Pres. de Roberto – Componenti Lo Turco, Pardolesi
Basket Trapani s.r.l. (Avv.ti A. Gemma, P. Clarizia) c/ Federazione Italiana Basket (Avv.ti G. Valori, P. Vaccaro) e Associazione LegaDue (Avv. G. Martinelli)

1. Giustizia sportiva – Società di pallacanestro – Iscrizione al campionato – Controversia – Competenza ACGS – Ragioni – Conseguenze – Clausola compromissoria – Irrilevanza

2. Giustizia sportiva – Campionato di pallacanestro – Società – Mancata iscrizione – Piena conoscenza atto – Configurabilità – Conoscenza organi di rappresentanza – Necessità – Ragioni

3. Giustizia sportiva – Campionato di pallacanestro – Mancata iscrizione – Ricorso – Conoscenza legale controinteressati – Presupposto – Pubblicazione sul sito CONI – Sufficienza

4. Giustizia sportiva – Campionato di pallacanestro – LegaDue – Ammissione – Trasmissione via fax atti – Termine a pena di decadenza – Avvio nel termine – Sufficienza

1. Il contenzioso relativo alla risoluzione delle controversie concernenti l’iscrizione delle società professionistiche ai campionati nazionali di pallacanestro risulta conferito dall’ordinamento CONI (art. 21 del Codice dell’A.C.G.S.) in via inderogabile alla competenza della Alta Corte, restando così sottratto alla cognizione di qualunque altro organo di giustizia dell’ordinamento sportivo. Ne consegue dunque l’irrilevanza dell’eventuale sottoscrizione da parte della società di un’apposita clausola compromissoria concernente qualsiasi controversia relativa a provvedimenti del Consiglio Federale di non ammissione al Campionato di competenza.

2. Nei procedimenti instaurati ai sensi dell’art. 21 del Codice dell’Alta Corte di Giustizia Sportiva per la risoluzione delle controversie relative all’iscrizione delle società professionistiche ai campionati nazionali di pallacanestro – caratterizzati da termini particolarmente serrati (due giorni) per la proposizione dell’impugnativa – non è sufficiente la conoscenza dell’atto lesivo da parte di qualsiasi articolazione societaria per parlare di piena conoscenza, risultando invece prescritta la conoscenza dell’organo (amministratore delegato, consiglio di amministrazione, ecc.) che ha titolo a proporre l’impugnativa.

3. La pubblicazione del ricorso avverso la mancata iscrizione di una società professionistica ad un campionato di pallacanestro nel sito CONI, ai sensi dell’articolo 21, comma 6, del codice dell’A.C.G.S., appare rivolta ad offrire – in considerazione dei ritmi acceleratissimi della procedura – la cognizione legale del ricorso, dispensando il ricorrente da notifiche e comunicazioni di carattere individuale nei confronti di eventuali controinteressati.

4. Appare ispirata ad un esagerato rigore una lettura della normativa relativa all’ammissione alla LegaDue (presupposto necessario per l’iscrizione al Campionato di pallacanestro di riferimento) che conduca a ritenere decaduta la società alla quale si è addebitato soltanto di avere avviato la trasmissione delle copie via fax nel termine prescritto, pur se la documentazione, per la sua mole e difficoltà tecniche connesse alla sua trasmissione, è pervenuta oltre l’ora stabilita nella disciplina procedurale.

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Pres. de Roberto – Componenti Lo Turco, Luciani, Pardolesi
Atletico Roma (Avv. P. Rodella) c/ FIGC (Avv.ti L. Medugno, L. Mazzarelli)

1. Giustizia sportiva – Società sportiva – Ammissione ai campionati – Documentazione economico finanziaria – Termini perentori – Rimessione in termini – Inammissibilità – Ragioni

2. Giustizia sportiva – Società sportiva – Ammissione ai campionati – Fideiussione falsa – Presunta estraneità della società – Rimessione in termini – Inammissibilità – Buona fede – Irrilevanza

1. I termini perentori previsti per il deposito della documentazione economica finanziaria per l’ammissione al campionato non possono essere per alcun motivo superati essenzialmente perché è necessario garantire sia la par condicio fra gli aspiranti all’ammissione, sia la puntuale formazione degli organici e la esattezza della data di inizio del campionato.

2. Nell’ipotesi in cui una società sportiva in sede si ammissione al campionato abbia presentato una fideiussione rivelatasi falsa non può essere concesso un termine ulteriore al fine di presentarne una valida, anche nel caso in cui la società si dichiari estranea alla vicenda. Infatti, la tutela della buonafede comporterebbe la compromissione dei diritti e degli interessi dei controinteressati, vertendosi in un procedimento di ammissione a competizioni sportive che prevedono un numero chiuso di partecipanti. Peraltro la sola denuncia querela presentata alla Procura competente, non sembra sufficiente per ritenere dimostrata la buona fede dell’interessata .

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Pres. de Lise – Est. De Nictolis
Eni Servizi s.p.a. (Avv. F. Cintioli) c/ IVRI – Istituti di Vigilanza Riuniti s.p.a. e Security Service s.r.l (n.c.)

sulla giurisdizione del G.O. sugli appalti delle imprese pubbliche concernenti attività estranee ai settori speciali

1. Giurisdizione e competenza – Contratti della P.A. – Bando – Applicazione del Codice dei contratti – Rilevanza ai fini della giurisdizione – Esclusione – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Settori speciali – Imprese pubbliche – Enti aggiudicatori – Riconducibilità –- Amministrazioni aggiudicatrici – Imprese pubbliche – Inconfigurabilità in termini generali – Ragioni.

3. Contratti della P.A. – Gara – Imprese pubbliche – Eni Spa – Servizi di Vigilanza degli uffici amministrativi – Settori speciali – Esclusione – Ragioni –

4. Contratti della P.A. – Amministrazioni aggiudicatrici – Soggetti di diritto pubblico – Appalti estranei ai settori speciali – Disciplina settori ordinari – Applicabilità – Enti aggiudicatori – Appalti estranei ai settori speciali – Disciplina settori ordinari – Inapplicabilità

5. Contratti della P.A. – Principi del Codice – Art. 27 D.lgs. 163/2006 – Contratti esenti – Applicabilità – Contratti estranei ed innominati– Inapplicabilità

6. Giurisdizione e competenza – Contratti della P.A. – Imprese pubbliche – Appalti estranei ai settori speciali – Giurisdizione del G.O. – Ragioni

1. Al fine di stabilire l’ambito della giurisdizione amministrativa è irrilevante che la stazione appaltante abbia dichiarato nella lettera di invito di applicare il D.lgs. 163/2006. Infatti, se è vero che l’art. 244, d.lgs. n. 163/2006 (ora art. 133, co. 1, lett. e), n. 1), c.p.a.), fa riferimento al soggetto “comunque tenuto” al rispetto di procedure di evidenza pubblica, tuttavia siffatta ampia espressione non può che riferirsi pur sempre ad un vincolo eteronomo, e non autonomo, di rispetto delle dette procedure Il c.d. autovincolo, se è idoneo a rendere applicabili le regole richiamate, è inidoneo a determinare spostamenti della giurisdizione.

2. Le imprese pubbliche rientrano tra gli enti aggiudicatori tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori speciali, mentre non sono, in quanto tali ed in termini generali, contemplate tra le amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori tenuti all’osservanza degli appalti nei settori ordinari, atteso che: a) l’art. 32, che indica i soggetti aggiudicatori nei settori ordinari, non contempla le imprese pubbliche in quanto tali ; b) l’art. 3, co. 28 e co. 29, che danno la definizione di impresa pubblica e indicano l’ambito degli enti aggiudicatori, sono norme definitorie che vanno lette comunque in “combinato disposto” con le specifiche previsioni che assoggettano ad obblighi di evidenza pubblica le imprese pubbliche, e non possono essere interpretate come disposizioni che di per sé sole assoggettano le imprese pubbliche a tutta la disciplina del codice.

3. Il servizio di vigilanza degli uffici amministrativi dell’Eni non rientra nell’ambito dell’attività dei settori speciali, nemmeno come appalto ad essi strumentale (quale sarebbe ad es. il servizio di vigilanza di una rete energetica). Difetta, infatti, la finalizzazione del servizio di vigilanza agli scopi propri (core business) dell’attività speciale del gruppo, di estrazione e commercializzazione del petrolio o del gas: la garanzia della sicurezza degli uffici non è certo esclusiva del settore, né si pone ad esso in termini di mezzo a fine, né può essere considerata come inclusa nella gestione di un servizio; diversamente, l’appalto sarebbe stato da ricondurre nella disciplina dei settori speciali.

4. Nel caso di amministrazioni aggiudicatrici, che sono soggetti di diritto pubblico, non sembrano esservi ostacoli ad ammettere che, per i loro appalti estranei ai settori speciali, è applicabile la disciplina degli appalti dei settori ordinari. Diversamente, nel caso delle imprese pubbliche, che sono enti aggiudicatori nei settori speciali, ma non sono contemplati tra le amministrazioni aggiudicatrici nei settori ordinari, per gli appalti “estranei” ai settori speciali, aggiudicati per scopi diversi dalle loro attività nei settori speciali, la sottrazione alla direttiva 2004/17/CE non comporta l’espansione della direttiva 2004/18/CE, ma piuttosto la sottrazione ad entrambe le direttive comunitarie. Al di fuori di questi settori speciali, cioè fuori dell’ambito degli oggettivi servizi di interesse economico generale, non vi è sostituzione all’attività amministrativa e pertanto non sorge la necessità di assicurare normativamente la garanzia della concorrenza dei potenziali contraenti, mediante l’imposizione di scansioni particolari del processo di formazione contrattuale.

5. L’art. 27 del codice appalti estende l’applicazione dei principi dei Trattati europei a tutela della concorrenza anche ai contratti “esclusi in tutto” dal codice: sono tali solo i contratti dallo stesso codice “nominati”, ancorché al solo scopo di escluderli dal proprio ambito, e non anche quelli da esso non menzionati, c.d. contratti “estranei”. Infatti sarebbe paradossale che il codice apprestasse una disciplina per una categoria residuale e illimitata di contratti da esso non contemplati.
Così intesa la norma intende porre un principio di rispetto di regole minimali di evidenza pubblica, a tutela della concorrenza e del mercato, da un lato solo ai soggetti che ricadono nell’ambito di applicazione del codice appalti e delle direttive comunitarie di cui costituisce recepimento, e per i contratti “esclusi” comunque menzionati nel codice, dall’altro lato ai contratti “nominati ma esenti”, e non anche ai contratti “estranei”.

6. Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario per gli appalti di cui all’art. 217 del Codice dei Contratti, aggiudicati per scopi diversi dalle attività dei settori speciali posti in essere da imprese pubbliche atteso che non sono applicabili i principi dei Trattati a tutela della concorrenza.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui seguenti ricorsi:

1) n. 34/2011 A.P. (n. 496/2010 r.g.), proposto dalla

società Eni Servizi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso lo studio legale Bonelli – Erede – Pappalardo, in Roma, via Salaria, n. 259;

IVRI – Istituti di Vigilanza Riuniti s.p.a. e Security Service s.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, non costituite in grado di appello;

2) n. 35/2011 A.P. (n. 500/2010 r.g.), proposto dalla

società Eni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso lo studio legale Bonelli – Erede – Pappalardo, in Roma, via Salaria, n. 259;

IVRI – Istituti di Vigilanza Riuniti s.p.a. e Security Service s.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, non costituite in grado di appello;

per entrambi i ricorsi, della sentenza breve del T.a.r. Lombardia – Milano, sezione I, n. 4801/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DI UN CONTRATTO QUADRO AVENTE AD OGGETTO SERVIZI DI SICUREZZA E VIGILANZA PRIVATA

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 luglio 2011 il Consigliere di Stato Rosanna De Nictolis e udito per le società appellanti l’avvocato Fabio Cintioli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Eni Servizi s.p.a. (in nome e per conto di Eni s.p.a.) indiceva una procedura selettiva per l’affidamento dei servizi di sicurezza e vigilanza privata, a mezzo di guardie particolari giurate, presso i complessi immobiliari ENI di San Donato Milanese.

2. Prendevano parte alla selezione tre delle nove imprese invitate. All’esito del procedimento di valutazione delle offerte la gara veniva aggiudicata, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a Security service s.r.l.

La IVRI s.p.a. risultava seconda graduata.

3. Nella lettera di invito (rectius, richiesta di offerta), la stazione appaltante aveva precisato che “la normativa di riferimento per la presente gara è costituita dal d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e successive modificazioni e integrazioni, e in particolare dall’art. 20 del suddetto decreto”.

4. La lex specialis non conteneva alcuna indicazione circa la tempistica delle fasi di gara, né specificava le date in cui si sarebbe proceduto all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica. Le operazioni di gara, compresa l’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, venivano svolte in concreto in sedute riservate; in data 17 luglio 2009 la stazione appaltante comunicava alla seconda graduata IVRI s.p.a. l’intervenuta aggiudicazione ad altri dell’appalto, senza ulteriori precisazioni in ordine all’identità dell’aggiudicatario.

5. La seconda graduata IVRI s.p.a. proponeva ricorso al T.a.r. Lombardia – Milano, affidato ai seguenti motivi:

a) violazione del principio di pubblicità delle sedute, essendosi svolte in seduta riservata tutte le operazioni del seggio di gara (comprese quelle dedicate all’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica);

b) violazione dell’art. 79 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 sotto il profilo della incompletezza dell’informazione fornita dalla stazione appaltante alla società IVRI s.p.a. riguardo all’esito della gara, non essendo stato indicato il nominativo del soggetto aggiudicatario ma soltanto, genericamente, l’intervenuta aggiudicazione in favore di altro soggetto partecipante. La ricorrente chiedeva altresì il risarcimento del danno subito.

6. Nel costituirsi nel giudizio di primo grado, ENI s.p.a. eccepiva, preliminarmente, l’inesistenza di un nesso di strumentalità fra i servizi di vigilanza ed il servizio di erogazione del gas, costituente il core business della sua attività di impresa; da ciò discendeva che l’attività oggetto di affidamento non era riconducibile alla disciplina dei settori speciali e, pertanto, non soggetta alla disciplina di evidenza pubblica e che, in definitiva, risultava estranea alla giurisdizione amministrativa. In ogni caso ha contestato, richiamando il tenore letterale dell’art. 20, d.lgs. n. 163/2006, la tesi fondata sulla necessità di assoggettare le operazioni concorsuali alla regola della pubblicità delle sedute di gara.

7. La Security service s.r.l., aggiudicataria del servizio, anch’essa costituita nel giudizio di primo grado, eccepiva preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione della disciplina di gara. Nel merito, ha anch’essa sostenuto la non necessità del ricorso alle forme dell’evidenza pubblica, stante la riconducibilità del servizio appaltato all’ambito applicativo dell’art. 20 citato, il quale, dell’intera disciplina codicistica, richiama espressamente soltanto gli articoli inerenti le specifiche tecniche (art. 68), nonché gli oneri di informazione in favore della Commissione UE sui risultati della procedura di affidamento (art. 65) e sugli avvisi degli appalti aggiudicati (art. 225). Con memoria successiva ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

8. Con la sentenza 15 ottobre 2009 n. 4801 il Tar Lombardia – Milano, sez. I, ha accolto il ricorso (escludendo tuttavia la sussistenza di un danno risarcibile, in ragione della rapidità dell’intervento rettificatore giudiziale) sulla base del ritenuto carattere strumentale dell’attività svolta dal soggetto appaltante, con conseguente attrazione della procedura di affidamento nella sfera di applicazione della disciplina relativa ai settori speciali.

9. Con distinti appelli, di analogo contenuto, le società ENI s.p.a. ed Eni Servizi s.p.a. hanno impugnato la sentenza del Tar, lamentando che:

– né ENI, né ENI servizi, svolgono attività rientranti nei settori speciali ai sensi dell’art. 207, d.lgs. n. 163/2006;

– il servizio di vigilanza in oggetto non sarebbe strumentale agli scopi perseguiti dalla stazione appaltante, di tal che a tale servizio non è applicabile, ai sensi dell’art. 217, d.lgs. n. 163/2006 la disciplina codicistica dedicata ai contratti
– i servizi di vigilanza appaltati con la gara oggetto di causa (riguardanti la sicurezza dei compendi immobiliari di San Donato Milanese) sarebbero estranei agli scopi delle attività perseguite da Eni s.p.a., che consistono nell’estrazione di gas e petro
– peraltro, le società che operano nei settori speciali non sono, a rigore, né Eni s.p.a. né Eni Servizi s.p.a. (che non svolgono le attività previste dagli artt. 208 e 212), ma le società operative del gruppo, cui vanno imputate anche le attività strumen
– è vero che la stazione appaltante con il richiamo, nella lettera di invito, al d.lgs. n. 163/2006 si è autovincolata al rispetto di tale ultimo paradigma normativo (che però non era tenuta ad applicare): ma ciò non significa che la stessa era tenuta all
– le imprese pubbliche, a differenza delle amministrazioni aggiudicatrici, sono soggetti aggiudicatori solo laddove e nella misura in cui svolgono le attività d’istituto affidate alle loro cure, di tal che, nel caso in esame, Eni s.p.
10. In via subordinata, le società appellanti hanno dedotto:

– a tutto concedere sulla (contestata) possibilità di applicare alla gara in oggetto la prima parte del d.lgs. n. 163/2006, in ogni caso dovrebbe essere preso in considerazione soltanto l’art. 20, d.lgs. n. 163/2006, che circoscrive a tre soli articoli de
– ogni altra interpretazione estensiva riguardo alla disciplina applicabile ad un servizio “escluso” sarebbe in violazione del disposto del richiamato art. 20 e dell’art. 32 della direttiva 2004/17/CE;

– d’altra parte il principio della pubblicità delle sedute di gara, proprio dei settori ordinari (e poi esteso dalla giurisprudenza nazionale anche ai settori speciali) non rientra tra i principi di trasparenza enucleati dalla Commissione europea nella co
11. Da tanto le appellanti hanno tratto l’ulteriore conseguenza che alla inapplicabilità della disciplina dei settori speciali all’appalto in oggetto consegue la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo nella materia, posto che Eni s.p.a. non era tenuta ad indire una gara ad evidenza pubblica (circostanza che invece l’art. 244 , d.lgs. n. 163/2006 – nella versione vigente all’epoca dei fatti – considera essenziale ai fini della giurisdizione amministrativa).

12. Da ultimo, in via ancor più subordinata, le appellanti prospettano la necessità di un rinvio interpretativo pregiudiziale alla Corte di giustizia sulle seguenti questioni: a) se l’art. 20 della direttiva 2004/17/CE (disposizione che ha generato l’art. 217, d.lgs. n. 163/2006) possa essere interpretato nel senso di considerare appalti indetti allo scopo dello svolgimento delle attività previste dagli artt. 3 e 7 anche appalti di vigilanza non direttamente strumentali all’esercizio di tali attività; b) se l’art. 32 della direttiva 2004/17/CE possa essere interpretato nel senso di assoggettare sempre e necessariamente – senza alcun margine di apprezzamento discrezionale per la stazione appaltante – le procedure di gara per l’affidamento dei servizi all’obbligo di apertura in pubblico delle buste per appalti indetti da imprese pubbliche esclusi dalla applicazione della stessa direttiva 2004/17/CE.

13. Nessuna delle parti intimate si è costituita in questo grado di giudizio.

14. La causa è stata trattenuta per la decisione all’udienza pubblica dell’1 marzo 2011 davanti la VI sezione.

15. La sezione VI ha riunito gli appelli e ne ha rimesso l’esame all’adunanza plenaria (con l’ordinanza 29 aprile 2011 n. 2543), ritenuto che la questione pregiudiziale circa la giurisdizione potrebbe dar luogo a contrasti giurisprudenziali.

A suo avviso la soluzione della questione si incentra sulla natura giuridica di ENI s.p.a. e della sua ENI Servizi s.p.a., e sull’applicabilità, o sui termini dell’applicabilità, all’appalto per cui è causa del d.lgs. n. 163/2006, ed all’uopo espone due opposte soluzioni che potrebbero essere date alle questioni rilevanti nel caso di specie, che di seguito si sintetizzano.

15.1. Secondo la prima soluzione proposta, all’appalto sarebbe applicabile il codice dei contratti pubblici e segnatamente la regola di pubblicità delle sedute di gara, con conseguente rigetto dell’eccezione di difetto di giurisdizione.

Tanto sulla scorta del seguente percorso argomentativo:

a) le appellanti vanno qualificate come imprese pubbliche e non come organismi di diritto pubblico;

b) andrebbe condivisa la tesi delle appellanti circa la non strumentalità dell’appalto in questione ai settori speciali, senza però trarne la conseguenza della totale sottrazione al codice dei contratti pubblici e del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;

c) per converso una impresa pubblica, che opera al di fuori dei settori speciali, sarebbe comunque soggetta all’art. 27, d.lgs. n. 163/2006, che impone il rispetto dei principi del Trattato a tutela della concorrenza e della l. n. 241/1990;

d) nel merito, sarebbe stato effettivamente violato il principio di pubblicità delle sedute di gara, con conseguente conferma, sia pure con motivazione parzialmente diversa, della sentenza di primo grado, e rigetto degli appelli.

15.2. Secondo la seconda soluzione proposta dall’ordinanza di rimessione, all’appalto per cui è processo non sarebbe applicabile il codice appalti (e segnatamente le direttive comunitarie), trattandosi dell’affidamento di un contratto di diritto comune svolto da una impresa pubblica che, quanto all’attività in questione (non-strumentale a quella propria di un settore speciale), sarebbe estranea a quelli oggetto del codice stesso; ne conseguirebbe l’accoglimento degli appelli e l’annullamento della sentenza impugnata a causa del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, posto che ricorre la giurisdizione del giudice ordinario.

DIRITTO

16. La questione di diritto sollevata dalle società appellanti investe la sussistenza o meno della giurisdizione del giudice amministrativo sull’appalto per cui è processo.

17. Ai sensi dell’art. 244, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture), applicabile ratione temporis (ora art. 133, co. 1, lett. e), n. 1), c.p.a.) l’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo sulle procedure di affidamento di contratti relativi a lavori, servizi, e forniture, è individuato sulla scorta di nozioni oggettive e soggettive tratte dal diritto sostanziale dei pubblici appalti, occorrendo che vi sia una procedura di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.

La procedura di affidamento ha in sé natura neutra, e si connota solo in virtù della natura del soggetto che la pone in essere, essendo indispensabile, sia per la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, sia per l’applicazione del diritto pubblico degli appalti, che il soggetto procedente sia obbligato al rispetto delle procedure di evidenza pubblica, in base al diritto comunitario o interno.

18. La definizione della questione di giurisdizione implica, pertanto, la soluzione delle seguenti questioni interpretative in ordine al diritto sostanziale degli appalti pubblici:

a) la natura giuridica di ENI e ENI servizi s.p.a. e l’ambito di loro sottoposizione al codice dei contratti pubblici;

b) l’ambito soggettivo ed oggettivo dei settori speciali;

c) se l’appalto per cui è processo (servizio di vigilanza degli uffici di ENI e delle società del gruppo ubicati in San Donato Milanese) sia o meno riconducibile ai settori speciali di cui alla direttiva 2004/17/CE e alla parte III del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e successive modificazioni;

d) in caso di risposta affermativa alla questione sub c), se, trattandosi di appalto di servizi compresi nell’allegato II-B, cui si applicano solo gli artt. 68, 65 e 225, d.lgs. n. 163/2006, nonché i principi del Trattato a tutela della concorrenza (art. 27, d.lgs. n. 163/2006), quale sia l’esatta estensione del principio di trasparenza e, in particolare, se detto principio imponga o meno la pubblicità delle sedute di gara;

e) in caso di risposta negativa alla questione sub c), se l’appalto vada considerato privato, con conseguente difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, o se invece l’appalto ricada comunque nell’ambito di applicazione dell’art. 27, d.lgs. n. 163/2006, e di conseguenza quale sia l’estensione dei principi di trasparenza e imparzialità, e, in particolare, se detti principi impongano o meno la pubblicità delle sedute di gara.

19. Al fine della soluzione delle questioni per cui è processo, e segnatamente della questione di giurisdizione, è giuridicamente irrilevante la circostanza che nella lettera di invito (rectius, richiesta di offerta), la stazione appaltante aveva precisato che “la normativa di riferimento per la presente gara è costituita dal d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e successive modificazioni e integrazioni, e in particolare dall’art. 20 del suddetto decreto”.

Infatti, in termini generali, la sottoposizione o meno dell’appalto per cui è processo al regime pubblicistico divisato dal d.lgs. n. 163/2006 discende dalle caratteristiche oggettive dell’appalto e soggettive della stazione appaltante, e dunque dall’esistenza di un vincolo “eteronomo” e non dalla dichiarazione della stazione appaltante (c.d. autovincolo).

Se è vero che l’art. 244, d.lgs. n. 163/2006 (ora art. 133, co. 1, lett. e), n. 1), c.p.a.), fa riferimento, al fine di stabilire l’ambito della giurisdizione amministrativa, al soggetto <> al rispetto di procedure di evidenza pubblica, tuttavia siffatta ampia espressione non può che riferirsi pur sempre ad un vincolo eteronomo, e non autonomo, di rispetto delle dette procedure [Cass., sez. un., 20 marzo 2009 n. 6771; Cass., sez. un., 15 aprile 2005 n. 7800; Cass., sez. un., 20 novembre 2003 n. 17635; Cons. St., sez. VI, 9 giugno 2008 n. 2764; Cons. St., sez. IV, 16 luglio 2007 n. 4012; Cons. St., sez. V, 18 novembre 2004 n. 7554].

Il c.d. autovincolo, se è idoneo a rendere applicabili le regole richiamate, è inidoneo a determinare spostamenti della giurisdizione.

20. Quanto alla natura giuridica di ENI e di ENI Servizi s.p.a., non è contestato che si tratta di imprese pubbliche e non anche di organismi di diritto pubblico (secondo le definizioni datene all’art. 3, co. 26 e 28, d.lgs. n. 163/2006).

La distinzione assume rilevanza in quanto le imprese pubbliche rientrano tra gli “enti aggiudicatori” tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori speciali (art. 207, d.lgs. n. 163/2006), mentre non sono in quanto tali e in termini generali contemplate tra le “amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori” tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori ordinari (art. 32, d.lgs. n. 163/2006).

Sotto tale profilo sono dirimenti i seguenti dati esegetici:

– l’art. 32, che indica i soggetti aggiudicatori nei settori ordinari, non contempla le imprese pubbliche in quanto tali;

– l’art. 3, co. 28 e co. 29, che danno la definizione di impresa pubblica e indicano l’ambito degli enti aggiudicatori, sono norme definitorie che vanno lette comunque in “combinato disposto” con le specifiche previsioni che assoggettano ad obblighi di ev
– sul piano dell’interpretazione “storica”, le imprese pubbliche, già sottratte al diritto dei pubblici appalti, vi sono state attratte limitatamente ai “settori speciali”, e non in termini generali.

21. Quanto all’ambito soggettivo e oggettivo dei settori speciali, giova anzitutto premettere che:

– la direttiva 2004/17/CE, di cui il d.lgs. n. 163/2006 costituisce attuazione, come già la direttiva sui settori speciali che la ha preceduta (e recepita in Italia con il d.lgs. n. 158/1995), è stata varata al precipuo fine di garantire la tutela della c
– l’intervento del normatore comunitario, finalizzato ad attrarre alla disciplina di evidenza pubblica settori in precedenza ritenuti regolati dal diritto privato, ha però ritenuto di mantenere i connotati di specialità di detti settori, rispetto a quelli
– conseguentemente, il diritto comunitario ha delimitato in modo rigoroso non solo l’ambito soggettivo dei settori speciali (art. 207, d.lgs. n. 163/2006; artt. 2 e 8, direttiva 2004/17/CE), ma anche quello oggettivo, descrivendo in dettaglio l’ambito di
– la stessa giurisprudenza comunitaria afferma che le previsioni della direttiva 2004/17/CE devono essere applicate restrittivamente, con conseguente inapplicabilità della c.d. teoria del contagio di cui alla giurisprudenza Mannesman [C. giust. CE
22. I settori speciali, che possono in astratto venire in considerazione avuto riguardo alle parti appellanti, sono quelli di cui agli artt. 208 e 212, d.lgs. n. 163/2006, vale a dire gas, energia termica ed elettrica, nonché prospezione, ed estrazione di petrolio, gas, carbone ed altri combustibili solidi.

Per quanto riguarda il gas e l’energia termica, il diritto comunitario degli appalti pubblici si applica solo a:

a) la messa a disposizione o gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di gas o di energia termica;

b) l’alimentazione di tali reti con gas o energia termica.

Per quanto riguarda prospezione, ed estrazione di petrolio, gas, carbone ed altri combustibili solidi, la disciplina in commento si applica solo alle attività relative allo sfruttamento di un’area geografica, ai fini della prospezione o estrazione di petrolio, gas, carbone o di altri combustibili solidi.

Peraltro, la decisione di esecuzione della Commissione europea del 24 giugno 2011 (pubblicata in G.U.C.E. 25 giugno 2011), sopravvenuta in corso di causa, ha disposto che la direttiva 2004/17/CE non si applica agli appalti attribuiti da enti aggiudicatori e destinati a permettere la prestazione dei seguenti servizi in Italia:

a) prospezione di petrolio e gas naturale; e

b) produzione di petrolio.

Tanto, in base alla considerazione che tali servizi in Italia rispettano la condizione dell’” esposizione diretta alla concorrenza” fissata dall’art. 30, par. 1, direttiva 2004/17/CE.

23. Il quadro è completato dall’art. 217, d.lgs. n. 163/2006 (che riproduce fedelmente l’art. 20, direttiva 2004/17/CE), a tenore del quale la disciplina dei settori speciali non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività di cui agli articoli da 208 a 213 o per l’esercizio di tali attività in un Paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica all’interno della Comunità.

Se ne desume, come già la VI sezione ha avuto modo di affermare in un precedente analogo, che l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale [Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2011 n. 2919].

24. Avuto riguardo ai compiti di ENI e di ENI Servizi s.p.a., e avuto riguardo all’appalto per cui è processo, che attiene ai servizi di vigilanza degli uffici amministrativi di ENI e altre società del gruppo, è evidente che esso non rientra nei settori speciali, nemmeno come appalto ad essi strumentale, quale sarebbe ad es. il servizio di vigilanza di una rete energetica.

Difetta la finalizzazione del servizio di vigilanza degli uffici della sede ENI di San Donato Milanese agli scopi propri (core business) dell’attività speciale del gruppo, di estrazione e commercializzazione del petrolio o del gas: la garanzia della sicurezza degli uffici non è certo esclusiva del settore, né si pone ad esso in termini di mezzo a fine, né può essere considerata come inclusa nella gestione di un servizio; diversamente, l’appalto sarebbe stato da ricondurre nella disciplina dei settori speciali (cfr. Cons. St., ad. plen., 23 luglio 2004 n. 9 sul servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie a Grandi Stazioni s.p.a.).

Alla luce della già citata giurisprudenza della C. giust. CE, che impone un’interpretazione restrittiva dei settori speciali, si deve escludere la riconducibilità dell’appalto per cui è processo a detti settori [C. giust. CE 10 aprile 2008 C-393/06, Aigne].

25. Si è pertanto in presenza di un appalto “escluso” dall’ambito di applicazione della disciplina dei settori speciali, ai sensi dell’art. 217, d.lgs. n. 163/2006, aggiudicato per scopi diversi dall’esercizio delle specifiche missioni rientranti nei settori speciali, e non legato a tali missioni da vincolo di strumentalità.

Come meglio chiarito dalla direttiva 2004/17/CE rispetto al d.lgs. n. 163/2006, l’esclusione in questione riguarda “tutti gli enti aggiudicatori e tutti i tipi di appalto”, come testualmente recita il titolo della sezione della direttiva 2004/17/CE in cui è compreso l’art. 20, della citata direttiva, trasposto nell’art. 217, d.lgs. n. 163/2006.

26. Acclarato che l’appalto per cui è processo è “escluso” dall’ambito di applicazione dei settori speciali, occorre risolvere la questione centrale, sottoposta dagli appelli e dall’ordinanza di rimessione, di quale sia la disciplina ad esso applicabile.

In astratto si profilano quattro possibili soluzioni:

– applicazione della disciplina dei settori ordinari;

– applicazione dell’art. 27, d.lgs. n 163/2006;

– applicazione dei principi a tutela della concorrenza contenuti nei Trattati dell’Unione europea;

– applicazione del diritto privato.

Optando per una delle prime tre ipotesi, vi sarebbe la giurisdizione del giudice amministrativo, optando per l’ultima vi sarebbe quella del giudice ordinario.

27. Si deve anzitutto escludere che l’appalto in questione, escluso dai settori speciali, ricada nei settori ordinari.

Occorre all’uopo differenziare, nel novero degli enti aggiudicatori, le amministrazioni aggiudicatici e le imprese pubbliche.

Nel caso di amministrazioni aggiudicatrici, che sono soggetti di diritto pubblico, non sembrano esservi ostacoli ad ammettere che, per i loro appalti estranei ai settori speciali, si riespande l’applicazione della disciplina degli appalti dei settori ordinari [come si argomenta dalla già citata C. giust. CE 10 aprile 2008 C-393/06, Aigner, che, esclusa in un caso l’applicazione della disciplina dei settori speciali, ha ritenuto applicabile quella dei settori ordinari in quanto la stazione appaltante poteva essere qualificata come organismo di diritto pubblico].

Diversamente, nel caso delle imprese pubbliche, che sono enti aggiudicatori nei settori speciali (art. 2, direttiva 2004/17/CE), ma non sono contemplati tra le amministrazioni aggiudicatrici nei settori ordinari (artt. 1 e 2, direttiva 2004/18/CE), per gli appalti “estranei”, aggiudicati per scopi diversi dalle loro attività nei settori speciali (art. 20, direttiva 2004/17/CE), la sottrazione alla direttiva 2004/17/CE non comporta l’espansione della direttiva 2004/18/CE, ma piuttosto la sottrazione ad entrambe le direttive comunitarie.

Tanto si desume dalla stessa matrice comunitaria della disciplina dei settori speciali: sia dall’antecedente della direttiva 93/38/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993 che dalla direttiva 2004/17/CE si desume che tale disciplina mira a fronteggiare – mediante un avvicinamento alle regole contrattuali imposte alle amministrazioni – la naturale chiusura dei mercati causata dalla frequente condizione di monopolio degli esercenti quelle che per l’art. 90 (poi 86) del Trattato CE sono “imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale”.

Viceversa, al di fuori di questi settori speciali, cioè fuori dell’ambito degli oggettivi servizi pubblici nominati, non vi è sostituzione all’attività amministrativa e pertanto non sorge la necessità di assicurare normativamente la garanzia della concorrenza dei potenziali contraenti, mediante l’imposizione di scansioni particolari del processo di formazione contrattuale; vengono infatti meno la rilevanza e la peculiarità dell’attività che giustificano l’eccezionale attrazione e assoggettamento a regole eteronome sulla formazione della volontà contrattuale con terzi; l’impresa pubblica è comunque un’impresa e come tale agisce anch’essa con rischio, fine di lucro (art. 2082 cod. civ.) e moduli privatistici: e questi debbono essere integri ad evitare claudicazioni rispetto alla concorrenza (cioè restrizioni nell’ordinaria capacità di attività e di competizione).

La ricordata esigenza di tutela della concorrenza che dichiaratamente presiede alla direttiva 2004/17/CE sugli appalti nei settori speciali per la frequente condizione di monopolio in cui versano quei servizi pubblici, non si ripete per queste altre attività delle imprese pubbliche. Queste altre attività anzi, proprio per lo svolgersi in un mercato competitivo, paiono – salvo singole patologie comportamentali – naturalmente portate verso la compressione dei costi dei contratti, e perciò spontaneamente orientate all’apertura al mercato dei fornitori di beni e servizi: cioè verso il prezzo più basso o l’offerta economicamente più vantaggiosa, e senza che sia imposto da regole esterne.

28. Passando a verificare se all’appalto per cui è processo sia o meno applicabile l’art. 27, d.lgs. n. 163/2006, giova premettere che tale previsione ha inteso tradurre in norma positiva nazionale una regola di diritto giurisprudenziale costantemente affermata dalla C. giust. CE, quella secondo cui ai contratti sottratti all’ambito di applicazione delle direttive comunitarie sugli appalti pubblici (attualmente: direttiva 2004/18/CE e direttiva 2004/17/CE) si applicano comunque i principi posti a tutela della concorrenza dai Trattati dell’Unione, e segnatamente i principi di trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità [C. giust. CE, 3 dicembre 2001 C-59/00; comunicazione della Commissione CE, 2006/C 179/02].

Il tema è stato affrontato dalla Corte e dalla citata comunicazione con riguardo agli appalti sotto soglia [C. giust. CE, 3 dicembre 2001 C-59/00] e con riguardo agli appalti di servizi di cui all’allegato II B direttiva 2004/18/CE e XVII B direttiva 2004/18/CE (II B del codice italiano), nonché con riguardo alle concessioni di servizi [C. giust. CE, 7 dicembre 2000 C-324/98, Telekom Austria AG; C. giust. CE 13 ottobre 2005 C-458/03, Parking Brixen; C. giust. CE 6 aprile 2006 C-410/04, Anav; C. giust. CE 13 settembre 2007 C-260/2004; C. giust. CE, 15 ottobre 2009 n. 196/08; Cons. St., sez. V, 31 maggio 2011 n. 3250].

L’art. 27, codice appalti, non può che essere letto in coerenza con tale giurisprudenza comunitaria.

29. Giova aggiungere che l’art. 27 citato risulta novellato dal d.l. 13 maggio 2011 n. 70 conv. in l. 12 luglio 2011 n. 106, e fa ora specifico riferimento ai “contratti esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice”.

Mentre la previsione previgente faceva riferimento all’ambito di applicazione tout court, la previsione novellata fa riferimento all’ambito di applicazione oggettiva, ma la circostanza che la nuova previsione sia sopravvenuta in corso di causa non appare rilevante perché la modifica ha una portata interpretativa e non innovativa.

30. Anche nel vigore della disciplina precedente, era infatti chiaro che l’applicazione dei principi dei Trattati ai contratti esclusi dal codice, postulava che si trattasse di contratti posti in essere dai soggetti contemplati dal codice, e dunque rientranti nell’ambito di applicazione soggettiva del codice e del diritto comunitario.

Sarebbe sproporzionato imporre l’applicazione di principi di evidenza pubblica a soggetti del tutto estranei all’ambito del codice, e dunque ad appalti retti dal diritto privato.

Si noti che

32. Emblematici sono i casi, di cui si sono occupate la C. giust. CE e la Commissione europea, degli appalti sotto soglia, delle concessioni di servizi e degli appalti di servizi dell’allegato II B, che astrattamente rientrano nei settori di attività contemplati, ma che vengono esentati dal diritto comunitario per ragione di soglia o di oggetto, per lasciare, negli appalti ritenuti meno rilevanti, maggiore libertà ai legislatori nazionali.

33. Ad avviso del Collegio diverso è il caso dei contratti di cui all’art. 217, codice appalti (art. 20, direttiva 2004/17), ossia gli appalti posti in essere dagli enti aggiudicatori dei settori speciali in ambiti diversi dalle attività dei settori speciali, che sono i soli di interesse della direttiva 2004/17CE.

In siffatta ipotesi, si è in presenza di una diversa categoria, o meglio di una diversa nozione di “appalto escluso”.

Infatti mentre nelle altre ipotesi di appalti esclusi si tratta di specifiche tipologie (appalti segretati, appalti di servizi o forniture aventi specifici oggetti e in astratto rientranti nel settore di attività; v. artt. da 16 a 24, codice appalti), in questo caso non si tratta di appalti aventi uno specifico oggetto, bensì di una categorie residuale, che comprende qualsiasi tipo di appalto estraneo al settore speciale.

Non si tratta pertanto di appalti semplicemente “esclusi”, – ossia rientranti in astratto nell’ambito di applicazione delle direttive ma specificamente “esentati” – , bensì di appalti del tutto “estranei” all’ambito di azione della direttiva 2004/17/CE.

34. A tale soluzione il Collegio perviene alla luce delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, che operano una distinzione tra tre categorie:

a) appalti che non ricadono nelle direttive per ragioni di soglia;

b) appalti del tutto “esclusi”;

c) appalti e concessioni di servizi cui si applicano solo poche previsioni delle direttive, e dunque esclusi in (maggior) parte e inclusi in (minor) parte.

Anche sul piano sistematico, tali tre categorie hanno una diversa collocazione all’interno delle tre direttive, e diverse definizioni.

Ad es. la direttiva 2004/18/CE, nell’ambito del Capo II – Campo di applicazione:

a) nella Sezione I rubricata “soglie” individua le “soglie” economiche all’art. 7, e dichiara di applicarsi solo agli appalti di importo in euro pari o superiore alle soglie indicate;

b) nella Sezione II rubricata “appalti esclusi” elenca varie tipologie di appalti esclusi (artt. da 14 a 18, direttiva 2004/18/CE);

c) in altro Capo, il III dedicato alle “norme applicabili agli appalti di servizi”, menziona gli appalti dell’allegato II B soggetti solo a poche regole della direttiva (art. 21, direttiva 2004/18/CE);

d) con riferimento alle concessioni di servizi, oltre a definirle, detta un’unica norma di principio e per il resto le esclude dall’applicazione della direttiva (art. 17, direttiva 2004/18/CE).

A sua volta, la direttiva 2004/17/CE, nel capo II rubricato “soglie ed esclusioni”:

a) nella Sezione I rubricata “soglie” indica le soglie di valore che delimitano il campo di applicazione della direttiva;

b) nella diversa Sezione II individua gli appalti esclusi; la Sezione II è suddivisa in sottosezioni che raggruppano i diversi tipi di esclusioni soggettive e/o oggettive (artt. 18-26, direttiva 2004/17/CE);

c) in un diverso Capo, il III, rubricato “norme applicabili agli appalti di servizi” menziona gli appalti dell’allegato XVII B soggetti solo a poche regole della direttiva (art. 32, direttiva 2004/17/CE).

La citata comunicazione della Commissione del 2006, a sua volta, si riferisce agli appalti esclusi per ragioni di soglia, e agli appalti di servizi che non sono a rigore “esclusi”, ma “inclusi in parte” solo per alcune regole; detta comunicazione non si riferisce invece, formalmente, agli appalti “esclusi”.

A sua volta la giurisprudenza della C. giust. CE che estende i principi dei Trattati alle concessioni di servizi, lo fa con riferimento ad una specifica categoria di contratti esclusi, anch’essi, a rigore, non “esclusi” bensì “inclusi in parte”, per i quali è in corso l’attrazione alla sfera comunitaria, tanto che le direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE danno anche una definizione di tale tipologia contrattuale, e inoltre la direttiva 2004/18/CE vi estende espressamente l’applicazione del principio di non discriminazione in base alla nazionalità (art. 3, direttiva citata).

Da tale quadro emerge una diversificazione delle cause di esclusione degli appalti dall’ambito di applicazione delle direttive.

In particolare, nel “genus” esclusioni possano individuarsi almeno due tipologie, aventi una diversa “ratio”, gli appalti “esenti” e gli appalti “estranei”.

Gli appalti “esenti” sono quelli in astratto rientranti nei settori di intervento delle direttive, ma che ne vengono esclusi per ragioni latu sensu di politica comunitaria, quali, ad es., gli appalti segretati, o i servizi di arbitrato e conciliazione, o acquisto o locazione di terreni e fabbricati, e le stesse concessioni di servizi.

E’ tale anche il caso degli appalti “sotto soglia” e degli appalti di servizi di cui all’allegato II B direttiva 2004/18/CE e XVII B direttiva 2004/17/CE.

Quanto agli appalti “sotto soglia” è noto che la soglia è “mobile” e viene frequentemente aggiornata con regolamento comunitario avente efficacia diretta negli Stati membri; l’aggiornamento avviene verso “il basso” nel senso di ridurre progressivamente l’importo della soglia e specularmente estendere l’applicazione del diritto comunitario dei pubblici appalti.

E’ dunque chiaro che gli appalti “sotto soglia” rientrano negli scopi del diritto comunitario dei pubblici appalti, ma fruiscono di un regime di (temporanea) esenzione.

Lo stesso è a dirsi per i citati appalti e concessioni di servizi, che rientrano negli scopi del diritto comunitario, ma fruiscono di un regime di parziale esenzione.

Gli appalti “estranei” sono quelli esclusi perché sono del tutto al di fuori dei settori di intervento delle direttive o dello stesso ordinamento comunitario, quali gli appalti da eseguirsi al di fuori del territorio dell’Unione (art. 15, direttiva 2004/18/CE e art. 22, direttiva 2004/17/CE), o quali gli appalti aggiudicati dagli enti aggiudicatori dei settori speciali per fini diversi dall’esercizio delle attività nei settori speciali (art. 20, direttiva 2004/17/CE).

Non sembra, allora, che il rispetto dei principi dei Trattati si imponga alle imprese pubbliche anche per appalti esclusi perché paiono estranei ai settori di intervento delle direttive e dell’Unione.

35. Avuto riguardo agli appalti di cui all’art. 217, codice appalti, aggiudicati per scopi diversi dalle attività dei settori speciali, delle due l’una:

a) o l’ente aggiudicatore è un’amministrazione aggiudicatrice, e in tal caso l’appalto, estraneo al settore speciale, ricade nei settori ordinari e dunque nel raggio di azione della direttiva 2004/18/CE;

b) o l’ente aggiudicatore è un’impresa pubblica, ossia un soggetto di diritto privato, e in tal caso l’appalto, estraneo al settore speciale, non ricade nei settori ordinari e dunque nel raggio di azione della direttiva 2004/18/CE, che non contempla tra le stazioni appaltanti le imprese pubbliche; e neppure ricade sotto i principi dei Trattati, al cui rispetto devono ritenersi tenuti i medesimi soggetti tenuti all’osservanza delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE in relazione agli appalti da esse “esclusi”, ma non anche in relazione agli appalti ad esse del tutto estranei.

36. In conclusione, l’art. 27, codice appalti, letto alla luce della giurisprudenza della C. giust. CE, impone il rispetto dei principi del Trattato a tutela della concorrenza, ai soggetti tenuti al rispetto del codice appalti, in relazione ai contratti “esclusi” ma non anche ai contratti del tutto “estranei” agli scopi e all’oggetto del codice e delle direttive comunitarie.

37. Alla luce delle medesime considerazioni, si deve escludere che agli appalti “estranei” ai settori speciali, di cui all’art. 217, codice appalti (art. 20, direttiva 2004/17/CE), posti in essere da imprese pubbliche, siano estensibili “i principi dei Trattati” a tutela della concorrenza.

38. Essendo l’appalto per cui è processo estraneo sia ai settori speciali, sia ai settori ordinari, sia all’art. 27, di cui al d.lgs. n. 163/2006, ed essendo altresì sottratto ai principi dei Trattati, va affermato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e per converso la giurisdizione del giudice ordinario.

39. Alla luce di quanto esposto gli appelli vanno accolti e, per l’effetto, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

40. La novità e complessità delle questioni giustificano la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe, già riuniti, li accoglie e, per l’effetto, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e la giurisdizione del giudice ordinario.

Compensa integralmente le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pasquale de Lise, Presidente del Consiglio di Stato

Giancarlo Coraggio, Presidente di Sezione

Gaetano Trotta, Presidente di Sezione

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Marco Lipari, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/08/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 1/8/2011 n.16 proviene da Giustamm.

Pres. Daniele – Est. Perna
Società Sviluppo Agroalimentari Italia 2007 Srl (Avv.ti P. Tanoni, A. Piccinini, M. Giustiniani) c/ Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali (Avv. Stato), Cooperativa Tra Produttori Ortofrutticoli del Piceno in Liquidazione (Avv.ti M. Frontoni, M. Mariani) e Associazione di Produttori Promarche (Avv.ti C. Onofri, E. Vitale)

sui presupposti e sulle modalità di espletamento della trattativa privata per la vendita di beni detenuti da società in liquidazione coatta amministrativa

1. Contratti della p.a. – Società in liquidazione coatta amministrativa – Beni – Vendita – P.A. – Scelta contraente – Discrezionalità – Sussiste – Limite – Potere funzionalizzato

2. Contratti della p.a. – Società in liquidazione coatta amministrativa – Beni – Vendita – Rialzo – Comunicazione – Omissione – Conseguenze – Lesione parità di trattamento – Sussiste

3. Contratti della p.a. – Trattativa privata – Adeguamento Offerta – Consentita ad un solo concorrente – Inammissibilità – Sussiste – Ragioni – Sviamento potere – Difetto motivazione

4. Contratti della p.a. – Società in liquidazione coatta amministrativa – Beni – Vendita – P.A. – Contestuale trattativa privata – Priva di pubblicità – Lesione parità di trattamento – Sussiste

5. Contratti della p.a. – Società in liquidazione coatta amministrativa – Beni – Vendita – Offerta – Fuori termini – Inammissibilità – Sussiste – Ragioni

1. Quando l’Amministrazione, in vista della scelta sulla possibilità di indire una successiva gara per la vendita di beni detenuti da società in liquidazione coatta amministrativa, si determina a raccogliere offerte sul mercato da soggetti interessati a concludere un contratto, essa non ha una assoluta discrezionalità nella scelta del contraente, essendo la discrezionalità assoluta solo quanto alla decisione di non concludere la vendita, mentre per il resto si ha potere amministrativo funzionalizzato, soggetto alle regole del corretto confronto concorrenziale fra gli offerenti, che implicano imparzialità, parità di trattamento, non discriminazione, ragionevolezza, proporzionalità, come insegnato anche dal diritto comunitario degli appalti. (1)

2. Nella procedura indetta per la vendita di beni detenuti da società in liquidazione coatta amministrativa, la mancata comunicazione del rialzo effettuato da uno dei concorrenti all’altro concorrente in gara costituisce una lesione del principio della parità di trattamento tra concorrenti, non derogabile da parte degli organi della liquidazione neppure nell’esercizio della discrezionalità che contraddistingue il loro operato ed è pertanto un vizio idoneo ex se a travolgere l’intera procedura. (2)

3. L’atto che dispone l’autorizzazione del contratto a trattativa privata, laddove l’autorità procedente abbia consentito l’adeguamento dell’offerta ad una sola offerente, risulta viziato da sviamento di potere per violazione delle regole del confronto dialettico fra le offerte nell’ambito della procedura negoziata e da difetto di motivazione quanto alla concreta esistenza di indici di preferenza a favore dell’offerta prescelta senza gara.

4. L’Amministrazione procedente, che contestualmente allo svolgimento della procedura per la manifestazione di interesse all’acquisto di beni detenuti da società in liquidazione coatta amministrativa, senza la dovuta pubblicità e senza adeguata motivazione conduca una parallela trattativa privata con uno dei concorrenti alla procedura, non solo viola la lex specialis di gara e lede il principio della parità di trattamento tra concorrenti ma vanifica altresì l’utilità della procedura ad evidenza pubblica indetta per reperire offerte migliorative.

5. Nella procedura indetta per la vendita di beni detenuti da società in liquidazione coatta amministrativa, sono inammissibili e del tutto prive di rilievo le offerte presentate dalle società partecipanti in epoca anteriore o successiva rispetto ai termini fissati dalla procedura, ovvero al di fuori della procedura medesima, sia perché intempestive, sia perché proposte in violazione delle regole del confronto concorrenziale e della par condicio delle concorrenti.

— *** —

(1) cfr. C.d.S., Sez. VI, 25 marzo 2003,n. 4028; T.a.r. Marche, 7 luglio1988, n. 356.

(2) cfr. C.d.S., Sez. VI , 25 marzo 2003, n. 4028

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6411 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Società Sviluppo Agroalimentari Italia 2007 Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Tanoni, Alessandra Piccinini e Marco Giustiniani, con domicilio eletto presso Marco Giustiniani in Roma, via Bocca di Leone, 78;

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro p.t., Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, in persona del Ministro p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici sono domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Cooperativa Tra Produttori Ortofrutticoli del Piceno in Liquidazione, in persona dei Commissari liquidatori, rappresentata e difesa dagli avv.ti Massimo Frontoni e Marco Mariani, con domicilio eletto presso Marco Mariani in Roma, via Savoia, 78;

Associazione di Produttori Promarche, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Claudio Onofri ed Elio Vitale, con domicilio eletto presso Elio Vitale in Roma, viale Mazzini, 6;

Comitato di Sorveglianza della liquidazione coatta amministrativa della Società cooperativa dei produttori ortofrutticoli del Piceno a responsabilità limitata, in liquidazione coatta amministrativa, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito;

– del provvedimento prot. n. 0064051 del 3 giugno 2010 del Ministero dello sviluppo economico, della relazione a firma dei commissari liquidatori del 12 maggio 2010 e del pedissequo parere del comitato di sorveglianza, della nota prot. n. 27/2010 del 9 giugno 2010 a firma del commissario liquidatore e della nota prot. n. 31/2010 del 11 giugno 2010;

– del provvedimento del Ministero dello sviluppo economico prot. n. 0130459 del 19 novembre 2009 e della contestuale nota prot. n. 30/2009 del 19 novembre 2009 a firma dei commissari liquidatori;

– della istanza a firma dei commissari liquidatori del 6 novembre 2009 e pedissequo parere del comitato di sorveglianza, nonché dei verbali del comitato di sorveglianza nn. 2 e 3 del 2009;

– di ogni altro atto antecedente, successivo o comunque connesso e conseguente;

nonché

per la condanna

delle Amministrazioni resistenti al risarcimento dei tutti i danni subiti per effetto dei provvedimenti impugnati;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico, del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, della Cooperativa Tra Produttori Ortofrutticoli del Piceno in Liquidazione e dell’Associazione di Produttori Promarche;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 maggio 2011 il I ref. Rosa Perna;

Uditi l’avv. Piccinini per la parte ricorrente, gli avv.ti Frontoni e Mariani per la Cooperativa Tra Produttori Ortofrutticoli del Piceno in Liquidazione, l’avv. Onofri per l’Associazione di Produttori Promarche e l’avv. dello Stato Sica per le Amministrazioni statali intimate;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso in epigrafe la società Sviluppo Agroalimentari Italia 2007 s.r.l. (in seguito, per brevità, anche “Sviluppo Agroalimentari”) espone quanto segue.

Con avviso pubblicato in data 22 marzo 2010 sulla testata “Il Sole 24 ore” veniva diffuso un “invito per l’acquisto di attività imprenditoriali detenute dalla società Cooperativa tra Produttori Ortofrutticoli del Piceno (in seguito, anche “CO.P.O.P.”)”, in liquidazione coatta amministrativa, con sede in Porto d’Ascoli di San Benedetto del Tronto (AP), Via Pomezia n. 14 .

In epoca precedente alla procedura in esame, il complesso aziendale era stato oggetto di quattro tentativi di vendita mediante asta pubblica ed anche di due ricerche di mercato, mediante la pubblicazione di due “inviti alla manifestazione di interesse”.

Nel suindicato avviso del marzo 2010 la procedura fallimentare, in persona dei Commissari Liquidatori, rappresentava, in particolare: – che la CO.P.O.P. è proprietaria di un’azienda per la lavorazione, conservazione e commercializzazione di prodotti vegetali, surgelati e per la produzione di prodotti gastronomici, costituita da due comparti; – che il complesso aziendale in oggetto era attualmente concesso in affitto giusta stipula dei relativi contratti in periodo precedente all’attuale commissariamento, quanto al primo comparto, all’Associazione di Produttori Promarche Cons. Coop. A r.l.,(in seguito, anche “Promarche”) corrente in San Benedetto del Tronto, quanto al secondo comparto, alla società Est Surgelati s.r.l., corrente in San Benedetto del Tronto; – che il Ministero dello Sviluppo Economico riteneva opportuno effettuare una ricerca di mercato volta ad individuare sul mercato potenziali acquirenti interessati al bene.

La suddetta procedura fallimentare invitava quindi tutti i soggetti interessati a presentare proposta di acquisto per il complesso aziendale sopra descritto, ponendo un prezzo a base d’asta di € 6.000.000,00 (euro seimilioni/00).

Al punto 2 dell’invito, venivano specificamente disciplinati modalità e termini di presentazione dell’offerta.

Erano ammessi a partecipare i seguenti soggetti:

– persone fisiche, italiane od estere, o enti, italiani od esteri, muniti di personalità giuridica ai sensi del paese di appartenenza “singolarmente” o in “cordata”,

– anche società di nuova costituzione; ove la persona fisica, la persona giuridica o la cordata intendesse procedere all’acquisto mediante “una società veicolo appositamente costituita (New.co)”, tale circostanza doveva essere segnalata nella propo
Ai soggetti interessati all’acquisto veniva inoltre richiesto il versamento di una cauzione di importo pari al 10% del prezzo offerto, da restituirsi in caso di mancata aggiudicazione entro il 1° giugno 2010.

Il termine per la ricezione delle offerte veniva stabilito alla data del 5 maggio 2010, entro la quale i soggetti interessati dovevano far pervenire una proposta avente i prescritti requisiti. La proposta d’acquisto doveva essere redatta in forma scritta in lingua italiana, in tre originali, corredata ciascuna dei documenti di seguito indicati. La proposta doveva essere espressa e riguardare il complesso aziendale nel suo insieme, doveva indicare una persona di riferimento del soggetto interessato e, a pena di esclusione, alla proposta dovevano essere allegati:

a) dati identificativi completi del soggetto interessato;

b) assegno circolare non trasferibile pari all’importo della cauzione richiesta (vale a dire, al 10 % del prezzo offerto), intestato alla Società Cooperativa fra produttori ortofrutticoli del Piceno in Liquidazione Coatta Amministrativa.

Ancora, al punto 2 veniva precisato che “Le proposte d’acquisto saranno oggetto di verifica da parte dei Commissari Liquidatori che accerteranno, secondo propria insindacabile valutazione, la conformità delle proposte pervenute. Non verranno prese in considerazione proposte di acquisto di importo inferiore ad € 6.000.000,00 (euro seimilioni/00)”.

Infine, al punto 3 si faceva presente che: “le proposte d’acquisto che perverranno non sono vincolanti per la procedura e saranno soggette a successiva valutazione e autorizzazione del Ministero nella forma e modalità che riterrà più opportuno per la procedura”.

2. La ricorrente partecipava alla procedura, formulando una offerta per l’importo di € 6.050,000,00, corredata dalla garanzia richiesta dal bando pari al 10% del prezzo offerto (€ 605.000,00).

Nella propria offerta, la ricorrente dichiarava espressamente che:

“La società Sviluppo Agroalimentari Italia 2007 s.r.l. è stata costituita in data 5 marzo 2007 [ … ], capitale sociale € 12.000 interamente versato con espresso impegno ad aumentare lo stesso in modo adeguato per provvedere all’acquisizione del complesso aziendale [ …]. L’oggetto sociale della società come desumibile da un accesso camerale prevede tra l’altro “l’acquisto e/o realizzazione di impianti ed industria agroalimentari ed alimentari e gestirli anche attraverso la concessione in affitto a società dotate di sistemi e livelli imprenditoriali e professionali idonee allo scopo, connesse alla diretta produzione agricola e/o essendone espressione delegata come ad esempio cooperative e consorzi di cooperative, società di imprenditori agricoli e di imprenditori agricoli unitamente a professionisti di settore”.

L’offerta veniva recapitata in data 5 maggio 2010 presso lo studio del Notaio Nazzareno Cappelli in Ascoli Piceno, corredata da tutta la documentazione richiesta, ed in presenza dei Commissari Liquidatori della società cooperativa in l.c.a..

Al momento della ricezione del suddetto plico, interveniva la società Promarche, odierna controinteressata, che consegnava al Notaio incaricato n. 6 assegni dell’importo di € 100.000,00 ciascuno.

Il Notaio verbalizzava quanto segue: “Sono state presentate presso il mio studio due proposte di acquisto e precisamente:

LA PRIMA presentata alle ore 11:45 dalla società SVILUPPO AGROALlMENTARE ITALIA 2007 s.r.l. con sede in Corridonia [ … ] consistente in un plico chiuso all’interno del quale vi sono sette assegni circolari dell’importo complessivo di € 605.000,00 (seicentocinquemila) di cui alla fotocopia qui allegata sotto la lettera B;

LA SECONDA presentata alle ore 11:50 dalla società ASSOCIAZIONE PRODUTTORI PROMARCHE SOCIETA’ COOPERATlVA AGRICOLA PER AZIONI [ … ] e consistente nella

consegna di 6 assegni circolari dell’importo di € 100.000 ciascuno, di cui alla fotocopia qui allegata sotto la lettera C, accompagnata dal rinvio espresso verbalmente dal funzionario di detta associazione, sig. Aquilone Oreste, all’offerta formalizzata secondo le prescrizioni del bando in epoca precedente.

Ciascuna proposta di acquisto viene esaminata dai commissari liquidatori e dagli stessi certificata come idonea”.

3. Infine, con lettera dei commissari liquidatori del 9 giugno 2010 , l’odierna esponente veniva informata che l’Autorità di Vigilanza aveva autorizzato la vendita a trattativa privata nei confronti dell’Associazione di Produttori Promarche.

Sviluppo Agroalimentari trasmetteva quindi a mezzo legale n. 2 diffide, nelle quali rappresentava l’irregolarità dell’offerta della società Promarche, in quanto non presentata secondo i termini e le prescrizioni del bando, invitando la liquidatela a procedere alla aggiudicazione in proprio favore del complesso aziendale.

Con nota trasmessa all’interessata via fax in data 14 giugno 2010 (doc. n. 11 del fascicolo di parte ricorrente) i legali dell’Organo concorsuale rispondevano, rappresentando che la odierna deducente non aveva correttamente inteso la procedura in corso; che in coerenza con le norme che regolano l’attività delle società sottoposte a procedure di liquidazione coatta amministrativa, erano stati svolti ben 4 esperimenti di vendita al pubblico incanto dell’azienda – tutti andati deserti – con valori a base d’asta via via decrescenti; che in tale contesto, per ragioni di economia procedimentale, il Ministero invitava i Commissari liquidatori ad effettuare una ricerca di mercato volta ad individuare potenziali soggetti interessati all’acquisto; che l’offerta più alta, risultata pari a euro 6.000.000,00, veniva formulata dall’Associazione di Produttori Promarche; che il Ministero, con provvedimento prot. n. 0130459 del 19 novembre 2009, autorizzava “i Commissari liquidatori a pubblicare un avviso di vendita ove sia chiarito che trattasi di offerte non vincolanti per la procedura e soggette a successiva valutazione e autorizzazione del Ministero nella forma e nelle modalità che lo stesso riterrà più opportune per la procedura al fine di ottenere offerte migliorative. Nel caso in cui non dovessero pervenire ulteriori offerte, entro il termine prestabilito nella pubblicità, questa Autorità di Vigilanza autorizza i Commissari liquidatori a vendere mediante trattativa privata il complesso aziendale […] all’Associazioni di Produttori Promarche […] per la somma pari ad euro 6.000.000,00 al netto degli oneri di legge. […] Nel caso in cui dovessero pervenire altre offerte i Commissari liquidatori provvederanno a comunicare i termini delle nuove offerte, le modalità di vendita proposte e le proprie valutazioni sulle stesse ed il Ministero si riserva di impartire le nuove direttive in merito”.

I legali della CO.P.O.P. in l.c.a. rappresentavano conclusivamente che “1) l’Associazione di Produttori Promarche non ha affatto partecipato alla fase procedimentale svoltasi dinanzi al notaio Capelli in data 5.5.2010, per la evidente ragione che a tale fase detta Società non doveva partecipare, trattandosi di un segmento procedimentale posto in essere per raccogliere eventuali offerte migliorative proprio rispetto alla sua offerta di acquisto già precedentemente formalizzata nei tempi assegnati: nel corso della seduta dinanzi al Notaio Capelli la società “Promarche” si è limitata a depositare la propria cauzione; 2) solo la soc. “Agroalimentare Italia 2007 s.r.l.” ha presentato offerte migliorative (precisamente, è stata presentata un’offerta pari a euro 6.050.000,00)”.

Infine, si informava la società esponente che, con nota del 3 giugno 2010, il Ministero dello Sviluppo economico aveva autorizzato i Commissari liquidatori della CO.P.O.P. in l.c.a. a vendere il complesso aziendale mediante trattativa privata alla Associazione di Produttori Promarche per un valore di euro 6.050.000,00.

4. Sviluppo Agroalimentari presentava dunque richiesta di accesso agli atti della procedura, ottenendo in data 30 giugno 2010 la documentazione che le consentiva di ricostruire la vicenda procedimentale.

Tra questi documenti vi era la nota prot. n. 188/2010, con la quale al notaio incaricato venivano consegnati dalla società Promarche assegni per un importo complessivo di euro 6.000.000,00 (seimilioni/00). Vi era altresì la relazione dei Commissari liquidatori, datata 12 maggio 2010, nella quale gli organi della procedura rappresentavano al Ministero di avere acquisito le offerte per l’acquisto delle attività imprenditoriali detenute dalla cooperativa CO.P.O.P. in l.c.a.; e che “più in particolare è pervenuta dalla ASSOCIAZIONE DEI PRODUTTORI PROMARCHE […] offerta per un importo di € 6.000.000,00 (seimilioni/00) e dalla SVLUPPO AGROALIMENTARI ITALIA 2007 s.r.l. […] per un importo di € 6.050.000,00 (seimilionizerocinquanta/00); che entrambe le offerenti versavano alla procedura a titolo di cauzione la somma pari al 10% dell’importo offerto; CONSIDERATO CHE Codesta Autorità di vigilanza riservava ogni ulteriore valutazione e disposizione in merito in ipotesi di pluralità di offerte ed in adempimento alla richiesta di valutazioni dei commissari liquidatori, SI OSSERVA QUANTO SEGUE. La ASSOCIAZIONE DEI PRODUTTORI PROMARCHE ha gestito, in virtù di contratto di affitto di azienda, le attività imprenditoriali di proprietà della CO.P.O.P. in l.c.a.; essendo quindi dotata di mezzi tecnici, capacità organizzative e professionalità delle maestranze offre adeguate garanzie di continuità aziendale anche in considerazione degli investimenti realizzati in proprio e con contributi regionali che impongono vincoli di destinazione a settore agricolo. Ha inoltre in essere contratti di fornitura verso committenti di primaria importanza.

La SVILUPPO AGROALIMENTARI ITALIA 2007 S.R.L., di recente costituzione (anno 2007), come dalla stessa offerente specificato nella manifestazione di interesse, non dispone attualmente di un significativo capitale sociale e di mezzi finanziari idonei ai quali intenderebbe sopperire con futuri finanziamenti dei soci. Non esercita attività agroindustriale e ritiene di poter realizzare i propri obiettivi imprenditoriali all’esito dell’eventuale acquisizione dell’azienda anche attraverso il mantenimento dei contratti di affitto attualmente in essere tra la CO.P.O.P. e ASSOCIAZIONE PROMARCHE. La mancanza di vincoli di destinazione ad attività agroindustriale per avere goduto di interventi pubblici in uno con l’estraneità al mercato di riferimento non offre alcuna garanzia di continuità e sviluppo delle attività. Che le associazioni sindacali di categoria hanno rimesso ai commissari liquidatori proprie valutazioni ed osservazioni [ …] Tanto premesso e considerato si rivolge istanza al fine di essere autorizzati alla vendita del complesso aziendale di proprietà della soc. coop. CO.P.O.P. in l.c.a. alla offerente ASSOCIAZIONE DI PRODUTTORI PROMARCHE Soc. COOP. AGRICOLA, a condizione che la stessa adegui l’offerta per l’acquisto in €6.050.000,00 (seimilionizerocinquanta/00)”.

Tra la documentazione afferente alla procedura de qua l’odierna esponente rinveniva altresì la nota del 18 maggio 2010, con la quale Promarche comunicava “di incrementare di euro 50.000,00 (cinquantamila/00) la […] precedente offerta per l’acquisto dell’azienda di cui all’oggetto del 28.10.2009 e pertanto il prezzo […] offerto è da ritenersi pari ad euro 6.050.000,00”.

5. Con il ricorso in epigrafe la società Sviluppo Agroalimentari ha impugnato tutti gli atti della procedura, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

1. Contraddittorietà estrinseca; difetto di motivazione; violazione del principio di parità di trattamento; violazione della circolare del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 27.4.2001, prot. n. 168;

2. Violazione della lex specials e segnatamente del punto 2 dell’invito pubblicato il 22.4.2010; eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti;

3. Violazione del principio di imparzialità; violazione della lex specialis e segnatamente dei termini di cui all’avviso per la manifestazione di interesse pubblicato in data 27 giugno 2009; eccesso di potere per difetto di presupposti ed illogicità manifesta; sviamento; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 210 r.d. n. 267/1942;

4. Contraddittorietà estrinseca; sviamento;

5. Difetto di motivazione e/o motivazione carente o contraddittoria; violazione della lex specialis; illogicità manifesta;

6. Violazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 210 r.d. n. 267/1942; ulteriore violazione del principio di parità di trattamento; violazione del principio di affidamento.

6. Si costituivano nel presente giudizio il Ministero dello Sviluppo Economico e il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, pregiudizialmente eccependo sia la tardività del ricorso sia la sua inammissibilità per difetto di interesse ad agire della ricorrente; nel merito, chiedevano il rigetto del gravame siccome infondato.

Si costituivano altresì la Cooperativa Tra Produttori Ortofrutticoli del Piceno in Liquidazione e l’Associazione di Produttori Promarche, insistendo per la reiezione del gravame nel merito.

7. In data 28 agosto 2010 il Ministero dello Sviluppo economico produceva in giudizio una relazione sulla controversia in esame, indirizzata all’Avvocatura Generale dello Stato; avverso la stessa relazione, e gli atti in essa richiamati, la ricorrente si gravava con atto per motivi aggiunti (notificato alle controparti in data 18 ottobre e depositato il 27 ottobre 2010), chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

Violazione del divieto di motivazione postuma; violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990; violazione del principio di trasparenza; violazione e falsa applicazione dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990;

Eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto di presupposti in fatto e in diritto, travisamento dei fatti, illogicità manifesta; violazione e falsa applicazione della legge n. 223/1992 e dell’art. 104 bis, comma 5, del r.d. 267/1942; carenza e contraddittorietà della motivazione; contraddittorietà estrinseca; 2.1 Inesistenza di prelazione legale; 2.2 Inesistenza di prelazione negoziale; 2.3 Assenza di prelazione sull’intero complesso aziendale; 2.4 Acquiescenza agli atti della procedura che hanno disposto la vendita dell’intero complesso aziendale;

Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di presupposti; violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 per difetto assoluto e/o carenza di motivazione; illogicità manifesta; violazione dell’avviso pubblicato in data 22.3.2010 di indizione della procedura;

Contraddittorietà estrinseca; violazione del principio di parità di trattamento; violazione e falsa applicazione dell’art. 2, quart’ultimo cpv., dell’avviso del 22.3.2010;

Violazione del principio di parità di trattamento e travisamento dei fatti.

Le Amministrazioni intimate e le società controinteressate depositavano ulteriori memorie difensive, contestando anche la fondatezza dei motivi aggiunti, di cui chiedevano pertanto il rigetto.

8. Alla pubblica udienza del 19 maggio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio deve darsi carico preliminarmente di scrutinare talune questioni pregiudiziali di rito e, in primo luogo, le eccezioni di irricevibilità e di inammissibilità del ricorso spiegate dalle Amministrazioni intimate.

1.1 A dire della difesa erariale, la contestazione della ricorrente, riguardando la procedura per l’aggiudicazione del complesso aziendale de quo, resterebbe soggetta al rito speciale di cui all’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (in seguito: art. 119, d.lgs 2 luglio 2010, n. 104, recante il Codice del processo amministrativo), che al secondo comma prevede la riduzione alla metà dei termini processuali ordinari, salvo quelli della proposizione del ricorso; con la conseguenza che l’impugnativa proposta da Sviluppo Agroalimentari sarebbe tardiva, e dunque irricevibile, in relazione ai seguenti atti: il provvedimento ministeriale n. 64051 del 3.06.2010, la relazione a firma dei commissari liquidatori del 12.05.2010, il relativo parere del Comitato di Sorveglianza, il provvedimento del Ministero dello Sviluppo Economico prot. 0130459 del 19.11.2009, l’istanza a firma dei commissari liquidatori del 6.11.2009, i verbali del Comitato di Sorveglianza nn. 2 e 3/2009 ed infine la circolare esplicativa del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale prot. n. 168/2001.

L’eccezione è destituita di fondamento in diritto oltreché in fatto.

La controversia in esame ha ad oggetto una procedura di vendita dell’intero complesso aziendale di una società cooperativa in liquidazione coatta amministrativa, e non rientra in alcuna delle diverse ipotesi per le quali il legislatore ha previsto l’applicazione dei termini abbreviati, con l’art. 23 bis citato, quali le procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità ovvero di servizi pubblici e forniture.

Il gravame in epigrafe resta dunque soggetto agli ordinari termini di impugnazione, di cui all’art. 21 della legge n. 1034/1971 ( in seguito: artt. 29 e 45 del c.p.a.), pari a giorni 60 per la notificazione del ricorso e a giorni 30 per il suo deposito, termini che, nella specie, risultano ampiamente rispettati.

Si consideri infatti che il ricorso veniva notificato in data 9-10 luglio 2010 e depositato il 15 luglio successivo; d’altra parte, la ricorrente aveva avuto conoscenza del provvedimento ministeriale n. 64051 del 3 giugno 2010 solo dopo aver ricevuto la nota del 9 giugno 2010, a firma del commissario liquidatore dr. Ferdinando Franguelli, spedita in data 11 giugno 2010.

Quanto agli altri atti suindicati (relazione a firma dei commissari liquidatori del 12 maggio 2010, relativo parere del Comitato di Sorveglianza, provvedimento del Ministero dello Sviluppo Economico prot. 0130459 del 19 novembre 2009, istanza a firma dei commissari liquidatori del 6 novembre 2009, verbali del comitato di sorveglianza nn. 2 e 3/2009), e ai restanti atti impugnati, si rileva che la loro conoscenza interveniva all’esito dell’istanza di accesso, ossia in data 30 giugno 2010, con la consegna dei provvedimenti e della corrispondenza intercorsa tra la società Promarche, odierna controinteressata, e la liquidatela, intercorsa tra il luglio 2009 e la pubblicazione dell’avviso per la vendita del complesso aziendale, pubblicato in data 22 marzo 2010.

Pertanto, l’impugnazione veniva tempestivamente proposta con la conseguenza che il gravame è pertanto pienamente ricevibile.

1.2 Con la seconda eccezione sostiene la difesa erariale che la ricorrente sarebbe priva di interesse ad agire rispetto alla richiesta di annullamento degli atti impugnati, in quanto, da un lato, la “procedura di sondaggio” portata a termine in data 5 maggio 2010 sarebbe stata erroneamente intesa dalla odierna deducente come procedimento selettivo delle offerte; dall’altro, nell’invito pubblicato in data 22 marzo 2010 era chiaramente indicato il carattere non impegnativo per la procedura delle offerte eventualmente pervenute.

In ogni caso, le doglianze formulate dalla ricorrente non sortirebbero alcun effetto in ordine al conseguimento del bene della vita, che si concreta nell’aggiudicazione del contratto di compravendita del complesso aziendale in oggetto, essendo il giudice amministrativo sfornito di giurisdizione in ordine a vicende civilistiche.

L’eccezione non ha pregio.

Nel delibare il merito della controversia ai soli fini della pronuncia sull’eccezione in esame, si osserva che, proprio in esito alla procedura indetta con avviso del 22.03.2010, ed in particolare dalla relazione del 12 maggio 2010 a firma dei Commissari liquidatori, risultava una preferenza per l’offerta della società Promarche, che sostanzialmente determinava il provvedimento di autorizzazione alla vendita a trattativa privata assunto dal Ministero dello Sviluppo economico in data 3.06.2010.

Orbene, nella prospettazione della parte ricorrente, la procedura indetta con avviso del 22 marzo 2010 costituiva il compimento di una selezione già iniziata e “tale selezione, in quanto avvenuta dapprima al di fuori di ogni confronto concorrenziale, successivamente ignorando l’offerta migliorativa della ricorrente, ed infine consentendo solo a Promarche un rilancio”, era illegittima in tutte le sue fasi; pertanto tutti gli atti in cui si è concretizzata la suddetta preferenza sono stati gravati da specifica impugnazione dalla odierna deducente.

L’interesse della ricorrente all’annullamento di tali atti è dunque evidente, in quanto gli stessi precludevano a Sviluppo Agroalimentari la possibilità di acquistare un complesso aziendale avente ad oggetto “la lavorazione, conservazione e commercializzazione di prodotti vegetali, surgelati e per la produzione di prodotti gastronomici”, laddove la società nel 2007 si era costituita con il seguente oggetto sociale: “l’acquisto e/o realizzazione di impianti ed industria agro-alimentari ed alimentari e gestirli anche attraverso la concessione in affitto a società dotate di sistemi e livelli imprenditoriali e professionali idonee allo scopo, connesse alla diretta produzione agricola e/o essendone espressione delegata come ad esempio cooperative e consorzi di cooperative, società di imprenditori agricoli e di imprenditori agricoli unitamente a professionisti di settore”.

Anche la seconda eccezione va dunque respinta, per passare all’esame del merito del ricorso introduttivo.

2. La ricorrente affida l’impugnativa ad una pluralità di motivi che si dirigono avverso atti, profili e momenti diversi della procedura complessivamente considerata, al fine di contestarla in toto e ottenerne l’annullamento; tali motivi segnano, in certa misura, altrettanti ambiti di cognizione della controversia aventi differente perimetro, pur risultando eziologicamente collegati tra loro,suscettibili di autonoma considerazione.

I motivi di gravame saranno pertanto passati in rassegna singolarmente ed integralmente, secondo l’ordine imprèssovi dalla ricorrente.

3.1 Con il primo mezzo la ricorrente deduce che il provvedimento ministeriale con cui è stata autorizzata la trattativa privata con la società Promarche, all’esito della procedura per la manifestazione di interesse indetta nel 2009, si porrebbe in contrasto con le ragioni per le quali era stata autorizzata la ricerca di mercato svolta nello stesso anno, vale a dire, preludere ad un nuovo tentativo di asta, dopo che le precedenti erano tutte andate deserte; l’odierna esponente si duole della circostanza che, proprio allorquando si era realizzata una potenziale concorrenza tra acquirenti, e dunque la possibilità di esperire nell’interesse della Procedura il confronto concorrenziale a lungo ricercato con i precedenti tentativi di vendita, la Procedura stessa inspiegabilmente e immotivatamente decideva di procedere a trattativa privata.

La doglianza è meritevole di positiva considerazione.

3.2.1 Osserva il Collegio che, con istanza in data 6 novembre 2009, i liquidatori della CO.P.O.P, esponevano quanto segue: “considerato che in data 19.12.2008 è stato effettuato il quarto tentativo di vendita al pubblico incanto per un prezzo a base d’asta di euro 11.820.300,80 andato deserto; tanto premesso, i sottoscritti commissari, previo esperimento di ulteriore ricerca di mercato tramite pubblicazione di avviso volto ad individuare potenziali acquirenti ad un prezzo superiore ad euro 6.000.000,00 da formulare attraverso proposta assistita da cauzione a garanzia di serietà ed effettività del stessa per un importo pari al 10% del prezzo offerto; chiedono che codesta Autorità di vigilanza voglia autorizzare l’Organo commissariale, nell’ipotesi in cui non dovessero essere notificate ulteriori offerte d’acquisto ad un prezzo superiore ad euro 6.000.000,00 alla vendita dei beni relitti alla Procedura alla “Associazione di Produttori Promarche Società Cooperativa Agricola per Azioni” ad un prezzo di euro 6.000.000,00”.

Coerentemente il Ministero dello Sviluppo economico, con provvedimento prot. n. 0130459 del 19 novembre 2009, così disponeva: “Vista l’istanza pervenuta in data 11.11.2009, diretta ad ottenere l’autorizzazione alla vendita mediante trattativa privata del complesso aziendale […]; Preso atto che detto bene è già stato oggetto di alcuni tentativi di vendita all’asta con esito negativo; Tenuto conto che per la vendita di detto bene è stata effettuata una ricerca di mercato e sono pervenute tre offerte di acquisto, la più vantaggiosa pari ad euro 6.000.000,00 da parte della Soc. Cooperativa Agricola per Azioni; Considerate le motivazioni addotte nonché le modalità e condizioni di vendita proposte;

Autorizza: i Commissari liquidatori a pubblicare un avviso di vendita ove sia chiarito che trattasi di offerte non vincolanti per la procedura e soggette a successiva valutazione e autorizzazione del Ministero nella forma e nelle modalità che lo stesso riterrà più opportune per la procedura al fine di ottenere offerte migliorative (enfasi aggiunta). Nel caso in cui non dovessero pervenire ulteriori offerte, entro il termine prestabilito nella pubblicità, questa Autorità di Vigilanza autorizza i Commissari liquidatori a vendere mediante trattativa privata il complesso aziendale […] all’Associazioni di Produttori Promarche […] per la somma pari ad euro 6.000.000,00 al netto degli oneri di legge. […] Nel caso in cui dovessero pervenire altre offerte i Commissari liquidatori provvederanno a comunicare i termini delle nuove offerte, le modalità di vendita proposte e le proprie valutazioni sulle stesse ed il Ministero si riserva di impartire le nuove direttive in merito”.

In altri termini, il Ministero intimato autorizzava i Commissari liquidatori a pubblicare un avviso di vendita in cui fosse evidenziato, oltre al carattere non vincolante delle offerte per la procedura in quanto soggette a successiva valutazione e autorizzazione del Ministero, anche la finalità di verifica circa l’esistenza di imprese interessate e disposte a presentare offerte migliorative rispetto all’offerta più vantaggiosa, pervenuta dalla società Promarche, posta a base di gara. Di qui la pubblicazione, in data 22 marzo 2010 sulla testata “Il Sole 24 ore”, di un invito per l’acquisto di attività imprenditoriali detenute dalla società Cooperativa tra Produttori Ortofrutticoli del Piceno in liquidazione coatta amministrativa, rivolto a tutti i soggetti interessati, a presentare proposte d’acquisto, non vincolanti, a mezzo plico o fax, entro e non oltre la data del 5 maggio 2011. Tuttavia, nell’invito a presentare proposte d’acquisto, non veniva fatta menzione né della preesistenza di un’istanza dei commissari liquidatori dell’11 novembre 2009, diretta ad ottenere l’autorizzazione alla vendita del complesso aziendale mediante trattativa privata, né dell’offerta a base di gara e del nominativo dell’offerente, e nemmeno della finalità immanente all’invito in questione “di ottenere offerte migliorative”rispetto a quella, essendo anzi l’avviso espressamente rubricato “invito per l’acquisto di attività imprenditoriali”.

3.2.2 In contrasto con le stesse indicazioni del Ministero, il tenore e il contenuto dell’invito non erano dunque assolutamente idonei a rendere edotti i soggetti potenzialmente interessati a presentare proposta d’acquisto, che quella “invitatio ad offerendum” era uno strumento finalizzato a dar vita, non già ad una autonoma procedura di vendita del complesso aziendale, bensì ad un sub procedimento destinato ad inserirsi come un semplice addendum e, nei fatti, come un pleonasma, in una procedura differente, preesistente e più ampia, già segnata dal compimento di atti aventi effetto sulla sorte della res oggetto della vendita.

3.2.3 Deve ulteriormente considerarsi che, nel giorno fissato per la scadenza della presentazione delle offerte, presso lo studio del Notaio Nazzareno Cappelli in Ascoli Piceno, oltre all’offerta della società Sviluppo Agroalimentari, veniva presentata una seconda offerta, “dalla società ASSOCIAZIONE PRODUTTORI PROMARCHE SOCIETA’ COOPERATlVA AGRICOLA PER AZIONI [ … ] e consistente nella consegna di 6 assegni circolari dell’importo di € 100.000,00 ciascuno, di cui alla fotocopia qui allegata sotto la lettera C, accompagnata dal rinvio espresso verbalmente dal funzionario di detta associazione, sig. Aquilone Oreste, all’offerta formalizzata secondo le prescrizioni del bando in epoca precedente” (enfasi aggiunta).

Spirato il termine di presentazione delle offerte, con nota del 18 maggio 2010 la Promarche comunicava “di incrementare di euro 50.000,00 (cinquantamila/00) la […] precedente offerta per l’acquisto dell’azienda di cui all’oggetto del 28.10.2009 e pertanto il prezzo […] offerto è da ritenersi pari ad euro 6.050.000,00”.

Orbene, poiché detta seconda offerta faceva espresso riferimento ad una offerta formalizzata in epoca precedente, e quindi non solo al di fuori della procedura di selezione in esame ma anche anteriormente ad essa – e, per di più, senza che alle altre offerenti ne venisse data contezza attraverso l’invito per l’acquisto o durante la ripetuta procedura – ne discende che la comparazione delle offerte avveniva al di fuori di un reale confronto concorrenziale tra le stesse e in chiara violazione della par condicio delle concorrenti, il successivo incremento dell’offerta essendo stato consentito ad una offerente soltanto.

3.2.3 Come la giurisprudenza ha affermato, tale circostanza già costituisce, ex se, un vizio idoneo a travolgere l’intera proceduta, stante che la mancata comunicazione del rialzo effettuato da uno dei concorrenti all’altro concorrente in gara costituisce una lesione del principio della parità di trattamento tra concorrenti, non derogabile da parte degli organi della liquidazione coatta amministrativa neppure nell’esercizio della discrezionalità che contraddistingue il loro operato.

E invero, allorquando l’Amministrazione, in vista della scelta sull’eventualità di indizione di una successiva gara, si induce a raccogliere offerte sul mercato da soggetti interessati a concludere un contratto, come nel caso in esame, essa può certamente decidere di non indire la gara e procedere a trattativa privata ma, nel determinarsi in tal senso, deve rispettare le regole generali del confronto concorrenziale e motivare sulla convenienza e vantaggiosità (anche non meramente economica ) della propria scelta (C.d.S., Sez. VI , 25 marzo 2003, n. 4028).

Nella vicenda che ci occupa, invece, dopo l’esperimento della pubblicità dell’offerta per la raccolta di ulteriori proposte, quando ancora potevano essere presentate offerte migliorative, il citato Dicastero si vedeva presentare dai Commissari liquidatori un’istanza, datata 12 maggio 2010, per l’autorizzazione alla vendita del complesso immobiliare alla società Promarche, a condizione che la stessa avesse adeguato l’offerta per l’acquisto in euro 6.050.000,00 (seimilionizerocinquanta/00), così allineandola all’importo dell’offerta presentata dalla odierna ricorrente.

Seguivano l’offerta in aumento di Promarche (in data 18 maggio 2010) e il provvedimento, prot. n. 0065051 del 3 giugno 2010, che autorizzava i commissari a vendere a trattativa privata, previo adeguamento del prezzo.

3.2.4 Un siffatto modus procedendi risultava tuttavia violativo anche della circolare del Ministero del Lavoro n. 168 del 27 aprile 2001 (recante “Disposizioni in materia di liquidazioni coatte amministrative di enti cooperativi”) la quale, per le vendite immobiliari, nel caso della presentazione di più offerte, prevede che “L’autorità di vigilanza può disporre l’effettuazione di una gara fra gli offerenti, determinandone le modalità di effettuazione. La stessa autorità può disporre, motivando e sentito ove nominato il comitato di sorveglianza, che l’alienazione si concluda, a trattativa privata, con chi abbia prodotto l’offerta complessivamente più vantaggiosa, non necessariamente coincidente con quella economicamente più elevata”.

E invero, dalla richiamata disposizione si evince che, oltre alla quantificazione economica dell’offerta, all’Amministrazione procedente debbono essere forniti ulteriori elementi per lo svolgimento della richiesta valutazione complessiva; sotto tale profilo, l’odierna ricorrente contesta anche la correttezza della valutazione comparativa compiuta nel provvedimento di autorizzazione dal citato Ministero (per tali profili, cfr. infra sub 7).

3.2.5 In ogni caso, nella specie, è evidente che la circostanza per cui l’offerta della società Promarche non fosse quella economicamente più vantaggiosa – risultando in fatto la più vantaggiosa quella presentata dalla odierna ricorrente – assumeva rilievo nelle determinazioni dell’autorità di vigilanza, e che la valutazione positiva degli altri aspetti legati all’offerta della Promarche, pur espressa nel provvedimento di autorizzazione (“dotata di capacità organizzative e professionalità adeguata e che ciò consente il mantenimento di occupazione della forza lavoro”) non era tuttavia giudicata in sé sufficiente al rilascio del richiesto provvedimento ampliativo, se è vero che l’autorizzazione veniva chiesta e concessa alla condizione che la società ridetta adeguasse l’offerta per portarla al livello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La vantaggiosità (anche) economica dell’offerta prescelta per la vendita a trattativa privata, dunque, era requisito avente efficacia causale incidente, se non addirittura determinante, nella scelta della persona dell’offerente e rappresentava pertanto una condizione essenziale nell’istanza di autorizzazione, che nel conseguente atto autorizzatorio del 3 giugno 2010 faceva ingresso alla stregua di un elemento costitutivo della cessione della res. Tale elemento costitutivo non poteva tuttavia reputarsi validamente integrato dal successivo adeguamento dell’offerta, che a causa delle rilevate anomalie procedimentali – sul piano del confronto concorrenziale e della par condicio delle concorrenti – ne risultava invalidata ed era conseguentemente inammissibile.

3.2.6 In definitiva, la Procedura provvedeva alla individuazione della offerta di Promarche, dapprima come base per un ulteriore confronto ed in seguito come risultato della selezione, permettendo solo alla suddetta offerente di incrementarla, sino all’importo offerto dalla odierna ricorrente.

Ciò è avvenuto anche in violazione della disciplina contenuta nell’invito pubblicato il 22 marzo 2010, che dettava una disciplina più puntuale rispetto ai requisiti della raccolta di offerte, con prescrizioni che vincolavano l’Amministrazione a non tener conto delle proposte d’acquisto prive dei requisiti richiesti “a pena d’esclusione”.

Rinviando a tal proposito a quanto più oltre considerato (cfr. infra sub 4 ), in questa sede non può farsi a meno di considerare che, ove pure l’Amministrazione non avesse avuto i predetti vincoli, la valutazione dell’offerta nel suo complesso – come previsto nella procedura di raccolta – sarebbe risultata impossibile, posto che la “offerta” pervenuta dalla società Promarche in data 5 maggio 2010, nell’ambito del procedimento innescato con il predetto invito, consisteva “nella consegna di 6 assegni circolari dell’importo di euro 100.000 ciascuno, […] accompagnata dal rinvio […]all’offerta formalizzata in epoca precedente”.

3.2.7 In aggiunta alla violazione della lex specialis si pone la circostanza che l’Amministrazione intimata, con evidente sviamento di potere, contestualmente allo svolgimento della procedura per la manifestazione di interesse, conduceva una parallela trattativa privata con uno dei concorrenti alla procedura; il ricorso alla trattativa con una delle offerenti, sia immotivatamente sia senza la dovuta pubblicità, non solo risultava effettuato in violazione di regole e principi giuridici ma sortiva altresì l’effetto di vanificare l’utilità della procedura ad evidenza pubblica indetta per reperire offerte migliorative.

In tal modo, non solo si ignoravano le risultanze della prima manifestazione di interesse (indetta con invito pubblicato il 27 giugno 2009) e l’esito del confronto concorrenziale tra le partecipanti, ma veniva altresì obliterato lo scopo di quella manifestazione, che era appunto quello di procedere ad una quinta asta, come inizialmente previsto dal Ministero dello Sviluppo economico nel provvedimento n. 0053830 del 4 maggio 2009.

E invero, se la procedura avesse perseguito la finalità di reperire l’offerta migliore, avrebbe dovuto informare la società ricorrente dell’incremento dell’offerta avversaria, onde stimolare un ulteriore confronto concorrenziale tra le due società interessate all’acquisto e ottenere l’offerta più vantaggiosa, suscettibile di assicurare il buon esito della procedura e di soddisfare il maggior numero di creditori.

Dalle considerazioni complessivamente svolte discende la illegittimità degli atti della procedura sin qui esaminati, e precisamente, l’invito per l’acquisto di attività imprenditoriali del 22 marzo 2010, la relazione dei commissari liquidatori del 12 maggio 2010 recante istanza di autorizzazione alla vendita, il provvedimento ministeriale del 3 giugno 2010 di autorizzazione della vendita a trattativa privata con la società Promarche.

3.2.8 Con ulteriore censura la ricorrente contesta il richiamato provvedimento ministeriale del 19 novembre 2009 perché avrebbe assunto a base d’asta un’offerta inammissibile, presentata dalla odierna controinteressata in occasione della precedente procedura per la manifestazione di interesse, indetta con avviso pubblicato in data 27 giugno 2009, oltre i termini di gara; e, invero, soltanto successivamente, in data 28 ottobre 2009, Promarche produceva una propria quantificazione, peraltro priva della cauzione e di un piano industriale e, in ogni caso, non emersa da un confronto concorrenziale con altre offerte, circostanza, questa, che avrebbe dovuto inibire la indizione dell’attuale trattativa privata con l’offerente che aveva presentato l’offerta complessivamente più vantaggiosa di altre.

Anche tale doglianza è meritevole di adesione.

Osserva il Collegio che alla procedura partecipavano la Sviluppo Agroalimentare e le due società affittuarie del complesso aziendale de quo, Est Surgelati s.r.l. e Promarche.

Come risulta dal verbale di ricezione dei plichi del 29.07.2009 redatto dal Notaio incaricato Nazzareno Cappelli, effettivamente, nella procedura per la manifestazione di interesse, nessuna offerta – selezionata in base ad una valida raccolta di offerte – poteva considerarsi presentata da Promarche.

Difatti, a norma del ripetuto invito, il termine per la presentazione della manifestazione di interesse era fissato nel 29 luglio 2009; tuttavia, entro tale termine, la società presentava una manifestazione di interesse all’acquisto del complesso aziendale in questione, del tutto priva dell’indicazione del prezzo offerto e dunque ad oggetto indeterminato in quanto mancante di un elemento essenziale; come evidenziato anche nella istanza dei Commissari liquidatori in data 6 novembre 2009, delle tre manifestazioni di interesse all’acquisto, rispettivamente formulate da “Sviluppo Agroalimentari Italia 2007 s.r.l.”, “Est Surgelati s.r.l” e “Associazione di Produttori Promarche Società Cooperativa Agricola per Azioni”, dunque, soltanto la prima conteneva l’indicazione del prezzo offerto per l’acquisto, per complessivi euro 3.005.000,00; mentre, soltanto “successivamente, in data 28.10.2009 è pervenuta alla procedura, ad integrazione della precedente manifestazione di interesse, da parte della “Associazione di Produttori Promarche Società Cooperativa Agricola per Azioni”, nota con la quale veniva indicato in euro 6.000.000,00 il prezzo offerto per l’acquisto dei beni”.

3.2.9 Pertanto, come lamentato dalla odierna deducente, con il provvedimento del 19 novembre 2009 il Ministero, su conforme istanza dei commissari liquidatori del 6 novembre 2011, autorizzava preventivamente una trattativa privata con Promarche, nonostante l’offerta posta a base dell’invito non fosse stata selezionata in base ad una raccolta di offerte, e ciò concretava una ulteriore violazione della ripetuta circolare ministeriale n. 168/01.

Le previsioni della circolare in punto di trattativa privata risultavano infatti del tutto disattese, considerato che, nella specie, difettava in radice una offerta che potesse costituire oggetto della valutazione complessiva prescritta dalle direttive ministeriali, così come mancava la possibilità di reputare detta offerta – nel complesso – più vantaggiosa attraverso il confronto con le altre. Di conseguenza, l’offerta in questione non avrebbe dovuto essere ammessa e, con il ritenerla ammissibile, l’Amministrazione non solo ha viziato la procedura per la manifestazione di interesse indetta con invito del 27 giugno 2009, ma ha altresì viziato tutto il prosieguo della procedura che a tale offerta ha fatto riferimento come base del nuovo invito del 22 marzo 2010 a presentare proposte di acquisto.

Ne discende che il gravato provvedimento ministeriale del 19 novembre 2010, con la contestuale nota a firma dei commissari liquidatori, come pure l’istanza da questi presentata in data 6 novembre 2009 e pedissequo parere del comitato di sorveglianza, devono ritenersi illegittimi.

4. Con il secondo mezzo la ricorrente lamenta la mancata esclusione da parte degli organi della procedura dell’offerta presentata da Promarche in data 5 maggio 2010, nonostante la stessa risultasse priva dei requisiti formali indispensabili richiesti dall’avviso del 22 marzo 2010, nonché della successiva offerta trasmessa in data 18 maggio 2010, in quanto non corredata dalla cauzione.

Le censure sono condivisibili.

Sia l’offerta presentata in data 5 maggio 2010, sia la successiva integrazione del 18 maggio, si ponevano in violazione di prescrizioni poste nell’invito a pena di esclusione, e quindi illegittimamente venivano ritenute ammissibili e prese in considerazione dalla Procedura.

Quanto alla prima offerta, essa era tempestiva in quanto presentata nel termine ultimo di presentazione delle offerte, ma era intrinsecamente nulla e pertanto inammissibile poiché, a fronte della richiesta di “una espressa proposta di acquisto del complesso aziendale nel suo insieme”, essa si sostanziava nella mera dazione di assegni circolari per l’importo di € 600.000,00, seppure accompagnata da una dichiarazione di rinvio ad una precedente manifestazione di interesse.

Ora, anche a prescindere dalla rilevata inammissibilità della manifestazione di interesse presentata dalla società Promarche nella precedente procedura indetta con invito del 27 giugno 2009 (cfr. sub. 3.2.8), in ogni caso, alcuna offerta presentata dalla suddetta società anteriormente e al di fuori della attuale procedura, avviata con invito del 22 marzo 2010, aveva o poteva avere valore nella procedura medesima.

Inoltre, l’offerta in esame non allegava i dati identificativi completi del soggetto interessato, che erano invece richiesti a pena di esclusione al punto 2) dell’invito.

Quanto poi al successivo adeguamento dell’offerta, esso era inammissibile sia perché tardivo, in quanto proposto oltre il termine di presentazione delle offerte, sia perché proposto in violazione delle regole del confronto concorrenziale e della par condicio delle concorrenti, per le considerazioni sopra svolte (cfr. sub 3.2.5); inoltre, esso non era corredato da cauzione, la quale, proprio a pena di esclusione, era richiesta dall’avviso fino a concorrenza del 10% del prezzo offerto, che Promarche aveva aumentato da € 6.000.000,00 ad € 6.050.000,00.

Ne consegue la illegittimità della mancata esclusione da parte degli organi della Procedura sia dell’offerta presentata da Promarche in data 5 maggio 2010 sia della successiva offerta trasmessa in data 18 maggio 2010, nonché, per derivazione, l’illegittimità di tutti gli atti successivi che hanno preso in considerazione un’offerta iniziale ed un incremento che, viceversa, dovevano essere esclusi.

5. Anche le censure proposte con il terzo mezzo sono meritevoli di adesione.

Con esse si contestano in via immediata gli atti che precedevano la pubblicazione dell’avviso del 22 marzo 2010, ed in particolare gli atti che autorizzavano la trattativa privata con Promarche (vale a dire, l’istanza dei Commissari liquidatori del 6 novembre 2009 e pedissequo parere del comitato di sorveglianza nonché il provvedimento del Ministero dello Sviluppo economico n. 0130459 del 19 novembre 2009), ritenuti illegittimi ed idonei a viziare l’intera procedura per non aver tenuto conto della circostanza che solo la società ricorrente aveva presentato una effettiva offerta economica, nel corso della precedente procedura indetta con avviso del 27 giugno 2009, mentre le altre partecipanti si erano limitate a generiche dichiarazioni.

A tal proposito, si rinvia alle considerazioni già svolte (sub 3.2.9) a proposito della inammissibilità della dichiarazione di interesse presentata dalla società controinteressata nella precedente procedura indetta con invito del 27 giugno 2009, come pure della successiva quantificazione economica resa da Promarche oltre il termine previsto, e della invalidità dei successivi atti che prendevano a presupposto l’offerta della società suddetta.

In ogni caso, giova altresì evidenziare che, stante la pluralità di manifestazioni di interesse presentate dalle partecipanti, il doveroso rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza avrebbe dovuto indurre la Procedura, nel momento in cui essa accettava come offerta la quantificazione economica di Promarche, a notiziarne gli altri soggetti che avevano partecipato alla precedente fase, sia perché detta quantificazione richiamava la precedente manifestazione di interesse, resa contestualmente a quelle delle altre partecipanti, sia perché tutte le manifestazioni di interesse dovevano essere prese in considerazione contestualmente e nel doveroso rispetto della par condicio delle concorrenti, di tal che non poteva farsi luogo a trattativa privata con una sola delle imprese che avevano manifestato interesse. Anche sotto i prospettati profili dunque gli atti suindicati si manifestano illegittimi.

6. Con il quarto motivo la ricorrente si duole della circostanza che, con il provvedimento del 3 giugno 2010 l’autorità procedente, in piena contraddizione con il precedente provvedimento del 28 ottobre 2009, abbia autorizzato il proseguimento della trattativa con Promarche ignorando il fatto che un’offerta migliorativa era stata effettivamente presentata dalla Sviluppo Agroalimentari.

Anche tale doglianza è meritevole di adesione.

Osserva il Collegio che con provvedimento prot. n. 0130459 del 19 novembre 2009 il competente Ministero aveva autorizzato la vendita a trattativa privata del complesso aziendale esclusivamente nel caso in cui non fossero pervenute offerte migliorative rispetto all’offerta più vantaggiosa, pari ad euro 6.000.000,00, pervenuta dalla società Promarche in esito alla ricerca di mercato di cui all’invito del 27 giugno 2009, così disponendo: “Vista l’istanza pervenuta in data 11.11.2009, diretta ad ottenere l’autorizzazione alla vendita mediante trattativa privata del complesso aziendale […]; Preso atto che detto bene è già stato oggetto di alcuni tentativi di vendita all’asta con esito negativo; Tenuto conto che per la vendita di detto bene è stata effettuata una ricerca di mercato e sono pervenute tre offerte di acquisto, la più vantaggiosa pari ad euro 6.000.000,00 da parte della Soc. Cooperativa Agricola per Azioni; Considerate le motivazioni addotte nonché le modalità e condizioni di vendita proposte;

Autorizza: i Commissari liquidatori a pubblicare un avviso di vendita ove sia chiarito che trattasi di offerte non vincolanti per la procedura e soggette a successiva valutazione e autorizzazione del Ministero nella forma e nelle modalità che lo stesso riterrà più opportune per la procedura al fine di ottenere offerte migliorative (enfasi aggiunta). Nel caso in cui non dovessero pervenire ulteriori offerte, entro il termine prestabilito nella pubblicità, questa Autorità di Vigilanza autorizza i Commissari liquidatori a vendere mediante trattativa privata il complesso aziendale […] all’Associazioni di Produttori Promarche […] per la somma pari ad euro 6.000.000,00 al netto degli oneri di legge. […] Nel caso in cui dovessero pervenire altre offerte i Commissari liquidatori provvederanno a comunicare i termini delle nuove offerte, le modalità di vendita proposte e le proprie valutazioni sulle stesse ed il Ministero si riserva di impartire le nuove direttive in merito” (enfasi aggiunta).

La semplice lettura del provvedimento rende evidente che il citato Dicastero aveva limitato la possibilità di aggiudicare la vendita a trattativa privata a Promarche alla sola ipotesi di mancanza di ulteriori offerte; mentre qualora offerte migliorative fossero state presentate, queste avrebbero dovuto essere oggetto di valutazione comparativa, sulla base delle direttive da impartirsi dal Ministero.

Nel caso di specie, tuttavia, l’autorità procedente, pur in presenza di un’offerta effettivamente migliorativa, pari a euro 6.050.000,00, presentata dalla odierna ricorrente, seguendo una logica contraria a quella del predetto provvedimento autorizzatorio, autorizzava ugualmente il proseguimento della trattativa con Promarche, imponendo a quest’ultima la condizione dell’adeguamento dell’offerta onde allinearla all’offerta migliorativa presentata da Sviluppo Agroalimentari. L’illegittimità del provvedimento ministeriale risulta dunque confermata anche sotto questo ulteriore profilo.

7.1 In contiguità logica con la precedente censura, nel successivo motivo la ricorrente lamenta l’ulteriore circostanza che l’Amministrazione, nel richiedere alla odierna controinteressata l’adeguamento dell’offerta, altrettanto non abbia fatto nei riguardi di Sviluppo Agroalimentare, con ciò venendo a preferire in modo deciso la Promarche, pur in assenza di ragioni assorbenti.

La ricorrente denuncia carenza e illogicità della motivazione della relazione a firma dei commissari liquidatori del 12 maggio 2010, con la quale si proponeva istanza di autorizzazione alla vendita del complesso aziendale in questione, e ciò: sia in relazione alla preferenza accordata a Promarche, la cui semplice qualità di affittuaria, contrariamente a quanto affermato dalla Procedura, non consentirebbe di trarre la conclusione che la stessa sia dotata di mezzi tecnici, capacità organizzative e professionalità delle maestranze; sia rispetto alla valutazione operata per la Sviluppo Agroalimentare, per la quale verrebbero introdotti criteri restrittivi non previsti nell’invito pubblicato il 22 marzo 2010.

L’odierna deducente contesta le seguenti motivazioni espresse dalla liquidatela nel merito della preferenza accordata a Promarche:

La Associazione dei Produttori Promarche soc. coop. Agr. p.a. ha gestito in virtù di contratto di affitto d’azienda le attività imprenditoriali della CO.P.O.P. in l.c.a.; essendo quindi dotata di mezzi tecnici, capacità organizzative e professionalità delle maestranze offre adeguate garanzie di continuità aziendale anche in considerazione degli investimenti realizzati in proprio e con contributi regionali che impongono vincoli di destinazione a settore agricolo. Ha inoltre in essere contratti dì fornitura con committenti di primaria importanza.

La Sviluppo Agroalimentari Italia 2007 S.RL., di recente costituzione (anno 2007) come dalla stessa offerente specificato nella manifestazione di interesse, non dispone attualmente di un significativo capitale sociale e di mezzi finanziati idonei ai quali intenderebbe sopperire con futuri finanziamenti dei soci. Non esercita attività agroindustriale e ritiene di poter realizzare i propri obiettivi imprenditoriali all’esito dell’eventuale acquisizione dell’azienda anche attraverso il mantenimento dei contratti di affitto attualmente in essere tra la CO.P.O.P. e ASSOCIAZIONE PROMARCHE. La mancanza di vincoli di destinazione ad attività agroindustriale per avere goduto di interventi pubblici in uno con l’estraneità al mercato di riferimento non offre alcuna garanzia di continuità e sviluppo delle attività [ …] le associazioni sindacali di categoria hanno rimesso ai commissari liquidatori proprie valutazioni ed osservazioni [ …]. Tanto premesso e considerato si rivolge istanza al fine di essere autorizzati alla vendita del complesso aziendale di proprietà della soc. coop. CO.P.O.P. in l.c.a. alla offerente ASSOCIAZIONE DI PRODUTTORI PROMARCHE SOC. COOP. AGRICOLA, a condizione che la stessa adegui l’offerta per l’acquisto in € 6.050.000,00”.

Le doglianze sono meritevoli di positivo apprezzamento.

7.2.1 Quanto al primo profilo, osserva il Collegio che le valutazioni effettuate dalla Procedura in favore della società Promarche non risultavano in effetti sempre supportate da sufficienti e sicuri elementi cognitivi, sia in punto di adeguate capacità organizzative, stante che la società in questione non aveva neanche presentato un piano industriale a corredo della manifestazione di interesse, sia in punto di mezzi tecnici e di professionalità delle maestranze, non risultando tali dati in modo univoco neanche dalla manifestazione di interesse del 29 luglio 2009, presentata dalla odierna controinteressata che, nel contesto della precedente procedura, dichiarava:

“-la spesa per interventi tecnici di natura straordinaria è di fatto diventata la prassi funzionale dell’azienda e stante la oggettiva difficoltà legata allo difficoltà legata allo status di affittuari non è possibile generare programmi organici risolutivi”;

“- qualsiasi miglioramento/avanzamento non è ammortizzabile né prevedibi1e per brevissime durate […] né per funzioni precarie, visto il raffronto che sempre il settore distributivo ha nei confronti dei fornitori”;

“- per accedere ai benefici pubblici destinati all’avanzamento tecnologico occorre avere un titolo giuridico che dimostri una durata minima di cinque e dieci anni di possesso dello stabilimento”.

Tali affermazioni sembrerebbero deporre per una politica degli interventi tecnici legata a scelte contingenti e indifferibili piuttosto che ad un disegno meditato e organico dell’impresa.

In ogni caso, molte delle affermazioni contenute nella dichiarazione di interesse in rassegna sembrerebbero essere più la manifestazione di un interesse di tipo pretensivo all’operazione di acquisto, o la rappresentazione del possibile pregiudizio discendente dalla mancata conclusione dell’operazione, piuttosto che l’attestazione della compresenza, in capo alla dichiarante, di congrui requisiti tecnici, organizzativi e professionali.

In tale prospettiva sono altresì da intendere altre affermazioni rese dalla odierna controinteressata nella ripetuta manifestazione di interesse, quali:

“- Il settore agro-alimentare di base in cui opera la società, allo stato è in fase critica, ma la presenza diretta degli agricoltori nella compagine societaria consente più a Promarche che ad altro soggetto di andare avanti;”

“- La Promarche si è fatta carico delle spese straordinarie anticipando l’onere finanziario di oltre 3 milioni di euro”;

“- Vi è una spiccata esigenza occupazionale legata alle circa centosettanta unità lavorative oggi in forza alla società affittuaria, sia negli aspetti professionali specifici che nelle ragioni socio-economiche della situazione locale”.

Deve pertanto ritenersi che le affermazioni contenute nella relazione dei commissari liquidatori sul possesso da parte di Promarche dei necessari requisiti per garantire la continuazione dell’attività aziendale non fossero suffragate da idonei riscontri oggettivi.

7.2.2 Ma v’è di più.

Le ragioni della preferenza che i commissari liquidatori hanno espresso nei confronti di Promarche nella relazione del 12 maggio 2010 sembrano in gran parte riconducibili alla esistenza del contratto di affitto intercorrente tra la suddetta società e la liquidatela della odierna resistente. In detta relazione, infatti, i commissari rappresentavano al Ministero che:

“La ASSOCIAZIONE DEI PRODUTTORI PROMARCHE soc. coop. agro p.a. ha gestito in virtù di contratto di affitto d’azienda, le attività imprenditoriali della CO.P.O.P. in l.c.a.; essendo quindi dotata di mezzi tecnici, capacità organizzative e professionalità delle maestranze offre adeguate garanzie di continuità aziendale […]” (enfasi aggiunta).

L’uso della congiunzione “quindi”, avente valore conclusivo rispetto all’enunciato della proposizione che la precede, sta pianamente ad indicare che le garanzie di continuità aziendale erano, nell’ottica degli organi della Procedura, da porre in relazione alla dotazione – tecnica organizzativa e professionale – che la Promarche possiede in ragione della gestione delle attività imprenditoriali della CO.P.O.P., effettuata in virtù del contratto di affitto d’azienda.

D’altra parte, l’utilizzo della generica espressione “le attività imprenditoriali della CO.P.O.P. in l.c.a”, senza ulteriori specificazioni, va legittimamente inteso come riferito al complesso delle attività d’impresa facenti capo alla cooperativa suddetta.

Tuttavia occorre considerare che, come chiaramente evidenziato nell’avviso pubblicato in data 22 marzo 2010, il contratto d’affitto in questione riguardava non già l’intero complesso aziendale della CO.P.O.P., ma esclusivamente un comparto dello stabilimento, costituito dall’attività di “Surgelazione vegetali e conservazione semilavorati nonché miscelazione e confezionamento” (sub lett. a), punto 1, dell’avviso), mentre il secondo comparto (sub. lett. a), punto 2, dell’avviso), costituito dall’attività di “Produzione di prodotti gastronomici nonché pallettizzazione, movimentazione e conservazione di prodotti confezionati”, era invece condotto in affitto dalla Est Surgelati s.r.l. (di seguito, anche “Est”), circostanza che, peraltro, i commissari liquidatori, nella propria relazione, non menzionavano affatto. Essi, di contro, riferivano genericamente ed indistintamente a tutte le attività aziendali il contratto di affitto di ramo d’azienda intercorrente tra gli stessi e Promarche, traendone una significativa ragione di preferenza dell’offerta della ripetuta società, rispetto a quella della ricorrente, in termini – in senso assoluto – di possesso di mezzi tecnici, capacità organizzative e professionalità delle maestranze nel loro complesso e quindi, in definitiva, di garanzie di continuità della azienda nella sua interezza.

Pertanto, stanti le superiori e complessive considerazioni, e assorbite le ulteriori deduzioni di parte ricorrente in punto di valutazione dell’offerta di Promarche, ne consegue che la preferenza manifestata nei confronti di detta società era fondata su elementi fattuali non corretti e/o non compiutamente evidenziati e, in ogni caso, su valutazioni non suffragate da idonei elementi oggettivi.

7.3 Quanto alle valutazioni riguardanti Sviluppo Agroalimentari, la ricorrente contesta le considerazioni svolte dalla liquidatela in ordine alla recente costituzione della società, al mancato possesso di capitale sociale significativo e di mezzi finanziari idonei, al mancato esercizio di attività agroindustriale, alla mancanza di vincoli di destinazione ad attività agroindustriale per avere goduto di interventi pubblici che “in uno con l’estraneità al mercato di riferimento non offre alcuna garanzia di continuità e sviluppo delle attività”.

Le doglianze meritano adesione.

7.3.1 In primo luogo, nulla disponendosi a tal proposito nell’invito del 22 marzo 2010, la recente costituzione di Sviluppo Agroalimentari non poteva in sé costituire né un ostacolo alla partecipazione alla procedura, né un elemento di disvalore nella valutazione complessiva dell’offerta.

La costituzione della società ricorrente, d’altra parte, era avvenuta nel 2007 proprio al dichiarato fine di partecipare alla procedura per la manifestazione di interesse indetta con bando del 23 gennaio 2007.

Già in tale occasione la odierna ricorrente aveva rappresentato che:

“La società Sviluppo Agroalimentari Italia 2007 s.r.l.: è stata costituita in data 5 marzo 2007 […], capitale sociale € 12.000,00 (euro dodicimila/00) interamente versato con espresso impegno ad aumentare lo stesso in modo adeguato per provvedere all’acquisizione del complesso aziendale. L’oggetto sociale della società come desumibile da un accesso camerale prevede tra l’altro “l’acquisto e/o realizzazione di impianti ed industria agroalimentari ed alimentari e gestirli anche attraverso la concessione in affitto a società dotate di sistemi e livelli imprenditoriali e professionali idonee allo scopo, connesse alla diretta produzione agricola e/o essendone espressione delegata come ad esempio cooperative e consorzi di cooperative, società di imprenditori agricoli e di imprenditori agricoli unitamente a professionisti di settore”” (enfasi aggiunta).

Nella manifestazione di interesse del 5 maggio 2010 per l’acquisto delle attività imprenditoriali in questione, la società ricorrente espressamente dichiarava ad finem di voler rilanciare l’attività della CO.P.O.P. e salvaguardarne i livelli occupazionali, come testimoniato dallo stralcio di seguito riportato:

“La scelta di adesione all’invito a manifestare interesse per l’acquisto di attività imprenditoriali detenute dalla società “Cooperativa fra Produttori Ortofrutticoli del Piceno” in liquidazione coatta amministrativa […]è essenziale per garantire la piena disponibilità dei beni strumentali della ex Co.p.o.p. utili all’attività di lavorazione, conservazione e commercializzazione di prodotti vegetali, surgelati e per la produzione di prodotti gastronomici pronti da cuocere e già cotti da mangiare. Solo operando tale scelta si ha la certezza della valorizzazione delle materie prime orticole di qualità provenienti dalle aziende agricole locali ed il mantenimento dei posti di lavoro delle maestranze specializzate da anni ed occupate in modo continuativo. Ogni altra soluzione diversa da quella proposta è destinata a far perdere una risorsa irripetibile per il comparto agricolo con una ricaduta negativa su tutto il comprensorio già tanto provato dalla crisi economica in atto.

E’ necessario pertanto recuperare e valorizzare gli elementi di forza esistenti nel comparto agroindustriale al fine di organizzare gli Assets produttivi in forma diretta in partenariato con altre aziende al fine di realizzare economie di scala, contenere i costi di produzione, migliorare ed ampliare la gamma dei prodotti offerti assumendo sempre più una specializzazione produttiva specifica nei diversi stabilimenti coinvolti nel programma industriale di sviluppo” (enfasi aggiunta).

La data di costituzione della società non poteva dunque, per se stessa, rappresentare elemento di sfavorevole apprezzamento da parte degli organi della Procedura, e la introduzione di un siffatto requisito in sede di valutazione delle offerte poneva in essere non solo un elemento discriminatorio, ma pure un criterio non previamente conoscibile dall’interessata.

7.3.2 Analoga considerazione deve valere in merito all’ammontare del capitale sociale della società ricorrente, dal momento che l’invito non prevedeva alcun limite minimo al capitale sociale che fungesse da clausola di sbarramento, stante che alla procedura potevano partecipare utilmente “persone fisiche … o enti … muniti di personalità giuridica ai sensi della legislazione del paese di appartenenza …” (punto 2) dell’invito) e quindi tutti i tipi di società aventi personalità giuridica, qualunque ne fosse il capitale sociale.

In ogni caso, va rilevato che Sviluppo Agroalimentari si era espressamente vincolata ad aumentare detto capitale nel caso in cui la liquidatela lo avesse richiesto – cosa che peraltro non era poi avvenuta – e, pertanto, nella valutazione compiuta dagli organi liquidatori, perde di significatività fino a diventare inconferente pure l’ulteriore considerazione, sulla non disponibilità attuale da parte della società “di mezzi finanziari idonei ai quali intenderebbe sopperire con futuri finanziamenti dei soci”.

Ma ove pure tale valutazione della liquidatela potesse ritenersi ragionevole, del tutto ingiustificata si paleserebbe tuttavia la conclusione di declinare l’offerta della ricorrente, dal momento che la società in questione si era espressamente impegnata ad aumentare il proprio capitale sociale ove la Procedura avesse così ritenuto.

Ne consegue che, per il principio di parità di trattamento, la liquidatela avrebbe dovuto correttamente rappresentare al competente Ministero l’impegno della società suddetta ad incrementare il proprio capitale, trattandosi di un impegno vincolante e non meramente eventuale, come invece sembrerebbe intendersi dall’espressione generica utilizzata nella relazione contestata (e precisamente, “non dispone attualmente di un significativo capitale sociale e di mezzi finanziari idonei ai quali intenderebbe sopperire con futuri finanziamenti dei soci” (enfasi aggiunta) .

D’altra parte, come dedotto e documentato dall’odierna ricorrente, l’impegno ad aumentare il proprio capitale sociale e a procedere al finanziamento da parte dei soci era strettamente collegato all’appartenenza della società Sviluppo Agroalimentari ad un gruppo, facente capo al socio Lazzarini, avente considerevole esperienza nel settore, avendo egli svolto da tempo attività agroindustriale attraverso la partecipazione in altre società del Gruppo, come la società Campomaggio 86 s.r.l..

7.3.3 Sempre nella medesima prospettiva va altresì sottolineata la circostanza – invero completamente trascurata dai Commissari liquidatori – che la società Est Surgelati s.r.l., che conduce in affitto l’altro comparto dello stabilimento della CO.P.O.P. , come da visura camerale agli atti è una partecipata della società ricorrente (in misura del 17,77%).

Quest’ultimo dato avrebbe dovuto essere debitamente considerato dai Commissari liquidatori, non solo ai fini della valutazione della situazione patrimoniale e finanziaria della odierna ricorrente, ma anche in relazione all’ulteriore profilo, costituito dalla presenza nel mercato di riferimento, inducendoli a rilevare che la ricorrente, lungi dal costituire una società “estranea al mercato di riferimento”, che “non esercita attività agroindustriale” – come riferito nella relazione in esame -, ha una documentata esperienza nel settore e partecipa, attraverso il Consiglio di Amministrazione, alla gestione della società affittuaria da essa partecipata.

7.3.4 Infine, nelle valutazioni degli organi della Procedura si legge che la Sviluppo Agroalimentari “non offre alcuna garanzia di continuità e sviluppo delle attività”.

Tale assunto è ingiustificato, oltre che per le ragioni già evidenziate, anche perché non tiene in debito conto la disponibilità della ricorrente, dichiarata nella manifestazione di interesse in esame, al “mantenimento dei contratti di affitto attualmente in essere”.

Per le esposte considerazioni, anche la valutazione relativa alla società Sviluppo Agroalimentari, compiuta nella relazione del 12 maggio 2010 e assunta a presupposto dal Ministero nel provvedimento autorizzatorio del 3 giugno 2010, deve ritenersi inficiata da illogicità e difetto di motivazione; ne deriva la illegittimità dei suddetti atti, anche sotto tali ulteriori profili.

8. Con l’ultimo motivo, infine, la ricorrente lamenta che l’Amministrazione, nell’esercizio dei poteri riconosciuti al punto 3 dell’invito pubblicato in data 22 marzo 2010, nell’ammettere una sola delle partecipanti a presentare una offerta migliorativa, non ha rispettato le regole e i principi relativi al corretto confronto concorrenziale fra gli offerenti, con ulteriore violazione del principio di parità di trattamento, del principio di affidamento, dell’art. 97 Cost. oltre che violazione dell’art. 210 r.d. n. 267/1942.

Anche questa doglianza è meritevole di adesione.

La giurisprudenza amministrativa (C.d.S., Sez. VI, 25 marzo 2003,n. 4028) afferma che, anche quando l’Amministrazione, in vista della scelta sulla possibilità di indire una successiva gara, si determina a raccogliere offerte sul mercato da soggetti interessati a concludere un contratto, essa non ha una assoluta discrezionalità nella scelta del contraente, dovendosi certamente ritenere che la discrezionalità nella specie è assoluta solo quanto alla decisione di non concludere la vendita, mentre per il resto si ha potere amministrativo funzionalizzato, soggiacente alle regole generali di esercizio del potere .

La discrezionalità amministrativa, infatti, non significa libertà assoluta e incondizionata e tanto meno arbitrio, incontrando essa i limiti intrinseci alla discrezionalità stessa, costituiti, ad esempio, dall’obbligo per l’Amministrazione di esercitare il potere attribuito dalla legge, nonché dalla necessità di esercitare tale potere per il perseguimento dell’interesse pubblico e per la causa tipica del potere stesso, secondo i precetti di logica e imparzialità; pertanto, quando sussiste il dovere dell’Amministrazione di provvedere, è indubbio che sussiste la posizione legittimante, intesa in senso sostanziale, e cioè quale titolarità di un interesse legittimo, costituita dalla pretesa all’ottenimento di una determinazione, in ordine al solo cui contenuto, positivo o negativo, sussiste discrezionalità ( T.a.r. Marche, 7 luglio1988, n. 356).

Nella specie l’Amministrazione, effettuata la raccolta delle offerte, aveva il dovere di provvedere, di decidere sull’eventualità della vendita e sulle sue modalità e ciò doveva fare nel rispetto della regole e dei principi generali relativi al corretto confronto concorrenziale fra gli offerenti, regole del confronto concorrenziale che implicano imparzialità, parità di trattamento, non discriminazione, ragionevolezza, proporzionalità, come insegnato anche dal diritto comunitario degli appalti la cui forza di penetrazione nell’ordinamento interno permea di sé ormai ogni sfera del diritto amministrativo orientato al mercato.

Tali regole sono state però violate, avendo l’autorità procedente consentito l’adeguamento dell’offerta ad una sola offerente; di qui la piena ammissibilità e fondatezza di un ricorso che, impugnando l’atto che dispone l’autorizzazione del contratto a trattativa privata, denunci sviamento di potere circa le regole del confronto dialettico fra le offerte pur in ambito di procedura negoziata e difetto di motivazione quanto alla concreta esistenza di indici di preferenza a favore dell’offerta prescelta senza gara.

9. Per le argomentazioni complessivamente svolte, assorbita ogni ulteriore censura, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento di tutti gli atti del Ministero dello Sviluppo economico e degli organi della Procedura successivi alla pubblicazione dell’”invito a manifestare interesse per l’acquisto di attività imprenditoriali” in data 27 giugno 2009.

Dall’accoglimento del ricorso introduttivo discende, necessariamente, la declaratoria di improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse della ricorrente alla decisione, dell’atto per motivi aggiunti successivamente proposto per contestare la relazione del 30 luglio 2010 del Ministero intimato, depositata in giudizio il 28 agosto 2010, nonché gli atti in essa richiamati.

L’annullamento dei suindicati atti della procedura comporta l’obbligo dell’autorità procedente di riprendere e concludere la procedura, avviata con invito pubblicato il 27 giugno 2009, con reintegrazione della società Sviluppo Agroalimentari quale unica partecipante che aveva validamente presentato offerta per l’acquisto del complesso aziendale de quo.

Deve essere invece respinta la domanda risarcitoria spiegata dalla ricorrente, in quanto nella specie l’annullamento degli atti suindicati comporta la reintegrazione in forma specifica della interessata quale unica offerente, rispetto alla quale il richiesto risarcimento per equivalente si pone come rimedio sussidiario.

Le spese seguono la soccombenza e restano liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)

definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, così provvede:

– accoglie il ricorso nei sensi indicati in motivazione e, per l’effetto, annulla tutti gli atti del Ministero dello Sviluppo economico e degli organi della Procedura successivi alla pubblicazione dell’”invito a manifestare interesse per l’acquisto di att
– respinge la domanda di risarcimento danni;

– dichiara l’improcedibilità dei motivi aggiunti;

– condanna in solido il Ministero dello Sviluppo economico e la Cooperativa tra Produttori ortofrutticoli del Piceno in liquidazione coatta amministrativa al pagamento nei confronti della ricorrente delle spese del presente giudizio che liquida forfetaria
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Carlo Taglienti, Consigliere

Rosa Perna, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/08/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 1/8/2011 n.6885 proviene da Giustamm.

G. G. + altri (Avv. G. Cacciotti) c/ Ministero della Giustizia (Avv. Stato) Pres. Orciuolo – Est. Tricarico

sui presupposti affinché il dipendente pubblico possa maturare il diritto all’indennità meccanografica

1. Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego privatizzato – Giurisdizione G.O. – Sussiste

2. Pubblico impiego – Indennità meccanografica – Presupposti ex art. 5 D.P.R. 146/1975 – Interpretazione estensiva – Inammissibilità – Ragioni

3. Responsabilità e risarcimento – Danno da stress o alla salute – Prova pregiudizio – Necessità

1. Le controversie in materia di lavoro riferite al cd. pubblico impiego privatizzato, ai sensi dell’art. 63 del d.lgs. 30.3.2001, n. 165, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, in funzione del giudice del lavoro.

2.Ai fini del riconoscimento del diritto all’indennità meccanografica ex art. 5 D.P.R. n. 146/1975, non basta l’applicazione del personale che ne fa richiesta a semplici personal computers o videoterminali, dovendo essere rispettati rigorosi requisiti normativamente previsti (la formale assegnazione del personale ai centri meccanografici o elettronici; l’appartenenza del personale formalmente assegnato al contingente numerico prestabilito con decreto interministeriale – del Ministro competente di concerto con il Ministro dell’economia; l’effettiva applicazione del personale beneficiario a centri meccanografici o elettronici). Infatti, una diversa interpretazione estensiva della norma, determinerebbe l’abnorme situazione in cui pressoché tutto il personale delle pubbliche amministrazioni, il quale ormai si serve normalmente e continuativamente del personal computer per lo svolgimento dell’attività lavorativa, avrebbe diritto ad un’indennità, stabilita invece solo per alcuni soggetti in possesso di ben specifici requisiti.

3. Ai fini del risarcimento del danno da stress o alla salute è necessario dimostrare il pregiudizio subito, anche solo con un qualsiasi principio di prova. Naturalmente non vale ad integrare tale principio di prova l’autodichiarazione prodotta in giudizio, priva del necessario requisito della obiettività.

N. 06858/2011 REG.PROV.COLL.

N. 04336/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4336 del 2010, proposto da:

Giuseppe Gaetano, Mauro Di Pasquale, Settimio Rossi, Vittore Rampiconi, Nello D’Angiolella, Corrado Cataldo, Marina Pesce, Alfonso Farina, Massimo Maurizi, Mario Pacitti, Giuseppe Bigiotti, Giuseppe Ramieri, Gianluca Sugamele, Mauro Basilischi, Erasmo Riformato, Luca Genovi, Massimiliano Evangelista, Antonio Candia, Carlo Contasti, Giovanni Veltre, Claudio Fazzello, Giuseppe Esposito, Sandro Rampiconi, Luigi Buttinelli, Giovanni Fabriani, Marco Bardi, Marco Imperoli, Mauro Fiorillo, Luciano Lorenzon, Massimiliano Gentili, Cesare Cervelli, Federico Cignitti, Loredana Sperandio, Nicola Vastola, Raffaele Salerno, Franco Di Lorenzo, Massimiliano Fusco, Domenico Passante, Romano Misino, Franco Torre, Sergio Tranquilli, Giuseppe Novara, Francesco Calabrò, Massimo Manzara, Fabio Di Ruscio, Valter Trinca, Eugenio Cioffi, Armando Torello ed Antonio Caiazza, tutti rappresentati e difesi dall’Avv. Gabriele Cacciotti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Mascherino n. 72;

il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, costituito in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato per legge presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

– del diritto all’indennità meccanografica di cui all’art.5 del D.P.R. n. 146/1975;

– del diritto al risarcimento del danno da stress subito dalla esposizione ai videoterminali e del maggior danno per manifesta violazione da parte dell’Amministrazione del principio di precauzione, per aver disapplicato le norme comunitarie europee e l’ar


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Vista l’ordinanza collegiale 12.1.2011, n. 150;

Vista la documentazione depositata dall’Amministrazione in esecuzione della predetta ordinanza collegiale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 19 luglio 2011, la dott.ssa Rita Tricarico e uditi l’Avv. Cacciotti, per i ricorrenti, e l’Avv. dello Stato Palatiello, per l’Amministrazione resistente, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

I ricorrenti sono o sono stati tutti appartenenti all’Amministrazione penitenziaria.

Con specifico riguardo al Sig. Cesare Cervelli, che è uno degli istanti, si rileva che lo stesso è passato ai ruoli civili di detta Amministrazione a partire dal 2000.

Con il presente ricorso gli stessi propongono domanda di declaratoria del diritto ad ottenere l’indennità meccanografica prevista dall’art. 5 del d.P.R. 5.5.1975, n. 146, disposta per tutto il personale civile dello Stato, di ruolo e non di ruolo, in possesso dei requisiti ivi individuati, e prevista per i Corpi di Polizia dalla legge 27.10.1973, n. 628, sostenendo che, in assenza di una nuova specifica disciplina, la predetta indennità spetterebbe a tutto il personale che si avvale anche di personal computers e videoterminali.

Sostengono che sin dalla loro assunzione in servizio avrebbero svolto attività con i personal computers per un orario di almeno 5/6 ore al giorno, per almeno 20 giorni al mese, con una media settimanale superiore alle 20 ore, peraltro su computers sforniti di schermo antiriflesso.

Osservano che l’attuale legislazione in materia di sicurezza degli ambienti di lavoro (art. 21 della legge n. 626 del 1994, come modificato dalla legge n. 422 del 2000) è stata modificata, per quanto riguarda alcuni parametri (schermo tastiera, piani di lavoro, sedile di lavoro, spazio illuminazione, riflessi, rumori ed altro), ma soltanto in relazione alle postazioni dei lavoratori di cui all’art. 51, comma 1, lett. c), vale a dire a quelle i cui addetti raggiungono le 20 ore lavorative su videoterminale, mentre sarebbero esposti ai medesimi rischi tutti i dipendenti la cui attività sia esercitata attraverso dotazioni informatiche. Chiedono, perciò, anche l’accertamento del loro diritto al risarcimento del danno da stress ed in genere alla salute, provocato da tali inadeguate condizioni lavorative.

A sostegno delle loro posizioni, invocano la sentenza di questa sezione 28.2.2008, n. 5433, che ha accolto la analoga domanda di alcuni dipendenti del Corpo di Polizia Penitenziaria.

I motivi di doglianza dedotti sono i seguenti:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del d.P.R. 5.5.1975, n. 146: detta norma costituirebbe attualmente l’unico riferimento normativo per compensare il rischio collegato con l’esercizio di attività amministrativa tramite strumenti informatici;

2) violazione dell’art. 2087 c.c.: l’uso continuativo dei videoterminali per oltre 20 ore alla settimana comporterebbe un danno da stress, come risulterebbe anche dalla relazione peritale di parte allegata; in base ai consolidati principi affermati dalla Suprema Corte di Cassazione, l’art. 2087 c.c. imporrebbe al datore di lavoro un obbligo di rimuovere tutte le condizioni di lavoro che pregiudichino la sicurezza, la libertà e la dignità umana, mentre nella specie i ricorrenti avrebbero subito una esposizione diretta e continua, comunque superiore alle 4 ore al giorno, ad onde elettromagnetiche, in grado di produrre danni irreversibili sulla vista, sul sistema nervoso, con alterazioni pure psicosomatiche, nonché lavorato in condizioni inidonee, con sedie non ergonomiche ed in spazi male illuminati e male aerati, ciò anche in violazione delle norme comunitarie in materia.

L’amministrazione si è costituita in giudizio, producendo un’articolata memoria, nella quale ha in primo luogo dedotto la prescrizione quinquennale, considerando la data di notifica del ricorso quella dalla quale computarla a ritroso, con riguardo sia alla pretesa relativa all’indennità meccanografica sia alla domanda di risarcimento del danno da stress, che sarebbe extracontrattuale. In subordine, ove l’istanza di risarcimento del danno fosse qualificata di natura contrattuale, relativamente a questa ha eccepito la prescrizione ordinaria, non sussistendo comunque atti interruttivi da parte dei ricorrenti.

Ha poi contestato la fondatezza della pretesa in ordine all’indennità meccanografica, rimarcando le tre condizioni prescritte dall’invocato art. 5 del d.P.R. n. 146 del 1975 e il mancato ricorrere delle stesse con riguardo agli odierni istanti.

Ha poi evidenziato che l’onere della prova dei presupposti a fondamento della sussistenza al diritto vantato ricade sugli istanti, mentre, a suo dire, nella specie esso non risulterebbe essere stato assolto.

Nella camera di consiglio del 3.6.2010 la parte ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare, comprensiva della richiesta di provvisionale.

Venuta la causa per la trattazione del merito nella pubblica udienza del 18.11.2010, con ordinanza collegiale 12.1.2011, n. 150, il Collegio ha disposto un’istruttoria, con la quale ha chiesto all’Amministrazione della Giustizia di depositare una documentata relazione dalla quale risulti l’ufficio di appartenenza di ogni ricorrente ed il periodo di eventuale adibizione a videoterminali, computers o apparecchiature similari, i provvedimenti, ove esistenti, di formale assegnazione dei ricorrenti medesimi a centri meccanografici o elettronici, previsti dall’art. 5 del d.P.R. n.146 del 1975, ed ogni ulteriore chiarimento ritenuto utile per la decisione in relazione alle censure contenute nel ricorso, ed è ha fissato l’udienza pubblica del 19.5.2011 per la definizione del merito.

Nel corso di quest’ultima udienza è stato disposto un rinvio ed, acquisita in data 14.7.2011 la documentazione depositata dall’Amministrazione in esecuzione della richiamata ordinanza collegiale n. 150 del 2011, nell’udienza pubblica del 19.7.2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1 – Con il ricorso all’esame del Collegio gli istanti chiedono la declaratoria del diritto ad ottenere l’indennità meccanografica prevista dall’art. 5 del d.P.R. 5.5.1975, n. 146, nonché l’accertamento del loro diritto al risarcimento del danno da stress ed in genere alla salute, provocato dalle inadeguate condizioni lavorative in cui gli stessi sarebbero costretti a svolgere la propria attività.

2 – Preliminarmente deve essere esaminata separatamente la posizione del ricorrente Cesare Cervelli, il quale è passato ai ruoli civili di detta Amministrazione, a partire dal 2000.

2.1 – In proposito, è noto che, ai sensi dell’art. 63 del d.lgs. 30.3.2001, n. 165, le controversie in materia di lavoro, riferite al cd. pubblico impiego privatizzato, al quale attualmente e dal 2000 lo stesso appartiene senz’altro, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, in funzione del giudice del lavoro.

2.2 – Il ricorrente in esame presenta nel tempo due tipologie di rapporto di lavoro: la prima, di tipo pubblicistico, riferita al periodo, sino al 2000, nel quale lo stesso apparteneva al Corpo di Polizia penitenziaria, rispetto al quale sussiste la giurisdizione del giudice adito, la seconda, invece di tipo privatistico, essendo detto rapporto contrattualizzato, con riguardo al periodo successivo al suo passaggio ai ruoli civili dell’Amministrazione.

2.3 – Ciò comporta che, per quanto concerne le pretese del Sig. Cervelli riferite al periodo che va dal 2000 in poi (seconda tipologia di rapporto di lavoro), la giurisdizione appartiene al giudice del lavoro, per cui sussiste il difetto di giurisdizione del giudice adito, mentre per quelle relative al periodo anteriore, in regime pubblicistico, la giurisdizione è del giudice amministrativo, per cui esse dovranno essere disaminate in questa sede unitamente a quelle avanzate da tutti gli altri ricorrenti.

3 – Come si è rilevato in precedenza, in primo luogo si chiede che sia riconosciuto il diritto all’indennità meccanografica prevista dall’art. 5 del d.P.R. n. 146/1975.

3.1 – In proposito, la sezione, procedendo ad un più attento esame della menzionata disposizione, in linea con l’oggetto dell’istruttoria (ivi si chiedevano, infatti, congiuntamente ad altri documenti, i provvedimenti, ove esistenti, di formale assegnazione dei ricorrenti a centri meccanografici o elettronici, proprio in quanto ritenuti determinanti), ha rivisto il proprio orientamento estensivo, che è in realtà precluso dalla circoscritta portata della norma ivi contenuta.

3.2 – A ben vedere, infatti, essa prescrive precisi requisiti necessari affinché l’Amministrazione riconosca e corrisponda l’indennità in questione.

Essi sono: a) la formale assegnazione del personale ai centri meccanografici o elettronici; b) l’appartenenza del personale formalmente assegnato al contingente numerico prestabilito con decreto interministeriale – del Ministro competente di concerto con il Ministro del tesoro (ora economia e finanze); c) l’effettiva applicazione del personale beneficiario a centri meccanografici o elettronici.

3.3 – Si tratta di requisiti rigorosi, da cui non può prescindersi, e, pertanto, ai fini del riconoscimento del diritto de quo, non basta l’applicazione del personale che ne fa richiesta a semplici personal computers o videoterminali, proprio in quanto non restano soddisfatte le summenzionate condizioni. In proposito occorre, infatti, rimarcare la natura di diritto soggettivo della situazione giuridica soggettiva posta a fondamento delle domande, anche per il contenuto patrimoniale della pretesa azionata, e la correlata necessità dell’individuazione di un’espressa previsione normativa che la contempli, che appunto, al di fuori delle ipotesi enucleate dalla norma sopra citata, non si ravvisa.

3.4 – D’altra parte, propendendo per una portata estensiva della norma, che, per quanto appena evidenziato, non è, comunque, ammissibile, si determinerebbe l’abnorme situazione in cui pressoché tutto il personale, il quale ormai si serve normalmente e continuativamente del personal computer per lo svolgimento dell’attività lavorativa, avrebbe diritto ad un’indennità, stabilita invece solo per alcuni soggetti in possesso di ben specifici requisiti.

3.5 – In concreto, all’esito dell’istruttoria, risulta che per nessuno dei ricorrenti ricorrano i suindicati presupposti ex lege ed, in particolare, nessuno è adibito con provvedimento formale a centri meccanografici o elettronici.

Conseguentemente nei loro confronti (naturalmente per il Sig. Cesare Cervelli l’esame di questo Tribunale comprende unicamente il periodo di sua permanenza nei ruoli del Corpo di Polizia penitenziaria) non può riconoscersi il diritto all’indennità meccanografica.

4 – Quanto alla pretesa al risarcimento del danno da stress e comunque alla salute, pure richiesto dai ricorrenti, anch’essa non può essere accolta, in totale assenza di dimostrazione del pregiudizio subito (Cass. civ., sez. lavoro, 20.5.2010, n. 12351), anche solo di un qualsiasi principio di prova, come da costante giurisprudenza civilistica in materia di danno biologico (Cass. civ., sezione III, 10.12.2009, n. 25820).

4.1 – A tale riguardo è opportuno, altresì, richiamare la normativa conferente contenuta nel c.p.a.

In particolare, in base all’art. 40, comma 1, lett. c), c.p.a., l’atto di ricorso deve contenere, tra gli altri elementi, “l’indicazione dei mezzi di prova” ed, ai sensi dell’art. 64 c.p.a., “spetta alle parti fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni”, il che significa che è onere di ciascuna di esse allegare, quanto meno, un principio di prova per suffragare le proprie richieste e/o difese.

Si è già rilevato che invece nella specie manca anche solo un principio di prova a fondamento della sussistenza del pregiudizio per i ricorrenti e della sua eventuale ascrivibilità alle condizioni lavorative (schermo del computer, sedia non ergonomica, affollamento della stanza impiegata per l’esercizio dell’attività lavorativa, non adeguate condizioni di luce per tale stanza).

4.2 – Naturalmente non vale ad integrare tale principio di prova l’autodichiarazione prodotta in giudizio, priva del necessario requisito della obiettività, né può ritenersi sufficiente la relazione peritale, che ha una portata assolutamente generale, non essendo, infatti, la stessa riferita specificamente ad alcuno dei ricorrenti.

5 – In conclusione il ricorso è infondato e da rigettare, salvo dichiararne l’inammissibilità, per difetto di giurisdizione, con riguardo alle richieste attinenti al periodo in cui il Sig. Cesare Cervelli si è incardinato nei ruoli civili dell’Amministrazione, per le quali la giurisdizione è del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro.

6 – Per quanto concerne le spese di giudizio, i diritti e gli onorari di difesa, in considerazione del mutamento di orientamento della sezione, si ravvisano i presupposti per la loro integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sezione I quater, definitivamente pronunciando:

– dichiara inammissibile, per difetto di giurisdizione, il ricorso in epigrafe, nei riguardi del Sig. Cesare Cervelli, con riferimento al periodo di sua incardinazione nei ruoli civili dell’Amministrazione;

– lo rigetta nei confronti di tutti gli altri ricorrenti, nonché, limitatamente al periodo di permanenza nei ruoli del Corpo di Polizia penitenziaria, altresì del Sig. Cesare Cervelli, in relazione a tutti i petita.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2011, con l’intervento dei Magistrati::

Elia Orciuolo, Presidente

Pierina Biancofiore, Consigliere

Rita Tricarico, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/08/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 1/8/2011 n.6858 proviene da Giustamm.

Pres. Salamone – Rel. Masaracchia
Borela (avv. Presutti) c. Comune di Moncalieri (avv. Mirabile)

sulla necessità che in caso di revoca contributi pubblici l’accertamento della situazione patrimoniale dell’interessato sia effettuata attraverso verifiche presso uffici o registri ufficiali

1. – Giurisdizione e competenza – Contributi pubblici – Revoca – Per sopravvenuta perdita requisiti – Giurisdizione G.A.

2. – Contributi pubblici – Revoca – Condizioni – Accertamento presso uffici o registri ufficiali.

1. – Qualora l’Amministrazione disponga il recupero dei benefici economici concessi al privato per essere venuti meno i requisiti soggettivi e/o oggettivi che avevano legittimato l’emissione del contributo, la giurisdizione spetta al G.A.

2. – Al fine di revocare contributi concessi, non è sufficiente una generica segnalazione in merito ad un agiati tenore di vita dell’interessato, ma è necessario porre in essere riscontri documentati provenienti da uffici o registri ufficiali, come l’Anagrafe tributaria, l’INPS, il PRA.

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Pres. Salamone – Rel. Fratamico
Franzini (avv.ti Pagani, Ricuperati) c. Comune di Bellinzago Novarese (avv.ti Greppi, Monti)

sull’irrilevanza del mancato accordo da parte del proprietario del bene abusivo qualora la sanatoria sia chiesta dall’autore dell’abuso

Edilizia ed urbanistica – Sanatoria edilizia – Domanda da parte dell’autore dell’abuso – Mancato accordo del proprietario – Irrilevanza

Qualora la domanda di sanatoria edilizia venga proposta dall’autore dell’abuso, il quale sostenga tutte le spese, è irrilevante il mancato accordo da parte dell’attuale proprietario dell’immobile.

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