Pres. Pajno – Est. Franconiero
Space S.p.a.(Avv.ti Vignolo, Massa) c/ Regione Autonoma della Sardegna(Avv. Ledda) nei confronti di Unicity S.p.a. (Avv.ti Scanzano, Mura, Leonetti)

sulla necessaria specificazione degli oneri di sicurezza aziendale in sede di offerta

1. Contratti della P.A. – Oneri di sicurezza aziendali – Art. 87, comma 4, codice dei contratti pubblici – Onere dichiarativo in sede di offerta – Sussiste – Ragioni

2. Giustizia amministrativa – Ricorso principale – Ricorso incidentale – Efficacia paralizzante – Esclusione – Condizioni – Identità delle censure – Necessità

3. Giustizia amministrativa – Ricorso – Graduazione dei motivi – Non indicata – Conseguenze – Obblighi del giudice – Ordine di esame dei motivi – Vizi e censure – Rilevanza

4. Contratti della P.A. – Gara – Appalti di servizi – Parti del servizio – Specificazione – Obbligo ex art. 37, co. 4 d.lgs. 163/2006 – Sussiste – Ragioni

5. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di capacità tecnica – Effettiva dimostrazione – Contratti rientranti nel medesimo settore impreditoriale – Esecuzione – Sufficienza – Conseguenze

6. Processo amministrativo – Risarcimento dei danni – Danno curriculare – Danno da perdita di chance contrattuali – Onere della prova in capo al ricorrente – Obbligo – Sussiste

7. Contratti della P.A. – Raggruppamenti orizzontali – Raggruppamenti verticali – Regime di responsabilità – Conseguenze – Raggruppamenti misti – Disciplina normativa – Art. 37, co.6 D.lgs. 163/2006 – Nozione – Individuazione

1. Nelle procedure di affidamento di appalti pubblici gli oneri per la sicurezza aziendale al pari delle altre voci di costo compongono l’offerta economica e dunque concorrono a determinare il ribasso che ciascun partecipante è tenuto ad offrire. L’onere di preventiva specificazione dei costi di sicurezza già in sede di offerta imposto dall’art. 87, comma 4, codice dei contratti pubblici non significa che questa voce di costo possa essere scorporata anche ai fini del ribasso ma si limita esclusivamente a richiedere che della medesima voce sia data specifica indicazione.

2. L’efficacia paralizzante del ricorso incidentale è esclusa nel caso in cui le censure siano identiche a quelle contenute nel ricorso principale. Più in particolare la censura è identica quando essa si riferisca alla medesima sub-fase del segmento procedimentale, secondo la seguente tripartizione: a) tempestività della domanda ed integrità dei plichi; b) requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa; c) carenza di elementi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione. Ciò con la fondamentale precisazione che vi sia una situazione di “incrocio” di censure tra le due uniche concorrenti in gara. Inoltre è stata attribuita efficacia paralizzante al ricorso incidentale escludente dell’aggiudicataria volto a contestare la legittimazione ad agire della ricorrente principale mediante contestazione dell’ammissione alla gara di quest’ultima per via della preclusione all’accesso alla tutela giurisdizionale che essa determina nei confronti di chi intende contestare l’esito di queste ultime.

3. Nel processo in sede di esame dei motivi del ricorso in mancanza di graduazione dei motivi effettuata dalla parte il giudice deve seguire un ordine di trattazione stabilito in ragione della radicalità del vizio nonché del rapporto delle varie censure sotto un profilo logico –giuridico e diacronico-procedimentale.

4. Nelle procedure aventi per oggetto l’affidamento di servizi l’obbligo di provvedere alla specificazione delle parti del servizio da eseguire ad opera delle singole imprese raggruppate o consorziate, sancito dall’art. 37, comma 4, cod. contratti pubblici, è innanzitutto strumentale alle esigenze di cui è portatrice l’amministrazione aggiudicatrice di conoscere nella fase prodromica all’affidamento del contratto il possesso dei necessari requisiti di qualificazione da parte di tutte le imprese facenti parte del raggruppamento temporaneo, il quale costituisce un modulo di aggregazione che non può essere piegato a scopi elusivi delle norme che condizionano la partecipazione a procedure d’appalto pubblico. Analoga strumentalità di tale obbligo è ravvisabile rispetto alle ulteriori esigenze della stazione appaltante di apprendere prima della stipula del contratto chi materialmente eseguirà le varie prestazioni di cui quest’ultimo si compone e, pertanto, a chi ed in che misura potrà eventualmente essere addossata la relativa responsabilità per il caso di inadempimento.

5. In una procedura di gara ai fini del possesso del requisito di capacità tecnica o economica è sufficiente dimostrare di avere eseguito contratti rientranti nel medesimo settore imprenditoriale cui afferisce appalto, cosicchè possa ritenersi che il concorrente sia qualificato per quello in contestazione.

6. Ai fini del risarcimento, il danno curriculare non coincide con il pregiudizio derivato direttamente dall’illegittimità dell’aggiudicazione e conseguentemente dal mancato legittimo conseguimento dell’appalto né tanto meno può essere ricondotto alla mera perdita di chances occorrendo che tale voce di danno sia dimostrata mediante puntuali elementi probatori a sostegno da parte di colui che invoca il risarcimento, quali la diminuzione di redditività o la perdita di occasioni contrattuali.

7. In un appalto di servizio la distinzione tra raggruppamenti orizzontali e verticali si basa sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione ad una determinata gara: il raggruppamento orizzontale è caratterizzato dal fatto che le imprese associate sono portatrice delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, mentre nel raggruppamento verticale l’impresa mandataria apporta le competenze necessarie ad eseguire la prestazione prevalente o principale. Conseguentemente, sul piano del regime delle responsabilità, nei raggruppamenti orizzontali ciascuna delle imprese riunite è responsabile solidalmente nei confronti della stazione appaltante, mentre nei raggruppamenti verticali le mandanti rispondono ciascuna per le prestazioni assunte e la mandataria risponde in via solidale con ciascuna delle imprese mandanti in relazione alle rispettive prestazioni secondarie (art. 37, comma 5, cod. contratti pubblici).
I raggruppamenti misti disciplinati dall’art. 37 comma 6, d.lgs. 12 aprile 2006 n.163, sono quei raggruppamenti nei quali la prestazione principale e/o quelle secondarie sono oggetto di un sub raggruppamento orizzontale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 492 del 2013, proposto dalla Space s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Vignolo e Massimo Massa, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense 104;

Regione Autonoma della Sardegna, rappresentata e difesa dall’avvocato Tiziana Ledda, con domicilio eletto presso l’ufficio di rappresentanza regionale, in Roma, via Lucullo 24;

Unicity s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Scanzano, Matilde Mura ed Elio Leonetti, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, Via XXIV Maggio 43;
F.S.G. – Forniture Servizi Generali s.a.s., Imago Multimedia s.n.c., Testaluna s.r.l., Polonord Adeste s.r.l.;

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA, SEZIONE I, n. 1115/2012, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento in appalto dei servizi e forniture di beni inerenti la produzione, documentazione, divulgazione e realizzazione di ricostruzioni tridimensionali di luoghi siti della cultura “patrimonio culturale Sardegna virtual archaeology”

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna e della Unicity s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 maggio 2015 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Massimo Massa, Sandra Trincas, in sostituzione dell’avvocato Tiziana Ledda, e Francesco Scanzano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Space s.p.a. impugna nel presente giudizio gli atti della procedura di affidamento dei servizi e delle forniture di beni riguardanti la produzione, documentazione, divulgazione e realizzazione di ricostruzioni tridimensionali di luoghi siti della cultura “patrimonio culturale Sardegna virtual archaeology”, indetta dalla Regione Sardegna con bando pubblicato il 14 luglio 2010, ed aggiudicata all’a.t.i. con capogruppo la Unicity s.p.a.
2. Con la sentenza indicata in epigrafe il TAR Sardegna ha dichiarato inammissibili il ricorso ed i motivi aggiunti della Space, in conseguenza dell’accoglimento del ricorso incidentale “escludente” dell’aggiudicataria, facendo applicazione dei principi sui rapporti tra contrapposte impugnative espressi dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 7 aprile 2011, n. 4.
3. Con il presente appello la Space contesta tale statuizione ed il mancato esame dei motivi del proprio ricorso principale, che ripropone integralmente.
4. Si sono costituiti in resistenza la Regione Sardegna e la Unicity. Quest’ultima ha anche riproposto i motivi del proprio ricorso incidentale non esaminati dal TAR.
5. Dopo il rigetto dell’istanza di sospensione della pronuncia di grado (ordinanza cautelare dell’11 marzo 2013, n. 814) ed il conseguente avvio del servizio, la Space insiste nella propria impugnativa a fini esclusivamente risarcitori, invocando i principi stabiliti dalla Corte di giustizia Ue nella sentenza 4 luglio 2013 (C-100/12), sopravvenuta all’appello ed all’ordinanza cautelare, sui rapporti tra ricorso principale ed incidentale nel contenzioso sulle procedure di affidamento di appalti pubblici.

DIRITTO

1. E’ fondato il primo motivo d’appello, indirizzato alla statuizione di accoglimento del 3° motivo del ricorso incidentale della Unicity.
2. Al riguardo, il TAR ha ritenuto l’offerta economica dell’odierna appellante non conforme a quanto previsto dalla legge di gara, per non avere quest’ultima «formulato l’offerta economica in una percentuale sull’importo posto a base d’asta, bensì su un importo diverso da quello indicato nella lex specialis di gara» (così la sentenza di primo grado). La Space ha infatti scorporato dal ribasso offerto sulla base d’asta gli oneri interni per la sicurezza aziendale, cosicché il primo è al netto dei secondi.
3. Sul punto, questo Collegio osserva che gli oneri per la sicurezza aziendale – distinti da quelli c.d. da interferenze – costituiscono una voce di costo dell’offerta, come questa soggetti pertanto a ribasso, perché correlati alla capacità di ciascuna impresa partecipante alla gara di ottenere economie anche in relazione ai costi sostenuti per la salute e la sicurezza dei propri lavoratori, salva la verifica della loro congruità demandata alla stazione appaltante (in questo senso, da ultimo: Sez. V, 10 febbraio 2015, n. 689). In altri termini, al pari delle altre voci di costo, anche gli oneri per la sicurezza aziendale compongono l’offerta economica e dunque concorrono a determinare il ribasso che ciascun partecipante a procedure di affidamento di appalti pubblici è tenuto ad offrire.
4. In contrario non giova alla Space invocare l’onere di preventiva specificazione dei costi per la sicurezza già in sede di offerta imposto dall’art. 87, comma 4, del codice dei contratti pubblici.
Tale obbligo, posto a presidio delle inderogabili esigenze di tutela del lavoro (come di recente precisato dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 20 marzo 2015, n. 3), non significa tuttavia che questa voce di costo possa essere scorporata anche ai fini del ribasso, ma si limita esclusivamente a richiedere che della medesima voce sia data specifica indicazione.
Per contro, una simile operazione è certamente dovuta per gli oneri da interferenze, vale a dire quelli connessi all’interazione tra l’organizzazione lavorativa dell’appaltatore con quella dell’amministrazione appaltante, che spetta a quest’ultima predeterminare in sede di progetto di contratto (art. 86, comma 3-bis, d.lgs. n. 163/2006), ed in relazione al quale non è ammesso alcun ribasso (comma 3-ter del medesimo art. 86).
5. Sennonché, a fronte della descritta modalità di formulazione dell’offerta adottate dalla Space, la commissione giudicatrice non ha effettuato un’operazione manipolativa, come ritenuto dal giudice di primo grado, e consistita nel«l’applicazione del ribasso percentuale (…) sull’effettivo importo a base d’asta pari ad € 3.920.000,00, anziché sul diverso importo calcolato dalla società in questione» (così ancora la sentenza appellata). In particolare, avendo la commissione aggiunto al ribasso percentuale offerto (32,23%) l’ammontare degli oneri interni per la sicurezza da questa indicati (€ 26.656,00), con conseguente modifica in aumento del primo valore (di circa 0,2 punti percentuali), lo stesso organo di gara si è comunque limitato a rideterminare quest’ultimo valore sulla base di importi in valore assoluto chiaramente espressi dalla Space, e cioè sommando il corrispettivo offerto al netto degli oneri interni per la sicurezza (€ 2.638.519,23) con questi ultimi, ottenendo un ammontare di € 2.665.175,23, corrispondente al corrispettivo complessivamente offerto dall’odierna appellante.
6. Deve poi evidenziarsi che quest’ultima afferma di avere confezionato la propria offerta economica nel modo descritto perché indotta dalla formulazione della normativa di gara, nella parte in cui prescrive di formulare l’offerta economica «con la specificazione dei costi relativi alla sicurezza, non soggetti a ribasso» (pag. 31 del disciplinare di gara). La Space osserva al riguardo che, non avendo la Regione previsto che dal servizio posto a gara possano derivare oneri per la sicurezza da interferenze, la citata previsione del disciplinare non può che essere riferita ai costi per la sicurezza aziendale interna.
7. Gli assunti dell’appellante sono condivisibili, essendo evidente che, esclusa un’alternativa (gli oneri da interferenze), la clausola del disciplinare in questione non può che riferirsi all’unica altra prospettabile (gli oneri per la sicurezza aziendale).
Gli stessi rilievi della Space pongono inoltre in rilievo un’ambiguità nella formulazione della lex specialis, a sua volta derivante dall’ambiguità già presente a livello normativo (in particolare i citati artt. 86 e 87 del codice “appalti”), ed alla quale deve certamente ricondursi la formulazione dell’offerta economica nei termini qui in discussione.
L’ambiguità è data in particolare dal fatto che la specificazione di questa voce di costo può effettivamente avere indotto la Space a ritenere la stessa esclusa dal ribasso percentuale.
8. In ragione di quanto finora rilevato, deve ritenersi che la commissione giudicatrice non abbia ecceduto dai limiti dei propri poteri, quali al riguardo segnati dal principio dell’immodificabilità delle offerte, costantemente affermato dalla giurisprudenza di Consiglio di Stato.
In relazione a tale principio, si ammette infatti un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunti, potendo se del caso essere rettificati errori di calcolo, eventualmente indotti dall’ambigua formulazione della lex specialis (in questo senso, da ultimo: Sez. III, 22 ottobre 2014, n. 5196, 27 marzo 2013, n. 1487; Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082). Ed in questo circoscritto “spazio di manovra” deve ritenersi che si sia mossa la commissione di gara, aggiungendo sommando i due addendi di cui si compone il corrispettivo offerto Space, conseguentemente ricalcolando la percentuale di ribasso sulla base d’asta, come sopra descritto.
9. Devono a questo punto essere esaminati, in modo congiunto stante l’evidente connessione, i restanti due motivi d’appello, in cui la Space si duole del carattere assorbente del ricorso incidentale paralizzante.
10. A tale riguardo, rispetto all’epoca di proposizione del mezzo (oltre che dell’ordinanza cautelare di questa Sezione) sono intervenute due fondamentali pronunce, che hanno determinato un superamento dei principi affermati dall’Adunanza plenaria 7 aprile 2011, n. 4. Si tratta, come ampiamente noto, della sentenza della Corte di giustizia UE 4 luglio 2013, C-100/12, invocata dall’appellante, e nuovamente dell’Adunanza plenaria, con la sentenza 25 febbraio 2014, n. 9.
Alla luce di tali assestamenti giurisprudenziali, l’efficacia paralizzante del ricorso incidentale è esclusa nel caso in cui le censure siano identiche a quelle contenute nel ricorso principale.
Più in particolare, secondo i chiarimenti espressi dall’Adunanza plenaria nella pronuncia da ultimo citata, la censura è identica quando essa si riferisca alla medesima sub-fase del segmento procedimentale, secondo la seguente tripartizione: a) tempestività della domanda ed integrità dei plichi; b) requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa; c) carenza di elementi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione. Ciò con la fondamentale precisazione che vi sia una situazione di “incrocio” di censure tra le due uniche concorrenti in gara. In caso contrario, si riespande la regola generale affermata dalla medesima Adunanza plenaria nella sentenza 7 aprile 2011, n. 4, e conseguente al principio di autonomia degli ordinamenti processuali nazionali, in virtù dei quali (per quanto riguarda il sistema processuale amministrativo italiano) la legittimazione e l’interesse ad impugnare gli atti di procedure di affidamento discendono dall’accertamento della legittima partecipazione alla gara medesima, non potendo altrimenti l’impresa aspirare ad alcun bene della vita ad essa inerente.
A completamento di questa evoluzione giurisprudenziale non si può poi fare a meno di richiamare la recente sentenza delle Sezioni unite della Cassazione (6 febbraio 2015, n. 2242) con cui è stata annullata con rinvio, in sede di ricorso ex art. 111, comma 8, Cost., una decisione di questo Consiglio di Stato che in applicazione delle regole stabilite nella più volte citata sentenza dell’Adunanza plenaria del 7 aprile 2011, n. 4, ha attribuito efficacia paralizzante al ricorso incidentale escludente dell’aggiudicataria volto a contestare la legittimazione ad agire della ricorrente principale mediante contestazione dell’ammissione alla gara di quest’ultima. La Suprema Corte ha giudicato tale regola processuale di origine giurisprudenziale in contrasto con i principi di effettività enunciati dalla Corte di giustizia UE in materia di procedure di affidamento di appalti pubblici, per via della preclusione all’accesso alla tutela giurisdizionale che essa determina nei confronti di chi intende contestare l’esito di queste ultime.
11. Tutto ciò precisato, i motivi d’appello in esame sono fondati.
Infatti, nel caso di specie il TAR ha attribuito carattere assorbente al motivo del ricorso incidentale “paralizzante”della Unicity da esso giudicato fondato, in una controversia tra le due uniche partecipanti ad una procedura di gara le cui offerte sono state ammesse e valutate, ed i cui mezzi di impugnazione erano simmetricamente rivolti a censurare la mancata esclusione dell’altra concorrente sia con riguardo alla fase sub b) della sopra esposta schematizzazione, concernente cioè della verifica dei requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa, sia con riguardo alla fase sub c), inerente agli elementi essenziali dell’offerta richiesti a pena di esclusione.
Per contro, posto che, come sopra rilevato, il motivo accolto dal TAR era infondato, occorre procedere all’esame delle altre censure contenute nel ricorso incidentale della Unicity e di quelle formulate invece dalla Space nel proprio ricorso principale, entrambi riproposti nel presente giudizio d’appello.
A tale riguardo, in aderenza ai principi recentemente stabiliti dall’Adunanza plenaria nella sentenza 27 aprile 2015, n. 5, in cui si è statuito che in mancanza di graduazione dei motivi effettuata dalla parte il giudice deve seguire «un ordine di trattazione stabilito in ragione della radicalità del vizio (ovvero della sua consistenza oggettiva), nonché del rapporto delle varie censure sotto un profilo logico-giuridico e diacronico-procedimentale» (§ 9.2), devono essere esaminati innanzitutto i motivi concernenti il possesso dei requisiti di partecipazione delle due società odierne litiganti.
12. Devono quindi essere accolte, con carattere assorbente, le censure con le quali la Space si duole della mancata esclusione del raggruppamento aggiudicatario malgrado, innanzitutto, l’omessa specificazione delle quote di esecuzione dei servizi secondari da parte delle rispettive mandanti appositamente indicate, ed inoltre, l’assenza dei necessari requisiti di qualificazione della mandataria Unicity per alcuni di questi servizi.
13. Va al riguardo premesso che, come dedotto dalla Space, il raggruppamento con a capo quest’ultima ha dichiarato nell’apposito modello di partecipare alla gara in composizione mista, con suddivisione verticale tra la mandataria e le mandanti di tutti i servizi, prevalenti e secondari, secondo le categorie individuate dalla stazione appaltante, mentre ognuna delle quattro mandanti avrebbe eseguito una parte dei servizi secondari, con ripartizione di tipo orizzontale di ciascuno di questi con la medesima mandataria. Tuttavia, nel medesimo modello non è in alcun modo specificata la ripartizione delle quote relativamente ai singoli servizi. Nella domanda è infatti indicata la percentuale di partecipazione al raggruppamento, ma non la suddivisione interna delle singole categorie di servizi tra le imprese raggruppate che, in base alla griglia appositamente predisposta, hanno dichiarato rispettivamente di assumere. Più precisamente, in questa griglia risultano apposte delle croci in corrispondenza del singolo servizio e dell’impresa componente il raggruppamento destinata ad assumerne l’esecuzione, senza alcuna indicazione numerica.
14. Sul punto, a confutazione delle difese della Regione, devono essere richiamati i principi affermati dall’Adunanza plenaria nelle sentenze 13 giugno 2012, n. 22 e 5 luglio 2012, n. 26.
Nelle citate pronunce si è affermato che nelle procedure aventi per oggetto l’affidamento di servizi l’obbligo di provvedere alla specificazione delle parti del servizio da eseguire ad opera delle singole imprese raggruppate o consorziate, sancito dall’art. 37, comma 4, cod. contratti pubblici, è espressione di un principio generale, che non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), non distinguendo il dettato normativo tra associazioni di tipo orizzontale e associazioni di tipo verticale, alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie) o al dato cronologico del momento della costituzione dell’associazione (costituita o costituenda) (in questo senso, da ultimo: Sez. V, 2 luglio 2014, n. 3317).
Come parimenti precisato dall’Adunanza plenaria, l’obbligo di specificazione delle quote di esecuzione derivante dalla citata disposizione del codice “appalti”, è innanzitutto strumentale alle esigenze di cui è portatrice l’amministrazione aggiudicatrice di conoscere nella fase prodromica all’affidamento del contratto il possesso dei necessari requisiti di qualificazione da parte di tutte le imprese facenti parte del raggruppamento temporaneo, il quale costituisce un modulo di aggregazione che non può essere piegato a scopi elusivi delle norme che condizionano la partecipazione a procedure d’appalto pubblico. Analoga strumentalità di tale obbligo è ravvisabile rispetto alle ulteriori esigenze della stazione appaltante di apprendere prima della stipula del contratto chi materialmente eseguirà le varie prestazioni di cui quest’ultimo si compone e, pertanto, a chi ed in che misura potrà eventualmente essere addossata la relativa responsabilità per il caso di inadempimento.
15. Deve a questo riguardo ancora evidenziarsi che la distinzione tra raggruppamenti orizzontali e verticali si basa, secondo quanto statuito dall’Adunanza plenaria nella citata sentenza 13 giugno 2012, n. 22 (in senso conforme: Sez. V, 21 dicembre 2012, n. 6614), sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione ad una determinata gara: il raggruppamento orizzontale è caratterizzato dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, mentre nel raggruppamento verticale l’impresa mandataria apporta le competenze necessarie ad eseguire la prestazione prevalente o principale.
16. Conseguentemente, sul piano del regime delle responsabilità, nei raggruppamenti orizzontali ciascuna delle imprese riunite è responsabile solidalmente nei confronti della stazione appaltante, mentre nei raggruppamenti verticali le mandanti rispondono ciascuna per le prestazioni assunte e la mandataria risponde in via solidale con ciascuna delle imprese mandanti in relazione alle rispettive prestazioni secondarie (art. 37, comma 5, cod. contratti pubblici).
Ricorre invece l’ipotesi del raggruppamento di tipo misto allorquando, in presenza di prestazioni complesse, le opere o i servizi della categoria prevalente o principale, o come nel caso di specie le i servizi secondari siano assunti in tutto o in parte orizzontalmente dalle imprese mandanti, secondo quanto previsto dall’art. 37, comma 6, cod. contratti pubblici, ferma restando l’assunzione dei servizi principali da parte della mandataria, almeno in parte.
Pertanto, anche per questa tipologia di raggruppamento ricorre l’esigenza, sopra evidenziata, di rendere nota all’amministrazione, già nella sede della procedura ad evidenza pubblica, la suddivisione dei singoli servizi secondari, al fine della conseguente ripartizione proporzionale della responsabilità nei confronti della medesima.
Non avendo il raggruppamento aggiudicatario a ciò provveduto, la Regione avrebbe dovuto escluderlo.
17. Alla stessa conseguenza l’amministrazione doveva pervenire in ragione del fatto che la Unicity non risulta qualificata ad eseguire i servizi di cui ai settori 5.7, 5.8 e 5.9 (concernenti, rispettivamente, le guide a stampa digitali, le pen drive u.s.b. multimediali ed i punti d’accesso ai contenuti multimediali), per il valore previsto dalla Regione (rispettivamente: 250.000, 1.020.000.000 e 250.000 euro), che la mandataria ha ciò nondimeno dichiarato, nel modello di partecipazione alla gara sopra esaminato, di assumere secondo una suddivisione di tipo orizzontale con le proprie mandanti.
Come infatti ancora una volta fondatamente dedotto dalla Space, la Unicity non ha dichiarato nell’apposito modello alcun fatturato specifico per i servizi in questione, malgrado il punto 9.B del disciplinare di gara richiedesse espressamente, il requisito in questione «per ciascuno dei settori» in cui il contratto a gara è stato suddiviso dalla stazione appaltante, e del pari imponesse, in casi di raggruppamenti di imprese, che «ciascuna impresa facente parte dovrà possedere i requisiti, anche in termini economici, relativi alle prestazioni di servizi e forniture che sarà tenuto a realizzare» (punto 10 del disciplinare di gara); ed ancora specificasse che «i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi dichiarati da ciascuna impresa dovranno essere sufficienti per la rispettiva quota di prestazioni» (punto 14.1 del disciplinare).
18. Ciò precisato in punti di fatto, devono essere applicati i principi stabiliti dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (sentenza 30 gennaio 2014, n. 7) secondo cui, pur non sussistendo al di fuori del settore dei lavori alcun obbligo di rispettare il parallelismo tra quote di partecipazione al raggruppamento, requisiti di qualificazione ed esecuzione dei lavori, in ragione del fatto che il comma 4 del citato art. 37 si limita a richiedere alle imprese partecipanti a procedure di affidamento di servizi o forniture «il più modesto obbligo di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse», resta tuttavia fermo che «ciascuna impresa deve essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire».
Come infatti sopra evidenziato, l’obbligo di specificazione delle quote di esecuzione previsto dalla disposizione del codice dei contratti pubblici da ultimo menzionata risponde, tra l’altro, all’esigenza della stazione appaltante di verificare il possesso delle necessarie qualificazioni in relazione alla parte di contratto assunta da ciascuna impresa facente parte del raggruppamento temporaneo.
19. A questo punto devono essere esaminati i motivi del ricorso incidentale della Unicity, la cui fondatezza precluderebbe il risarcimento del danno richiesto dalla Space.
20. Nessuna delle censure è fondata, per le seguenti ragioni:
– (1° motivo) l’omessa dichiarazione sul possesso dei requisiti ex art. 38 cod. contratti pubblici di due legali rappresentanti della Space cessati nel triennio anteriore al bando, previa impugnazione della clausola che limita l’obbligo all’anno anteceden
– al riguardo, come noto, l’obbligo di rendere le dichiarazioni sul possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 da parte di tutte le persone abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari risulta attenuato alla luce
– sulla scia dell’impostazione “sostanzialistica” relativa ai requisiti di partecipazione alla gara adottata dall’Adunanza Plenaria, e in linea con la “ratio” di cui all’art. 39 del d.l. 90/2014 (“Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amm
– nella medesima linea, questa Sezione ha di recente statuito che (sentenza 18 maggio 2015, n. 2504) che: a) la dichiarazione sostitutiva relativa all’assenza delle condizioni preclusive previste dall’art. 38 del codice dei contratti può essere legittimam
– inoltre, facendo applicazione dell’impostazione “sostanzialistica”, adottata dall’Adunanza Plenaria, con la citata decisione n. 16 del 30 luglio 2014, sulla questione della dimostrazione del possesso dei requisiti di natura soggettiva necessari per la p
– (2° motivo) non sussiste alcuna irregolarità fiscale ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163/2006 in capo alla mandante della Space Infobyte s.p.a., dal momento che per le cartelle esattoriali in relazione alle quali la censura viene for
– a fronte di ciò risultano superate le censure di omessa istruttoria e difetto di motivazione in ordine al possesso del requisito in questione da parte della Infobyte;
– (4° motivo) per quanto concerne i requisiti di moralità dell’ausiliaria dell’odierna appellante Maikii s.r.l. vanno richiamate integralmente le considerazioni svolte con riguardo al 1° motivo del ricorso incidentale, dovendosi inoltre soggiungere che il
– (5° motivo) l’assunto secondo cui, compilando l’apposito modello, il legale rappresentante della medesima Maikii, pur dichiarando di «non trovarsi in nessuna delle situazioni costituenti cause di esclusione di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/06»,
– non viene in altri termini dedotta la sussistenza della causa ostativa in questione, in termini sostanziali, ma solo una carente dichiarazione dal punto di vista formale;
– trattandosi di società ausiliaria, deve inoltre richiamarsi la più recente e condivisibile giurisprudenza di questa Sezione, la quale, muovendo dal dato letterale dell’art. 49, comma 2, lett. b), cod. contratti pubblici (secondo cui il concorrente deve
– ciò è appunto quanto avvenuto nel caso di specie, attraverso la dichiarazione dell’ausiliaria di non trovarsi in nessuna delle ipotesi previste dalla disposizione del codice appalti da ultimo richiamata;
– peraltro, laddove la modalità di espressione della fosse stata ritenuta non sufficientemente chiara, la sanzione espulsiva sarebbe stata evidentemente sproporzionata e dunque illegittima, alla luce del potere di soccorso istruttorio di cui all’art. 46,
– (6° motivo) non vi è prova della violazione dell’art. 49, comma 8, del codice dei contratti, e cioè del divieto di avvalimento contemporaneo della medesima ausiliaria da parte di «più di un concorrente», per cui anche questa censura non può esser
– al riguardo, come emerge chiaramente dalla lettura dei verbali di gara la commissione giudicatrice ha esperito gli opportuni accertamenti dopo avere constatato, esaminando le domande di partecipazione, che della Maikii s.r.l. avevano dichiarato di avval
– all’esito di tali accertamenti, consistiti della richiesta al legale rappresentate dell’ausiliaria di chiarire la propria posizione e nel conseguente disconoscimento di ogni rapporto con quest’ultima concorrente, la commissione, in modo del tutto ragion
– non sono al riguardo condivisibili i rilievi della Unicity, secondo cui l’amministrazione non avrebbe potuto accontentarsi delle dichiarazioni «interessate» del legale rappresentante della ausiliaria, ma avrebbe dovuto attendere gli esiti degli a
– l’assunto in questione si pone innanzitutto in contrasto con le esigenze fondamentali delle procedure di affidamento di appalti pubblici, ed in particolare con il principio di «tempestività» sancito dall’art. 2, comma 1, del codice;
– in secondo luogo, non consta nemmeno essere stato avviato un procedimento penale per il presunto falso in questione e quali provvedimenti l’autorità giudiziaria abbia adottato, né tanto meno la Unicity ha dedotto il coinvolgimento in esso di esponenti d
– in terzo luogo, dimentica che ai fini della prova della non riconducibilità di una scrittura privata (quali devono essere qualificati i documenti relativi all’avvalimento) ad un soggetto che ne risulta apparentemente l’autore è sufficiente, in sede giud
– in quarto luogo, non tiene nel dovuto conto i chiarimenti che la Novamusa ha fornito alla Regione in sede di approfondimenti: come infatti evidenziato dalla Space nel giudizio di primo grado, le spiegazioni fornite dalla prima hanno un valore fortemente
– alla luce di un simile tenore delle giustificazioni, devono quindi ritenersi del tutto ragionevoli l’esclusione della Novamusa e la contemporanea riammissione della Space, che l’amministrazione ha conseguentemente disposto;
– (7° motivo) infondata è anche la censura secondo cui l’odierna appellante sarebbe priva del requisito di fatturato specifico per i servizi che ha dichiarato di assumere nell’ambito del raggruppamento di cui ha fatto parte ai fini della gara in contestaz
– quanto al fatturato per le categorie di servizi di cui ai settori da 5.3 a 5.6, così come enucleati dalla Regione Sardegna, non vi è prova che la Space sia sfornita dell’ammontare di € 1.109.534,00, richiesto in base alla sua quota di esecuzione parti a
– deve precisarsi al riguardo che le censure della Unicity si appuntano sul fatto che a fronte del fatturato specifico a tal fine dichiarato dall’odierna appellante, pari ad € 1.157.613,70, andrebbe dedotto quello relativo al servizio consistito nella rea
– sennonché, la ricorrente principale non specifica quali siano stati il tipo (se cioè verticale o orizzontale) e la percentuale di ripartizione nell’ambito di questo contratto dal raggruppamento in allora costituito, pur avendolo in astratto potuto fare,
– sempre in ordine alla medesima censura, la Unicity afferma di avere realizzato in via esclusiva le ricostruzioni tridimensionali di beni culturali, adducendo a comprova di ciò il piano di lavoro per l’appalto in questione, e di avere pertanto dichiarato
– tuttavia, come controdedotto dalla Space nel giudizio di primo grado, quest’ultima ha comunque realizzato altre attività i cui contenuti consentono di ricondurre il fatturato per esse ottenuto a quello richiesto per l’appalto qui in contestazione, tratt
– infondata è anche la contestazione del fatturato specifico di € 264.538,09 che la Space ha dichiarato, sempre per il settore 5.3, in ragione del servizio consistito nella realizzazione di un «sistema omogeneo di identità visuale patrimonio culturale
– la Unicity deduce sul punto che tali rappresentazioni consistono in ricostruzioni tridimensionali di oggetti di piccole dimensioni, diverse dalle «ricostruzioni tridimensionali di beni archeologici» necessarie a comprovare il requisito in questio
– come tuttavia fondatamente controdedotto dalla Space nel giudizio di primo grado, nessuna previsione di lex specialis imponeva l’identità del servizio, dovendosi conseguentemente fare applicazione del consolidato orientamento di questo Consiglio
– ciò precisato, nel caso di specie l’analogia tra i servizi precedentemente svolti e quello posto a gara è stata ritenuta dallo stesso r.u.p. nella nota richiamata dall’Unicity («possono riconoscersi attinenti e/o assimilabili»), sulla base di un
– le stesse considerazioni devono essere svolte con riguardo alle analoghe doglianze svolte dalla ricorrente incidentale nei confronti del fatturato dichiarato dalla mandante della Space Fox bit s.r.l. (servizio di realizzazione di copie dei Bronzi di Ria
– (8° motivo) infine, infondata è la censura diretta a contestare il possesso in capo alla medesima mandante del requisito di capacità tecnica consistente nell’avere svolto almeno due servizi relativi alla realizzazione di ricostruzioni tridimensionali ne
– il requisito risulta nel caso di specie posseduto dal raggruppamento nel suo complesso e per la parte di pertinenza di detta mandante (8% del settore 5.3; 4,77% dell’intero contratto) mediante il servizio sopra menzionato, in conformità al punto 10 del
21. Dall’accertamento dell’infondatezza di tutti i motivi di ricorso incidentale della Unicity, e dalla correlativa fondatezza di quello del ricorso principale della Space, discende l’accertamento del diritto di quest’ultima a conseguire il contratto posto a gara nella procedura in contestazione nel presente giudizio e, vista l’impossibilità di subentro nello stesso e la conseguente persistenza del solo interesse risarcitorio, l’accoglimento di quest’ultima domanda.
In virtù di tale notazione, la statuizione di accoglimento del ricorso principale dell’odierna appellante deve essere di carattere dichiarativo ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm.
22. Quanto ai danni di cui viene chiesto il ristoro, non può innanzitutto trovare riconoscimento il c.d. danno curriculare, nella (corretta) accezione secondo cui la Space intende questa voce di pregiudizio e cioè di «perdita della possibilità concreta d’incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum, all’immagine e al prestigio professionale» (pag. 5 della memoria conclusionale).
La costante giurisprudenzadi questa Sezione afferma infatti che il “danno curriculare” non coincide con il pregiudizio «derivato direttamente dall’illegittimità dell’aggiudicazione e conseguentemente dal mancato legittimo conseguimento dell’appalto», né tanto meno può essere ricondotto alla «mera perdita di chances» (sentenza 22 gennaio 2015, n. 285; negli stessi termini la Sezione si è espressa anche nelle sentenze 31 dicembre 2014, n. 6453 e 22 dicembre 2014, n. 6264), occorrendo che tale voce di danno sia dimostrata mediante puntuali elementi probatori a sostegno, quali la diminuzione di redditività o la perdita di occasioni contrattuali (in questo senso la sentenza 23 febbraio 2015, n. 856).
A tale indirizzo deve essere data continuità, perché coerente con i principi in materia di prova per l’illecito extracontrattuale ex art. 2043 cod. civ., cui è riconducibile il danno da illegittimità provvedimentale della pubblica amministrazione, in combinato con l’art. 2697, comma 1, cod. civ. e con la regola della vicinanza della prova, in virtù dei quali spetta alla parte che chiede invoca il risarcimento provare tutti gli elementi costitutivi della fattispecie.
Sarebbe pertanto stato necessario quanto meno allegare i negativi riflessi sulla redditività aziendale in ipotesi conseguenti alla perdita dell’appalto qui in contestazione.
Né a tale scopo può supplire la valutazione equitativa del danno ex art. 1226 cod. civ., pur invocata dalla Space (nella citata memoria conclusionale), dal momento che questo Consiglio di Stato, in linea del resto con la costante giurisprudenza della Cassazione, nega che il giudizio di equità possa sopperire a carenze probatorie imputabili alla parte interessata (Sez. IV, 18 settembre 2013, n. 5453, 12 febbraio 2013, n. 848).
23. Deve invece essere risarcito il danno da mancato utile, il quale costituisce una «conseguenza immediata e diretta» dell’illegittima privazione del contratto posto a gara, ai sensi dell’art. 1223 cod. civ.
La Space deduce che tale voce ammonta al 18% dell’offerta presentata per i servizi che essa ha dichiarato di assumere nell’ambito del raggruppamento temporaneo di cui ha fatto parte, come si evincerebbe dal documento di analisi economica presentato a corredo, per un importo di € 313.687,35.
24. Trattandosi di atto di parte, allo stesso non può essere attribuita efficacia probatoria.
Pertanto, in assenza di ulteriori elementi al riguardo, deve essere pronunciata una condanna “sui criteri” ai sensi del comma 4 dell’art. 34 del codice del processo.
Attraverso questa tipologia di statuizione, non prevista in ambito processualcivilistico, sono valorizzate in particolare le specificità della figura del risarcimento del danno da mancata aggiudicazione di contratti pubblici e più in generale della responsabilità della pubblica amministrazione da illegittimità provvedimentale, consentendosi di riprodurre in sede di esecuzione della statuizione giudiziale il procedimento di verifica dell’utile di impresa incorporato nell’offerta presentata in sede di gara nel contraddittorio con la stazione appaltante (sulla falsariga di quanto avviene nella verifica dell’anomalia ex artt. 86 – 88 d.lgs. n. 163/2006), evitando quindi i rischi di overcompensation che potrebbero conseguire ad una quantificazione affidata ad elementi probatori forniti dalla parte interessata.
25. Pertanto, si dispone che la Regione Sardegna formuli un’offerta all’appellante nel termine di 60 giorni dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della presente sentenza, di risarcimento del danno corrispondente all’utile netto ritraibile dall’offerta presentata in sede di gara dalla Space, laddove ricavabile dall’offerta da quest’ultima presentata in gara. Nel caso contrario, l’amministrazione potrà valutare l’opportunità di acquisire dalla società odierna appellante i necessari dati, informazioni e chiarimenti, con conseguente sospensione del termine poc’anzi assegnato dal momento della richiesta fino a quello in cui tali elementi saranno resi disponibili.
Occorre precisare al riguardo che le voci di costo di cui si compone l’offerta presentata dalla Space, da questa esposte o di cui comunque ha tenuto conto nell’offrire percentuale, non potranno essere modificate dalla stessa società. Quest’ultima dovrà pertanto fornire un dettaglio analitico ed adeguatamente giustificato di tutte le componenti economiche dell’offerta medesima, ivi compresi i costi aziendali fissi e l’incidenza dell’imposizione fiscale sull’utile lordo, così da dare plausibile contezza del risultato netto che la stessa avrebbe conseguito qualora avesse eseguito l’appalto in contestazione.
Al capitale liquidato in base ai criteri sopra enunciati devono essere aggiunti gli accessori consistenti negli interessi compensativi, al saggio legale, e della rivalutazione monetaria, in base all’indice ISTAT dei prezzi dei beni al consumo per famiglie di operai ed impiegati. La società appellante non ha infatti dedotto un impiego del capitale mancante in misura maggiormente remunerativa.
Il computo degli accessori in questione va operato nei seguenti termini:
– la somma in linea capitale deve essere annualmente rivalutata in base al predetto incide ISTAT;
– al capitale così ottenuto devono essere aggiunti gli interessi legali.
Per la relativa decorrenza di interessi e rivalutazione l’amministrazione farà riferimento alla tempistica di pagamento del corrispettivo per l’appalto in contestazione.
La scadenza è fissata dalla data di formulazione dell’offerta di risarcimento ex art. 34, comma 4, cod. proc. amm., per effetto della quale il credito, divenuto liquido ed esigibile, sarà produttivo dei soli interessi legali sino all’effettivo pagamento.
26. In conclusione, in accoglimento dell’appello, ed in riforma della sentenza con esso impugnata, deve essere respinto il ricorso incidentale della Unicity; accolto per contro quello della Space, ed in conseguenza di ciò dichiarata ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. l’illegittimità degli atti della procedura d’appalto indetta dalla Regione Sardegna ed impugnata dalla medesima Space nel presente giudizio. A quest’ultima spetta il risarcimento nella misura che la Regione è tenuta ad enucleare sulla base dei criteri sopra esposti, secondo le modalità parimenti indicate.
Le spese del doppio grado di giudizio possono tuttavia essere integralmente compensate tra tutte le parti in causa, in considerazione dei rilevanti mutamenti di giurisprudenza intervenuti nel corso dello stesso.

P.Q.M.