspirazione nel sistema di aria della sala operatoria, aria che non può e non deve essere definita sterile.
Sulla base delle valutazioni sopra riferite ritengo di poter rispondere al quesito: ‘verifichi il CTU se il prodotto offerto in gara dalla società ricorrente presenti caratteristiche conformi al capitolo speciale d’appalto, in particolare se consente la miscelazione delle componenti sottovuoto in completa sterilità”. La risposta è affermativa.”.
Il Collegio, quindi, preso atto delle conclusioni del CTU, rileva la fondatezza del primo motivo di ricorso sotto il denunciato profilo della carenza di motivazione, del travisamento dei fatti e difetto di presupposti in relazione al giudizio espresso dalla Commissione tecnica e recepito dal Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera San Luigi di Orbassano nei provvedimenti impugnati con il ricorso e con i motiv i aggiunti.
Come più volte sopra riportato, il giudizio della Commissione di gara si è limitato, infati, ad indicare che la mancata attribuzione di punteggio al prodotto offerto dalla Orthofix s.r.l. era dovuta alla rilevata circostanza per la quale “manca sistema aspirazione a miscela sottovuoto” ma, in realtà, tale giudizio non appare supportato dalle necessarie, ulteriori considerazioni tecniche idonee a rendere edotti sulle ragioni specifiche per le quali, in relazione alla norma relativa del Capitolato Speciale che richiedeva soltanto una “miscelazione delle componenti sottovuoto in completa sterilità”, era ritenuto indispensabile un “sistema di aspirazione a miscela sottovuoto”, tenuto anche conto che per il prodotto della Jhonson & Jhonson Medical s.p.a. era stato attribuito il massimo punteggio, pur presentando, questo, caratteristiche peculiari non perfettamente sovrapponibili con quelle generiche del Capitolato speciale.
Tale articolata motivazione, in ordine alle caratteristiche di tutti i prodotti offerti e alla conseguente attribuzione di specifico punteggio, era ancor più necessaria, poichè le nozioni tecniche, oggettivamente individuate dal Consulente d’ufficio, nominato da questa Sezione, hanno evidenziato la necessità di una particolare interpretazione del concetto di “miscelazione sottovuoto” per rendere comprensibile la legge di gara ai fini della massima partecipazione di imprese concorrenti.
In più, se – come evidenziato dal CTU – era addirittura il prodotto offerto dalla Orthofix s.r.l. ad avvicinarsi in misura maggiore alle specifiche tecniche del Capitolato speciale, tale motivazione era ancor più necessaria e la scarna indicazione di cui al verbale allegato n. 6, pag 63/97, che costituisce l’unica documentazione del giudizio tecnico della Commissione di gara, non appare in alcun modo sufficiente allo scopo.
La relazione del CTU, inoltre, smentisce quanto apoditticamente sostenuto nelle loro difese dalle Aziende Sanitarie costituite, secondo cui il sistema della Orthofix s.r.l. non presentava alcun kit di pressurizzazione e non era dichiarato “sottovuoto”, a differenza di quello della ditta poi risultata aggiudicataria, laddove lo stesso Consulente d’ufficio ha più volte chiarito che invece era il sistema della società ricorrente ad avere il richiesto “kit”, a differenza di quello della J&J che mancava anche della richiesta siringa.
La fondatezza del primo motivo di ricorso, sotto i profili sopra evidenziati, richiamato anche nei motivi aggiunti con cui è stata impugnata la lettera di aggiudicazione definitiva del 5 gennaio 2005 costituente contratto, comporta l’assorbimento delle altre censure dedotte nel ricorso introduttivo e richiamate nei motivi aggiunti.
La domanda di annullamento contenuta nel ricorso e nei motivi aggiunti deve essere quindi accolta.
Di conseguenza, deve essere accolta anche la domanda di risarcimento del danno in forma specifica, ivi proposta in via di principalità dalla società ricorrente, nel senso che la Commissione di gara dovrà riprocedere alla fase di valutazione dei prodotti offerti dalla società ricorrente e dalla ditta Jhonson & Jhonson, secondo le risultanze emerse nella presente sede ed alla conseguente riattribuzione, motivata, di punteggio.
Alla luce di quanto finora dedotto, quindi, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere accolti nel senso sopra precisato.
Le spese seguono la soccombenza tra la società ricorrente e l’Azienda Sanitaria Ospedaliera San Luigi di Orbassano e vengono liquidate in euro 1500, mentre possono integralmente essere compensate tra le altri parti del giudizio.
Le spese relative alla C.T.U. formano oggetto di una separata ordinanza, pronunciata nell’odierna udienza pubblica.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte–2^ Sezione:
1) accoglie il ricorso e i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;
2) accoglie la domanda di risarcimento del danno in forma specifica, come in motivazione;
3) condanna l’Azienda Sanitaria Ospedaliera S. Luigi di Orbassano a corrispondere alla società ricorrente la somma di euro 1.500 per le spese del giudizio;
4) compensa integralmente le spese di giudizio con la società controinteressata;
5) rinvia, in merito alle spese relative alla C.T.U., a quanto deciso con una separata ordinanza, pronunciata nella odierna udienza pubblica.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, alla camera di consiglio del 27 aprile 2006, con l’intervento dei signori magistrati:
Giuseppe Calvo Presidente
Ivo Correale Referendario, estensore
Giorgio Manca Referendario

Depositata in Segreteria a sensi
di legge 1 SETTEMBRE 2006

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 1/9/2006 n.3150 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo– Est. Correale
I.V.N. Istituto di Vigilanza Notturna srl e Mondialpol Vercelli Biella srl (avv. Gitti, Rostagno) c. ASL 11 di Vercelli (avv. Gallo) e altri

1. Contratti della PA – Appalto di servizi – Gara – Offerta economicamente più vantaggiosa – Valutazione dell’offerta tecnica – Capacità tecnica – Merito tecnico – Differenza – Attribuzione di punteggio non proporzionale al numero di mezzi offerti – Illegittimità in re ipsa – Carenza.
2. Contratti della PA – Appalto di servizi – Gara – Offerta economicamente più vantaggiosa – Valutazione dell’offerta economica – Rispetto dei parametri previsti dalla lex specialis – Necessità – Fattispecie

1. In materia di valutazione dell’offerta tecnica in sede di applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’aggiudicazione di appalto di servizi, l’attribuzione da parte della Commissione di un punteggio non proporzionale al numero dei mezzi impiegati non è di per sé illegittimo, in assenza di diverse previsioni della lex di gara, vista la differenza fra capacità tecnica e merito tecnico.

2. In materia di valutazione dell’offerta economica in sede di applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’aggiudicazione di appalto di servizi, la valutazione della Commissione deve comunque tenere conto dei parametri per la formulazione del prezzo come previsti nella legge di gara (nel caso di specie, la complessiva somma offerta corrispondeva ad una durata media della prestazione di mezzo minuto quando nelle proprie giustificazioni il concorrente aveva chiarito che il limite minimo indispensabile era pari a un minuto, ma il Giudice ha ritenuto legittimo il comportamento della Commissione che ha ritenuto accettabile l’offerta in quanto la legge di gara non prevedeva parametri per la formulazione dell’offerta che “congelassero” la durata della singola prestazione)

appalto di servizi: termini e confini della discrezionalità della Commissione giudicatrice fra lex specialis e tariffe

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 3151

Anno 2006

R.g. n. 169
Anno 2005

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
– 2^ Sezione –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 169/2005 proposto da

I.V.N. Istituto di Vigilanza Notturna s.r.l., con sede in Quinto Vercellese (VC), S.S. Reg. Dossi, in persona del legale rappresentante pro tempore, dott. Giacomo Gnutti, e di MONDIALPOL VERCELLI BIELLA s.r.l., con sede in Vigliano Biellese (BI), Via delle Fabbriche Nuove n.3, in persona del legale rappresentante pro tempore, Sig. Nicola Varacalli, in costituenda Associazione Temporanea di Imprese, entrambe rappresentate e difese dagli avv.ti prof. Gregorio Gitti e Simona Rostagno ed elettivamente domiciliate in Torino, corso Re Umberto n.77, presso lo studio della seconda,

contro

l’Azienda Sanitaria Locale n.11 di Vercelli, con sede in Vercelli, C.so Mario Abbiate n.21, in persona del Direttore Generale legale rappresentante pro tempore, dott. Luciano Scarabosio, rappresentata e difesa dal prof. avv. Carlo Emanuele Gallo ed elettivamente domiciliata in Torino, via Pietro Palmieri n.40, presso lo studio del medesimo;

e nei confronti di

MEK-POL s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio

per l’annullamento, previa tutela cautelare anche provvisoria ex art. 3 L. 205/00
– della deliberazione del Direttore Generale dell’ASL prot. n. 2955 del 29 dicembre 2004, pubblicata in data 10 gennaio 2005, a mezzo della quale è stata confermata l’aggiudicazione definitiva alla Mek-Pol dell’appalto relativo al servizio di vigilanza e pronto intervento dei presidi dell’ASL n.11 relativamente al lotto 1 posto a gara;
– dei verbali ed atti della gara a licitazione privata indetta con deliberazione n. 2585 del 27 ottobre 2004, tutti ricevuti dalle odierne ricorrenti in data 13 gennaio 2005 a seguito di accesso agli atti, ed in particolare: il verbale di seduta pubblica– di ogni altro atto connesso, conseguente e presupposto, per quanto ad oggi ignoto alla ricorrente, atti in relazione ai quali si formula sin d’ora riserva di motivi aggiunti;
nonché per la condanna
della resistente al risarcimento in forma specifica o, in subordine, per equivalente, dei danni patiti e patiendi dalle ricorrenti.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto il decreto del Presidente di questa Sezione n. 80 del 31 gennaio 2005;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale n. 11 di Vercelli e la relativa produzione documentale;
Vista l’ordinanza cautelare di questa Sezione n.108 del 10 febbraio 2005;
Viste le memorie depositate dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa e le produzioni documentali delle parti;
Relatore alla pubblica udienza del 27 aprile 2006 il Referendario Ivo Correale;
Uditi l’avv. S. Rostagno, per la società ricorrente, e l’avv. C.E.Gallo, per l’Azienda Sanitaria Locale n. 11 di Vercelli;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale n. 11 di Vercelli n. 2585 del 27 ottobre 2004 era indetta una gara per l’affidamento del servizio di vigilanza notturna e pronto intervento da effettuarsi presso i vari presidi dell’Azienda.
In esecuzione di tale delibera, il Responsabile della Struttura Complessa Provveditorato Economato dell’ASL n. 11 provvedeva ad invitare sei imprese, precisando che l’aggiudicazione della gara, esperita con la forma della licitazione privata con le modalità e procedure di cui all’art. 23, lett. b), d.lgs. n. 157/95, sarebbe stata disposta avvalendosi di una Commissione tecnica all’uopo nominata e secondo le modalità ed i parametri indicati nell’art.4 del Capitolato Speciale allegato a tale lettera invito.
Nello specifico, il Capitolato Speciale precisava che l’oggetto del servizio era suddiviso in due lotti, il primo relativo a presidi situati nei comuni della provincia di Vercelli, il secondo relativo ad un presidio situato nel comune di Coggiola, in provincia di Biella. Il servizio avrebbe avuto durata triennale, per un importo complessivo annuo pari a euro 150.000,00.
In relazione ai parametri di aggiudicazione, il medesimo Capitolato specificava che sarebbe stato attribuito un punteggio massimo di 80, riguardo al prezzo offerto al valore più basso, con attribuzione di punteggi minori in proporzione e secondo una determinata formula ivi indicata.
Sarebbe poi stato attribuito un punteggio massimo di 20 riguardo alle capacità tecniche, suddiviso secondo cinque sottoparametri lasciati alla successiva valutazione discrezionale da parte della Commissione tecnica.
Tale Commissione si riuniva in prima seduta il 26 novembre 2004, ove verificava che erano state invitate sei ditte ed avevano presentato offerta due, quali la Mek-Pol s.p.a. e l’A.T.I. composta dalla I.V.N.Istituto Vigilanza Notturna s.r.l. e MondialPol Vercelli Biella s.r.l.
Ammessi alla gara tali soggetti, il Presidente sospendeva la seduta pubblica per consentire alla Commissione Tecnica la valutazione dei documenti attestanti la capacità tecnica delle partecipanti.
Alla ripresa della seduta, il Presidente richiedeva un’integrazione dell’offerta tecnica presentata dall’A.T.I. sopra indicata “…poiché non appare esaustiva l’elencazione del personale in organico e degli automezzi, in possesso all’Istituto, messi a disposizione per svolgere il servizio oggetto di gara”. Il Presidente specificava pure, ai rappresentanti dell’A.T.I. che contestavano tale decisione, “…che quanto richiesto è finalizzato all’esatta individuazione del personale e dei mezzi destinati al servizio di vigilanza oggetto dell’appalto”.
Un rappresentante dell’A.T.I., dopo contraddittorio, riformulava l’offerta, riprecisando il numero del personale e dei mezzi indicati.
Riunitasi nuovamente la Commissione, erano attribuiti punti 17 alla Mek-Pol s.p.a. e punti 20 all’A.T.I., in relazione al parametro legato alla capacità tecnica.
Il Presidente, in proposito, dichiarava che “…l’identico punteggio attribuito ad ambedue le Imprese con riguardo al personale messo a disposizione per il servizio, è motivato dall’analogo grado di congruità ed adeguatezza alle necessità del servizio in esame, seppure in presenza di difformità numerica”.
Previa lettura pubblica – su richiesta del rappresentante dell’A.T.I. – del personale e dei mezzi indicati dalla Mek-Pol, erano poi aperte le buste contenenti l’offerta economica per i due lotti.
Dal totale dei punti attribuiti, risultavano, per il lotto 1, punti 97 alla Mek-Pol e 95,28 all’A.T.I.; per il lotto 2, punti 23,19 alla Mek-Pol e 100 all’A.T.I., con conseguente aggiudicazione provvisoria del lotto 1 alla Mek-Pol e del lotto 2 all’A.T.I.
Poiché i rappresentanti dell’A.T.I. avevano contestato già in tale seduta l’esito della gara e in seguito a corrispondenza intercorsa con le imprese partecipanti, previa richiesta di giustificazioni in relazione a ritenuta anomalia di entrambe le offerte, ed invio delle stesse da parte delle partecipanti, nella seduta del 17 dicembre 2004 il Presidente della Commissione, previa valutazione in seduta riservata collegiale, confermava l’aggiudicazione del lotto 1, ritenendo esaurienti le giustificazioni addotte dalla Mek-Pol s.p.a., e dichiarava deserta la gara relativa al lotto 2, non ritenendo invece esaurienti le giustificazioni dell’A.T.I. e riservando l’affidamento del lotto a successiva trattativa privata.
Infine, il Direttore Generale dell’ASL n. 11 di Vercelli, con deliberazione n. 2955 del 29 dicembre 2004, recepiva gli atti di gara e confermava l’aggiudicazione del lotto 1 alla Mek-Pol s.p.a., rinviando l’aggiudicazione del lotto 2 a trattativa privata da attivarsi nel mese di gennaio 2005.
Entrambe le società costituenti l’A.T.I., con ricorso avanti a questo Tribunale, chiedevano l’annullamento, previe misure cautelari, anche interinali, di tale deliberazione e degli atti presupposti, lamentando:

1) Violazione della lex specialis di gara; violazione dei principi di buona amministrazione e trasparenza dell’azione amministrativa; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, per illogicità; ingiustizia manifesta, contraddittorietà, disparità di trattamento. Connessi profili di violazione di legge e di eccesso di potere per carenza di motivazione e carenze istruttorie.
La società ricorrenti evidenziavano che alla controinteressata era stato assegnato un punteggio abnorme in relazione ai parametri “elenco personale in organico e parco automezzi in possesso”, “personale messo a disposizione”, “numero automezzi messi a disposizione”.
Se il punteggio massimo era attribuibile alla ditta che aveva presentato i dati tecnici superiori in termini assoluti, era giocoforza graduare il punteggio delle altre concorrenti proporzionalmente. Altrimenti il punteggio numerico previsto nel Capitolato Speciale non avrebbe avuto senso, avendo la funzione di riportare, in un quadro assolutamente oggettivo, un’unica ed incontestabile unità di misura.
Dall’esame dei prospetti elaborati dalla Commissione e secondo la corretta interpretazione della modalità di attribuzione previste dalla “lex specialis”, le società ricorrenti ritenevano che la ritenuta corretta attribuzione dei punteggi per il lotto 1 avrebbe portato all’A.T.I. da loro composta punti 20/20 e alla Mek-Pol punti 8,23/20.
Priva di pregio era poi, secondo la prospettazione ricorrente, la motivazione della Commissione di gara che aveva affermato di aver ritenuto conformi i dati offerti dalla Mek-Pol con le effettive esigenze del servizio oggetto di gara, in presenza dei su ricordati parametri oggettivi di attribuzione del punteggio.
Dalla lettura del verbale della seduta riservata del 17 dicembre 2004, le società ricorrenti rilevavano, inoltre, che in relazione all’elenco personale e parco automezzi non era consentita una valutazione comparativa sull’adeguatezza della struttura organizzativa, invece effettuata dalla Commissione. Né erano indicati i criteri presi a riferimento della Commissione per disquisire in ordine alla adeguatezza della struttura organizzativa rilevata.
Analogamente le società ricorrenti concludevano per il parametro legato a “guardie e automezzi” messi a disposizione.

2) Violazione della lex specialis di gara; violazione dei principi di buona amministrazione e trasparenza dell’azione amministrativa; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, per illogicità, ingiustizia manifesta, contraddittorietà, disparità di trattamento. Connessi profili di violazione di legge e di eccesso di potere per carenza di motivazione e carenze istruttorie.
Le società ricorrenti censuravano anche la valutazione dell’offerta economica relativa al lotto 1 presentata dalla Mek-Pol s.p.a. in relazione al riferimento al servizio “ispezioni”, la cui valutazione non poteva che essere fondata sul parametro della durata minima della singola ispezione.
In proposito, nelle sue giustificazioni, la Mek-Pol s.p.a. aveva dichiarato di considerare un’ispezione della durata di un minuto ma dall’analisi dell’offerta economica emergeva che la stessa aveva offerto ispezioni della durata di un solo mezzo minuto.
La Commissione di gara non aveva quindi approfondito e verificato in sede istruttoria la reale portata dell’offerta della controintressata, che era andata anche al di sotto dei minimi tariffari prefettizi vigenti.
Ciò era tanto vero che il valore offerto dalla Mek-Pol s.p.a. in relazione al lotto 2, valutato con i medesimi parametri, portava a ritenere ispezioni della durata di oltre dieci minuti ciascuna.
L’unica offerta regolare e congrua era dunque quella dell’ATI composta dalle società ricorrenti e meritava l’aggiudicazione della gara.
Con il decreto presidenziale indicato in epigrafe era rigettata la domanda di concessione di provvedimenti cautelari interinali.
Si costituiva in giudizio l’Azienda sanitaria Locale n. 11 di Vercelli, rilevando l’infondatezza del ricorso.
Con l’ordinanza cautelare indicata in epigrafe, questa sezione rigettava la domanda cautelare.
In prossimità dell’udienza pubblica, le parti costituite depositavano memorie a sostegno delle proprie tesi difensive.
All’odierna udienza il ricorso è stato trattenuto in decisione.
In data è stato pubblicato il dispositivo della presente sentenza.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.
Con il primo motivo, le società ricorrenti contestano, in primo luogo, l’attribuzione del punteggio riconosciuto all’aggiudicataria per l’offerta tecnica, in relazione ai tre parametri “elenco personale in organico e parco automezzi in possesso”, “personale messo a disposizione” e “numero automezzi messi a disposizione”, previsti dall’art. 5, lett.B), del Capitolato Speciale di gara che prevedevano, rispettivamente, max punti 3, max punti5, max punti 5.
Sostengono, dunque, le società ricorrenti che la sua offerta, che presentava dati tecnici oggettivamente superiori, doveva ottenere il massimo punteggio e quella della concorrente doveva vedersi attribuito un punteggio proporzionalmente inferiore in relazione ai minori parametri di riferimento. Opinando altrimenti, la previsione di un punteggio numerico non avrebbe avuto senso dato che la legge di gara intendeva privilegiare parametri oggettivi, come evidenziato nel metodo di attribuzione del punteggio per l’offerta economica
In merito, il Collegio rileva, quindi, che la censura così predisposta risulta, evidentemente, fondata sulla lettura della legge di gara e su una sua eventuale scorretta applicazione.
Esaminando il Capitolato Speciale, però, il Collegio rileva che la specifica modalità di attribuzione del punteggio come richiamata dalle società ricorrenti è esplicitamente considerata unicamente in relazione all’offerta economica.
Infatti, leggendo quanto previsto dall’art. 5, lett. A), del Capitolato Speciale, in relazione all’attribuzione di punteggio per il prezzo offerto, si rileva: “Il punteggio massimo, punti 80, sarà attribuito all’offerta che risulterà più bassa tra quelle presentate. A quelle con prezzo superiore sarà attribuito un minor punteggio determinato dal confronto proporzionale con l’offerta più bassa suddetta in base alla seguente formula: Punteggio offerta in esame=80 X milioni offerta: offerta in esame”.
Analoga disposizione non si rinviene, però, in relazione all’attribuzione del punteggio proprio delle capacità tecniche, di cui all’art. 5, lett.B), del Capitolato Speciale.
Infatti, leggendo tale norma, si rileva unicamente che viene riconosciuto un ampio potere discrezionale alla commissione aggiudicatrice in relazione all’attribuzione di punteggi, già delineati nel solo massimo attribuibile, riconducibili ai singoli “sottoparametri” componenti l’offerta tecnica, quali, tra altri, quelli richiamati dalle società ricorrenti.
Il Collegio, al contrario di quanto è previsto per l’offerta economica, non riscontra analoga disposizione della legge di gara – per altro neanche impugnata nella presente sede sotto tale profilo – che preveda, anche per l’offerta tecnica, l’attribuzione del massimo punteggio all’offerta migliore e l’attribuzione di punteggi proporzionalmente inferiori, secondo una predeterminata formula, alle altre offerte.
Il Collegio, quindi, come correttamente osservato anche nelle sue difese dall’Azienda Sanitaria Locale resistente, riscontra che la legge di gara era chiara nell’individuare una attribuzione “oggettiva” del punteggio in relazione alla sola offerta economica mentre riconosceva un potere discrezionale alla commissione aggiudicatrice di valutazione del punteggio relativo alla offerta tecnica, secondo dei “sotto parametri” predeterminati solo nel massimo all’interno del punteggio attribuibile di 20.
In assenza di specifiche disposizioni sul punto nella legge di gara, non si ritiene condivisibile l’impostazione delle società ricorrenti secondo la quale il metodo di attribuzione del punteggio per l’offerta economica doveva automaticamente estendersi anche a quello relativo alle capacità tecniche riscontrate.
Riconosciuta tale ampia discrezionalità alla Commissione aggiudicatrice, ne consegue che la sua valutazione può essere censurata nella presente sede unicamente sotto i profili legati ad eventuale illogicità manifesta, contraddittorietà, erroneità in fatto.
Ebbene, non si rileva che la Commissione in questione sia incorsa in tali vizi, tenuto conto che non appare priva di logica l’affermazione, rilevabile anche dagli atti di gara, secondo la quale i parametri qualitativi considerati non erano legati esclusivamente all’elevato numero di mezzi e personale offerto – in quell’ottica “oggettiva” pretesa dalle società ricorrenti ma non richiamata nella legge di gara – ma in relazione ad un elemento qualitativo legato esclusivamente, in concreto, al servizio offerto.
Tale conclusione si evince anche dalla stessa lettura del Capitolato Speciale, laddove al ricordato art. 5, lett.B), è indicato che il “La commissione aggiudicatrice, sulla base della valutazione degli elementi risultanti dalla documentazione acquisita in merito, assegnerà a ciascuna ditta un punteggio “qualità”.
È evidente, osserva il Collegio, che la legge di gara attribuiva una valutazione ampiamente discrezionale alla Commissione aggiudicatrice in ordine ai parametri qualitativi legati alla concreta espletazione del servizio ed alle effettive necessità, per cui non appare illogica, contraddittoria o erronea in fatto l’affermazione del Presidente di gara nella seduta del 26 novembre 2004, chiarificatrice del metodo di attribuzione del punteggio relativo alle capacità tecniche, secondo il quale: “…l’identico punteggio attribuito ad ambedue le Imprese con riguardo al personale messo a disposizione del servizio è motivato dall’analogo grado di congruità ed adeguatezza alle necessità del servizio in esame, seppure in presenza di una difformità numerica.”.
Concludendo diversamente e seguendo la tesi proposta dalle società ricorrenti, ove si ritenesse sempre attribuibile il massimo punteggio alla partecipante in grado di dimostrare una struttura aziendale di massime dimensioni e superiore a quella di tutte le altri partecipanti, si andrebbe a premiare esclusivamente la struttura aziendale, oggettivamente considerata, e non le caratteristiche proprie dell’offerta, confondendo in tal modo la capacità tecnica, legata all’elemento oggettivo, dal c.d. “merito tecnico”, legato invece alle caratteristiche peculiari dell’offerta in relazione all’oggetto di gara, secondo la chiara distinzione introdotta anche dalle legislatore negli artt. 14 e 23, 1 comma, lett. b), d.lgs. n. 157/1995 applicabile all’epoca della gara in questione.
Prendendo in esame, poi, i singoli punteggi attribuiti, si osserva che in relazione al parametro “elenco personale in organico e automezzi in possesso”, l’ATI ricorrente ha ottenuto tre punti e la società aggiudicataria due, riconoscendosi così la maggiore capacità tecnica della prima ma anche la congruità dell’offerta della seconda in relazione al concreto espletamento del servizio. Così pure deve osservarsi in relazione ai parametri cui alla ricordata norma del capitolato speciale di gara, che prevedeva la valutazione del “numero personale in organico messo a disposizione per svolgere il Servizio” e del “numero automezzi in possesso messo a disposizione per svolgere il Servizio” .
Come si nota agevolmente, inoltre, i parametri in questione specificano esplicitamente che la valutazione doveva effettuarsi “…per svolgere il Servizio”, con ciò confermando che la valutazione da parte della Commissione aggiudicatrice non poteva prescindere dell’effettiva necessità richiesta dallo specifico servizio oggetto di gara.
Ne consegue che la parità di punti attribuiti alle due partecipanti in relazione a tali due ultimi parametri non appare illogica nella misura pretesa dalle società ricorrenti, proprio perché la commissione di gara ha operato la valutazione richiesta dal Capitolato speciale legata all’effettiva necessità di valutare gli strumenti idonei offerti per un efficace svolgimento del servizio, senza spreco di risorse.
Premesso ciò, è del tutto irrilevante, quindi, il conteggio dei punteggio effettivamente ritenuto attribuibile secondo l’opinione delle società ricorrenti, perché legato ad una interpretazione della legge di gara non condivisibile.
Infondato è anche il secondo motivo di ricorso, in relazione alla ritenuta illegittimità della valutazione dell’offerta economica dell’aggiudicataria.
Sostengono le società ricorrenti che da un’esatta valutazione della cifra offerta in relazione ai giorni di ispezione risulterebbe una durata media di mezzo minuto ad ispezione, laddove, nelle proprie giustificazioni, la ditta aggiudicataria aveva dichiarato di aver considerato quale limite minimo indispensabile una durata di un minuto.
La Commissione aggiudicatrice, quindi, non avrebbe approfondito e valutato correttamente in sede istruttoria le giustificazioni pervenute da parte della Mek-Pol e non avrebbe considerato che l’offerta migliore era quella proveniente dalle società ricorrenti che prevedevano ispezioni della durata di due minuti, secondo quanto anche maturato nella precedente esperienza di gestione del servizio.
Il Collegio rileva che anche in relazione a tale doglianza, è necessario esaminare quanto previsto nella legge di gara ed, in particolare, dal Capitolato Speciale.
Questo, come anche osservato nelle difese dell’Azienda resistente, nella “Parte tecnica” non prevedeva una durata minima predefinita delle singole ispezioni ma si limitava ad indicare i giorni e le ore di effettuazione.
Era quindi compito della commissione aggiudicatrice valutare il prezzo offerto in relazione al servizio concretamente proposto per i singoli presidi, tenendo conto che ciascuno offerente poteva proporre un prezzo non collegato a parametri diversi ed ulteriori rispetto a quelli propri della legge di gara.
Premesso ciò, il Collegio rileva che comunque la Commissione aggiudicatrice aveva chiesto chiarimenti in ordine all’entità dell’offerta e tali chiarimenti erano stati indicati dalla Mek-Pol. La conseguente valutazione discrezionale ad opera dela Commissione, quindi, sfugge nuovamente alle censure possibili nella presente sede di irragionevolezza, contraddittorietà o erroneità in fatto.
L’offerta proveniente dalla aggiudicataria, infatti, considera una media su tutto servizio e, d’altro canto, nessuna disposizione della legge di gara – come detto – imponeva il calcolo di una durata media di un minuto.
Ne consegue che era facoltà discrezionale della Commissione di gara valutare l’effettiva portata dell’offerta economica, in relazione all’espletamento concreto del servizio, nè le società ricorrenti hanno fornito elementi di prova, se non il generico richiamo ad una precedente gestione del servizio, idonei a dimostrare che la durata minima ed inderogabile di ogni singolo ispezione non poteva scendere al di sotto del minuto per fornire un servizio adeguato.
Tale valutazione discrezionale, evidentemente, era compito della Commissione, che ha ritenuto congrua l’offerta economica della Mek-Pol, concretamente considerata nel suo insieme, e tenuto conto tale ditta nelle sue giustificazioni aveva chiarito che: “…c) relativamente al servizio di ispezione da eseguirsi come da Voi richiesto nel citato Capitolato Speciale – Parte Tecnica, ai fini della gara sono stati considerati, per lo svolgimento del servizio richiesto, esclusivamente i tempi tecnici strettamente indispensabili per l’effettuazione del servizio stesso, non comprendendo i tempi morti connessi all’esecuzione (trasferimenti spostamenti delle nostre Guardie). Questo anche in funzione del fatto che, nel Capitolato Speciale – Parte Tecnica, non è specificato un tempo minimo di riferimento per ogni ispezione, così come non viene richiesto il sopralluogo dei vari obiettivi vigilati, e che la struttura operativa della nostra organizzazione, ci permette di annullare detti tempi morti. Per quanto riguarda la tariffa, Vi è stata applicata la tariffa di € 0,49 al minuto, prevista dalle tariffe di legalità sopra citate, per un tempo tecnico di esecuzione di un minuto. Tale tariffa porta ad un canone annuo di € 1.877,93”.
Ebbene, leggendo il Capitolato speciale si evince che le affermazioni dell’aggiudicataria corrispondono al vero, laddove, come detto, non viene indicato un tempo minimo di durata dell’ispezione né viene imposto il sopralluogo completo di tutti i presidi.
Il riferimento alla durata di un minuto, poi, è evidentemente legato alle modalità di classificazione da parte delle tariffe di legalità ma non implica un impegno della ditta offerente, proprio in relazione a quanto detto per esplicito nelle richiamate giustificazioni, a fornire ispezioni della durata non inferiore al minuto.
Infine, non si ritiene che possa avere alcun valore ai fini dell’accoglimento del ricorso, il richiamo al valore indicato dalla medesima aggiudicataria per il lotto 2 – tra l’altro neanche aggiudicatole – data la differenza dell’oggetto del servizio relativo a presidio posto in diversa provincia.
L’infondatezza della domanda di annullamento comporta analoga conclusione anche per la collegata domanda risarcitoria.
Alla luce di quanto illustrato, quindi, il ricorso deve essere rigettato.
Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – 2^ Sezione rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, alla camera di consiglio del 27 aprile 2006 con la partecipazione dei signori magistrati:
Giuseppe Calvo Presidente
Ivo Correale Referendario, estensore
Giorgio Manca Referendario

Depositata in Segreteria a sensi
di legge 1 SETTEMBRE 2006

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 1/9/2006 n.3151 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo– Est. Correale
Aimeri Ambiente srl (avv. Lentini, Ferrentino, Casavecchia) c. C.E.C. Consorzio Ecologico Cuneese (avv. Montanaro) e S.E.A srl (avv. Barosio, Sarzotti, Quaranta), Doks Lanterna spa (avv. L. Acquarone, G. Acquarone)

appalto di servizi: termini e confini della discrezionalità della Commissione giudicatrice fra lex specialis e tariffe

1. Contratti della PA – Appalto di servizi – Gara – Offerta economicamente più vantaggiosa – Valutazione dell’offerta tecnica – Capacità tecnica – Merito tecnico – Differenza – Attribuzione di punteggio non proporzionale al numero di mezzi offerti – Illegittimità in re ipsa – Carenza.
2. Contratti della PA – Appalto di servizi – Gara – Offerta economicamente più vantaggiosa – Valutazione dell’offerta economica – Rispetto dei parametri previsti dalla lex specialis – Necessità – Fattispecie

1. In materia di valutazione dell’offerta tecnica in sede di applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’aggiudicazione di appalto di servizi, l’attribuzione da parte della Commissione di un punteggio non proporzionale al numero dei mezzi impiegati non è di per sé illegittimo, in assenza di diverse previsioni della lex di gara, vista la differenza fra capacità tecnica e merito tecnico.

2. In materia di valutazione dell’offerta economica in sede di applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’aggiudicazione di appalto di servizi, la valutazione della Commissione deve comunque tenere conto dei parametri per la formulazione del prezzo come previsti nella legge di gara (nel caso di specie, la complessiva somma offerta corrispondeva ad una durata media della prestazione di mezzo minuto quando nelle proprie giustificazioni il concorrente aveva chiarito che il limite minimo indispensabile era pari a un minuto, ma il Giudice ha ritenuto legittimo il comportamento della Commissione che ha ritenuto accettabile l’offerta in quanto la legge di gara non prevedeva parametri per la formulazione dell’offerta che “congelassero” la durata della singola prestazione)

appalto di servizi: termini e confini della discrezionalità della Commissione giudicatrice fra lex specialis e tariffe

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 3156

Anno 2006

R.g. n. 85
Anno 2006

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
– 2^ Sezione –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 85/2006 proposto da
AIMERI AMBIENTE s.r.l., con sede in Legnano, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, dott. Massimo Delbecchi, in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con Ge.Se.Nu.-Gestione Servizi Nettezza Urbana s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Lorenzo Lentini, Feliciana Ferrentino e Marco Casavecchia ed elettivamente domiciliata in Torino, via Sacchi n.44, presso lo studio del terzo,

contro

il C.E.C. Consorzio Ecologico Cuneese, con sede in Cuneo, Via Roma n.28, presso il Municipio di Cuneo, in persona del Presidente, legale rappresentante pro tempore, Sig. Livio Lanzavecchia, rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Montanaro ed elettivamente domiciliato in Torino, via del Carmine n.2, presso lo studio Montanaro e Associati;

e nei confronti di

– S.E.A. – Soluzioni Ecologiche Ambientali s.r.l., con sede in Torino, via Livorno 60, in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione in carica signor Marco Origliasso, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Vittorio Barosio, Bruno S

– DOCKS LANTERNA s.p.a., in persona del legale rappresentante, Amministratore Unico, dott. Santino Pesce, con sede in Genova, via Corsica n. 21/6, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Lorenzo Acquarone e Giovanni Acquarone ed elettivamente domiciliata in Torino, corso Galileo Ferraris 120, presso lo studio del prof. avv. Vittorio Barosio,

per l’annullamento – previa sospensione –
a – del verbale 26/10/2005, n.18, con il quale la Commissione Giudicatrice, ha escluso il costituendo R.T.I. tra Aimeri Ambiente e Ge.Se.Nu. dall’appalto concorso indetto dal Consorzio Ecologico Cuneese per la raccolta, il trasporto e il conferimento di rifiuti solidi urbani e assimilati ed altri servizi di igiene ambientale;
b – del provvedimento della Commissione Giudicatrice con cui è stata disposta l’aggiudicazione in favore del R.T.I. S.E.A. S.r.l. – Docks Lanterna S.p.A.;
c – della deliberazione del Consiglio di Amministrazione del suddetto Consorzio 26/10/2005 n.33, con la quale sono stati approvati i verbali della Commissione Giudicatrice, nonché definitivamente aggiudicato l’appalto in questione al R.T.I. S.E.A. Soluzioni Ecologiche Ambientali s.r.l. – Docks Lanterna s.p.a.;
d – della nota del Consorzio Ecologico Cuneese 7/11/2005, prot. n. 2645, con la quale è stata trasmessa ad Aimeri Ambiente la menzionata deliberazione 26/10/2005, n.33, nonché comunicata l’aggiudicazione dell’appalto concorso;
e – della nota del Consorzio Ecologico Cuneese n. 3067 prot. del 16.12.2005, con cui è stata comunicata all’Aimeri Ambiente la cessazione dal servizio alla data del 31.12.2005, con subentro della nuova aggiudicataria con decorrenza dal 1.1.2006;
f – del verbale del Consiglio di Amministrazione del Consorzio Ecologico Cuneese 4/5/2005, n.5 – e della deliberazione ivi riportata (senza numero di protocollo) –
e/o la declaratoria di nullità
del contratto di servizio eventualmente stipulato tra C.E.C. – Consorzio Ecologico Cuneese e l’R.T.I. S.E.A. Soluzioni Ecologiche Ambientali s.r.l. – Docks Lanterna s.p.a., avente ad oggetto la raccolta, il trasporto e il conferimento di rifiuti solidi urbani e assimilati e di altri servizi di igiene ambientale
nonché per la condanna
di C.E.C. – Consorzio Ecologico Cuneese al risarcimento del danno ingiusto subito dal costituendo raggruppamento tra Aimeri Ambiente e Ge.Ne.Su., anche, se del caso, attraverso la reintegrazione in forma specifica,
Visti l’atto di costituzione a seguito di adesione a regolamento di competenza ai sensi dell’art. 31 l.n. 1034/1971, con i relativi allegati, depositato dalla società ricorrente il 25 gennaio 2006;

Visti l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio Ecologico Cuneese ed i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio della S.E.A.-Soluzioni Ecologiche Ambientali s.r.l. ed i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione e difesa della Docks Lanterna s.p.a. ed i relativi allegati;
Viste le memorie depositate dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa e le produzioni documentali delle parti;
Relatore alla pubblica udienza del 27 aprile 2006 il Referendario Ivo Correale;
Uditi l’avv. F. Ferrentino, per la società ricorrente, l’avv. R. Montanaro, per il Consorzio Ecologico Cuneese, gli avv.ti B. Sarzotti e M. Quaranta, per la S.E.A. Soluzioni Ecologiche Ambientali s.r.l., l’avv. A. Salustri, su delega dell’avv. L. Acquarone, per la Docks Lanterna s.p.a.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara del 28 dicembre 2004, pubblicato nei termini e con le modalità di legge, il Consorzio Ecologico Cuneese-C.E.C. indiceva un appalto-concorso per l’aggiudicazione del servizio di raccolta, trasporto e conferimento di rifiuti solidi urbani ed assimilati ed altri servizi di igiene ambientale, meglio descritti nel relativo Capitolato speciale d’appalto, in riferimento a diciannove comuni del territorio della provincia di Cuneo elencati al punto II.1.7 del citato bando di gara.
Tra le altre prescrizioni, per quel che rileva nella presente sede, al punto II.2.1 di tale bando, era indicato in euro 39.940.000, i.v.a. esclusa, l’importo complessivo a base di gara per l’intera durata dell’appalto e, al punto IV.3.2, era specificato che “Il bando integrale, la richiesta di partecipazione (fac-simile) e il capitolato speciale d’appalto sono scaricabili sul sito internet all’indirizzo htpp://www.cec-cuneo.it”.
Il Disciplinare di gara, poi, indicava all’art. 1, in sette anni la durata dell’appalto, dal 1 ottobre 2005 al 30 settembre 2012, salve eventuali proroghe tecniche; all’art. 2 ribadiva l’importo complessivo a base dell’appalto in euro 39.940.000,00 i.v.a. esclusa; all’art. 6 ribadiva altresì l’indicazione del sito internet da cui “scaricare” i documenti di gara; all’art.7.2 specificava che l’offerta economica doveva indicare i costi dettagliati per singoli servizi (escluse le aree ecologiche) e i singoli comuni suddivisi per le voci: personale, costi di gestione, ammortamenti.
Il Capitolato Speciale di gara, infine, per quel che rileva, ribadiva le disposizioni sopra richiamate e, in più, specificava quanto segue:
– all’art. 6, che “I documenti di gara sono scaricabili dal sito internet: www.cec-cuneo.it. Eventuali richieste di informazioni complementari sul capitolato dovranno pervenire non oltre il 15° giorno antecedente alla scadenza del termine fissato per la r
– all’art. 11, elencava in apposita tabella i diciannove comuni interessati dal servizio, con il relativo numero di abitanti, specificando però: “Per il Comune di Centallo l’affidamento del servizio è differito. L’Appaltatore dovrà comunque presentare per
– all’art. 29, ribadiva l’importo complessivo a base di gara per tutti i servizi e per l’intera durata dell’appalto, di euro 30.940.000,00;
– all’art. 30 indicava, infine: “Costituisce motivo di esclusione dalla gara, la presentazione di offerte in aumento o alla pari rispetto alla somma a base d’asta”.
Entro la prescritta data del 22 febbraio 2005 pervenivano al Consorzio appaltante dieci domande di partecipazione di ditte interessate.
Il Consiglio di Amministrazione del Consorzio, con deliberazione n.7 del 9 marzo 2005, approvava l’elenco delle ditte da invitare e in data 15 marzo 2005 erano inviate le relative raccomandate contenenti l’invito alla gara.
Alla luce di tali disposizioni, rilevando incertezza in ordine all’effettivo importo a base di gara, in relazione alle disposizioni di cui all’art. 11 e all’art. 29 del Capitolato, tenuto conto che per il Comune di Centallo il servizio non sarebbe partito prima del 1 maggio 2007 e dubitando se il valore ad esso riferito poteva non essere considerato quale importo a base di gara, alcuni partecipanti facevano pervenire alla stazione appaltante, tra altre, una specifica richiesta di chiarimento, riportata sul richiamato sito internet del C.E.C. tra le altre FAQ ( vale a dire le domande e risposte più frequenti – “Frequently Asked Question”)
In particolare, al relativo quesito: “Con riferimento all’articolo 29 del Capitolato ed in relazione alla diversa data di attivazione del servizio presso il comune di Centallo rispetto a tutti gli altri comuni, si chiede di conoscere se il canone posto a base di gara debba ritenersi forfetariamente già comprensivo del canone relativo al comune di Centallo o se all’atto dell’attivazione del servizio questo debba essere diversamente remunerato in aggiunta al canone precedentemente percepito, sulla base dei conteggi analitici dei servizi per singolo comune, indicati in offerta”, la stazione appaltante pubblicava la seguente risposta: “Si precisa che, stante quanto previsto nel Capitolato Speciale di Appalto (art.11) in merito alla decorrenza del servizio per il Comune di Centallo a far data dal 1 maggio 2007, l’importo complessivo a base di gara deve intendersi pari a Euro 30.650.000, anziché Euro 30.940.000”.
Il Consorzio appaltante, comunque, faceva seguire tale indicazione in forma telematica da singole lettere raccomandate inviate a tutti i soggetti invitati, in cui era indicato testualmente che “…sul sito internet…sono disponibili in formato PDF, alcune FAQ pervenute d alcuni concorrenti.”, allegando in forma cartacea il testo contenente il quesito e la risposta sopra riportati.
Entro la data del 4 giugno 2005 pervenivano alla stazione appaltante quattro offerte.
Nella prima sessione dei lavori, nella seduta del 22 giugno 2005, la Commissione di gara esaminava i documenti ed ammetteva i partecipanti, dando lettura dell’oggetto e delle modalità di gara, dichiarando, tra l’altro, che l’importo a base d’asta ammontava a euro 30.650.000,00.
Nelle successive sedute dell’8 e 25 luglio 2005, 31 agosto 2005, 8-14-17-21-23-28-30 settembre 2005, 1-6-14-19 ottobre 2005 erano compiute le verifiche delle offerte tecniche, on attribuzione dei relativi punteggi.
Nella seduta del 26 ottobre 2005, aperti i plichi contenenti le offerte economiche, la Commissione di gara rilevava che due offerte erano superiori alla base d’asta, come risultante dal bando di gara rettificato con comunicazione del 9 maggio 2005 pervenuta ad entrambe le A.T.I. offerenti, e pertanto provvedeva ad escludere le due ATI in questione, tra cui quella tra l’Aimeri Ambiente s.r.l. e la Ge.Se.Nu. s.p.a.
La Aimeri Ambiente s.r.l., con ricorso avanti al T.A.R. Campania, sez. Salerno, chiedeva l’annullamento, previe misure cautelari, anche interinali, di tale verbale, degli atti presupposti e del provvedimento di aggiudicazione della gara.
In seguito ad adesione a regolamento di competenza proposto avanti a quel Tribunale da tutte le altre parti costituite in giudizio ed in virtù della relativa ordinanza n. 70/2006, con la quale si disponeva la trasmissione del fascicolo d’ufficio al T.A.R. Piemonte, ai sensi dell’art. 31 l.n. 1034/1971, la medesima società si costituiva avanti a questo Tribunale con atto depositato in data 25 gennaio 2006, ove era riportato il testo del ricorso già proposto avanti al TAR Campania, sez. Salerno, con il quale lamentava:

I. Violazione art.8 e ss., d.lgs. n. 157/1995. Violazione art. 97, Cost. – Violazione art. 6, capitolato speciale – Difetto di istruttoria, illogicità e irragionevolezza. Contraddittorietà. Ingiustizia grave e manifesta.
La società ricorrente evidenziava che tanto il bando di gara quanto la lettera d’invito, il disciplinare di gara e il capitolato d’appalto riportavano il valore di euro 30.940.000,00 come importo a base d’asta e che il capitolato speciale, all’art.11, prevedeva espressamente la situazione del Comune di Centallo, a proposito del quale era rammentata la diversa scadenza contrattuale.
Tale importo, quindi, era stato surrettiziamente modificato dopo circa due mesi dalla trasmissione delle lettere invito, andando ad incidere su un elemento essenziale della gara, che non poteva più essere modificato dopo la pubblicazione del bando e la spedizione degli inviti ai concorrenti.
Né tale variazione, comunque, poteva essere disposta sotto forma di “informazione complementare”, di cui all’art. 6 del Capitolato, disposizione che consentiva l’integrazione solo di elementi propri di tale fonte normativa di gara ma non di altre, quali il bando, il disciplinare e la lettera invito.
Né la precisazione di cui alla risposta al quesito n. 2 pubblicata sul sito internet poteva considerarsi esplicitazione di elementi già desumibili dalla documentazione di gara, in quanto tutte le clausole della legge di gara erano univoche sul punto e non necessitavano di alcuna integrazione o esplicitazione.
Inoltre, non era sufficiente la mera pubblicazione sul sito internet per dare adeguata pubblicità ad una modifica di un elemento essenziale della gara, tenuto conto anche che i moduli per la dichiarazione predisposti ugualmente in sede informatica, la dichiarazione di accettazione della legge di gara da presentare unitamente ai documenti a corredo dell’offerta, il capitolato da restituire siglato in ogni pagine riportavano tutti l’importo originario di euro 30.940.000,00.
Secondo la società ricorrente, quindi, la clausola modificativa doveva essere espunta e doveva essere ripristinata la clausola originaria sull’importo a base d’asta, conforme alla sua offerta economica.

II – Violazione art. 8 e ss. D.lgs. n. 157/1995. Violazione art. 3, legge n. 241/1990. Violazione art. 6, Capitolato Speciale. Difetto di istruttoria. Illogicità e irragionevolezza. Contraddittorietà. Ingiustizia grave e manifesta. Difetto di motivazione.
Prescindendo dalla legittimità di una modifica di un elemento essenziale di gara, la Aimeri Ambiente s.r.l. lamentava di non essere stata informata correttamente di tale modificazione.
Variazioni di tal genere, infatti, possono essere disposte unicamente attraverso forme di pubblicità identiche a quelle con le quali è stato diffuso originariamente l’atto poi modificato.
Nel caso di specie, il Consorzio si era limitato a comunicare genericamente che erano state pubblicate sul sito internet alcune “FAQ”, senza altro aggiungere e senza fare alcuno specifico riferimento all’intervenuta modificazione della base d’asta.
In subordine, la società ricorrente lamentava che ove l’art. 6 del Disciplinare avesse consentito una siffatta modifica, esso era da considerarsi gravemente illegittimo per violazione dell’art. 10 d.lgs. n. 157/1995 e dei principi generali in tema di pubblicità, imparzialità e “par condicio” dei concorrenti.

III. Violazione art. 8 e ss., d.lgs. n. 157/1995. Violazione art. 3 legge n. 241/1990. Violazione art. 6, Capitolato Speciale. Violazione dell’art. 97 Cost.. Difetto di istruttoria. Illogicità e irragionevolezza. Contraddittorietà. Ingiustizia grave e manifesta. Difetto di motivazione.
La società ricorrente rilevava che, da un’istanza di accesso appositamente presentata, era pervenuto alla sua attenzione il verbale del Consiglio di Amministrazione del Consorzio del 4 maggio 2005 che si era occupato della modifica dell’importo a base d’asta senza motivare sul punto in relazione alle chiare disposizioni della “lex specialis” di gara.
Inoltre, non si comprendeva perché nella comunicazione del 9 maggio 2005 inviata alle partecipanti non era fatto cenno alla seduta del Consiglio di Amministrazione del 4 maggio precedente.

IV. Violazione artt. 8 e ss., d.lgs. n. 157/1995. Violazione art. 3, legge n. 241/1990. Violazione dell’art. 97 Cost. Difetto di istruttoria. Illogicità e irragionevolezza. Contraddittorietà. Ingiustizia grave e manifesta. Difetto di motivazione.
La società ricorrente osservava che l’art. 6 del Capitolato speciale non consentiva la variazione dell’importo a base d’asta mediante informazioni complementari. Diversamente opinando, tale clausola si palesava illegittima per le ragioni già esposte con i motivi illustrati sub I) e II).
La società ricorrente, inoltre, avanzava anche domanda di risarcimento del danno, in principalità in forma specifica e in subordine per equivalente, anche ai sensi dell’art. 35, comma 2, d.lgs. n. 80/1998.
Si costituiva in giudizio il Consorzio Ecologico Cuneese, rilevando genericamente l’inammissibilità, irricevibilità e, comunque, l’infondatezza del ricorso.
Si costituiva in giudizio la S.E.A.-Soluzioni Ecologiche Ambientali s.r.l., rilevando anch’essa genericamente l’inammissibilità, irricevibilità e, comunque, l’infondatezza del ricorso.
Si costituiva in giudizio la Doks Lanterna s.p.a., rilevando principalmente l’inammissibilità del ricorso per nullità/inesistenza della sua notificazione. Il ricorso, infatti, risultava notificato senza l’ausilio dell’Ufficiale giudiziario ma solo via fax diretta e senza l’indicazione del numero dell’apparecchio telefax trasmittente, in violazione del decreto del Presidente del TAR Campania, sez. Salerno, del 27 dicembre 2005, che aveva autorizzato tale forma di notifica, nonché delle disposizioni generali di cui agli artt. 137 e 151 c.p.c. applicabili al caso di specie.
Con memoria depositata in prossimità della camera di consiglio per la trattazione della domanda cautelare dell’8 febbraio 2006, il Consorzio Ecologico Cuneese illustrava le sue difese.
In primo luogo, il Consorzio rilevava l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse ad agire.
Infatti, il ricorso risultava proposto da Aimeri Ambiente s.r.l., in proprio e quale mandataria di un costituendo – ma non costituito – raggruppamento di imprese, contestando l’esclusione e pretendendo la riammissione di tale raggruppamento.
La giurisprudenza, però, ha rilevato che non è impugnabile da una sola delle imprese associate il provvedimento di esclusione del RTI costituendo, in assenza di apposito mandato, non sussistendo utilità per una sola delle imprese ad essere riammessa, sia pure come mandataria del costituendo RTI.
Il Consorzio rilevava anche l’inammissibilità del ricorso sotto altro profilo, atteso che i chiarimenti relativi all’importo a base d’asta erano stati comunicati personalmente ai singoli partecipanti, con raccomandata del 9 maggio 2005, per cui non vi era interesse da parte della società ricorrente a contestarne la mancata pubblicazione, avendone comunque avuto piena conoscenza.
Ad ogni modo, la Aimeri Ambiente s.r.l. avrebbe dovuto impugnare nei termini di decadenza la suddetta raccomandata contenente i chiarimenti.
Nel merito, il Consorzio resistente rilevava comunque l’infondatezza del ricorso.
Anche la S.E.A. s.r.l. depositava in prossimità della suddetta camera di consiglio una memoria ad integrazione delle sue difese.
In particolare, la S.E.A. s.r.l. rilevava anch’essa l’inammissibilità del ricorso per essere stato presentato da una sola impresa del costituendo RTI, secondo le conclusioni cui era pervenuta anche la Corte di Giustizia in alcune sue pronunce, nonché l’infondatezza nel merito.
Alla camera di consiglio dell’8 febbraio 2006 la domanda cautelare era rinviata alla trattazione del merito.
In prossimità dell’udienza pubblica, la società ricorrente, il Consorzio resistente e la S.E.A. s.r.l. depositavano ulteriori memorie a sostegno delle proprie tesi difensive e a confutazione di quelle avversarie.
All’odierna udienza il ricorso è stato trattenuto in decisione.
In data è stato pubblicato il dispositivo della presente sentenza.

DIRITTO

Il Collegio deve preliminarmente esaminare le eccezioni di inammissibilità del ricorso.
In primo luogo, il Collegio non ritiene condivisibile l’eccezione di nullità della notificazione del ricorso, perché avvenuta via fax, senza indicazione del numero dell’apparecchio trasmittente, e non attraverso l’Ufficiale Giudiziario competente, in violazione del decreto all’uopo pronunciato dal Presidente del TAR Campania, sez. Salerno.
Dalla documentazione depositata in giudizio, infatti, risulta che il ricorso è stato anche notificato nelle forme ordinarie, attraverso l’Ufficiale Giudiziario ed a mezzo del servizio postale, con consegna al medesimo in data 27 dicembre 2005 delle copie indirizzate al Consorzio resistente e alla S.E.A. Soluzioni Ecologiche Ambientali s.r.l.
Ne consegue che è sufficiente la consegna all’Ufficiale Giudiziario, secondo le recenti pronunce della giurisprudenza, anche della Corte Costituzionale, per perfezionare la procedura di notificazione in capo al soggetto notificante.
Il ricorso, quindi, è ammissibile in quanto notificato nelle forme di legge e nei termini di decadenza, all’autorità emanante e ad almeno uno dei controinteressati.
La mancata prova della notifica anche all’altra controinteressata Docks Lanterna s.p.a. nei suddetti termini e con le descritte modalità avrebbe comportato, semmai, una integrazione del contraddittorio, integrazione che non si rende, però, necessaria data la costituzione spontanea in giudizio da parte di tale società.
Deve essere invece accolta l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse sollevata dal Consorzio resistente e dalla S.E.A. s.r.l.
E’ indubbio infatti che l’offerta esclusa era stata formulata dal costituendo raggruppamento di imprese tra Aimeri Ambiente s.r.l. e Ge.Se.Nu. s.p.a., indicando le parti del servizio che sarebbero state eseguite da ciascuna, per le rispettive percentuali dell’84,96% (Aimeri Ambiente s.r.l.) e del 15,04 (Ge.Se.Nu. s.p.a.).
Inoltre, nell’offerta economica, le singole ditte specificavano, ai punti 2) e 3), “…2) di impegnarsi, in caso di aggiudicazione, a raggrupparsi ad e conformarsi alla disciplina prevista dall’art. 11 del D.Lgs. n. 157/95 e s.m.i.; 3) di impegnarsi, in caso di affidamento del servizio, a conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza e procura ad AIMERI AMBIENTE S.r.l., nella sua qualità di impresa designata ‘Capogruppo Mandataria”, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e della mandante;”.
Ne consegue che il raggruppamento non si è mai costituito e che non è mai stato conferito alcun mandato da parte di Ge.Se.Nu. s.p.a. alla potenziale e futura capogruppo a rappresentare i suoi interessi.
Sul punto il Collegio, pur consapevole dell’oscillazione giurisprudenziale in merito, a proposito del quale alcune pronunce sono state richiamate anche dalla società ricorrente nella sua memoria (per tutte Cons. Stato, sez. V, n.6200/2005 e 2148/2004 nonché, aggiunge il Collegio, anche TAR Lombardia, Mi, sez. I, n. 4958/2005), ritiene di aderire all’orientamento che considera carente di interesse l’impresa di un costituendo RTI che, da sola, impugna in sede giurisdizionale un provvedimento di esclusione dell’offerta (presentata invece in forma congiunta), perché nessuna concreta utilità potrebbe derivarle da una eventuale decisione favorevole (Cons. Stato, sez. V, 17.7.01, n. 3950 e sez. VI, 9.7.04, n. 5032; TAR Lazio, sez.III, 19.4.2006, n. 2799 e TAR Campania-Sa, 1.12.05, n.2492).
La mancata costituzione del RTI, infatti, impedisce di configurare unitariamente un centro di imputazione di interessi e, per tale ragione, la singola associata – sia pure essa futura e potenziale “capogruppo” – difetta di interesse ad impugnare da sola l’esclusione della relativa offerta congiunta, quando l’altra impresa non risulti aver impugnato il provvedimento di esclusione che pure la riguardava, prestando così acquiescenza ad esso.
Come già rilevato da questo Tribunale (di questa Sezione, n. 3263/2005) nell’ipotesi di interesse ad agire da parte di singole imprese di costituendi RTI, vi è differenza tra l’impugnazione di un provvedimento di aggiudicazione a terzi e quella riferita ad una esclusione dell’offerta del costituendo RTI.
In tale ultima ipotesi, infatti, l’omessa impugnazione dell’esclusione da parte di una impresa che ha presentato un’offerta congiunta – e che si è posta, quindi, come destinataria di un’aggiudicazione unitaria – comporta l’impossibilità di una sua separata riammissione, nell’ipotesi dell’accoglimento del ricorso proposto unicamente dall’altra impresa raggruppanda, sia per l’assenza di qualunque mandato alla ricorrente di far valere in via d’azione pure le sua ragioni sia per la ricordata inesistenza di una concreta utilità in capo all’unica impresa ricorrente, che non può essere comunque riammessa da sola alla gara e non potrebbe comunque eseguire da sola il servizio, essendosi impegnata ad eseguirne solo una parte – nel caso di specie l’84,96%. Ciò soprattutto quando il servizio oggetto di gara non è frazionabile o eseguibile per lotti, secondo quanto indicato dalla legge di gara, che nel caso di specie, non risulta neanche impugnata sul punto.
L’interesse ad una ridefinizione in sede giurisdizionale degli esiti della gara contestata, infatti, si radica nei soggetti partecipanti in costituendo RTI fino a quando tale pluralità di soggetti, che hanno proposto una offerta congiuntamente, mantengono l’obiettivo in tali termini ma se tale “congiunzione” si scioglie, perché solo una delle imprese – in assenza di apposito mandato – insorge avverso gli atti di gara, in particolare avverso un’esclusione, ne consegue che tale obiettivo comune di aggiudicazione della gara non si palesa più attuale.
In proposito, il Collegio intende precisare che non è in discussione la titolarità delle singole imprese costituende di un RTI a proporre autonoma impugnazione degli atti della procedura di gara e quindi il profilo della loro legittimazione ad agire, di cui si occupa la giurisprudenza richiamata nella sua memoria dalla società ricorrente.
Tale giurisprudenza, anzi, rafforza quanto testè illustrato in ordine alla necessità che ciascuna impresa del raggruppamento costituendo impugni gli atti di gara ritenuti illegittimi, avendone, appunto, la legittimazione.
Il Collegio, quindi, precisa che è qui considerato decisivo esclusivamente il profilo legato alla carenza di interesse di una impresa che, pur vedendosi accolto il gravame con conseguente riammissione, non potrebbe vedersi aggiudicato il servizio di cui ha promesso l’esecuzione per una sola parte percentuale (pur se rilevante come nel caso di specie).
Tale posizione trova ulteriore conforto anche nella giurisprudenza della Corte di Giustizia in relazione all’interpretazione della “Direttiva Ricorsi” n. 89/665.
Con la sentenza 8 settembre 2005, C-129/04 la Corte ha precisato che “…non osta a che il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto unicamente da tutti i membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica – che ha partecipato, in quanto tale, ad una procedura d’aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto – e non da uno solo dei membri della detta associazione a titolo individuale”.
La Corte ha precisato anche che, se l’offerta risulta presentata da una associazione costituenda, è quest’ultima ad aver agito e non i suoi singoli componenti a titolo individuale.
Se è il raggruppamento ad aver partecipato alla gara nei confronti dei terzi e della stazione appaltante è il solo raggruppamento, quindi, ad essere destinatario dell’aggiudicazione o, in parallelo, aggiunge il Collegio, della esclusione.
Sulla base anche delle relative conclusioni dell’Avvocato Generale presentate il 15 marzo 2005, quindi, può affermarsi che la “Direttiva Ricorsi” attribuisce posizione rilevante solo al raggruppamento considerato in sé e non ai singoli componenti.
Il Collegio ritiene individuabile, quindi, un principio comunitario di parallelismo tra partecipazione e impugnazione che non può non trovare applicazione anche nel caso di specie.
Diversamente opinando e consentendo, quindi, l’impugnazione autonoma di provvedimenti di esclusione di offerte congiunte da parte di ciascuna impresa di un costituendo RTI, si arrecherebbe lesione anche al principio di concorrenza e “par condicio”, in quanto si consentirebbe, in questo caso, di impugnare provvedimenti di gara anche in difetto dei requisiti di partecipazione, dato che la singola impresa non potrebbe partecipare singolarmente, e si moltiplicherebbero in tal modo i mezzi di impugnazione.
A ciò si aggiunga che la giurisprudenza ha da tempo rilevato che laddove agiscano in giudizio tutte le imprese del raggruppamento, la rinuncia di singole imprese al ricorso o eventuali cause di inammissibilità o di improcedibilità riferite a queste, si ripercuotono sull’intero giudizio, determinandone conseguente carenza di interesse per tutto il raggruppamento costituendo (Cons. Stato, sez. V, n. 8005/2004 nonché TAR Lazio, sez.III, n. 804/2001).
In definitiva, le singole imprese partecipanti ad un costituendo RTI, la cui offerta è risultata esclusa, sono da considerarsi definitivamente estromesse dalla gara se non impugnano nei termini l’aggiudicazione, essendo legittimate a farlo anche singolarmente (Cons. Stato, sez. V, n. 3950/2001).
Nel caso di specie, quindi, ove non risulta proposto ricorso avverso gli atti di gara da parte della Ge.Ne.Su s.p.a., l’estromissione di tale impresa risulta definitiva e nessun interesse all’accoglimento del ricorso si rinviene in capo alla sola Aimeri Ambiente s.r.l.
Alla luce di quanto illustrato, quindi, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse.
La domanda di risarcimento del danno segue le sorti della domanda principale.
Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – 2^ Sezione – dichiara inammissibile il ricorso per carenza di interesse.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Torino, alla camera di consiglio del 27 aprile 2006 con la partecipazione dei signori magistrati:
Giuseppe Calvo Presidente
Ivo Correale Referendario, estensore
Giorgio Manca Referendario

Depositata in Segreteria a sensi di

Legge il 1 SETTEMBRE 2006

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 1/9/2006 n.3156 proviene da Giustamm.

Pres. Sammarco, Est. Daniele
Ric. Metano 96 s.r.l. + altri contro il Comune di Monte San Giusto + altri

impianti di distribuzione carburanti e interesse al ricorso

Impianto distribuzione carburanti – Provvedimento a contenuto meramente edilizio – Interesse al ricorso – Consiste nel pregiudizio economico.

In materia di realizzazione di nuovi impianti per la distribuzione di carburanti, l’interesse a censurare in sede giurisdizionale i provvedimenti a contenuto meramente edilizio (permesso di costruire) deve essere ravvisato nel pregiudizio economico che un operatore in quel settore subisce con la realizzazione di un impianto concorrente

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 00533 del 2004, proposto da:
s.r.l. METANO 96, corrente in Corridonia (MC), in persona del rappresentante legale pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Fabrizio Chioini, Raffaele Izzo e Gerardo Villanacci, elettivamente domiciliato in Ancona, al Corso Garibaldi n.91, presso l’avv. Enrico Barcaglioni;

contro

– il COMUNE di MONTE SAN GIUSTO (MC), in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Carassai, elettivamente domiciliato in Ancona, alla Via Piave n. 6/b, presso l’avv. Alberto Cucchieri;
– il MINISTERO dell’INTERNO, in persona del Ministro pro-tempore, ed il COMANDO PROVINCIALE dei VIGILI del FUOCO di MACERATA, in persona del Comandante pro-tempore, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di- la PROVINCIA di MACERATA, in persona del Presidente pro-tempore, non costituito in giudizio;
– la REGIONE MARCHE in persona del Presidente della Giunta Regionale, rappresentato e difeso dall’avv. Gabriella De Berardinis del Servizio legale regionale, presso il cui Ufficio è elettivamente domiciliato in Ancona, alla Via Giannelli n. 36;

nei confronti di
– s.r.l. “CENTRO ENERGIA”, corrente in Fabriano (AN), in persona del suo rappresentante legale, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Galeota, elettivamente domiciliato in Ancona, alla Via Mamiani n. 14, presso l’avv. Gianni Marasca;
– s.n.c. E.W.A. GRILL di Salzillo Vincenzo, corrente in Caserta, in persona del suo rappresentante legale, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Galeota, elettivamente domiciliato in Ancona, alla Via Mamiani n.14, presso l’avv. Gianni Marasca;<
e con l’intervento di
ASSOCIAZIONE AMBIENTALISTA MAREVIVO, con sede in Roma, in persona del presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Raffaella di Tarsia di Belmonte, Giuseppe Scapato ed Andrea Speciale, con domicilio eletto presso il terzo in Ancona, Via Calatafimi, 1;

Sul ricorso numero di registro generale 00829 del 2004, proposto da:
s.n.c. CAR SERVICE di Marinozzi Nazzareno & C., corrente in Monte San Giusto (MC), in persona del suo rappresentante legale, rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Chioini, elettivamente domiciliato in Ancona, al Corso Garibaldi n.91, presso l’avv. Enrico Barcaglioni;

contro

– il COMUNE di MONTE SAN GIUSTO (MC), in persona del Sindaco pro-tempore, come sopra rappresentato, difeso ed elettivamente domiciliato;
– il FUNZIONARIO RESPONSABILE del SETTORE URBANISTICA del COMUNE di MONTE SAN GIUSTO (MC), non costituito in giudizio;
– la PROVINCIA di MACERATA, in persona del Presidente pro-tempore, non costituito in giudizio;
– la REGIONE MARCHE, in persona del Presidente della Giunta Regionale, come sopra rappresentato, difeso ed elettivamente domiciliato;
– il MINISTERO dell’INTERNO, in persona del Ministro pro-tempore, ed il COMANDO PROVINCIALE dei VIGILI del FUOCO di MACERATA, in persona del Comandante pro-tempore, non costituiti in giudizio;

nei confronti di
– s.r.l. “CENTRO ENERGIA”, corrente in Fabriano (AN), in persona del suo rappresentante legale, non costituito in giudizio;
– s.n.c. E.W.A. GRILL di Salzillo Vincenzo, corrente in Caserta, in persona del suo rappresentante legale, come sopra rappresentato, difeso ed elettivamente domiciliato;
– ASSOCIAZIONE AMBIENTALISTA MAREVIVO, con sede in Roma, in persona del presidente pro-tempore, non costituito in giudizio;

Sul ricorso numero di registro generale 00937 del 2004, proposto da:
s.p.a. ENI – Divisione di Refining & Marketing, corrente in Roma, in persona del Direttore Generale pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giovanni Viale, Orlando Sivieri, Gianluca Caporossi e Claudia Cardenà, presso quest’ultima elettivamente domiciliato in Ancona, al Corso Garibaldi n. 110;

contro

il COMUNE di MONTE SAN GIUSTO (MC), in persona del Sindaco pro-tempore, come sopra rappresentato, difeso ed elettivamente domiciliato;

nei confronti di
– s.r.l. “CENTRO ENERGIA”, corrente in Fabriano (AN), in persona del suo rappresentante legale, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Galeota, elettivamente domiciliato in Ancona, alla Via Mamiani n. 14, presso l’avv. Gianni Marasca;
– s.n.c. E.W.A. GRILL di Salzillo Vincenzo, corrente in Caserta, in persona del suo rappresentante legale, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Galeota, elettivamente domiciliato in Ancona, alla Via Mamiani n. 14, presso l’avv. Gianni Marasca;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 533 del 2004:
– del permesso di costruire n. 4 del 3 marzo 2004, rilasciato dallo Sportello Unico dell’Edilizia del Comune di Monte San Giusto, con cui è stata autorizzata la costruzione di una stazione di servizio per la vendita di carburanti per autotrazione in local
– dell’art. 13, 3° comma del Regolamento regionale 24 marzo 2003, n. 7, nonché di ogni altro atto presupposto e conseguente;
– con i motivi aggiunti notificati il 3 e il 4.1.2005, depositati il 13.1.2005, dell’autorizzazione n. 5 del 3 marzo 2004, con cui il Comune di Monte San Giusto ha assentito l’esercizio del suddetto impianto di distribuzione carburanti;

quanto al ricorso n. 829 del 2004:
– del permesso di costruire n. 4 del 3 marzo 2004, rilasciato dallo Sportello Unico dell’Edilizia del Comune di Monte San Giusto, con cui è stata autorizzata la costruzione di una stazione di servizio per la vendita di carburanti per autotrazione in local
– dell’art. 13, 3° comma del Regolamento regionale 24 marzo 2003, n. 7, nonché di ogni altro atto presupposto e conseguente;
– con i motivi aggiunti notificati il 3 e il 4.1.2005, depositati il 13.1.2005, dell’autorizzazione n. 5 del 3 marzo 2004, con cui il Comune di Monte San Giusto ha assentito l’esercizio del suddetto impianto di distribuzione carburanti;

quanto al ricorso n. 937 del 2004:
del permesso di costruire n. 4 del 3.3.2004 e dell’autorizzazione n. 5 del 3.3.2004, con cui il Comune di Monte San Giusto ha assentito la realizzazione di un nuovo impianto di distribuzione carburanti in località strada provinciale Fermana, nonché di ogni atto presupposto, connesso e conseguente.

per la condanna
quanto al ricorso n. 829 del 2004, del Comune di Monte San Giusto al risarcimento del danno arrecato dagli atti impugnati.
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio, e d’intervento, delle parti in epigrafe indicate;
Viste le proprie ordinanze 6 ottobre 2004, n. 505 (per il ricorso n. 533 del 2004) e 506 (per il ricorso n. 829 del 2004);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti delle cause;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 23/11/2005, il dott. Giuseppe Daniele e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- Con i ricorsi nn. 533 e 829 del 2004 alcune società proprietarie o gestrici di impianti per la distribuzione di carburanti siti nel Comune di Corridonia e nel Comune di Monte San Giusto hanno impugnato il permesso di costruire n. 4 del 3.3.2004, rilasciato dallo Sportello Unico dell’Edilizia del Comune di Monte San Giusto, con cui è stata autorizzata la costruzione di una stazione di servizio per la vendita di carburanti per autotrazione in località strada provinciale Fermana, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto molteplici profili. Con motivi aggiunti proposti (in entrambi i procedimenti) mediante distinti atti notificati il 3 e il 4.1.2005, depositati il 13.1.2005, l’impugnazione è stata estesa all’autorizzazione n. 5 del 3.3.2004, con cui il Comune di Monte San Giusto ha assentito l’esercizio del suddetto impianto di distribuzione carburanti.
Nel ricorso n. 829 del 2004 è stata proposta contestuale azione di condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno arrecato dagli atti impugnati.
Con il successivo ricorso n. 937 del 2004 la s.p.a. ENI – Divisione di Refining & Marketing, nella dedotta qualità di titolare di un impianto per la distribuzione di carburanti sito nel Comune di Monte San Giusto, ha impugnato i provvedimenti (permesso di costruire n. 4 del 3.3.2004 e autorizzazione n. 5 del 3.3.2004) con cui è stata assentita la realizzazione di un nuovo impianto di distribuzione carburanti in località strada provinciale Fermana, sopra menzionato, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto molteplici profili.
Nei procedimenti sopra emarginati si sono costituite in giudizio le parti in epigrafe indicate, deducendo la inammissibilità e la infondatezza dei proposti gravami. Nel giudizio n. 533 del 2004 è intervenuta “ad adiuvandum” l’associazione ambientalista “Marevivo”, chiedendo l’annullamento degli atti impugnati.
Con ordinanze 6 ottobre 2004, n. 505 (per il ricorso n. 533 del 2004) e 506 (per il ricorso n. 829 del 2004) il Tribunale ha respinto le istanze di sospensione dei provvedimenti impugnati.
2.- Innanzi tutto il Tribunale deve disporre la riunione dei tre ricorsi in epigrafe indicati ai fini della decisione con unica sentenza, stanti le evidenti ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva, ai sensi dell’art. 52 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642, richiamato dall’art. 19 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034.
Ciò premesso, è prioritario l’esame dell’eccezione, formulata in tutti i ricorsi, con i quali i resistenti Comune di Monte San Giusto e s.n.c. E.W.A. Grill sostengono l’inammissibilità dell’impugnazione del permesso di costruire n. 4 del 3.3.2004, evidenziando, per un verso, che l’interesse fatto valere dalle società ricorrenti è esclusivamente economico, e per altro verso la notevole distanza degli impianti di cui sono proprietarie o gestrici le medesime società, rispetto a quello di cui è causa; infatti l’impianto della s.n.c. Car Service è ubicato ad una distanza di circa 2,5 Km., quello della s.r.l. Metano 96 ad una distanza di circa 4 Km. (oltre da essere ubicato nel territorio di un diverso Comune), mentre di quello della s.p.a. ENI, anch’esso sito in territorio del Comune di Monte San Giusto, non è stata precisata la distanza rispetto a quello che occupa.
L’eccezione è infondata.
Questo Tribunale ha già ritenuto che, in materia di realizzazione di nuovi impianti per la distribuzione di carburanti, l’interesse a censurare in sede giurisdizionale i provvedimenti a contenuto meramente edilizio (permesso di costruire) deve essere ravvisato nel pregiudizio economico che un operatore in quel settore subisce con la realizzazione di un impianto concorrente (T.A.R. Marche 8 luglio 2003, n. 904). Tale orientamento merita di essere confermato, anche alla luce della giurisprudenza successivamente intervenuta.
Si citano, in proposito, T.A.R. Umbria 16 settembre 2003, n. 720, con cui, in fattispecie pressoché identica a quella in esame (e sulla base di considerazioni analoghe a quelle formulate da questo Tribunale) è stata riconosciuta la legittimazione ad impugnare la concessione edilizia per la realizzazione di un nuovo impianto per la distribuzione di carburanti, da parte di soggetto titolare di altro impianto situato alla distanza di circa 3 Km., e Cons. St., Sez. V, 7 aprile 2004, n. 1968, con cui è stato affermato che lo “stabile collegamento territoriale” con il luogo dell’assentito intervento edificatorio, richiesto ai fini della sussistenza della legittimazione ad impugnare la concessione edilizia, è concetto relativo e variabile anche in relazione alle specifiche connotazioni del soggetto che agisce in giudizio contro la pretesa illegittimità del titolo concessorio, di talché la “distanza” fra due sedi commerciali potenzialmente concorrenti non va valutata soltanto in termini di distanza e lunghezza lineare, ma altresì con riferimento al verosimile perimetro dei rispettivi bacini socio – economici di utenza.
Aggiungasi, in riferimento a queste ultime considerazioni, che i concetti di “distanza” e di “perimetro dei rispettivi bacini socio-economici di utenza” devono essere valutati in concreto e non solo da un punto di vista astrattamente topografico, essendo evidente che nel contesto urbano di una grande città (si pensi, ad esempio, a Roma o a Milano), caratterizzato dalla presenza di molteplici operatori commerciali, l’attivazione di un nuovo esercizio anche a poche centinaia di metri di distanza può non comportare modificazioni agli assetti concorrenziali, e pregiudizi economici per chi già opera in quel settore, mentre ben diversa è la situazione di un piccolo centro urbano, inserito in un contesto prevalentemente rurale, qual è il Comune di Monte San Giusto, caratterizzato da una popolazione contenuta e da un esiguo numero di impianti per la distribuzione dei carburanti.
Alla luce delle argomentazioni sopra esposte deve essere riconosciuta la legittimazione ad impugnare il permesso di costruire n. 4 del 3.3.2004 non solo alla s.n.c. Car Service (il cui impianto è ubicato ad una distanza di circa 2,5 Km da quello che occupa) ed alla s.r.l. Metano 96 (il cui impianto, ancorché ubicato ad una distanza di circa 4 Km., e nel territorio di un altro Comune, si trova in una situazione di competizione dei rispettivi bacini socio – economici di utenza, secondo quanto si evince dalla documentazione in atti), ma anche alla s.p.a. ENI, che si è limitata a dedurre la titolarità di un impianto nel territorio del Comune di Monte San Giusto. Infatti, data le peculiari situazione del bacino socio-economico di utenza, di cui si è fatta sopra menzione, la mera circostanza della competizione con un nuovo operatore nella zona commerciale di appartenenza è di per sé sola tale da ingenerare un’alterazione degli equilibri concorrenziali ed un pregiudizio economico da cui scaturisce quell’interesse differenziato che costituisce titolo per adire la tutela giurisdizionale.
3.- Nel merito, il Collegio ritiene anzitutto di esaminare, per ragioni di ordine logico, le censure dedotte con il primo motivo dei ricorsi n. 533 e n. 829 del 2004, con cui si sostiene l’illegittimità degli atti impugnati per violazione della L.R. Marche 24 luglio 2002, n. 15, dell’art. 2, comma 1-bis, del D.Lgs. 11 febbraio 1998, n. 32 e dell’art. 150 del D.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490.
Tali censure sono fondate.
Occorre premettere che l’area interessata dall’intervento edilizio in argomento risulta soggetta a vincolo ai sensi del P.P.A.R. della Regione Marche, in quanto rientra nell’ambito di tutela del torrente Cremone. Il suddetto corso d’acqua appartiene alla classe 3 ed alla fascia subappenninica, per la quale le norme di tutela (prescrizioni di base permanenti) di cui all’art. 29 delle N.T.A. del P.P.A.R. stabiliscono una fascia di rispetto in edificabile, per ogni lato, pari a 35 m., fatta eccezione per le limitate opere ivi previste (interventi di recupero ambientale, opere di attraversamento sia viarie che impiantistiche). Peraltro, l’intervento edilizio di cui è contestata la legittimità in questa sede è stato assentito per effetto della disposizione contenuta nell’art. 13, comma 3, del regolamento regionale 24 marzo 2003, n. 7, il quale dispone che “all’interno delle fasce di rispetto stradali, comprese quelle ubicate negli ambiti di tutela di cui agli articoli da 28 a 43 delle N.T.A. del P.P.A.R., possono essere realizzati gli impianti necessari per l’erogazione del carburante e un locale prefabbricato, munito di servizi igienici per gli utenti, con una superficie massima di 60 metri quadrati”.
Ad avviso delle ricorrenti la suddetta norma regolamentare, che costituisce l’unico atto presupposto del permesso di costruire impugnato, contrasta con la L.R. Marche 24 luglio 2002, n. 15, con l’art. 2, comma 1-bis, del D.Lgs. 11 febbraio 1998, n. 32 e con l’art. 150 del D.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490.
Il Collegio ritiene la censura fondata, in relazione alle prime due delle norme sopra trascritte.
Si deve osservare, in primo luogo, che la norma regolamentare si pone in contraddizione con l’art. 4, comma 4, della .R. Marche 24 luglio 2002, n. 15, il quale prevede che “nelle aree tutelate ai sensi delle disposizioni in materia di beni ambientali e culturali di cui al D.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490 gli insediamenti devono essere realizzati nel rispetto delle norme di tutela”, mentre nella fattispecie si consente la realizzazione di un impianto per la distribuzione di carburanti in zona soggetta a tutela integrale da parte del P.P.A.R.; aggiungasi che altrettanto palese è il contrasto con l’art. 2, comma 1-bis, del D.Lgs. 11 febbraio 1998, n. 32, ai sensi del quale “la localizzazione degli impianti di carburanti costituisce un mero adeguamento degli strumenti urbanistici in tutte le zone e sottozone del piano regolatore generale non sottoposte a particolari vincoli paesaggistici, ambientali ovvero monumentali, e non comprese nelle zone territoriali omogenee A”.
4.- Le parti resistenti obiettano che ai sensi dell’art. 2 della L.R. Marche 24 luglio 2002, n. 15, al regolamento di attuazione è demandato, fra l’altro, il compito di dettare “ogni altra disposizione necessaria per dare esecuzione alla presente legge” (art. 2, comma 1, lettera i), sicché la norma regolamentare contestata in questa sede dovrebbe essere ritenuta pienamente legittima, limitandosi a stabilire i criteri per l’allocazione degli impianti di distribuzione dei carburanti, nel rispetto delle finalità stabilite dalla normativa di rango primario; inoltre, l’art. 29 delle N.T.A. del P.P.A.R. non impone, sulla zona interessata dalla realizzazione dell’impianto in argomento, un vincolo di inedificabilità assoluta, ma relativa, ammettendo gli interventi di recupero ambientale e le opere di attraversamento viarie e impiantistiche, onde anche sotto tale profilo dovrebbe ritenersi ammessa nel relativo ambito di tutela la realizzazione di impianti quali serbatoi, pompe, e la limitata edificazione di un prefabbricato (della superficie massima di 60 mq.) munito di servizi igienici per gli utenti, in quanto già consentiti dallo stesso P.P.A.R..
Tali argomentazioni non meritano di essere condivise.
4.1.- Osserva il Collegio che la “ratio” della L.R. Marche 24 luglio 2002, n. 15, laddove stabilisce che “nelle aree tutelate ai sensi delle disposizioni in materia di beni ambientali e culturali di cui al D.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490 gli insediamenti devono essere realizzati nel rispetto delle norme di tutela”, non è quella di consentire una deroga ai vincoli preposti a tutela dei beni paesaggistici, ma di sancire la inderogabilità e la piena vincolatività delle disposizioni sia statali che regionali (contenute nel P.P.A.R.) a tutela dell’ambiente, tanto è vero che finalità della stessa legge, stabilita dall’art. 1 lettera e), è l’eliminazione degli impianti che, per la loro ubicazione, recano pregiudizio a beni di interesse storico, artistico e ambientale. Non può pertanto logicamente sostenersi che, sotto le spoglie della norma regolamentare di attuazione, inserita fra l’altro nell’ambito di una fonte normativa che disciplina una materia del tutto diversa da quella della tutela dell’ambiente, sia consentita la pratica eliminazione delle prescrizioni vincolistiche del P.P.A.R., (come avviene nella fattispecie, con la realizzazione di un impianto per la distribuzione di carburanti in zona soggetta a tutela integrale), perché tanto, contrastando palesemente con le finalità della normativa di rango primario, avrebbe dovuto essere stabilito in maniera espressa dalla L.R. n. 15 del 2002, mentre nulla dice in proposito l’art. 2 della medesima legge, che enuncia in maniera analitica le fattispecie che devono essere disciplinate dal regolamento di attuazione. Peraltro, come osservano esattamente le ricorrenti, ammettere la legittimità della norma regolamentare in discorso vorrebbe dire consentire una modifica surrettizia delle prescrizioni vincolistiche del P.P.A.R., mentre per tale modifica è prevista apposita procedura “rinforzata”, attesa la necessaria partecipazione degli enti locali, nonché il possibile intervento di amministrazioni pubbliche, organismi sindacali e professionali, enti o associazioni (art. 22, comma 7, della L.R. Marche 5 agosto 1992, n. 34).
4.2.- Neppure coglie nel segno la tesi con cui si assume la conformità delle opere edilizie assentite dal permesso di costruire impugnato con la normativa di cui all’art. 29 delle N.T.A. del P.P.A.R.. Detta norma consente infatti (prescrizioni di base permanenti a tutela dei corsi d’acqua) la realizzazione nelle zone soggette a vincolo di interventi di recupero ambientale, attività agro-silvo-pastorali, opere di attraversamento sia viarie che impiantistiche, fra i quali non rientra, evidentemente, la realizzazione di un impianto per la distribuzione di carburanti che contempla, fra l’altro, l’esecuzione di un piazzale bitumato carrabile della superficie di circa 900 mq. (sia pure interessante solo in parte la zona vincolata) compromettendo in maniera irreparabile l’ambiente della fascia contigua al corso d’acqua che il P.P.A.R. intende, invece, tutelare.
4.3.- Si deve quindi concludere per la illegittimità dell’art. 13, comma 3, del regolamento della Regione Marche 24 marzo 2003, n. 7, il quale stabilisce che “all’interno delle fasce di rispetto stradali, comprese quelle ubicate negli ambiti di tutela di cui agli articoli da 28 a 43 delle N.T.A. del P.P.A.R., possono essere realizzati gli impianti necessari per l’erogazione del carburante e un locale prefabbricato, munito di servizi igienici per gli utenti, con una superficie massima di 60 metri quadrati”, con conseguente illegittimità del permesso di costruire n. 4 del 3.3.2004, rilasciato dal Comune di Monte San Giusto per la realizzazione di un nuovo impianto di distribuzione carburanti in località strada provinciale Fermana, che costituisce atto consequenziale della suddetta norma regolamentare.
5.- Fondate sono, inoltre, le censure dedotte con i motivi aggiunti dei medesimi ricorsi nei confronti dell’autorizzazione n. 5 del 3 marzo 2004, con cui il Comune di Monte San Giusto ha assentito l’esercizio del suddetto impianto di distribuzione carburanti.
Quest’ultimo provvedimento risulta infatti inficiato sia da illegittimità derivata (conseguente alla caducazione del permesso di costruire n. 4 del 3.3.2004), come è stato dedotto alla pagina 6 dei motivi aggiunti proposti in entrambi i ricorsi, pur senza articolare uno specifico mezzo di doglianza, che da illegittimità propria.
Sotto un primo profilo va osservato che, poiché la normativa di cui al D.Lgs. 11 febbraio 1998, n. 32 impone che il Comune debba valutare congiuntamente sia gli aspetti squisitamente commerciali che quelli attinenti alla connessa attività edilizia, rilasciando contestualmente due diversi titoli abilitativi, ne deriva che le censure proposte avverso ciascuno dei due atti investono di riflesso l’altro, nel senso che se uno sei due presenta vizi di legittimità tali da determinarne la caducazione, ciò determina l’illegittimità in via derivata anche dell’altro, perché ad esso funzionalmente connesso.
Peraltro, per quanto concerne specificamente l’autorizzazione all’esercizio di impianti di distribuzione di carburanti, l’art. 1 comma 2 del D.Lgs. 11 febbraio 1998, n. 32 ne subordina il rilascio “esclusivamente alla verifica della conformità alle disposizioni del piano regolatore, alle prescrizioni fiscali e a quelle concernenti la sicurezza sanitaria, ambientale e stradale, alle disposizioni per la tutela dei beni storici e artistici nonché alle norme di indirizzo programmatico delle regioni”.
Alla luce della formulazione testuale della norma si deve concludere che (contrariamente a quanto ritenuto dalla difesa del Comune di Monte San Giusto) nei confronti del provvedimento di autorizzazione all’esercizio dell’impianto possono essere dedotte anche censure a carattere meramente urbanistico od ambientale, poiché – secondo quanto stabilito dalla legge – la mancata o non corretta considerazione dei relativi aspetti determina la illegittimità del provvedimento medesimo.
A tanto consegue l’ammissibilità delle censure dedotte con i motivi aggiunti (ancorché reiterative di quelle dedotte con i ricorsi introduttivi, ed attinenti alla valutazione della conformità urbanistico-edilizia dell’impianto) e la fondatezza di quelle formulate nel primo di essi, che riproducono quelle prospettate con i ricorsi introduttivi e che il Collegio ha già ritenuto fondate.
6.- In conclusione, entrambi i ricorsi (e relativi motivi aggiunti) nn. 533 e 829 del 2004 devono essere accolti, con conseguente annullamento degli atti con essi impugnati (art. 13, comma 3, del regolamento della Regione Marche 24 marzo 2003, n. 7, permesso di costruire n. 4 del 3.3.2004 e autorizzazione n. 5 del 3.3.2004, con cui il Comune di Monte San Giusto ha assentito la realizzazione di un nuovo impianto di distribuzione carburanti in località strada provinciale Fermana), restando assorbito ogni altro motivo di gravame.
La domanda di risarcimento del danno, contestualmente proposta nel ricorso n. 829 del 2004, deve invece essere respinta, non solo perché l’annullamento degli atti impugnati è integralmente satisfattivo dell’interesse fatto valere in questa sede dalla società ricorrente, ma anche perché la domanda stessa è stata formulata in maniera del tutta generica e, soprattutto, non è stata suffragata da alcun attendibile elemento probatorio volto ad evidenziare l’effettivo pregiudizio economico derivante dall’entrata in esercizio del nuovo impianto per la distribuzione di carburanti in territorio del Comune di Monte San Giusto (ove verificatosi nelle more del presente giudizio).
7.- Il ricorso n. 937 del 2004 deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse, atteso che gli atti con esso impugnati sono stati già riconosciuti illegittimi dal Tribunale nella disamina dei precedenti gravami, aventi il medesimo oggetto, sicché non residua alcun interesse della s.p.a. ENI alla delibazione di censure rivolte nei confronti di provvedimenti che sono già stati eliminati dal mondo giuridico.
8.- Quanto infine alle spese e competenze dei tre giudizi, si ravvisano ragioni, anche in considerazione della particolarità e della parziale novità di alcune delle questioni trattate, per disporne la integrale compensazione fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche, previa riunione dei ricorsi in epigrafe indicati, accoglie i ricorsi nn. 533 e 829 del 2004 e per l’effetto, annulla l’art. 13, comma 3, del regolamento della Regione Marche 24 marzo 2003, n. 7, nonché il permesso di costruire n. 4 del 3.3.2004 e l’autorizzazione n. 5 del 3.3.2004, con cui il Comune di Monte San Giusto ha assentito la realizzazione di un nuovo impianto di distribuzione carburanti in località strada provinciale Fermana
Dichiara improcedibile il ricorso n. 937 del 2004.
Respinge la domanda di risarcimento del danno proposta nel ricorso n. 829 del 2004.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 1/9/2006 n.547 proviene da Giustamm.

Pres. Sammarco, Est. Manzi
Ric. Roche s.p.a. contro l’Azienda Ospedaliera San Salvatore di Pesaro, nei confronti di Ratiofarm s.r.l. –

appalto di beni e servizi e contratto estimatorio

1. Appalto di beni e servizi – Clausola di Bando che vincola i partecipanti alla stipula di un contratto estimatorio – Giurisdizione amministrativa.

2. Appalto di beni e servizi – Clausola di Bando che vincola i partecipanti alla stipula di un contratto estimatorio – Legittimità.

1. La prescrizione del bando sul contratto estimatorio ha rilevanza anche ai fini dell’ammissione alla gara e non unicamente in sede di stipula del contratto stesso e pertanto sussiste la giurisdizione amministrativa.

2. La decisione delle Amministrazioni sanitarie di concludere un contratto estimatorio per la fornitura di medicinali costituisce scelta attinente al merito amministrativo, notoriamente insindacabile dal Giudice amministrativo, di per sé non incompatibile con il sistema di aggiudicazione previsto dal D. Lgs. n° 358/1992, dal momento che non preclude affatto la possibilità di ugualmente formulare, in sede di gara, il ribasso offerto rispetto al loro prezzo di vendita al pubblico. Infatti, anche se un’impresa non può determinare in anticipo, con la necessaria precisione, i costi aggiuntivi dovuti all’attuazione di tale contratto, tuttavia ben può formulare la propria offerta attenendosi a valutazioni solo presuntive e accollandosi così solo il normale rischio economico di impresa.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui seguenti ricorsi riuniti:

1) n.1089 del 2004 proposto dalla
S.p.A. ROCHE, con sede legale in Milano, in persona del direttore generale e legale rappresentante, dott. Renzo Rustici, rappresentato e difeso dagli avv.ti Aldo Travi e Stefano Galeazzi, presso il quale è elettivamente domiciliato in Ancona, P.zza Diaz n.5;

contro

l’AZIENDA OSPEDALIERA SAN SALVATORE di PESARO, in persona del Direttore generale pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Bruno Brusciotti ed elettivamente domiciliato in Ancona, Via Castelfidardo n.4;

nei confronti di
S.r.l. RATIOPHARM, con sede in Milano, in persona del legale rappresentate pro-tempore, non costituita in giudizio;

2) n.1265 del 2004 proposto dalla
S.p.A. ROCHE, con sede legale in Milano, in persona del direttore generale e legale rappresentante, dott. Renzo Rustici, come sopra rappresentato, difeso ed elettivamente domiciliato;

contro

l’AZIENDA OSPEDALIERA SAN SALVATORE di PESARO, in persona del direttore generale pro-tempore, come sopra rappresentato, difeso ed elettivamente domiciliato;

nei confronti di
S.r.l. RATIOPHARM, con sede in Milano, in persona del legale rappresentate pro-tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

a) quanto al ricorso n.1089/2004:
– dell’art. 10 del capitolato speciale per la fornitura di farmaci, allegato al bando di gara 22.9.2004, nonché del bando stesso, del relativo disciplinare e della deliberazione 7.9.2004 n.513 del Direttore generale dell’Azienda ospedaliera San Salvatore- di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso;

b) quanto al ricorso n.1265/2004:
– del verbale 15.11.2004, nella parte in cui la ricorrente è stata esclusa dalla gara per i lotti nn.5-182-418-466, con aggiudicazione alla S.r.l. Ratiopharm;
– del provvedimento con cui sono stati approvati i verbali di gara e disposta l’aggiudicazione definitiva;
– dei precedenti provvedimenti come sopra impugnati con il ricorso n.1089/2004.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda ospedaliera intimata;
Visto l’atto depositato il 22.12.2004, con cui la S.p.A. Roche, mediante motivi aggiunti al ricorso n.1089/2004, ha impugnato il verbale di gara 15.11.2004 nella parte in cui è stata esclusa dalla gara per i lotti nn.5-182-418-466, con aggiudicazione alla S.r.l. Ratiopharm, nonché il relativo atto di approvazione ed aggiudicazione definitiva;
Visti gli atti depositati il 24.6.2005, con cui la S.p.A. Roche, mediante ulteriori motivi aggiunti sia al ricorso n.1089/2004 che al ricorso n.1265/2004, ha impugnato il provvedimento 9.5.2005 n.178 con cui il Direttore generale dell’Azienda ospedaliera San Salvatore di Pesaro ha disposto la definitiva esclusione della ricorrente per i lotti nn.5-182-418-466 e la loro, in parte, aggiudicazione definitiva alla S.r.l. Ratiopharm;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 21 aprile 2006, il Cons. Luigi Ranalli ed uditi i difensori delle parti, come dal relativo verbale d’udienza;
Visto il dispositivo n.11, pubblicato in data 21.4.2006, ai sensi dell’art.23/bis, VI comma, della legge 6 dicembre 1971, n.1034;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

L’Azienda ospedaliera San Salvatore di Pesaro, con avviso del 22.9.2004 ha indetto pubblico incanto per la fornitura triennale dei farmaci alla medesima occorrenti, suddivisa in lotti e da aggiudicarsi a favore del rispettivo e complessivo prezzo più basso ai sensi dell’art. 19, lett. a), del D.Lgs. n.358/1992, precisando, nell’art. 10 del capitolato speciale, i lotti per i quali doveva essere stipulato con l’aggiudicataria il contratto estimatorio previsto dall’art. 1556 c.c., cioè la costituzione di uno stock di scorta da concordare tra le parti, con l’obbligo per l’aggiudicataria di provvedere ai rifornimenti quando il livello delle scorte sarebbe sceso al di sotto di un livello definito.
La S.p.A. Roche ha presentato le proprie offerte, espressamente dichiarando, però che per i lotti n.5, 182, 418 e 466 non accettava la condizione relativa al contratto estimatorio e con il primo dei ricorsi in epigrafe indicati (n.1089/2004), notificato l’11.11.2004 e depositato il 16 successivo, ha impugnato la prescrizione di cui all’art. 10 del capitolato per violazione del D.Lgs. n.358/1992 ed eccesso di potere per illogicità, ingiustizia e sviamento.
L’apposita Commissione, con verbale 15.11.2004 ha escluso la società dalla gara relativa ai lotti sopra indicati per mancata accettazione, appunto, di quanto previsto nell’art. 10 del capitolato speciale: l’esclusione, unitamente alla loro parziale e provvisoria aggiudicazione alla S.r.l. Ratiopharm, è stata impugnata dalla società Roche con motivi aggiunti al ricorso n.1089/2004 nonché con il secondo dei ricorsi in epigrafe indicati (n.1265/2004), entrambi notificati il 14.12.2004 e depositati il 22.12.2004.
Il Responsabile del procedimento, con nota dell’11.5.2005, ha comunicato alla società che il Direttore generale dell’Azienda ospedaliera San Salvatore di Pesaro, con provvedimento 9.5.2005 n.178 aveva disposto la (definitiva) esclusione per i lotti n.5, 182, 418 e 466 per non accettazione dell’art. 10 del capitolato: questo provvedimento è stato impugnato dalla società Roche con distinti atti di motivi aggiunti sia al ricorso n.1089/2004 che al ricorso n.1265/2004, entrambi notificati l’11.6.2005 e depositati il 24.6.2005.
La difesa dell’Azienda ospedaliera resistente, con le memorie di costituzione in giudizio e successiva memoria depositata il 10.4.2006 ha chiesto che entrambi i ricorsi siano respinti in quanto infondati, preliminarmente eccependo la loro inammissibilità per mancanza di interesse ad impugnare il contenuto di un futuro contratto privatistico, oggetto di diritti soggettivi e, quindi, sottratto alla giurisdizione del Tribunale amministrativo
La difesa della società ricorrente, con apposita memoria riepilogativa ha insistito per l’accoglimento, ulteriormente illustrando tesi e richieste e replicando all’eccezione come sopra formulata dalla difesa dell’Azienda ospedaliera resistente.

DIRITTO

Ai sensi dell’art.52 del R.D. 17 agosto 1907, n.642, richiamato dall’art.19 della legge 6 dicembre 1971, n.1034, i due ricorsi vanno riuniti ai fini della decisione con unica sentenza, attesa l’evidente connessione oggettiva e soggettiva.
Il Collegio considera, preliminarmente:
– infondata l’eccezione di difetto di giurisdizione del Tribunale amministrativo, sollevata dalla difesa dell’Azienda ospedaliera resistente, in quanto la prescrizione del bando sul contratto estimatorio, oggetto di impugnazione, ha rilevanza anche ai fin
– inammissibili, atteso il divieto del noto principio processuale “ne bis in idem”, il ricorso n.1265/2004 e i relativi motivi aggiunti depositati il 24.6.2005, in quanto sono impugnati gli stessi atti, e per gli stessi motivi, del primo ricorso e dei rel
L’illegittimità della prescrizione sul contratto estimatorio posta nell’art. 10 del capitolato speciale, è stata dedotta dalla società Roche con il ricorso n.1089/2004 per i seguenti motivi:
– poiché i prezzi al pubblico dei medicinali sono “amministrati” ed ai sensi del D.Lgs. n.358/1992 l’aggiudicazione deve essere disposta a favore del prezzo più basso, ma l’offerta non può essere superiore al 50% del prezzo di vendita al pubblico dei medi
– questi costi aggiuntivi (alcuni fissi ed altri variabili) non possono, però, essere determinati con precisione al momento della formulazione dell’offerta e non è certamente logico introdurre criteri di casualità ed aleatorietà in un procedimento che dev
Premette, al riguardo, il Collegio che il contratto estimatorio per la fornitura di cosi mobili, tra cui ben possono essere annoverati i medicinali, è pur sempre previsto dal codice civile e, quindi, anche le Amministrazioni sanitarie possono avvalersene quando ne ravvisino l’opportunità: si tratta, peraltro, di una scelta che attiene al merito amministrativo, notoriamente insindacabile dal Giudice amministrativo, affatto di per sé incompatibile con il sistema di aggiudicazione previsto dal D.Lgs. n.358/1992, dal momento che non preclude affatto la possibilità di ugualmente formulare, in sede di gara, il ribasso offerto rispetto al loro prezzo di vendita al pubblico.
E’ vero che la sua attuazione può comportare costi aggiuntivi per l’aggiudicataria, ma la circostanza che una o più ditte tra quelle che intendono partecipare alla gara per l’aggiudicazione della loro fornitura non sia in grado di determinarli in anticipo con la necessaria precisione, cioè prima di formulare la propria offerta in sede di gara, è questione che attiene unicamente al loro particolare assetto organizzativo interno, ma non implica affatto che tanto costituisca un impedimento “oggettivo” necessariamente valido per ogni impresa che intenda partecipare alla gara.
Del resto, anche se un’impresa non può, eventualmente, determinare in anticipo i costi aggiuntivi con la precisione all’uopo ritenuta necessaria, ben può formulare la propria offerta attenendosi a valutazioni solo presuntive e rientra nel normale rischio economico di ogni impresa la possibilità di effettivamente conseguire l’utile economico preventivato.
I suindicati motivi di gravame sono, dunque, infondati ed il ricorso introduttivo n. 1089/2004 va respinto: di conseguenza, risulta infondata anche il motivo di illegittimità derivata dedotto nei motivi aggiunti depositati il 22.12.2004 ed il 24.6.2006 che, a loro volta, vanno ugualmente respinti.
Le spese di giudizio dei due ricorsi seguono la soccombenza e sono liquidati nell’importo in dispositivo fissato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche, previa loro riunione:
– respinge il ricorso n.1089/2004 ed i relativi motivi aggiunti;
– dichiara inammissibile il ricorso n.1265/2004 ed i relativi motivi aggiunti.
Condanna la ricorrente S.p.A. Roche al pagamento della somma di Euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00) a favore dell’Azienda ospedaliera San Salvatore di Pesaro, per spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità.

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 1/9/2006 n.562 proviene da Giustamm.

Pres. Sammarco, Est. Manzi
Ric. Spinarelli Francesca contro l’Università Politecnica delle Marche e nei confronti di Poli Simone + 1

Concorso per ricercatore universitario – Valutazione dei titoli successiva all’espletamento della prova scritta ma antecedente alla correzione – Legittimità.

Secondo l’interpretazione che la giurisprudenza ha fornito dell’Art 8 del D.P.R. 9 maggio 1994 n° 487 – recante il regolamento dei concorsi per l’accesso agli impieghi nelle Pubbliche Amministrazioni – ai fini del rispetto della relativa prescrizione, la valutazione dei titoli deve precedere la correzione e la valutazione delle prove scritte, ma non è necessario che preceda anche l’espletamento da parte dei concorrenti delle stesse prove.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 00203 del 2005, proposto da:
SPIGARELLI Francesca, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Biondi e Alberto Palpacelli, elettivamente domiciliata in Ancona ,presso la Segreteria del TAR;

contro

– l’UNIVERSITA’ POLITECNICA delle MARCHE, in persona del Rettore pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Ancona, presso il cui Ufficio è domiciliato per legge, alla Piazza Cavour, n. 29;

nei confronti di
– POLI Simone, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Pauri, presso il quale è elettivamente domiciliato in Ancona, al Corso Mazzini, n.148;
– GIULIANI Marco, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Battista Latilla, presso il quale è elettivamente domiciliato in Ancona, al Corso Mazzini, n.148;

per l’annullamento
– del provvedimento del Rettore dell’Università Politecnica delle Marche n.14 del 5.5.2005, con cui sono stati approvati gli atti del procedimento di valutazione comparativa indetto dall’Università resistente per la copertura di un posto di ricercatore universitario di ruolo per il settore scientifico-disciplinare SECS-PO7 “ Economia aziendale”, presso la Facoltà di Economia e commercio della stessa Università, bandito con decreto rettorale n.253 del 22.12.2003, nonché di ogni altro atto presupposto, inerente, connesso e consequenziale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Universita’ Politecnica delle Marche;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Poli Simone;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Giuliani Marco;
Vista l’ordinanza n.215 del 22 marzo 2005, con cui è stata respinta la domanda di sospensione cautelare dell’esecuzione degli atti impugnati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22/03/2006 il dott. Galileo Omero Manzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 25.2.2005, depositato il successivo 14.3.2005, la ricorrente ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe con cui è stata formalizzata l’approvazione degli atti della procedura concorsuale indetta dall’Università di Ancona per la copertura di un posto di ricercatore di ruolo presso la Facoltà di Economia e Commercio, settore scientifico-disciplinare SECS-PO7 “Economia aziendale”, al quale ha partecipato anche la deducente e di cui è risultato vincitore il candidato controinteressato dott. Simone Poli.
Avverso gli atti del suddetto procedimento concorsuale con il ricorso vengono dedotte le seguenti censure di illegittimità:
1) Violazione di legge e più precisamente del D.P.R. 23 marzo 2000, n.117 che regola le procedure per il reclutamento dei ricercatori universitari, in quanto la Commissione giudicatrice nella vicenda di cui è causa non ha valutato i titoli prima dello svolgimento delle prove scritte, senza la preventiva determinazione dei criteri da seguire per la correzione delle stesse prove scritte, essendosi limitata alla sola fissazione dei criteri per la valutazione dei curricula dei candidati. Pertanto, in mancanza della denunciata preliminare fissazione dei criteri suddetti, il giudizio formulato nei confronti della candidata ricorrente risulta sostanzialmente immotivato in quanto si risolve in una mera attribuzione di punteggi numerici che di per sé non chiariscono le relative ragioni giustificatrici, tanto più che le prove scritte svolte dai candidati controinteressati, secondo i difensori di parte ricorrente, presentano lacune ed imprecisioni tali da non giustificare i punteggi attribuiti alle stesse dall’organo di esame.
2) Violazione dell’art. 4, 2° comma del D.P.R. n.117 del 2000 e dell’art.6, 6° comma, lett. D) del Bando di concorso che prevedono la valutazione di tutti i titoli di dottore di ricerca e delle borse di studio conseguite dai candidati per lo svolgimento di attività di studio e ricerca, mentre la Commissione giudicatrice ha limitato l’apprezzamento ai soli titoli suddetti aventi ad oggetto le materie dello specifico settore scientifico-disciplinare per il quale è stato bandito il concorso di cui si controverte.
Un ulteriore motivo di doglianza viene fatto dipendere dalla denunciata mancata valutazione di alcuni titoli fatti valere dalla ricorrente per quanto riguarda la sua partecipazione in qualità di relatore a ben 15 convegni su temi dell’economia aziendale (Settore SECS P/07) di cui al bando di concorso.
3) Eccesso di potere asserito dipendente dall’inadeguato punteggio attribuito dall’organo di esame all’assegno di ricerca di cui è risultata assegnataria la ricorrente e prodotto quale titolo professionale, nonché dall’argomento della seconda prova scritta che, secondo i criteri predefiniti dalla commissione giudicatrice,doveva avere un contenuto teorico-pratico, mentre in realtà si è risolta nella trattazione di tematiche di ordine teorico .
4) Violazione di legge e più precisamente del D.P.R. n.117 del 2000, in quanto i lavori della Commissione di esame non si sono conclusi entro sei mesi dalla nomina, per cui la stessa ha continuato la sua attività in mancanza di un provvedimento di proroga delle sue funzioni che, anche se concessa, risulta comunque ingiustificata, attesa l’insussistenza di motivi eccezionali che potevano avallarla.
L’operato dell’organo di esame ha violato i principi che caratterizzano la procedura di valutazione comparativa per la nomina di ricercatori universitari, nell’ambito della quale non è prevista l’ammissione alla prova orale, dal momento che la scelta del candidato più meritevole deve avvenire attraverso la valutazione complessiva di tutte le prove previste dal bando e dei titoli, come stabilito dall’art.4, 7° comma, del D.P.R. n.117 del 2002 che esclude qualsiasi sbarramento per lo svolgimento della prova orale.
Per contrastare l’iniziativa giudiziaria di parte ricorrente ,in data 18.3.2005, si è costituita in giudizio l’Università Politecnica delle Marche con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato che ha confutato gli argomenti invalidatori dedotti con l’atto introduttivo del giudizio.
Anche i controinteressati Dott. Simone Poli e Marco Giuliani si sono costituiti in giudizio, rispettivamente in data 17.3.2005 e 14.3.2005, concludendo per la riedizione del ricorso.
Con ordinanza n.215 del 22 marzo 2005, il Tribunale ha respinto la domanda di sospensione cautelare dell’efficacia degli atti impugnati.
Nella imminenza della pubblica udienza di discussione della causa, i difensori della ricorrente hanno depositato in data 11.3.2006 apposita memoria conclusionale con la quale hanno diffusamente ribadito le proprie tesi e conclusioni.

DIRITTO

1) Il ricorso ha ad oggetto l’impugnazione degli atti del procedimento concorsuale indicati in epigrafe all’esito del quale la deducente non è stata ammessa a sostenere la prova orale in quanto il punteggio dalla medesima conseguito, in sede di valutazione delle prove scritte, è risultato inferiore a quello minimo fissato dalla commissione giudicatrice per l’ammissione alla successiva prova orale.
2) Pertanto, ai fini del decidere, ritiene il Collegio che per ragioni di ordine logico vanno preliminarmente esaminate i motivi di censura preordinati a denunciare l’illegittimità di tale disposta estromissione dal prosieguo del procedimento concorsuale avverso la quale vengono dedotte censure di difetto di motivazione del giudizio negativo espresso dai commissari sulla seconda prova scritta , nonché violazione dei principi che caratterizzano la procedura di valutazione comparativa dei docenti e dei ricercatori universitari che non può essere assimilata ad un normale concorso pubblico, in quanto la scelta del vincitore deve essere preceduta dalla valutazione complessiva di tutti i candidati da effettuare attraverso l’apprezzamento comparativo dei loro titoli scientifici e delle prove scritte ed orale.
Tali assunti invalidatori, secondo il Collegio, sono da valutare privi di fondamento, in quanto il bando del concorso di cui è causa che, fra l’altro, non è stato fatto oggetto di specifica impugnazione con la presente iniziativa giudiziaria, per cui non può esser messo in discussione in questa sede giurisdizionale, all’art.6 prevede espressamente la possibilità per la commissione giudicatrice di individuare soglie minime di qualificazione scientifica delle pubblicazioni al di sotto delle quali i candidati non vengono ammessi alla prosecuzione della procedura concorsuale, come pure di fissare specifiche condizioni per l’ammissione alla prova orale.
Per cui, con riferimento alle accennate specifiche previsioni del bando di concorso che costituisce la lex specialis della procedura concorsuale e che non possono essere messe in alcun modo in discussione dal Collegio attesa la loro mancata impugnazione in questa sede, le censure di parte ricorrente si rivelano prive di pregio, poiché la commissione giudicatrice era sicuramente facoltizzata a prevedere una soglia minima di punteggio da conseguire in sede di valutazione delle prove scritte per la successiva ammissione dei candidati alla prova orale.
Del resto, a ben vedere, l’accennato criterio di sbarramento individuato dall’organo di esame nel contesto della procedura di valutazione comparativa dei candidati, non appare affatto illogica, in quanto ritiene il Collegio che la individuazione del candidato ritenuto più meritevole di conseguire il posto di ricercatore universitario messo a concorso, deve necessariamente avvenire attraverso un apprezzamento complessivo delle qualità scientifiche dei concorrenti che, tuttavia, tenda ad evitare di dare eccessiva importanza ai soli titoli a scapito dei risultati delle prove di esame, tanto è vero che lo stesso art.2 del D.P.R. n.117 del 2000, prevede la possibilità di limitare il numero delle pubblicazioni scientifiche valutabili nel contesto della procedura concorsuale, dimostrando in tal modo che le prove di esame costituiscono un fondamentale ed imprescindibile momento di verifica delle capacità professionale e della preparazione scientifica dei candidati con riferimento alle materie che caratterizzano lo specifico settore scientifico-discilpinare cui appartiene il posto messo a concorso.
Per le stesse ragioni, dunque, logica e razionale deve essere ritenuta la soluzione privilegiata nel caso di specie dalla commissione di esame di stabilire un punteggio minimo di sufficienza da conseguire nelle prove scritte ai fini della successiva ammissione alla prova orale, in quanto in tal modo si è voluto evitare che eventuali gravi negatività delle prove scritte potessero essere annullate dal punteggio attribuito ai titoli e dal risultato della prova orale, a scapito di una valutazione equilibrata dei candidati la cui selezione, proprio perché effettuata all’esito di una procedura di esame, non può prescindere dallo specifico apprezzamento del contenuto delle prove scritte le quali costituiscono un dato imprescindibile di verifica della preparazione professionale dei concorrenti.
Da ciò, quindi, la ritenuta logicità della censurata decisione della commissione giudicatrice di richiedere il conseguimento di un punteggio minimo nelle prove scritte ai fini del prosieguo della procedura, in quanto punteggi inferiori costituiscono obiettivamente un sintomo di una scarsa affidabilità per il conseguimento del giudizio di idoneità alla copertura del posto messo a concorso.
Ad identiche conclusioni di infondatezza conduce anche l’esame della censura di difetto di motivazione in ordine ai giudizi negativi espressi dai commissari sulla seconda prova scritta sostenuta dalla candidata ricorrente, poiché, al contrario di quanto asserito dai difensori di parte attrice, la valutazione negativa formulata dai componenti l’organo di esame in sede di lettura del relativo elaborato predisposto dalla candidata ricorrente non si è risolto nella sola espressione di un voto numerico (5/10), ma è stato supportato da separati giudizi sintetici espressi dai singoli commissari i quali in tal modo hanno analizzato il contenuto della prova avente ad oggetto la redazione del bilancio di esercizio di una società commerciale sulla base di dati ed obbiettivi predefiniti, evidenziando dettagliatamente le lacune riscontrate nell’operato della candidata per quanto attiene la errata applicazione dei principi contabili, la inadeguatezza delle soluzioni proposte e la scarsa padronanza delle capacità tecnico-applicative.
Donde, a fronte degli accennati concordi ed esaustivi giudizi negativi sulla prova di esame della ricorrente di cui si controverte, privi di pregio debbono essere valutati i rilievi di carenza di motivazione e di illogicità, poiché, a prescindere dalla insindacabilità del contenuto degli apprezzamenti e delle valutazioni suddette in quanto espressione di discrezionalità tecnica, se non in presenza di evidente illogicità,travisamento dei fatti e palese disparità di trattamento (Con.St. Sez.IV18 febbraio 2003, n.877; Sez. VI 12 maggio 2004, n.2991;TAR Toscana, 20 settembre 2002, n.2055) per quanto riguarda la vicenda di cui è causa non è dato al Collegio riscontrare alcuno dei vizi sintomatici suddetti, dal momento che la commissione giudicatrice ha dato sufficientemente conto, in sede di correzione dell’elaborato incriminato, delle lacune riscontrare nella preparazione della candidata e degli errori dalla medesima commessi in sede di svolgimento del tema assegnato, consentendo quindi all’interessata di percepire le ragioni che hanno giustificato i singoli giudizi sintetici negativi sulla prova a fronte dei quali, ritiene il Collegio, che il voto numerico di insufficienza espresso di 5/10 non si presenta affatto illogico, se si considera che l’opera di correzione degli elaborati da parte della commissione di concorso ha natura tecnico-discrezionale e consiste in un libero apprezzamento sulla base di conoscenze scientifiche censurabile nel giudizio di legittimità soltanto in caso di evidente illogicità che, come si è visto, nel caso di specie non è dato al Collegio configurare in alcun modo per le ragioni sopraesposte.
3) Priva di pregio si rivela anche la censura di violazione dell’art 4 del D.P.R. n.117 del 2000, a causa dell’asserita mancata preliminare valutazione dei titoli scientifici prima dello svolgimento delle prove scritte, da parte della commissione giudicatrice.
A tale riguardo, va tenuto presente che la norma suddetta prevede la valutazione delle pubblicazioni prima dello svolgimento delle prove scritte in considerazione del fatto che l’art 6 del bando di concorso riconosce la possibilità per la stessa commissione di individuare soglie minime di qualificazione scientifica delle pubblicazioni al di sotto delle quali i candidati non sono ammessi al prosieguo della procedura e, quindi, neppure allo svolgimento delle prove scritte.
Ciò posto, se si considera che nella vicenda di cui è causa l’organo di esame, nella prima riunione del 6.9.2004, nel mentre ha fissato un punteggio minimo in ognuna delle prove scritte per l’ammissione alla prova orale, non ha stabilito alcuna soglia minima per la valutazione delle pubblicazioni in vista della partecipazione al concorso, per cui, in considerazione di tale circostanza, la mancata preliminare valutazione delle pubblicazioni prima dello svolgimento delle prove scritte, ad avviso del Collegio, costituisce un inadempimento procedimentale meramente formale non in grado di per sé di invalidare il concorso.
Infatti, quello che nel vigente ordinamento si vuole evitare, in materia di concorsi per titoli ed esami per la copertura di posti di pubblico impiego, è che si proceda alla valutazione dei titoli dopo la correzione delle prove scritte o dello svolgimento della prova orale, in quanto in tal modo si viene a determinare una situazione di fatto potenzialmente in grado di condizionare l’operato della commissione giudicatrice in sede di valutazione delle pubblicazioni, a causa dell’avvenuta conoscenza da parte della stessa del risultato conseguito dai candidati nelle prove di esame.
Non a caso le vigenti norme di riferimento costituite dall’art 8 del D.P.R. 9 maggio 1994, n.487, recante il regolamento dei concorsi per l’accesso agli impieghi nelle Pubbliche Amministrazioni, prevedono espressamente che, nel caso di concorsi per titoli ed esami, la valutazione dei titoli, previa individuazione dei criteri, precede le prove di esame.
Tuttavia, secondo l’interpretazione che la giurisprudenza ha fornito di tale norma, ai fini del rispetto della relativa prescrizione, la valutazione dei titoli deve precedere la correzione e la valutazione delle prove scritte, ma non è necessario che preceda anche l’espletamento da parte dei concorrenti delle stesse prove (Con. St. Sez. 29 ottobre 1971, n.964; TAR Trentino Alto Adige 19 novembre 2003, n.442).
Per cui, con riferimento alla vicenda all’esame, secondo quanto è dato rilevare dagli atti di causa (vedi verbale n. 4 del 27.10.2004) la commissione giudicatrice ha agito nel rispetto della legge e del bando di concorso, in quanto ha proceduto alla valutazione dei titoli e delle pubblicazioni comunque prima della correzione degli elaborati delle prove scritte dei concorrenti effettuata il successivo 13.11.2004 (vedi verbale n.5 del 13.11.2003 in atti) e, quindi, non può essere revocato in dubbio che lo stesso organo di esame non è stato in alcun modo condizionato nella valutazione dei titoli dall’esito delle prove scritte precedentemente accertato, dal momento che la loro correzione è avvenuta successivamente alla valutazione dei titoli e per tale motivo l’imparzialità della commissione non può essere messa in discussione come pretenderebbe la ricorrente le cui censure in merito sono dunque da valutare infondate.
4) La riconosciuta irrilevanza dei motivi di doglianza esaminati preordinati a censurare la decisione di mancata ammissione della ricorrente alla prova orale del concorso di cui si controverte, consente al Collegio di prescindere dall’esame dei residui motivi di censura con cui viene denunciata la inadeguatezza della valutazione di alcuni titoli scientifici e professionali fatti valere dalla deducente, dal momento che dal loro eventuale accoglimento la medesima non potrebbe trarre alcun vantaggio,stante la riconosciuta legittimità della sua estromissione dalla prova orale che di per sé è in grado di pregiudicare irrimediabilmente qualsiasi risultato utile che possa derivare dal concorso di cui è causa.
5) In conclusione, sulla base delle argomentazioni svolte, il ricorso deve essere respinto.
6) Sussistono peraltro giuste ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche respinge il ricorso in epigrafe indicato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 1/9/2006 n.563 proviene da Giustamm.