Digitalizzazione della pubblica amministrazione: nuove modalità  di emissione della carta di identità  elettronica e legittimazione al ricorso da parte dell’operatore economico
 

nota a Cons. Stato, 19 marzo 2020, n. 1957 di Antonella Delle Donne

 

1. Premessa – 2. Il caso – 3. Il giudizio dinanzi al TAR Lazio – 4.- L’appello – 5. Il processo di digitalizzazione della Pubblica Amministrazione – 6. La discrezionalità  amministrativa – 7. La legittimazione al ricorso – 8. La decisione del Consiglio di Stato – 9. Conclusioni
 
1. Premessa

Il Consiglio di Stato, con la decisione in commento, si è soffermato sulla sussistenza dell’interesse qualificato in capo ad un operatore economico in relazione all’impugnazione di atti non coinvolgenti in modo diretto lo stesso e alla sindacabilità  di scelte della Pubblica Amministrazione espressione di discrezionalità  tecnica.
La pronuncia si inserisce nell’ambito nel lungo processo di digitalizzazione dei servizi pubblici sfociato nell’entrata in vigore del Codice dell’Amministrazione Digitale come modificato ed integrato in attuazione della delega legislativa operata dalla legge n. 124 del 2015.
Le spinte iniziali verso l’e-government sono pervenute dalla Commissione europea e dirette all’utilizzo, sempre pìù massiccio, all’interno della Pubblica Amministrazione di tecnologie all’avanguardia tese a migliorare e implementare i servizi anche attraverso una riforma strutturale e organizzativa nonchè normativa[1].
In attuazione di tali intenti la sostituzione dell’ormai obsoleto documento di identità  cartaceo con quello elettronico su supporto in policarbonato e dotato di microchip contenente i dati personali e quelli necessari per l’autenticazione in rete.
Tale modello iniziale, CIE 2.0, usato in fase di sperimentazione, è stato abbandonato a favore del CIE 3.0 come previsto dal provvedimento del Ministero dell’Interno del 23 dicembre 2015 recante “Modalità  tecniche di emissione della carta di identità  elettronica“, oggetto, in uno agli altri atti connessi e consequenziali, della sentenza in analisi.

2. Il caso

La fattispecie concreta da cui origina la vicenda vede come protagonista la Laser Memory Card s.p.a., operatore economico che si occupa dell’acquisto, della produzione, della commercializzazione e dell’assemblaggio di apparecchi elettronici anche con lettura ottica/laser.
In Italia essa è concessionaria esclusiva dei diritti di proprietà  industriale di una particolare tecnologia che permette la scrittura laser su supporto in policarbonato a lettura ottica.
Sfruttando questa specificità  la LMC, in conformità  alla legislazione tecnica stabilità  dalle amministrazioni centrali, ha fornito oltre sei milioni di carte di identità  elettroniche utilizzando una tecnologia di sua esclusiva proprietà  che non permette la sovrascrittura, la cancellazione dei dati e assicura l’impossibilità  di clonazione.
Tale modello, CIE 2.0, è stato, successivamente, abbandonato a favore della CIE 3.0 come stabilito da provvedimento del Ministero dell’Interno del 23 dicembre 2015 e dai presupposti pareri del Garante per la protezione dei dati personali, dell’Agenzia per l’Italia digitale e della Conferenza Stato- città  e autonomie locali.
L’atto summenzionato è stato impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, dalla LMC.

3. Il giudizio dinanzi al Tar Lazio

La LMC, impugnando dinanzi al TAR Lazio il provvedimento del Ministero dell’Interno e gli atti presupposti e consequenziali, ha contestato il cattivo uso del potere discrezionale della pubblica amministrazione nella scelta di abbandonare il modello CIE 2.0 a favore del CIE 3.0 in relazione alla tutela e alla protezione dei dati personali, alle competenze dell’Istituto Poligrafico Zecca dello Stato e per motivi di sicurezza.
In particolare le censure hanno riguardato l’ “illegittimità  degli atti impugnati per eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria, del difetto dei presupposti, del travisamento dei fatti, irragionevolezza e illogicità  manifesta, violazione del principio di efficienza, sviamento” per aver la pubblica amministrazione abbandonato, senza valida motivazione, il precedente modello con adozione di un altro avente standard di sicurezza con livello inferiore come si evince anche dal parere reso dal Garante per la protezione dei dati personali n. 656 del 17 dicembre 2015.
Inoltre, l’amministrazione procedente, secondo i vizi riscontrati dalla ricorrente, avrebbe voluto conformare “la CIE al nuovo sistema per l’accesso ai servizi della pubblica amministrazione, alla nuova Anagrafe Nazionale della Popolazione residente, al fine di adeguare la CIE agli standard ICAO e al fine di centralizzare l’emissione dei documenti di identità “, esigenze compatibili anche con la pregressa tecnologia CIE 2.0.
Con il secondo motivo è stata dedotta la presunta violazione dell’art. 3 del R.D. 18 giugno 1931, n. 773 e dell’art. 10, comma 3 del, d.l. 19 giugno 2015, n. 78  per eccesso di potere sotto il profilo dell’illogicità  manifesta.
La disposizione, non abrogata dall’art. 3 del d.l. n. 78 del 2015, riferito all’emissione, statuisce che la carta di identità  deve essere rilasciata dal Sindaco mentre il nuovo modello attribuisce il potere all’Istituto Poligrafico Zecca dello Stato.
Il terzo gravame deduce l’illegittimità  per la violazione dell’art. 10, comma 3, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78, dell’art. 2, comma 8, della l. n. 559 del 1966 e dell’art. 19, comma 2, d. lgs. n. 163 del 2006.
Ad essere contestato, altresì¬, l’affidamento all’Istituto Poligrafico in quanto società  in house del Ministero Economia e Finanze e non del Ministero dell’Interno con conseguente violazione del codice dei contratti pubblici.
Ancora, un sesto motivo per affermare l’illegittimità  degli atti impugnati per eccesso di potere sotto il profilo dell’illogicità  manifesta, perchè il decreto impugnato prevedrebbe una disciplina contraddittoria e incompleta non disponendo l’art. 14 la protrazione dell’utilizzo, nelle more del passaggio, della CIE 2.0.
Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno eccependo l’inammissibilità  del ricorso per difetto di legittimazione attiva e per difetto di interesse nonchè l’infondatezza di tutti i motivi addotti rappresentando la scelta effettuata espressione di discrezionalità  tecnica.
Con motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato  la deliberazione del Gruppo tecnico di lavoro istituito dal Direttore centrale per i servizi demografici del Ministero dell’interno con la quale è stato disposto l’avvio dell’applicazione della nuova CIE 3.0 nei Comuni che già facevano uso della CIE 2.0, insieme ai Comuni pilota nel progetto ANPR e e la circolare del Ministero dell’Interno n. 10 del 2016, nella parte in cui dà avvio alla attuazione della CIE 3.0 presso i Comuni che già emettevano la CIE 2.0 insieme ai Comuni pilota nel progetto ANPR adducendo “l’illegittimità  propria per l’eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria, del travisamento dei fatti, del difetto dei presupposti, della illogicità  manifesta e dello sviamento di potere” e “l’illegittimità  propria per la violazione e la falsa applicazione della disciplina di cui al d. lgs. n. 163 del 2006“.
Con sentenza n. 4212 del 4 aprile 2017 il TAR Lazio ha dichiarato inammissibile il ricorso e i motivi aggiunti per difetto di legittimazione ad agire in capo all’odierna appellante.

4. L’appello

Avverso la decisione del Tar Lazio n. 4212 del 2017 la LMC s.p.a. ha proposto appello dinanzi al Consiglio di Stato chiedendone la riforma con il conseguente annullamento degli atti impugnati in primo grado e il risarcimento del danno.
Con il primo motivo la decisione è stata contestata nella parte in cui nega la posizione differenziata e qualificata della LMC s.p.a.  in quanto non destinataria nè del decreto ministeriale del 2015 nè degli atti impugnati successivamente con i motivi aggiunti essendo rivolti esclusivamente ad amministrazioni centrali e territoriali. Essa, tuttavia, assume che quale operatore economico fornitore del supporto CIE con banda a lettura ottica aveva una posizione differenziata manifestata nella pretesa a un nuovo esercizio del potere discrezionale con attenta istruttoria e adeguata motivazione.
La seconda censura attiene allo sviamento di potere costituendo la CIE 3.0 una soluzione meno efficace e sicura rispetto alla CIE 2.0.
Con il terzo e il quinto motivo si deduce la violazione del codice dei contratti pubblici in quanto “l’art. 10, comma 3, del d.l. n. 78 del 2015 prevede che l’emissione della CIE 3.0 sia riservata al Ministero dell’Interno nel rispetto della disciplina in materia di carte valori e, in base a questa disciplina detta dalla l. n 559 del 1966 (art. 2, commi 1 e 8), l’IPZS può svolgere le attività  affini, ausiliarie, connesse o strumentali rispetto alla produzione o alla fornitura della carta o delle carte valori, ma non certamente la conduzione della piattaforma informatica per la gestione dei dati nè la scrittura del documento di identità  ovvero, addirittura, l’invio tramite operatore postale in plichi recanti i sigilli di sicurezza IPZS, direttamente al titolare del documento“. Pertanto “ai sensi dell’art. 19, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis, possono essere oggetto di affidamento diretto, in quanto non sussiste una privativa legale a favore di IPZS, che è appunto limitata esclusivamente alla produzione e alla stampa di carta valori e non anche alla composizione e alla spedizione del documento formato sulla detta carta valori“.
Il quarto e il sesto motivo hanno ad oggetto l’art. 14 del decreto ministeriale impugnato in relazione alla disciplina transitoria.

5. Il processo di digitalizzazione della pubblica amministrazione

Con tale espressione si fa riferimento all’ingresso di nuove tecnologie all’interno della macchina burocratica per implementare i servizi forniti ai cittadini e al fine di migliorarne la qualità [2].
Si tratta di una delle principali rivoluzioni del settore pubblico idonea ad accelerare una riforma strutturale e organizzativa dell’intero apparato burocratico.
A tal fine il varo del Piano 2025 che mira alla creazione di una “società  digitale” con servizi efficienti, all’utilizzo di nuove tecnologia nel settore economico- produttivo e a uno sviluppo ecosostenibile.
Queste finalità  comportano anche un adeguamento normativo e legislativo mutando le esigenze di tutela e le possibili fonti di contenzioso.
L’uso delle tecnologie rappresenta uno stimolo per una definitiva semplificazione dell’azione amministrativa attraverso una redistribuzione delle funzioni.
Si tratta di un bisogno sempre pìù pressante soprattutto in seguito all’emergenza da Covid- 19 che ha reso indispensabile l’utilizzo degli strumenti informatici fornendo una forte spinta verso una definitiva digitalizzazione con conseguente bisogno di nuove norme regolatrici.

6. La discrezionalità  amministrativa

La discrezionalità  amministrativa indica la possibilità  di scelta della pubblica amministrazione tra una molteplicità  dei modi di attuazione dei compiti istituzionalmente propri[3].
Non contrasta con il principio di legalità , perchè è la stessa legge a essere pìù generica al fine di rendere l’attività  del munus pubblico pìù duttile ed elastica per l’adeguamento al caso concreto.
Essa nasce dopo la rivoluzione francese come atto della pubblica amministrazione del tutto sottratto al sindacato giurisdizionale e intesa quale sviamento di potere ovvero utilizzo dello stesso per fini diversi da quelli per cui è stato attribuito.
Successivamente la discrezionalità  diviene sinonimo di eccesso di potere, uso disfunzionale violativo del fondamento logico- giuridico del precetto e la cui presenza è rilevata attraverso indici sintomatici intrinseci all’atto, desumibili dal confronto con provvedimenti diversi o propri del procedimento.
Diversa da tale tipologia di discrezionalità , cd. pura, è quella tecnica esercitata dalla pubblica amministrazione quando è chiamata a fornire giudici che richiedono conoscenze diverse da quelle generiche applicando regole opinabili.
In relazione ad essa si pone una questione circa il potere esercitabile dal giudice che, come affermato dalla giurisprudenza maggioritaria, può effettuare un sindacato intrinseco con dubbia possibilità  di ripetere la valutazione tecnica operata.

7. La legittimazione al ricorso

La legittimazione al ricorso, detta legitimatio ad causam, è una condizione soggettiva dell’azione necessaria per l’instaurazione valida del procedimento giurisdizionale[4].
In mancanza l’organo chiamato a pronunciarsi non può esaminare il merito della domanda con conseguente dichiarazione di inammissibilità  del mezzo.
Essa indica la sussistenza dell’effettiva titolarità  della situazione che si desume pregiudicata e per la cui tutela si ricorre al giudice.
Si differenzia dall’interesse, anche questo condizione dell’azione, al ricorso che indica il vantaggio concreto che si vuole lucrare dal giudizio positivo e deve essere personale, riferito al soggetto agente, diretto e attuale[5].

8. La decisione del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato respinge il primo motivo affermando che la LMC s.p.s. non può vantare alcun interesse qualificato al fine di sindacare la legittimità  degli atti con cui il Ministero dell’Interno ha inteso disciplinate le modalità  tecniche di emissione della nuova carta CIE 3.0, tra l’altro, in attuazione dell’art. 10, comma 3 del d.l. n. 78 del 2015. Nè tale interesse è rinvenibile, secondo il Consiglio di Stato, nella sottrazione all’appellante della posizione di esclusiva rispetto alla tecnologia usata precedentemente. Si tratta, infatti, di discrezionalità  tecnica non sindacabile essendo riservata alla p.a. la scelta delle discipline e delle tecnologie e in assenza di una correlazione diretta tra il potere attribuito dalla norma e la posizione del soggetto agente. Ne consegue l’inammissibilità  anche dei motivi aggiunti esposti in primo grado.
Il Consiglio di Stato, inoltre, afferma che pure laddove si volesse riconoscere una situazione di interesse legittimo quale fondamento della legittimazione ad agire, l’appello andrebbe, in ogni caso, rigettato.
Non è, infatti, ravvisabile alcuno sviamento di potere come prospettato con la seconda censura.
La CIE 3.0 rappresenta è in linea con i documenti di sicurezza pìù avanzati e garantita da certificazioni internazionali rappresentando una tecnologia pìù avanzata rispetto alla CIE 2.0. Non si ravvisa alcuno sviamento di potere anche perchè, ragionando in termini inversi, si arriverebbe all’assurdo di rinvenire tale vizio ogni volta che la pubblica amministrazione abbandona fornitori di prodotti divenuti obsoleti.
Nè può essere accolta l’osservazione per cui la CIE 3.0 è stata adottato sulla coerenza con la rete SPID e ANPR non ancora completati in quanto si tratta solo di elemento che permette di ottenere l’identità  digitale in modo pìù accelerato.
Anche il terzo e il quinto motivo vanno respinti, perchè, come chiarito dall’ANAC con parere n. 69/15 del 7 ottobre 2015, nel concetto di produzione e fornitura di carte di identità  elettroniche vanno incluse anche le attività  collaterali e strumentali. Di qui la piena legittimità  dell’affidamento all’Istituto Poligrafico.
Nè la disciplina transitoria appare incompleta, contraddittoria o illegittima tenuto conto delle criticità  del sistema di emissione della CIE 2.0.
Per tutti questi motivi il Consiglio di Stato respinge l’appello e conferma la sentenza impugnata dichiarando il ricorso e i motivi aggiunti proposti in primo grado inammissibili e, nel merito, infondati.
 
9. Conclusioni

La decisione in commento, innovativa in relazione all’oggetto, è degna di segnalazione per aver fornito un ulteriore tassello alla nozione processuale di legittimazione ad agire.
Alla base della condizione dell’azione deve sussistere un interesse qualificato e differenziato di maggior difficile specificazione, rispetto al diritto civile, in ambito amministrativo tenuto conto della labile nozione di interesse legittimo.
Nella fattispecie in esame il ricorso è stato dichiarato inammissibile proprio per mancanza, in capo all’appellante, di una legittimazione non rinvenendosi alcuna posizione di esclusiva nonostante la qualità  di concessionaria della precedente tecnologia.
Ulteriore spunto di riflessione la sindacabilità  circa le scelte effettuate nell’esercizio di discrezionalità  tecnica riservate alla pubblica amministrazione e non contestabili.
 
Bibliografia

1. Elio Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Nona Edizione, GiuffrਠEditore, Milano, 2007.
2. Francesco Martines, La digitalizzazione della pubblica amministrazione, in Rivista di diritto dei media 2/2018, in corso di pubblicazione.
3. Roberto Garofoli- Giulia Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, Nel diritto Editore, Roma, 2014.
4. William D. Eggers, Pubblica Amministrazione digitale. Innovazioni e tecnologie al servizio del cittadino, Hoepli, Milano, 2016.

1. Ai sensi degli artt. 14-bis, 14-ter e 14-quater, l. 7 agosto 1990, n. 241 l’atto conclusivo dei lavori della conferenza di servizi si concreta in un atto istruttorio endo-procedimentale a contenuto consultivo, perchè l’atto conclusivo del procedimento è il provvedimento finale a rilevanza esterna con cui l’Amministrazione c.d. “procedente” decide a seguito di una valutazione complessiva, ed è contro di esso, in quanto atto direttamente e immediatamente lesivo, che deve dirigersi l’impugnazione, e ciò perchè gli altri atti o hanno carattere meramente endoprocedimentale o non risultano impugnabili, se non unitamente al provvedimento conclusivo, in quanto non immediatamente lesivi.
 
 
 
2. La regola secondo la quale l’atto endoprocedimentale non è autonomamente impugnabile, giacchè la lesione della sfera giuridica del suo destinatario è normalmente imputabile all’atto che conclude il procedimento, è di carattere generale; la possibilità  di un’impugnazione anticipata è invece di carattere eccezionale e riconosciuta solo in rapporto a fattispecie particolari, ossia ad atti di natura vincolata idonei a conformare in maniera netta la determinazione conclusiva oppure in ragione di atti interlocutori che comportino un arresto procedimentale. Non di meno, con riferimento ai pareri, l’idoneità  di tali atti a provocare l’arresto definitivo del procedimento – e, dunque, a radicare l’interesse a ricorrere – è da riconoscersi con riferimento ai pareri qualificati come vincolanti. È invece inammissibile il ricorso proposto contro i pareri non vincolanti, non avendo essi la stessa efficacia vincolante e non trovandosi, in tal caso, in presenza di un atto amministrativo connotato da prescrittività , bensì¬ di un atto consultivo o divulgativo non immediatamente lesivo della sfera giuridica degli interessati. In tale ottica, dunque, il parere andrà  eventualmente impugnato insieme all’atto conclusivo del procedimento una volta che questo verrà  emanato.

Pubblicato il 01/08/2020
N. 01416/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01548/2016 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1548 del 2016, proposto da
Baffa Immobiliare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alfredo Gualtieri, Demetrio Verbaro, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Gualtieri in Catanzaro, via Vittorio Veneto n. 48;
contro
Regione Calabria, Regione Calabria – Conferenza dei Servizi per l’approvazione del Progetto Baffa Immobiliare, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Giuseppe Naimo, domiciliataria ex lege in Catanzaro, Cittadella Regionale (Germaneto);
per l’annullamento
del provvedimento con il quale è stato comunicato in sede di conferenza dei servizi parere negativo per il rilascio delle autorizzazioni e dei permessi con riferimento ad un progetto inserito nel programma regionale di edilizia residenziale sociale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Calabria e di Regione Calabria – Conferenza dei Servizi per l’approvazione del Progetto Baffa Immobiliare;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 luglio 2020 il dott. Domenico Gaglioti come da verbale e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.l. n. 18 del 2020 convertito con modificazioni nella legge n. 27 del 2020 e dell’art. 4, comma 1, del d.l. n. 28 del 2020, convertito con modificazioni nella legge n. 70 del 2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con deliberazione di Giunta Regionale n. 204 del 20.5.2011 veniva approvato il “Programma Regionale di Edilizia Residenziale Sociale” di cui all’art. 8 del D.P.C.M. 16.7.2009 “Piano Nazionale di Edilizia Abitativa”, nell’ambito del quale risultava inserito – tra quelli ammissibili ai sensi dell’art. 12 del citato D.P.C.M. (proposte senza richieste di cofinanziamento) e per i quali è necessario procedere in accordo con le amministrazioni comunali interessate – l’intervento proposto dall’odierna ricorrente nel Comune di Cotronei, Località  Trepidò, consistente in un intervento di edilizia residenziale composto da n. 57 lotti, comprensivi della percentuale di case plurifamiliari da cedere gratuitamente al Comune per ospitare soggetti svantaggiati di cui al medesimo DPCM.
In data 28.6.2012 veniva stipulato l’accordo di programma tra la Regione Calabria e il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, a mente del quale era previsto lo svolgimento di una conferenza dei servizi (ai sensi dell’art. 8, comma 3, del citato Piano Nazionale di Edilizia Abitativa) per la variazione degli strumenti urbanistici e il rilascio degli atti di assenso dalle amministrazioni interessate e, quindi, un accordo tra la ditta interessata e la Regione, finalizzato al trasferimento al soggetto attuatore del cofinanziamento statale e/ regione e delle risorse spettanti.
In data 20.10.2015 il Dipartimento Lavori Pubbliche della Regione Calabria chiedeva al Dipartimento Ambiente del medesimo Ente di verificare l’assoggettabilità  del progetto della ditta ricorrente a Valutazione Ambientale Strategica, richiesta riscontrata nel senso della non assoggettabilità  con decreto dirigenziale del 23.12.2015.
Il successivo 4.1.2016 veniva avviata, presso la Regione Calabria, la conferenza dei servizi, contestualmente aggiornata e rinviata per l’acquisizione dei necessari nulla osta e pareri. Pervenivano, intanto, i pareri favorevoli del Comune di Cotronei, del Dipartimento regionale Lavori Pubblici quanto alla compatibilità  dell’intervento con le condizioni geomorfologiche e della Provincia di Crotone.
Nella successiva seduta della Conferenza dei servizi tenuta il 21.4.2016 si prendeva atto della nota interlocutoria del Dipartimento Urbanistica del 20.4.2016, con cui veniva comunicato di non poter esprimere il parere definitivo di propria competenza.
In data 28.10.2016 si teneva altra seduta della Conferenza dei Servizi, nel corso della quale, per quanto di rilievo in questa sede, si prendeva atto della nota del Settore 11 del Dipartimento Urbanistica della Regione Calabria con cui veniva confermato quanto reso con la succitata nota del 20.4.2016 “poichè l’area di intervento risulta ricadere in area boscata e di conseguenza sottoposta alle disposizioni prescritte, a carattere inibitorio, di cui all’art. 25, lett. b) dell’approvato Q.T.R.P.“
Ritenendo il parere espresso idoneo a determinare un arresto procedimentale e ledere irrimediabilmente i propri interessi all’edificazione, l’odierno ricorrente adiva questo Tribunale con ricorso affidato ai seguenti motivi:
1)Violazione dell’art. 2 del d.lgs. n. 227/2001, commi 2 e 6. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza dei presupposti, omessa istruttoria, illogicità  manifesta. Violazione del principio di trasparenza, buon andamento, proporzionalità .
2)Violazione, per errata applicazione, dell’art. 25 del Quadro Territoriale Regionale Paesaggistico (QTRP) della Regione Calabria, pubblicato sul BURC n. 84 del 5 agosto 2016. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e travisamento dei fatti, illogicità  manifesta, omessa istruttoria.
Si costituiva la Regione Calabria eccependo l’inammissibilità  e l’improcedibilità  e sostenendo l’infondatezza del ricorso nel merito.
Con ordinanza n. 45, resa nella Camera di consiglio del 25.1.2017, veniva respinta l’istanza cautelare per carenza di periculum in mora e, contestualmente, veniva disposta verificazione, ai sensi dell’art. 66 e ss. c.p.a., affidata al Comando Gruppo Carabinieri Forestali di Crotone, volta ad accertare le caratteristiche dell’area su cui si intende localizzare l’intervento proposto dalla ricorrente Baffa Immobiliare, sito nel Comune di Cotronei, località  Trepidò, con particolare riferimento all’esistenza, estensione e caratteri dei boschi insistenti sull’area di intervento.
In data 10.5.2017 l’organo verificatore depositava la relazione, cui faceva seguito lo scambio di memorie tra le parti.
All’udienza pubblica dell’8.7.2020 la causa veniva tratta in decisione.
DIRITTO
Deve essere anzitutto esaminata l’eccezione della Regione Calabria relativa al difetto di interesse del ricorrente.
Eccepisce nello specifico la Regione (con rilievo non specificamente contestato dal ricorrente nei successivi scritti difensivi) che, non essendo stato adottato alcun atto successivamente alla seduta della Conferenza dei servizi del 28.10.2016, il procedimento non risulta essere stato definito, ragion per cui gli atti impugnati, non essendo sfociati in un provvedimento negativo, non hanno determinato alcun arresto procedimentale e, non avendo rilevanza esterna, non costituiscono atti autonomamente impugnabili.
L’eccezione è fondata.
Occorre preliminarmente richiamare il fatto che, nell’atto introduttivo, il ricorrente sostiene che, nella seduta della Conferenza dei Servizi del 28.10.2016, la Regione, prendendo atto della nota prot. n. 322016 del 25.10.2016 con cui il Settore 11 del Dipartimento Urbanistica della Regione Calabria comunicava “la conferma di quanto già reso con nota prot. n. 127896 del 20.4.2016, poichè l’area di intervento risulta ricadere in area boscata e di conseguenza sottoposta alle disposizioni prescritte, a carattere inibitorio, di cui all’art. 25, lett. b) dell’approvato Q.T.R.P.“, avrebbe dichiarato in via definitiva la non realizzabilità  dell’intervento stante la sussistenza di un presunto vincolo boschivo; pertanto, sebbene non sia intervenuto il provvedimento conclusivo da parte della Regione quale Amministrazione procedente, il parere definitivo espresso dal Settore n. 11 della stessa Regione Calabria sarebbe idoneo, a suo dire, a determinare l’arresto definitivo, tale da ledere immediatamente gli interessi della ricorrente (a tal proposito richiamando Consiglio di Stato, Sez. IV n. 4380 del 2016).
Orbene, come risulta dal verbale della seduta della Conferenza dei Servizi tenuta il 28.10.2016 e depositato da parte resistente, in tale sede l’Amministrazione procedente per un verso disponeva che: “preso atto del parere non favorevole espresso dal Dipartimento Urbanistica – Settore n.11, ritiene comunicare con il presente verbale l’avvio del procedimento per la revoca dell’intervento inserito nell’Accordo di Programma MIT/Regione sottoscritto in data 28/06/2011” e, per altro verso, proseguiva nel senso che: “Per quanto sopra, alle ore 12.20 si conclude la discussione e si redige il presente verbale, notificando i pareri pervenuti alla Ditta interessata che potrà  formulare e trasmettere le proprie controdeduzioni nel termine perentorio di 90 giorni dalla sottoscrizione del presente verbale alla stessa Autorità  Procedente. Trascorso il predetto termine l’Amministrazione Regionale provvederà  senza ulteriore comunicazione alla revoca del suddetto intervento e alla comunicazione al MIT“.
Inoltre, da attestazione del competente Dipartimento prot. n. 156812 dell’8.5.2020 (nella quale si dichiara che non vi sono stati atti ulteriori a quelli già trasmessi all’Avvocatura Regionale in data 5.12.2016), versata in atti e non contestata dalla ricorrente si evince che il procedimento in questione non ha avuto, nel tempo, ulteriori sviluppi (viepìù in termini conclusivi) rispetto a quelli già evidenziati dall’Avvocatura nella documentazione depositata all’epoca della costituzione in giudizio, da cui, appunto, non si evince alcun sviluppo o epilogo del procedimento.
Ciò posto, l’art. 14-bis della legge n. 241 del 1990, nel testo novellato e vigente dal 28.7.2016, dispone, al comma 5, che, scaduto il termine di cui al comma 2 (ossia il termine entro il quale le amministrazioni coinvolte devono rendere le proprie determinazioni sull’oggetto della Conferenza), l’amministrazione procedente adotta, entro cinque giorni lavorativi, la determinazione motivata di conclusione, che sarà  positiva o negativa a seconda dell’esito della conferenza medesima. Dal canto suo, l’art. 15-quater dispone che la determinazione motivata di conclusione della conferenza, adottata dall’amministrazione procedente, sostituisca a ogni effetto tutti gli atti di assenso, comunque denominati, di competenza delle amministrazioni e dei gestori di beni o servizi pubblici interessati.
Osserva sull’argomento la giurisprudenza che “Ai sensi degli artt. 14-bis , 14-ter e 14-quater, l. 7 agosto 1990, n. 241 l’atto conclusivo dei lavori della conferenza di servizi si concreta in un atto istruttorio endo-procedimentale a contenuto consultivo, perchè l’atto conclusivo del procedimento è il provvedimento finale a rilevanza esterna con cui l’Amministrazione c.d. “procedente” decide a seguito di una valutazione complessiva, ed è contro di esso, in quanto atto direttamente e immediatamente lesivo, che deve dirigersi l’impugnazione, e ciò perchè gli altri atti o hanno carattere meramente endoprocedimentale o non risultano impugnabili, se non unitamente al provvedimento conclusivo, in quanto non immediatamente lesivi” (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 28/11/2018, n. 1314). Ancora, “Ai sensi degli artt. 14- bis , 14- ter e 14- quater, l. 7 agosto 1990 n. 241 , l’atto conclusivo dei lavori della conferenza si concreta in un atto istruttorio endoprocedimentale a contenuto consultivo, non immediatamente lesivo e non impugnabile se non unitamente al provvedimento finale a rilevanza esterna con cui l’amministrazione c.d. procedente decide a seguito di una valutazione complessiva sulla base delle risultanze della conferenza” (T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 6/6/2018, n. 312).
Nel caso di specie, l’Amministrazione regionale dopo aver notificato i pareri al fine di consentire la formulazione di eventuali osservazioni nel termine assegnato, preannunciando, seppur in modo criptico, un intervento (impropriamente definito come) revocatorio, non ha perಠprovveduto ad assumere alcuna determinazione conclusiva, necessaria a norma di legge per concludere l’iter procedimentale, di modo che manca, allo stato, un atto lesivo suscettibile di sindacato giurisdizionale.
Nè potrebbe, neanche ipoteticamente, inferirsi la sussistenza dell’interesse a ricorrere per il fatto che il medesimo comma 5 dell’art. 14-bis prosegue disponendo che “nei procedimenti a istanza di parte la suddetta determinazione produce gli effetti della comunicazione di cui all’articolo 10-bis” sia perchè, per giurisprudenza pacifica, “Il preavviso di rigetto è atto endoprocedimentale e, in quanto tale, non può essere oggetto di autonoma impugnazione. Pertanto, vizi di tale atto possono essere fatti valere solo mediante l’impugnazione dell’atto finale” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 2/11/2017, n. 5063), sia perchè la medesima disposizione, prevedendo che “L’amministrazione procedente trasmette alle altre amministrazioni coinvolte le eventuali osservazioni presentate nel termine di cui al suddetto articolo e procede ai sensi del comma 2. Dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nell’ulteriore determinazione di conclusione della conferenza“, finisce comunque per rimandare alla determinazione conclusiva, destinata a “chiudere il cerchio”.
Nè, ancora, possono valere le argomentazioni del ricorrente circa la sussistenza, nel caso specifico, di un parere definitivo idoneo a determinare l’arresto definitivo e, pertanto tale da ledere immediatamente gli interessi della ricorrente.
È acquisizione pacifica in giurisprudenza che “La regola secondo la quale l’atto endoprocedimentale non è autonomamente impugnabile, giacchè la lesione della sfera giuridica del suo destinatario è normalmente imputabile all’atto che conclude il procedimento, è di carattere generale; la possibilità  di un’impugnazione anticipata è invece di carattere eccezionale e riconosciuta solo in rapporto a fattispecie particolari, ossia ad atti di natura vincolata idonei a conformare in maniera netta la determinazione conclusiva oppure in ragione di atti interlocutori che comportino un arresto procedimentale” (Consiglio di Stato , sez. III , 02/11/2019 , n. 7476). Non di meno, con riferimento ai pareri l’idoneità  di tali atti a provocare l’arresto definitivo del procedimento – e, dunque, a radicare l’interesse a ricorrere – è da riconoscersi con riferimento ai pareri qualificati come vincolanti (in termini, Consiglio di Stato, sez. VI, 8/5/2019, n. 2982). È invece inammissibile il ricorso proposto contro i pareri non vincolanti, non avendo essi la stessa efficacia vincolante e non trovandosi, in tal caso, in presenza di un atto amministrativo connotato da prescrittività , bensì¬ di un atto consultivo o divulgativo non immediatamente lesivo della sfera giuridica degli interessati (in termini, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 11/11/2016, n.11241). In tale ottica, dunque, il parere andrà  eventualmente impugnato insieme all’atto conclusivo del procedimento una volta che questo verrà  emanato (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 7/1/2020, n. 37).
D’altronde, si osserva per completezza che anche la pronuncia del Consiglio di Stato richiamata dal ricorrente a sostegno delle proprie argomentazioni nell’atto introduttivo (ossia Consiglio di Stato, Sez. IV n. 4380 del 2016), nel precisare che “il parere regionale ha natura di atto endo o infra procedimentale, la cui efficacia vincolante non incide sulla natura propria di questo, che – come detto – rimane un atto interno nell’ambito di un procedimento unico. Solo il parere contrario, producendo un arresto definitivo che termina nella sostanza il procedimento, ha un’autonoma efficacia lesiva, riveste carattere provvedimentale e, in quanto tale, può essere immediatamente impugnato dal destinatario (per una problematica analoga – riguardo al ruolo dell’autorizzazione paesaggistica nel procedimento di rilascio di un titolo edilizio – Cons. Stato, sez. VI, 12 giugno 2008, n. 2903; sez. IV, 12 febbraio 2015, n. 738)“, richiama nella parte terminale pronunce che si riferiscono a pareri qualificati come vincolanti.
Per tali ragioni il ricorso va dichiarato inammissibile per carenza di interesse.
Le spese seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna il ricorrente alle spese di lite, che liquida complessivamente in Euro 1.000,00, oltre rimborso forfettario spese legali, IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Pennetti, Presidente
Francesco Tallaro, Primo Referendario
Domenico Gaglioti, Referendario, Estensore