Pres. C. Lamberti; Est. B. Bruno
Ciab S.r.l. (avv. G. Berellini) c/ Comune di Perugia (avv. S. Mosconi)

sulla risoluzione per grave inadempimento del contratto avente ad oggetto l’affidamento dell’utilizzo di impianti pubblicitari di proprietà comunale

1. Contratti della P.A. – Risoluzione – Risoluzione per inadempimento – Contratto avente come oggetto l’utilizzo di impianti pubblicitari comunali – Atto che dispone la risoluzione per grave inadempimento del contratto – Esercizio del potere di autotutela – Non si configura

2. Contratti della P.A. – Risoluzione – Risoluzione per inadempimento – Presupposti – Colpa dell’inadempiente – Presunzione – Prova contraria – Estremi

1. L’atto con il quale la P.A. dispone la risoluzione del contratto avente come oggetto l’affidamento dell’utilizzo di impianti pubblicitari di proprietà comunale e di sedi di orologi, in considerazione dei gravi e reiterati inadempimenti della concessionaria, pur determinando un’incidenza, riflessa ma determinante, sul rapporto concessorio, non si configura come atto adottato nell’esercizio del potere di autotutela

2. La colpa dell’inadempiente, quale presupposto per la risoluzione del contratto, è presunta sino a prova contraria e tale presunzione è destinata a cadere solo a fronte di risultanze positivamente apprezzabili, dedotte e provate dal debitore, le quali dimostrino che quest’ultimo, nonostante l’uso della normale diligenza, non sia stato in grado di eseguire tempestivamente le prestazioni dovute per cause a lui non imputabili

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 127 del 2010, proposto dalla Ciab S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Palmiero Ciabatta, in quale agisce anche in proprio, rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Berellini, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Perugia, via M. Angeloni, n. 80/A;

contro

il Comune di Perugia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Sara Mosconi, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura comunale in Perugia, corso Vannucci, n.39;

per l’annullamento

a) l’accertamento dell’inadempimento contrattuale del Comune di Perugia e la conseguente risoluzione del contratto di affissione concluso in data 23 aprile 2004;

nonché:

b) per la condanna del Comune di Perugia alla restituzione delle somme corrisposte dalla CIAB S.r.l. in esecuzione del contratto suddetto, ammonanti ad euro 286.840,00 (156.840,00 a titolo di prima rata di canone per l’anno 2004; 130.000,00 a titolo di parte della seconda rata di canone per l’anno 2005, somma acquisita dall’amministrazione comunale a seguito di escussione della garanzia fideiussoria);

c) per l’accertamento della non debenza da parte della CIAB S.r.l. di ulteriori somme da corrispondere al Comune di Perugia in esecuzione del suddetto contratto di affissione;

d) per la condanna al risarcimento dei danni subiti dalla CIAB S.r.l. a causa dell’inadempimento contrattuale del Comune di Perugia;

in via subordinata, per:

e) l’accertamento dell’inadempimento contrattuale del Comune di Perugia e la risoluzione parziale del contratto di affissione diretta concluso in data 23 aprile 2004 e per la condanna del Comune di Perugia alla restituzione delle somme corrisposte dalla CIAB S.r.l. a titolo di canoni in esecuzione del contratto suddetto, quanto meno per l’anno 2004, nonché per il risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’inadempimento contrattuale dell’amministrazione comunale

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e la domanda riconvenzionale proposta dal Comune di Perugia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2013 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. La CIAB S.r.l. si è aggiudicata, giusta determinazione dirigenziale del 19 febbraio 2004, l’affidamento dell’utilizzo di impianti pubblicitari di proprietà comunale e di sedi di orologi per un periodo di sei anni, decorrenti dal 1° marzo 2004.

B. In data 23 aprile 2004 le parti hanno proceduto alla stipula del relativo contratto (rep. n. 45930/34), con il quale è stato previsto, tra l’altro, l’obbligo dell’affidataria di corrispondere un canone complessivo, al netto dell’IVA, pari ad euro 423.000,00 per i cartelli affissionali, ad euro 264.600,00 per i cartelli stradali e ad euro 96.600,00 per le sedi di orologi, da versare in rate annuali anticipate, entro e non oltre il 31 marzo di ogni anno. Ai fini che in questa sede rilevano, inoltre, è stata anche convenuta la costituzione da parte della CIAB S.r.l. di una fidejussione bancaria, rilasciata dalla Banca Toscana in data 20 aprile 2004, di importo pari a 130.000,00 euro.

C. A seguito dell’omessa corresponsione da parte della CIAB S.r.l. della seconda rata del canone, relativo all’annualità 2005, l’amministrazione comunale ha proceduto all’escussione della suddetta garanzia, successivamente intimando anche il pagamento del debito residuo ed il versamento di un’ulteriore somma a titolo di penale.

D. La CIAB S.r.l. ha, dunque, sollevato eccezione di inadempimento, adducendo l’omesso esercizio da parte dell’amministrazione comunale dei poteri sanzionatori in relazione alla proliferazione di installazioni abusive (omissione, questa, che avrebbe inciso sul valore economico degli spazi concessi e sulla stessa possibilità della loro fruizione), nonché l’incremento delle concessioni per l’utilizzazione di altri spazi pubblicitari a soggetti terzi senza, peraltro, prevedere la corresponsione di alcun canone, con conseguente incidenza sulle condizioni del mercato di riferimento. Tali circostanze sono state addotte quale giustificativo dell’omesso versamento da parte della prefata società delle ulteriori somme richieste dall’amministrazione comunale, la quale ha, quindi, adito il Tribunale civile competente per il conseguimento, in via monitoria, del credito, ottenendo il decreto ingiuntivo n. 1844/05, provvisoriamente esecutivo, per un importo di euro 38.647,50.

E. Con atto di citazione notificato il 22 febbraio 2006 la CIAB S.r.l. ha presentato opposizione al decreto ingiuntivo, chiedendo anche la sospensione della provvisoria esecuzione disposta si sensi dell’art. 642 c.p.c.; con tale atto, inoltre, la società ha proposto contestuale domanda riconvenzionale avente ad oggetto la risoluzione del contratto stipulato il 23 aprile 2004, la restituzione delle somme versate ed il risarcimento dei danni subiti a causa dell’inadempimento dell’amministrazione comunale.

F. Con sentenza n.873 del 20 maggio 2009 del Tribunale civile di Perugia è stata dichiarata l’improcedibilità dell’opposizione in conseguenza della tardiva costituzione in giudizio dell’attore, nonché l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione sulle domande riconvenzionali spiegate, in quanto involgenti la risoluzione del rapporto concessorio.

G. Con atto ritualmente notificato all’amministrazione comunale il 31 marzo 2010 il giudizio è stato riassunto dalla CIAB S.r.l. innanzi a questo Tribunale.

H. La pretesa della società ricorrente si fonda sull’asserita sussistenza di un inadempimento contrattuale dell’amministrazione comunale, alla quale viene imputato, in primo luogo, l’omesso esercizio di un’attività di vigilanza adeguata, finalizzata alla repressione dell’abusivismo pubblicitario. A comprova di tale circostanza, la difesa della ricorrente ha prodotto documentazione fotografica illustrativa di locandine a cartelli installati nelle immediate vicinanze degli impianti concessi in uso alla CIAB Srl che, per consistenza quantitativa e localizzazione, avrebbero inciso sulla visibilità e fruibilità di questi ultimi, nonché alcune note inviate all’amministrazione comunale, con le quali la medesima società ha evidenziato le suddette circostanze, sollecitando l’esercizio dei poteri di vigilanza e sanzionatori.

I. Ad ulteriore fondamento dell’asserito inadempimento, parte ricorrente ha addotto la circostanza che il Comune di Perugia ha continuato ad autorizzare, in taluni casi gratuitamente, l’apposizione di locandine e cartelli su vari spazi, anche pubblici, localizzati sia immediate vicinanze degli impianti de quibus sia in aree nuove ad elevata fruibilità da parte del mercato e, dunque, connotate da un maggior valore economico; ciò con l’asserito effetto dell’alterazione, tra l’altro, della remuneratività dell’attività svolta dalla CIAB S.r.l..

J. E’ stata, quindi, sostenuta la sussistenza di un obbligo contrattuale dell’amministrazione comunale, avente ad oggetto lo svolgimento dell’attività di vigilanza e l’esercizio dei poteri sanzionatori e, sotto altro profilo, la preclusione di attività suscettibili di determinare un’alterazione del mercato di riferimento e di incidere negativamente sulla concorrenzialità della CIAB S.r.l.; in relazione a tale obbligo, l’amministrazione comunale sarebbe, ad avviso della ricorrente, inadempiente, giacché con la propria condotta avrebbe determinato un mutamento radicale dello scenario esistente al momento della formulazione dell’offerta da parte della CIAB S.r.l., rendendo eccessivamente onerosa la prestazione di quest’ultima.

K. Su tali basi, la difesa della ricorrente ha formulato le domande di accertamento dell’inadempimento del Comune di Perugia e di risoluzione del contratto, dettagliatamente in epigrafe indicate ed ha, altresì, richiesto il risarcimento dei danni, patrimoniali e non patrimoniali, subiti in conseguenza del suddetto inadempimento, tra i quali anche i danni morali e esistenziali sofferti da Palmiero Ciabatta, amministratore unico e legale rappresentante della CIAB S.r.l..

L. Il Comune di Perugia si è costituito in giudizio per resistere al gravame, eccependo, preliminarmente, il difetto di legittimazione del Ciabatta, inerendo la presente controversia esclusivamente al rapporto tra il Comune intimato e la società CIAB S.r.l.. La difesa dell’ente resistente, inoltre, ha rappresentato che da tempo aveva disposto – provvedimento n. 29 del 13 marzo 2006 – la risoluzione di diritto del contratto, con conseguente cessazione dello stesso rapporto concessorio. Successivamente, con memoria depositata in data 8 marzo 2013, la difesa dell’amministrazione comunale, modificando parzialmente l’articolazione delle proprie deduzioni, ha sostenuto che l’atto del 13 marzo 2006 – con il quale è stata disposta unilateralmente la risoluzione del contratto, a motivo dei gravi inadempimenti perpetrati dalla CIAB – sia da qualificare in termini di provvedimento di revoca del rapporto concessorio, adottato nell’esercizio dei poteri di autotutela amministrativa; ciò con la conseguenza, tra l’altro, che tale determinazione avrebbe dovuto essere impugnata nei termini di decadenza, decorrenti dalla data del 24 marzo 2006, di notificazione del suddetto provvedimento.

M. Nel merito, è stata esclusa la configurabilità di un inadempimento imputabile all’amministrazione comunale, la quale non ha trascurato lo svolgimento dell’attività di vigilanza e contrasto dell’abusivismo pubblicitario, nei limiti delle risorse umane e strumentali a disposizione degli uffici preposti e compatibilmente con l’assolvimento delle complesse e molteplici competente ad essi demandate. Con riferimento alle autorizzazione rilasciate ad altri soggetti a condizioni asseritamente più vantaggiose, l’ente resistente ha sottolineato che tali provvedimenti sono stati adottati nel rispetto della normativa vigente e, in particolare, del piano comunale della pubblicità – conosciuto ovvero conoscibile dalla ricorrente usando l’ordinaria diligenza – che contempla una pluralità di forme di reclame; la difesa dell’ente resistente ha evidenziato, peraltro, che tali provvedimenti non hanno mai costituito oggetto di impugnazione da parte della CIAB S.r.l..

N. A comprova della correttezza dell’operato dell’amministrazione comunale, inoltre, viene evidenziato che già in sede di gara i competenti uffici avevano rilevato la formulazione da parte dell’odierna ricorrente di una offerta che ha previsto un canone consistentemente superiore e, dunque, eccessivo rispetto a quello minimo richiesto e che, a seguito della richiesta di chiarimenti, è stata la stessa società a confermare la congruità dei valori offerti, valutati “raggiungibili in virtù delle sinergie che i particolari servizi connessi possono attuare con la nostra struttura, già operativa a Perugia si dal 1969” (nota inviata, a mezzo fax, dalla CIAB S.r.l. all’amministrazione comunale in data 23 febbraio 2004, ed acquisita al protocollo dell’ente il giorno successivo). Ciò renderebbe evidente, ad avviso dell’amministrazione resistente, che le difficoltà riscontrate dalla ricorrente, lungi dal riconnettersi ad un inadempimento imputabile all’amministrazione comunale, sono da imputare ad un’incauta gestione dell’affare da parte della società.

O. In relazione all’azione risarcitoria esperita dalla ricorrente, inoltre, la difesa dell’amministrazione comunale ha contestato l’assenza delle necessarie allegazioni probatorie, con riferimento anche alla voce riferita ad “importanti investimenti per l’acquisto di macchinari (…) e di assunzione di varie unità di personale”, richiesta, questa, in contrasto con quanto affermato dalla stessa CIAB S.r.l. in sede di chiarimenti in ordine all’offerta formulata.

P. La difesa dell’amministrazione comunale non si è limitata a contrastare le pretese della ricorrente ma, con domanda riconvenzionale ritualmente proposta, ha altresì richiesto l’accertamento dell’inadempimento della CIAB S.r.l agli obblighi contrattualmente previsti, dal quale è scaturita la risoluzione disposta con provvedimento n. 29 del 2006, con conseguente condanna della suddetta società al risarcimento dei danni subiti, individuati nel mancato introito dei canoni concessori dovuti per tutta la durata del rapporto, ammontanti ad euro 352,256,31, oltre interessi, al tasso legale maggiorato di tra punti ai sensi dell’art. 3 del contratto, e rivalutazione monetaria dal dovuto sino al saldo.

Q. All’udienza pubblica del 10 aprile 2013 i difensori comparsi hanno ribadito le rispettive conclusioni, dopo di che la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame dell’ eccezione preliminare di carenza di legittimazione attiva del Sig. Palmiero Ciabatta – sollevata dall’amministrazione resistente in ragione dell’assenza di un titolo autonomo ed ulteriore rispetto a quello di legale rappresentante della società ricorrente – poiché il ricorso introduttivo del presente giudizio è comunque infondato nel merito.

2. Come esposto nella narrativa in fatto, le deduzioni articolate dalla difesa di parte ricorrente sono incentrate sulla sussistenza di un inadempimento dell’amministrazione comunale, argomentato sulla base di due obbligazioni, asseritamente contrattualmente assunte; nello specifico, l’amministrazione comunale avrebbe omesso l’esercizio dei poteri sanzionatori a fronte della proliferazione di installazioni abusive e, specularmente, avrebbe incrementato il rilascio di concessioni per l’utilizzazione di altri spazi pubblicitari in favore di soggetti terzi, senza, peraltro, la previsione di un canone.

2.1. Tali deduzioni non meritano accoglimento.

2.2. Si evidenzia, in primo luogo, che la sussistenza di obbligazioni aventi il suddetto contenuto non è rinvenibile nel regolamento contrattuale.

2.3. Il Collegio sottolinea, infatti, che i poteri di vigilanza e sanzionatori costituiscono esercizio dell’attività autoritativa della pubblica amministrazione ed hanno un contenuto eminentemente doveroso e vincolato, in funzione dell’interesse pubblico al cui soddisfacimento sono preordinate.

2.4. La documentazione versata in atti dalla difesa dell’ente resistente comprova, peraltro, che nell’arco di tempo considerato, l’attività di contrasto al fenomeno dell’abusivismo pubblicitario è stata regolarmente svolta dai competenti uffici dell’amministrazione comunale, la quale, inoltre, con gli atti prot. n. 0058313 del 6 aprile 2005 e n. 0121179 del 14 luglio 2005, ha puntualmente riscontrato le note presentate dalla società, fornendo i chiarimenti richiesti.

2.5. Dalla natura della suddetta attività consegue, peraltro, che ove la società ricorrente avesse ritenuto illegittima l’eventuale inerzia serbata dall’amministrazione sulle domande dirette a sollecitare l’attivazione dei poteri di vigilanza e sanzionatori avrebbe potuto esperire l’azione all’uopo prevista dall’ordinamento che, nella fattispecie, non risulta mai essere stata esercitata.

2.6. Analoghe considerazioni devono essere sviluppate con riferimento alle autorizzazioni rilasciate dall’amministrazione comunale per l’installazione di nuovi impianti pubblicitari che, ad avviso di parte ricorrente, per la loro consistenza quantitativa e per la localizzazione, avrebbero determinato un’alterazione delle condizioni di mercato rispetto a quelle sussistenti al momento dell’affidamento disposto in favore della CIAB e della stipulazione del relativo contratto.

2.7. Il Collegio rileva, infatti, che non solo la difesa di parte ricorrente non ha adempiuto all’onere probatorio su di essa gravante, atteso che la documentazione, anche fotografica, prodotta nulla consente di inferire in ordine alla legittimità dei provvedimenti autorizzatori de quibus, emergendo, tra l’altro, profili di genericità di tale deduzione, ma anche che – come evidenziato dalla difesa di parte resistente e, ancor prima, dalla stessa amministrazione comunale nelle note sopra indicate, inviate a riscontro delle istanze presentate dalla ricorrente – in presenza dei presupposti prescritti dalla normativa vigente, tra i quali anche la conformità al piano comunale della pubblicità, l’amministrazione comunale non avrebbe legittimamente potuto negare tali titoli autorizzatori, i quali, peraltro, non risultano aver mai costituito oggetto di impugnazione da parte della società ricorrente.

2.8. Si evidenzia, inoltre, che il suddetto piano comunale era già vigente alla data di indizione della procedura dalla quale è scaturito l’affidamento in favore della società ricorrente, sicché quest’ultima era certamente nelle condizioni, alla stregua dell’ordinario canone di diligenza, di operare le proprie valutazioni in merito alla convenienza economica dell’operazione; la possibilità di procedere ad un’accurata ponderazione in merito all’assetto di interessi così come definito tra le parti, del resto, emerge con tutta evidenza dalla documentazione prodotta, giacché a fronte della consistenza economica dell’offerta presentata dalla ricorrente in sede di gara informale, ritenuta dall’amministrazione “eccessivamente elevata rispetto al canone minimo richiesto ed alla media delle offerte pervenute”, a riscontro dei chiarimenti richiesti, la CIAB ha confermato i valori offerti, ritenendoli “congrui, non tanto per le quotazioni correnti, ma per i valori (..) raggiungibili in virtù delle sinergie che i particolari servizi connessi possono attuare (…)”.

3. Da quanto sopra esposto consegue, dunque, l’infondatezza del ricorso introduttivo del presente giudizio, non essendo configurabile alcun inadempimento da parte dell’amministrazione comunale; il Collegio, per completezza di analisi, reputa anche opportuno evidenziare che il mutamento del rapporto di valore tra le prestazioni avrebbe potuto, sussistendo i relativi presupposti, rilevare ai diversi fini dell’applicazione della disciplina in materia di risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta che, però, non ha costituito oggetto di nessuna delle domande azionate in giudizio dalla ricorrente.

4. Il Collegio deve, a questo punto, procedere all’esame delle domande riconvenzionali proposte dalla difesa dell’amministrazione resistente.

4.1.Si evidenzia, preliminarmente, che l’atto adottato dall’amministrazione comunale il 13 marzo 2006, non può essere qualificato – contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa dell’ente resistente nella memoria depositata l’8 marzo 2013 – in termini di provvedimento di revoca della concessione; tale atto, infatti, è stato adottato in pretesa applicazione dell’art. 6, comma 1 del contratto stipulato il 23 aprile 2004 ed ha espressamente disposto la risoluzione del contratto, in considerazione dei gravi e reiterati inadempimenti della CIAB. Sebbene, dunque, la controversia attenga alla collocazione degli impianti pubblicitari su aree pubbliche urbane ed involga il rapporto concessorio tra l’ente locale ed il privato(cfr., da ultimo, Con. St., A.P. n. 5 del 25 febbraio 2013), il suddetto atto – con il quale, si ribadisce, è stata disposta la risoluzione del contratto – non è stato adottato nell’esercizio del potere di autotutela, pur determinando un’incidenza, riflessa ma determinante, sul rapporto concessorio.

4.2. Si evidenzia, inoltre, che la clausola contenuta nella sopra indicata diposizione del regolamento contrattuale ha previsto la facoltà per l’amministrazione “nel caso di reiterate inadempienze” di “risolvere il contratto ed esigere la riconsegna dei beni affidati, previa diffida scritta debitamente notificata”. La formulazione di tale previsione preclude, con tutta evidenza, una qualificazione in termini di clausola risolutiva espressa ai sensi dell’art. 1456 c.c.; tale clausola reca, infatti, una formula di stile, suscettibile di assumere rilievo ai fini dell’esercizio del diritto di recesso ovvero, in presenza degli altri presupposti prescritti dall’art. 1454 c.c., ai fini della risoluzione stragiudiziale, a seguito di rituale intimazione ad adempiere.

4.3. Nella fattispecie oggetto di giudizio, pur emergendo – per le ragioni di seguito esposte – gravi inadempimenti da parte della CIAB, nessuno degli atti di diffida inviati dall’amministrazione alla suddetta società contiene l’intimazione al rispetto del contratto con l’assegnazione di un termine congruo e, soprattutto, con l’espressa avvertenza che in caso di perdurante inadempimento il contratto si intenderà risolto dalla data di scadenza del termine assegnato.

4.4. Esclusa, dunque, la sussistenza di una causa di risoluzione di diritto del contratto, il Collegio deve, conformemente alla domanda proposta in via riconvenzionale dall’amministrazione comunale, accertare la condotta dell’inadempiente sia sotto il profilo soggettivo che oggettivo, alla luce delle previsioni di cui agli artt. 1454 ss. c.c..

4.5. Al riguardo, circa l’elemento soggettivo, è noto il fermo orientamento giurisprudenziale secondo il quale la colpa dell’inadempiente, quale presupposto per la risoluzione del contratto, è presunta sino a prova contraria e tale presunzione è destinata a cadere solo a fronte di risultanze positivamente apprezzabili, dedotte e provate dal debitore, le quali dimostrino che quest’ultimo, nonostante l’uso della normale diligenza, non sia stato in grado di eseguire tempestivamente le prestazioni dovute per cause a lui non imputabili (Cass. Civ., 14 maggio 1983, n. 3328).

4.6. Nel caso che ne occupa, la difesa della CIAB non ha fornito nessun elemento né allegato eventuali circostanze suscettibili di una positiva valutazione al fine di escludere l’imputabilità dell’inadempimento.

4.7. Su piano oggettivo, il Collegio rileva che dalla documentazione versata in atti emergono reiterati inadempimenti delle obbligazioni assunte dalla società. La CIAB, infatti, non solo ha provveduto tardivamente alla corresponsione della prima rata del canone, ma ha anche omesso di corrispondere il versamento della seconda rata, scaduta il 31 marzo 2005, ragione per cui l’amministrazione ha proceduto all’escussione della garanzia fideiussoria prevista dall’art. 6 del contratto; successivamente all’escussione di tale garanzia, peraltro, la prefata società non ha provveduto al pagamento del residuo.

4.8. Proprio la reiterazione degli inadempimenti, nonché la consistenza delle somme dovute e la condotta complessiva tenuta dalla società nella fase di svolgimento del rapporto, desunta dalle evidenze documentali prodotte, escludono la possibilità di ritenere tali inadempimenti di scarsa importanza, secondo una valutazione che, per consolidata giurisprudenza – il che esime da citazioni specifiche – è rimessa al prudente apprezzamento del giudice del merito.

5. Da quanto sopra esposto discende l’accoglimento della domanda proposta dall’amministrazione resistente e, dunque, la pronuncia di risoluzione del contratto per grave inadempimento della CIAB S.r.l., con conseguente condanna di quest’ultima al risarcimento dei danni subiti dall’amministrazione comunale.

5.1. Quanto alla quantificazione del danno, il Collegio, in conformità alla consolidata giurisprudenza in materia (cfr., ex multis, Cass. Civ. sez. III, 24 aprile 2008, n. 10677), ritiene che lo stesso debba essere rapportato alla mancata percezione del canone cui l’amministrazione avrebbe avuto diritto sino alla scadenza naturale del rapporto, ammontante ad euro 352.256,31 – somma coincidente, appunto, con il canone dovuto per le residue quattro annualità (pari ad euro 522.800,00), dal quale deve essere decurtato l’importo già percepito dall’ente (pari ad euro 171.343,69) – oltre alla rivalutazione monetaria secondo gli indici Istat nazionali ed agli interessi al tasso legale maggiorato del 3 per cento, conformemente all’art. 3 del contratto ed in applicazione dell’art. 1284, comma 2 c.c., dalla data della liquidazione sino al soddisfo.

6. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul giudizio in epigrafe indicato:

a) rigetta il ricorso introduttivo del presente giudizio;

b) accoglie, nei termini di cui in parte motiva, la domanda riconvenzionale proposta dalla difesa dell’amministrazione comunale e, conseguentemente, dispone la risoluzione del contratto per inadempimento della CIAB S.r.l. e condanna quest’ultima al pagamento in favore del Comune di Perugia della somma di euro 352.256,31, oltre rivalutazione monetaria ed interessi, dalla data della liquidazione sino al soddisfo.

Condanna solidalmente la CIAB S.r.l. e Palmiero Ciabatta alla rifusione delle spese di giudizio in favore dell’amministrazione resistente, liquidandole in euro 4.000,00, di cui € 500,00 per spese anticipate ed il residuo per diritti ed onorari, oltre i.v.a. e c.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Marina Perrelli, Primo Referendario

Brunella Bruno, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/07/2013

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 1/7/2013 n.351 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. B. Bruno
W. D. N. e altri (OMISSIS) (avv.ti M. Cuniberti, L. Formilan, P. Rossi, S. Budelli e V. Angiolini) c/ il Ministero della Giustizia, il Ministero dell’Economia e delle Finanze e la Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avv. Distr. St.)

sulla progressione economica dei magistrati ordinari dopo le modifiche all’ordinamento giudiziario apportate dalla L. 30 luglio 2007 n. 111

1. Pubblico impiego – Magistrati – Progressione economica – Nuova disciplina ex L. 30 luglio 2007 n. 111 – Diritto all’anticipazione di un anno della decorrenza dell’anzianità – Magistrati già in servizio da più di quattro anni alla data di entrata in vigore della L. n. 111/2007 – Non spetta

2. Pubblico impiego – Magistrati – Progressione economica – Computo classi ed aumenti biennali nella posizione di provenienza – Valutazione a tali fini dell’anzianità comunque attribuita – Non spetta

1. E’ infondata la pretesa dei magistrati ordinari – che, come i ricorrenti abbiano maturato, alla data di entrata in vigore della L. 30 luglio 2007 n. 111, più di quattro anni di anzianità -, di anticipare di un anno la decorrenza dell’anzianità della base stipendiale già prevista per il “magistrato di tribunale dopo tre anni” ed oggi prevista per il “magistrato ordinario alla prima valutazione”

2. E’ infondata la pretesa dei magistrati ordinari a che, per ogni effetto di progressione economica, anche inerente al computo di classi ed aumenti biennali nella “posizione di provenienza”, ai sensi dell’art. 5, L. 6 agosto 1984 n. 425, si tenga conto dell’anzianità comunque attribuita e non solo del tempo materialmente trascorso nella qualifica o livello retributivo; invero, l’impossibilità di fare riferimento ad un’anzianità convenzionale, come auspicato dai ricorrenti, è confermata, tra l’altro, dall’art. 1 co. 4, L. 8 agosto 1991 n. 265, che, in via di interpretazione autentica, ha chiarito che per importo corrispondente alle classi o aumenti biennali maturati nella “posizione di provenienza”, ai fini dell’applicazione dell’art. 5 L. n. 425/1984 cit., deve intendersi l’incremento acquisito per classi ed aumenti periodici derivanti dalla progressione economica relativa alla sola anzianità di servizio effettivamente prestato nella posizione di provenienza, senza alcuna possibilità di valorizzare eventuali anzianità convenzionali

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 65 del 2012, proposto da W. D. N. e altri (OMISSIS), rappresentati e difesi dagli avv. Marco Cuniberti, Luca Formilan, Paolo Rossi, Simone Budelli, Vittorio Angiolini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paolo Rossi in Perugia, via Dottori, 85;

contro

il Ministero della Giustizia, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, domiciliataria ex lege;

per il riconoscimento:

a) del diritto ad anticipare di un anno la decorrenza dell’anzianità della base stipendiale già prevista per il magistrato di tribunale dopo tre anni – ed oggi prevista per il magistrato ordinario dalla prima valutazione – avendo i ricorrenti maturato, alla data di entrata in vigore della l. n. 111 del 2007, più di quattro anni di anzianità;

b) del diritto dei magistrati ricorrenti a che per ogni effetto di progressione economica, anche inerente al computo di classi ed aumenti biennali nella “posizione di provenienza” ai sensi dell’art. 5 della l. n. 425 del 1984, si tenga conto dell’anzianità comunque attribuita e non solo del tempo materialmente trascorso nella qualifica o livello retributivo;

c) del diritto dei magistrati ricorrenti a che l’amministrazione proceda, conseguentemente, alla ricostruzione della carriera ed all’attribuzione del trattamento economico spettante;

nonché, nei limiti dell’interesse, per l’annullamento di ogni atto adottato dall’amministrazione incidente sulle posizioni giuridiche soggettive dei ricorrenti, tra i quali i provvedimenti aventi ad oggetto l’ “attribuzione di trattamento economico”, pubblicati sul Bollettino Ufficiale del Ministero della Giustizia n. 22 del 30 novembre 2011 e n. 23 del 15 dicembre 2011 e per la condanna delle amministrazioni intimate alla ricostruzione della carriera dei ricorrenti ed al pagamento delle somme corrispondenti, con ogni accessorio di legge.

Visto il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia, del Ministero dell’Economia e delle Finanze e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2013 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. I ricorrenti sono tutti magistrati ordinari in servizio presso uffici giudiziari ricompresi nell’ambito di competenza territoriale di questo Tribunale.

B. La pretesa azionata in giudizio si fonda sulle modifiche all’ordinamento giudiziario apportate dalla l. n. 111 del 2007.

C. Tutti i ricorrenti, alla data di entrata in vigore della legge sopra indicata, hanno maturato un’anzianità corrispondente almeno all’attuale qualifica di “magistrato ordinario alla prima valutazione di professionalità”.

D. La prima domanda formulata con l’atto introduttivo del giudizio riguarda i ricorrenti che alla data di entrata in vigore della l. n.111del 2007 hanno maturato tredici anni di anzianità e che, quindi, hanno conseguito la qualifica di “magistrato ordinario dopo un anno dalla 3^ valutazione di professionalità” (corrispondente alla qualifica di consigliere d’appello, secondo il vecchio ordinamento). Poiché a seguito della l. n. 111 del 2007 è stato anticipato di un anno il conseguimento della qualifica di “magistrato ordinario alla prima valutazione di professionalità” (ex magistrato di tribunale) tale gruppo di ricorrenti chiede che sia riconosciuto il loro diritto ad anticipare di un anno la decorrenza dell’anzianità della base stipendiale già prevista per il “magistrato di tribunale dopo tre anni” ed oggi prevista per il “magistrato ordinario alla prima valutazione”.

E. La seconda domanda ha, invece, ad oggetto la pretesa di tutti i ricorrenti al riconoscimento del diritto a che, per ogni effetto di progressione economica, anche inerente al computo di classi ed aumenti biennali nella posizione di provenienza, ai sensi dell’art. 5 della L. n. 425/1984, si tenga conto dell’anzianità comunque attribuita e non solo del tempo materialmente trascorso nella qualifica o livello retributivo.

F. Per il tramite dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato si sono costituite in giudizio le amministrazioni intimate, che resistono al ricorso, chiedendone il rigetto.

G. All’udienza pubblica del 10 aprile 2013 i difensori comparsi hanno ribadito le rispettive conclusioni, dopo di che la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio reputa opportuno procedere, preliminarmente, ad una ricognizione del quadro normativo di riferimento.

2. La l. 30 luglio 2007 n. 111 ha inciso su tre testi normativi: il d.lgs. 5.4.2006 n. 160, in tema di accesso e progressione in carriera, il d.lgs. 30.1.2006 n. 26, istitutivo della scuola superiore della magistratura ed il d.lgs. 27.1.2006 n. 25, che istituisce il Consiglio direttivo della Corte di Cassazione e modifica la disciplina dei Consigli giudiziari.

2.1. Nella fattispecie oggetto di giudizio, assumono precipuo rilievo le modifiche apportate, in materia di progressione di carriera, dalla l. n. 111 del 2007 al d. lgs. n.. 160 del 2006, le quali hanno inciso su diversi profili.

2.2. E’ stata anzitutto modificata l’articolazione (e la denominazione) delle qualifiche dei magistrati ordinari, cui corrispondono altrettanti livelli retributivi. Le “vecchie” definizioni di uditore giudiziario, magistrato di tribunale, magistrato di tribunale dopo tre anni dalla nomina, magistrato di Corte d’appello e magistrato di Corte di cassazione sono state sostituite, rispettivamente da “magistrato ordinario in tirocinio”, “magistrato ordinario”, “magistrato ordinario dalla prima valutazione di professionalità”, “magistrato ordinario dopo un anno dalla terza valutazione di professionalità”, “magistrati ordinari dalla quinta valutazione di professionalità” e “magistrati ordinari alla settima valutazione di professionalità” (cfr. tabella A di cui all’art. 2, comma 11 della l n. . 111 del 2007, che sostituisce la tabella allegata alla l. n. 27 del 1981).

2.3. Il tirocinio dei magistrati ordinari nominati a seguito di concorso per esami ha la durata di diciotto mesi (art. 18 del d.lgs. 30 gennaio 2006 n. 26, come modificato dall’art. 3, comma 13 della l. n. 111 del 2007), a seguito dei quali il magistrato assume la qualifica di magistrato ordinario. Viene quindi modificata, da un lato, la durata del tirocinio, prima prevista in ventiquattro mesi, dall’altro viene soppresso un livello di qualifica e retributivo intermedio tra l’(ex) uditore (oggi magistrato ordinario in tirocinio) e l’(ex) magistrato di tribunale (oggi magistrato ordinario), ovvero l’(ex) uditore giudiziario dopo sei mesi dalla nomina.

2.4. Viene inoltre modificato il sistema di progressione economica dei magistrati, abbandonando l’automatismo della progressione (legato sostanzialmente al decorso del tempo) per introdurre, invece, un sistema che contempla una previa valutazione di professionalità.

2.5. L’art. 51 del d.lgs. n. 160 del 2006, rubricato “Classi di anzianità”, prevedeva, nella versione originaria, che la “progressione economica dei magistrati si articola automaticamente secondo le seguenti classi di anzianità, salvo quanto previsto dai commi 2 e 3 e fermo restando il migliore trattamento economico eventualmente conseguito:

a) prima classe: dalla data del decreto di nomina a sei mesi;

b) seconda classe: da sei mesi a due anni;

c) terza classe: da due a cinque anni;

d) quarta classe: da cinque a tredici anni;

e) quinta classe: da tredici a venti anni;

f) sesta classe: da venti a ventotto anni;

g) settima classe: da ventotto anni in poi”.

2.6. L’art. 11 del d.lgs. n. 160 del 2006, come modificato dall’art. 2 della l. n. 111 del 2007, stabilisce, invece, che tutti i magistrati sono sottoposti a valutazione di professionalità ogni quadriennio a decorrere dalla data di nomina fino al superamento della settima valutazione di professionalità.

2.7. Le modifiche apportate dalla l. n. 111 del 2007, sopra sinteticamente enucleate, per quanto di interesse nel giudizio che ne occupa, hanno, dunque, comportato che il raggiungimento dell’(ex) terza classe retributiva – corrispondente, secondo il previgente ordinamento, alla qualifica di magistrato di tribunale dopo tre anni dalla nomina, e, secondo la nuova disciplina, alla qualifica di magistrato ordinario dalla prima valutazione di professionalità – si consegua oggi dopo quattro anni dalla nomina (ovvero dopo, appunto, la prima valutazione di professionalità che ha cadenza quadriennale, come previsto dall’art. 11 del d.lgs. n. 160 del 2006, come modificato dalla l. n. 111 del 2007), mentre, secondo il precedente ordinamento, la stessa classe retributiva si conseguiva dopo cinque anni (ovvero dopo due anni di tirocinio come uditore giudiziario e con l’ulteriore decorso di tre anni).

2.8. L’art. 51 del d.lgs. n. 160 del 2006, rubricato oggi “Trattamento economico”, nell’attuale formulazione, dispone che “continuano ad applicarsi tutte le disposizioni in materia di progressione stipendiale dei magistrati ordinari e, in particolare, la legge 6 agosto 1984, n. 425, l’articolo 50, comma 4, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, l’adeguamento economico triennale di cui all’articolo 24, commi 1 e 4, della legge 23 dicembre 1998, n. 448, della legge 2 aprile 1979, n. 97, e della legge 19 febbraio 1981, n. 27, e la progressione per classi e scatti, alle scadenze temporali ivi descritte e con decorrenza economica dal primo giorno del mese in cui si raggiunge l’anzianità prevista; il trattamento economico previsto dopo tredici anni di servizio dalla nomina é corrisposto solo se la terza valutazione di professionalità é stata positiva; nelle ipotesi di valutazione non positiva o negativa detto trattamento compete solo dopo la nuova valutazione, se positiva, e dalla scadenza del periodo di cui all’articolo 11, commi 10, 11 e 12, del presente decreto”.

2.9. Deve rammentarsi, a tal proposito, che, oltre che in occasione dei passaggi di qualifica, il trattamento economico dei magistrati veniva e viene incrementato ogni due anni. L’art. 3 della legge 6 agosto 1984 n. 425 prevede, infatti, che, con effetto dal 1° luglio 1983, la progressione economica degli stipendi del personale di cui alla legge 19 febbraio 1981, n. 27 , si sviluppa in otto classi biennali del 6 per cento, da determinarsi sullo stipendio iniziale di qualifica o livello retributivo, ed in successivi aumenti biennali del 2,50 per cento, da calcolare sull’ultima classe di stipendio.

2.10. Anche su tale incremento retributivo incide il nuovo sistema della valutazione di professionalità. Dispone infatti l’art. 11 comma 12 del lgs. n. 160 del 2006, come modificato dalla l. n. 111 del 2007, che la valutazione negativa comporta la perdita del diritto all’aumento periodico di stipendio per un biennio. Il nuovo trattamento economico eventualmente spettante é dovuto solo a seguito di giudizio positivo e con decorrenza dalla scadenza del biennio.

2.11. Il precedente comma 10 dello stesso art. 11 prevede altresì che se il giudizio é “non positivo”, il Consiglio superiore della magistratura procede a nuova valutazione di professionalità dopo un anno, acquisendo un nuovo parere del consiglio giudiziario; in tal caso il nuovo trattamento economico o l’aumento periodico di stipendio sono dovuti solo a decorrere dalla scadenza dell’anno se il nuovo giudizio é “positivo”.

2.12. Quanto alla prima applicazione delle nuove disposizioni introdotte, l’art. 5, comma 2, della l. n. 111 del 2007 dispone che “nei confronti dei magistrati in servizio alla data di entrata in vigore della presente legge, le valutazioni periodiche operano alla scadenza del primo periodo utile successivo alla predetta data, determinata utilizzando quale parametro iniziale la data del decreto di nomina come uditore giudiziario”.

3. Così sinteticamente ricostruito il quadro normativo di riferimento, il Collegio può procedere all’esame delle pretese dedotte dai ricorrenti.

3.1. In relazione alla prima domanda – avente ad oggetto il diritto ad anticipare di un anno la decorrenza dell’anzianità della base stipendiale già prevista per il “magistrato di tribunale dopo tre anni” ed oggi prevista per il “magistrato ordinario alla prima valutazione” – il Collegio rileva una incongruenza espositiva emergente dall’atto introduttivo del presente giudizio; si evidenzia, infatti, che mentre nell’articolazione delle deduzioni tale pretesa viene riferita ai i ricorrenti che, alla data di entrata in vigore della l. n. 111 del 2007, hanno maturato 13 anni di anzianità, avendo così raggiunto la qualifica di magistrati ordinari dopo un anno dalla terza valutazione di professionalità (pag. 6 del ricorso introduttivo, secondo capoverso), nelle conclusioni (come pure nell’epigrafe) del ricorso introduttivo la medesima pretesa viene, invece, riferita a tutti i magistrati che, alla data di entrata in vigore della l. n. 111 del 2007, hanno maturato più di quattro anni di anzianità.

3.2. Il Collegio ritiene di poter prescindere da tale incongruenza espositiva, sia in quanto non incidente sull’ammissibilità della domanda, in ragione della puntuale e specifica articolazione sviluppata dalla difesa di parte ricorrente, sia in quanto irrilevante ai fini della valutazione della fondatezza della pretesa.

4. Le deduzioni di parte ricorrente si appuntano, infatti, sulla modifica dell’ordinamento giudiziario, in base alla quale la qualifica di magistrato ordinario dalla prima valutazione di professionalità – corrispondente alla “vecchia” qualifica di “magistrato di tribunale dopo tre anni dalla nomina” – si consegue oggi dopo quattro anni dall’ingresso nei ruoli della magistratura (ovvero dalla nomina a magistrato ordinario), e non più dopo cinque anni, secondo la previgente disciplina. I ricorrenti hanno sottolineato, in particolare, che i magistrati più giovani conseguirebbero, dunque, la qualifica con un anno di anticipo e ciò darebbe luogo ad una sperequazione in relazione alla propria progressione di carriera. Su tali basi, dunque, la pretesa ha ad oggetto il riconoscimento del diritto all’anticipazione di un anno della decorrenza della qualifica e del livello stipendiale, già prevista per il magistrato di tribunale dopo tre anni dalla nomina.

4.1. La questione, invero, ha costituito oggetto di recente esame da parte della giurisprudenza di questo giudice, che si espressa nel senso dell’infondatezza della pretesa, con argomentazioni integralmente condivise dal Collegio (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 6 novembre 2012, n. 9093 e n. 9096; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 17 gennaio 2013, n. 47; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 7 marzo 2013, n. 551).

4.2. Si evidenzia, infatti, che la pretesa è volta a contestare, recta via, una scelta del legislatore, emergendo un evidente contrato con le nuove disposizioni introdotte dalla l. n. 111 del 2007, la cui applicazione è vincolante per l’amministrazione.

4.3. Nella fattispecie, peraltro, non solo i ricorrenti non hanno prospettato alcuna questione di legittimità costituzionale delle disposizione richiamate ma non possono neanche ritenersi sussistenti i presupposti idonei a giustificare la proposizione d’ufficio dell’incidente di costituzionalità.

4.4. Dall’analisi delle disposizioni contenute nella l. n. 111 del 2007, infatti, emerge un profondo mutamento della disciplina in ordine alla progressione di carriera dei magistrati ordinari; “al di là della diversa denominazione delle qualifiche e della parzialmente diversa articolazione delle stesse, l’elemento di vera novità della riforma è costituito dall’abbandono dell’automatismo della progressione, legato al decorso del tempo, a favore di un meccanismo che presuppone invece la valutazione di professionalità del magistrato ai fini del passaggio alla qualifica superiore”, oltre che del beneficio degli incrementi retributivi biennali (in termini, T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 17 gennaio 2013, n. 47).

4.5. I diversi sistemi di progressione tra il vecchio ed il nuovo ordinamento non sono comparabili né sovrapponibili, costituendo la novella del 2007 un forte elemento di discontinuità e di novità rispetto alla previgente disciplina; a seguito delle leggi nn. 570 del 1966 e 831 del 1973, infatti, erano stati aboliti gli esami e scrutini per la progressione di carriera, prevedendosi invece promozioni “a ruolo aperto” determinate dal decorso degli anni di permanenza nella qualifica; tale sistema era stato confermato dalle successive riforme e da ultimo dall’art. 51 del d.lgs. n. 160 del 2006, salva la possibilità di un’accelerazione della progressione economica mediante concorsi per conseguire le funzioni di secondo grado e di legittimità (ibidem).

4.6. Con la l. n.111 del 2007 le progressioni di carriera e gli incrementi biennali del trattamento economico sono stati, invece, subordinati al positivo esito della valutazione di professionalità del magistrato con cadenza quadriennale, a decorrere dalla data di nomina e fino al superamento della settima valutazione di professionalità.

4.7. A fronte di sistemi differenziati non è fondatamente sostenibile lamentare una disparità di trattamento operata dalla l. n.111 del 2007.

4.8. Sotto altro profilo, il Collegio concorda con quanto precisato nella citata sentenza n. 47 del 2013, ribadendo che la previsione del conseguimento, dopo quattro anni dalla nomina, della qualifica di magistrato ordinario dalla prima valutazione di professionalità, non determina alcuna lesione diretta nella sfera giuridica dei ricorrenti, i quali hanno già raggiunto tale stadio della carriera (anzi, molti di essi sono pervenuti ben oltre).

4.9. La stessa prospettazione dei ricorrenti non evidenzia alcun pregiudizio in via diretta; la doglianza, infatti, è incentrata sulla circostanza che i “nuovi” colleghi avranno una progressione di carriera più rapida rispetto a quella loro riconosciuta..

4.10. Tale assunto non corrisponde ad una posizione giuridica meritevole di tutela.

4.11. La richiesta dei ricorrenti, volta a conseguire il riconoscimento retroattivo dell’anticipazione di un anno di anzianità nella carriera di ciascuno, peraltro, oltre a porsi in aperto contrasto con l’art. 11 delle preleggi, costituirebbe un’inammissibile violazioni dei principi generali in materia di pubblico impiego non contrattualizzato, secondo cui qualunque beneficio economico deve essere espressamente previsto della legge.

4.12. L’assenza di una disposizione di portata “espansiva” delle nuove norme impedisce che in via interpretativa possa essere riconosciuta a queste una valenza retroattiva, tenuto conto altresì della discrezionalità del legislatore in materia di trattamento economico dei pubblici dipendenti (ibidem).

4.13. Si evidenzia, altresì, che la previsione di cui all’art. 5 comma 2 l. n.111 del 2007 (secondo cui nei confronti dei magistrati in servizio alla data di entrata in vigore della legge le valutazioni periodiche operano alla scadenza del primo periodo utile successivo alla predetta data) conferma la volontà del legislatore di escludere l’applicazione retroattiva delle nuove disposizioni ordina mentali; la sopra richiamata disposizione transitoria, infatti, disciplina soltanto le progressioni di carriera che non sono ancora maturate, nulla statuendo in ordine a quelle già conseguite, che, dunque, devono considerarsi non modificabili per effetto della nuova disciplina.

4.14. Alla luce delle considerazioni sopra svolte, la prima domanda va, pertanto, respinta.

5. La seconda domanda si appunta sul riconoscimento del diritto a che, per ogni effetto di progressione economica, anche inerente al computo di classi e aumenti biennali nella posizione di provenienza, ai sensi dell’art. 5 della L. n. 425/1984, si tenga conto dell’anzianità comunque attribuita, e non solo del tempo materialmente trascorso nella qualifica o nel livello retributivo.

5.1. In particolare, i ricorrenti chiedono che, nel caso di permanenza protratta per nove anni nella qualifica di magistrato ordinario dalla prima valutazione, debba tenersi conto dell’ulteriore “anzianità convenzionale” di un anno e 5 mesi attribuita, secondo la tesi prospettata, ai sensi dell’art. 5 della legge n. 425 del 1984; ciò comporterebbe la maturazione di cinque classi biennali di incrementi retributivi, invece che quattro. Tale tesi sarebbe stata inizialmente anche sostenuta dal Ministero della Giustizia nella nota del 10 maggio 2011; il Ministero dell’Economia, invece, avrebbe espresso un avviso di segno contrario, affermando che all’anzianità di nove anni nella qualifica di magistrato ordinario dalla prima valutazione (già magistrato di Tribunale dopo tre anni) corrisponderebbero quattro e non cinque classi stipendiali, anche e soprattutto agli effetti “dell’importo corrispondente alle classi maturate nella posizione di provenienza” da attribuirsi, ai sensi dell’art. 5 della legge n. 425 del 1984, quando si realizzi il passaggio alla successiva qualifica e livello stipendiale.

5.2. Atteso che le note ministeriali, in ogni caso, non possono assumere portata normativa o integrativa del dato legislativo, le lamentate interpretazioni differenti appaiono del tutto inconferenti al fine della decisione.

5.3. La domanda è infondata e va, pertanto, disattesa.

5.4. L’art. 5 della legge n. 425 del 1984 stabilisce che al personale promosso nella qualifica o pervenuto al livello retributivo superiore successivamente al 1° luglio 1983 compete lo stipendio iniziale previsto per la nuova posizione, maggiorato dell’importo corrispondente alle classi o aumenti biennali maturati nella posizione di provenienza. Contrariamente a quanto affermato dai ricorrenti, tale art. 5 non fa riferimento ad un’anzianità convenzionale, la quale, invece, si rinviene nel precedente art. 4, comma 7.

5.5. L’art. 3 della legge n. 425 del 1984 stabilisce che – con effetto dal 1° luglio 1983 – la progressione economica degli stipendi del personale di cui alla legge 19 febbraio 1981, n. 27 si sviluppa in otto classi biennali del 6 per cento, da determinarsi sullo stipendio iniziale di qualifica o livello retributivo, ed in successivi aumenti biennali del 2,50 per cento, da calcolare sull’ultima classe di stipendio. Si tratta quindi di una norma che dispone, a partire dal 1° luglio 1983, l’incremento retributivo per classi.

5.6. L’art. 4 è, invece, volto a raccordare il nuovo meccanismo con l’anzianità maturata precedentemente al 1° luglio 1983. Dispone, infatti, il comma 1 dell’art. 4 che la determinazione dei nuovi stipendi di cui all’art. 3 è effettuata sulla base degli anni di effettivo servizio prestato in magistratura fino al 30 giugno 1983 con le modalità indicate nei commi successivi. Dopo aver stabilito i coefficienti da applicare alla retribuzione goduta per gli anni di servizio prestati (quindi le “regole” per la determinazione del nuovo stipendio fino al 30 giugno 1983), il comma 7 dispone che l’eventuale collocazione del nuovo stipendio tra due classi o tra una classe e l’aumento periodico o tra due aumenti periodici comporta la corresponsione di tale stipendio e il collocamento del personale alla classe o aumento periodico immediatamente inferiore allo stipendio medesimo. La differenza tra i due stipendi, previa temporizzazione ai fini economici, va considerata per l’ulteriore progressione economica. La temporizzazione della differenza tra i suddetti stipendi è espressa in mesi ed è pari a ventiquattro volte la differenza stessa divisa per l’importo della classe o dello scatto in corso di maturazione.

5.7. L’anzianità convenzionale invocata dai ricorrenti è l’esito dell’applicazione di tale meccanismo di “temporizzazione”, che consiste nel trasformare una somma di denaro (solitamente una differenza di stipendi o un’attribuzione monetaria “una tantum”) in anzianità, utile ai fini dell’inserimento nei livelli, espressa in mesi e pari a 24 volte il beneficio stesso (somma di denaro) diviso per l’importo della classe o dello scatto in corso di maturazione (cfr. Corte dei Conti Sez. Contr., det. n. 1769 del 21 maggio 1987).

5.8. L’art. 4, tuttavia, è disposizione volta a regolare l’adeguamento al “nuovo” trattamento economico disposto dalla legge n. 425 del 1984 degli stipendi maturati fino al 30 giugno 1983 (mentre dal 1° luglio 1983 in poi valgono i meccanismi di incremento biennale previsti dal precedente art. 3); trattasi, dunque, di disposizione coerente con la nuova disciplina degli incrementi stipendiali introdotti dalla legge n. 425/1984, ma che non può assurgere a regola generale.

5.9. Non può, pertanto, esserne invocata l’applicazione in forza del disposto di cui all’art. 5 legge n. 425 del 1984; a tale riguardo, è necessario considerare che l’art. 1 comma 4 della legge n. 265 del 1991, norma di interpretazione autentica, ha chiarito che per importo corrispondente alle classi o aumenti biennali maturati nella posizione di provenienza, di cui all’art. 5 della legge n. 425 del 1984, deve intendersi l’incremento acquisito per classi ed aumenti periodici derivanti dalla progressione economica relativa alla sola anzianità di servizio effettivamente prestato nella posizione di provenienza. Tale ultima disposizione elimina qualsiasi dubbio in ordine alla necessità di considerare esclusivamente la sola anzianità di servizio effettivamente prestato, senza alcuna possibilità di valorizzare eventuali anzianità convenzionali (cfr. Cons. St., sez. IV, 3 giugno 19996, n. 705; id. 8 maggio 2000, n. 2633).

5.10. In applicazione dell’esplicito dettato normativo, deve ritenersi valutabile ai fini dell’incremento stipendiale nella nuova posizione, soltanto la progressione economica maturata in ragione del servizio effettivamente prestato.

6. In conclusione, per le ragioni sopra esposte, il ricorso deve essere respinto.

7. In considerazione della natura della controversia e della relativa novità delle questioni trattate, il Collegio valuta sussistenti giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo respinge.

Compensa tra tutte le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Ezio Fedullo, Presidente FF

Marina Perrelli, Primo Referendario

Brunella Bruno, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/07/2013

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 1/7/2013 n.342 proviene da Giustamm.

Pres: Numerico – Est: Realfonzo

sulla rilevanza del comportamento complessivo del danneggiato ai fini risarcitori

1. Giustizia amministrativa- Azione risarcitoria- Comportamento complessivo del danneggiato- Valutazione-Necessità-Conseguenze- Fattispecie – Mancata proposizione ricorso incidentale – Decadenza pretesa risarcitoria

2. Giustizia amministrativa-Azione risarcitoria –Nesso di causalità- Individuazione-Azione di annullamento-Proposizione e ponderazione-Necessità

1.Ai sensi dell’art 30 del c.p.a. resta escluso il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza,anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti dall’ordinamento. Pertanto, nella valutazione della sussistenza di un grave e concreto pregiudizio ciò che rileva è il comportamento complessivo del danneggiato che abbia omesso di esperire i rimedi messi a disposizione che dà luogo non solo ad una preclusione di rito ma anche in sede di merito all’ impossibilità di vantare una pretesa risarcitoria. Nel caso di specie il mancato esperimento del ricorso incidentale implica la decadenza da qualsiasi pretesa anche di natura risarcitoria.

2. Nonostante la tempestiva proposizione di un’azione di annullamento non precluda l’ammissibilità di un’azione risarcitoria tale circostanza rileva sul piano della sussistenza del nesso di causalità tra il comportamento illecito dell’Amministrazione e la produzione del danno che consentirebbe di escludere in ultimo il risarcimento del danno.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2879 del 2011, proposto da:
Enea Imperatore, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Palmeri, Alessandro Siagura, con domicilio eletto presso Paolo Palmeri in Roma, piazza del Fante, 2;

Ministero dell’Economia e delle Finanze, Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II n. 01121/2010, resa tra le parti, concernente risarcimento danni a seguito di annullamento concessione per l’esercizio di raccolta ed accettazione delle scommesse ippiche.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Economia e delle Finanze e di Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 aprile 2013 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti l’avvocato Paolo Palmeri e l’Avvocato dello Stato Giovanni Palatiello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Si deve premettere, per una complessiva comprensione della presente vicenda che:

— l’appellante Imperatore, in esito ad una procedura comparativa, il 9 novembre 1999, aveva ottenuto il rilascio di una concessione per l’esercizio dell’attività di raccolta ed accettazione delle scommesse ippiche, in Taranto, alla via Lucania n. 90;

— in esito dell’accoglimento dell’istanza dell’agenzia ippica Domenico Semeraro & C. s.a.s. di sospensiva dell’ordinanza del Consiglio di Stato n. 2022 del 10 dicembre 1999, il Ministero delle finanze gli richiese la possibilità d’individuare un’altra se
— l’appellante, che prima aveva chiesto invano l’autorizzazione al differimento cautelativa dell’apertura dell’agenzia, fu autorizzato a trasferirsi nella sede presso i locali siti alla via Unicef n. 12 in Taranto;

— con successiva decisione n. 4547 del 18 marzo 2003, la Sez. VI del Consiglio di Stato annullò definitivamente gli atti impugnati;

— la Società controinteressata, a seguito di detto giudicato, intimò l’AAMS, nel frattempo succeduta al Ministero delle finanze nella gestione del gioco, affinché assicurasse il rispetto della sua zona di raccolta delle scommesse ippiche, dato anche che
Con il presente gravame l’Imperatore impugna la sentenza del TAR con cui è stato respinto il suo ricorso diretto al riconoscimento del risarcimento dei danni che l’interessato avrebbe subito a causa dell’omessa previsione, nel bando di concorso, dei diritti di esclusiva a favore di terzi nella città di Taranto.

In particolare richiede il ristoro rispettivamente:

— per il lucro cessante, connesso al mancato esercizio dei restanti anni di durata della concessione commisurati alla media degli utili per un totale di € 141.139,00 conseguiti nel periodo di esercizio 2001-2004;

— per danno emergente, pari a € 60.000,00 per l’acquisto e la rimozione delle attrezzature;

per un totale complessivo di € 1.100.000,00, oltre a rivalutazione ed interessi sino al soddisfo.

L’interessato assume in sostanza che l’AAMS avrebbe ignorato le sue deduzioni circa l’impossibilità di un trasferimento immediato della sua agenzia per continuare a svolgere l’attività a suo tempo concessa.

La decisione impugnata, in sintesi, è affidata alle considerazioni per cui:

— il ricorrente era stato parte necessaria nel giudizio di cognizione proposto dalla Domenico Semeraro & C. s.a.s. – il cui contenzioso si era appuntato sulla zona di raccolta – ed in quella sede il sig. Imperatore non gravò mai, con ricorso incidentale,
— egli avrebbe invece dovuto far constare in quel giudizio l’omessa considerazione nel bando dei diritti dei pregressi concessionari UNIRE;

— tale omissione integrava una sostanziale acquiescenza a quel provvedimento e dimostrava la sua chiara volontà d’accettarne gli effetti e l’operatività;

— che, in base al principio dell’autonomia dal giudizio impugnatorio, la proposizione di un’azione risarcitoria non può aggirare l’ostacolo della decadenza dall’obbligo di impugnare, che costituisce un’effettiva acquiescenza idonea, come tale, ad estingu
— l’assunto, per cui il danno sarebbe derivato dall’omessa indicazione, da parte della P.A. concedente, dell’area messa a concessione che sarebbe coincisa con la zona riservata con la precedente concessione rilasciata alla Domenico Semeraro & C. s.a.s.,
L’Avvocatura dello Stato si è costituita in giudizio per l’Agenzia dei Monopoli e, con memoria per la discussione, ha prospettato l’inammissibilità, e comunque l’infondatezza del gravame, per la mancata tempestiva impugnazione della nota del 2.2.2000, con cui il ricorrente era stato informato del fatto che la sede della ricevitoria dell’appellante di via UNICEF coincideva con l’area riservata alla controinteressata.

Entrambe le parti hanno versato in giudizio delle memorie tardive che sono state parimenti stralciate dal fascicolo.

Chiamata all’udienza pubblica di discussione la causa, uditi i patrocinatori delle parti, è stata ritenuta in decisione dal Collegio.

L’appello è infondato.

__ 1.§. Per ragioni di economia espositiva devono essere esaminate unitariamente entrambe le rubriche di gravame in quanto attengono ad un nucleo sostanzialmente unitario di censura.

__ 1.§.1. Con il primo motivo l’appellante chiede l’annullamento della decisione del TAR che avrebbe erroneamente affermato la sussistenza di un’effettiva acquiescenza alla planimetria della zona ed alla formulazione asseritamente erronea del bando. Al contrario l’appellante deduce che:

a) non avrebbe avuto alcun interesse all’annullamento del bando di assegnazione, in quanto era risultato vincitore ed assegnatario della concessione

b) la pronuncia non avrebbe accertato, come prescrive la giurisprudenza in materia di efficacia delle rinunce tacite ad un diritto, la sussistenza di presunzioni gravi, precise e concordanti, derivanti da fatti certi e non da altre presunzioni, per cui sia evidente che il fatto ignoto cui si risale, rappresenti l’unica conseguenza logicamente possibile del fatto noto. L’appellante non avrebbe manifestato alcuna volontà abdicativa, per cui erroneamente il giudice avrebbe sostituto un fatto ignoto ad un comportamento (l’omessa proposizione di gravame incidentale).

La giurisprudenza amministrativa del C.G.A. avrebbe affermato che il risarcimento non sarebbe per nulla condizionato dalla tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo.

_____ 1.§. 2. Con il secondo motivo si lamenta che il giudice avrebbe omesso di considerare che la rinuncia, per non essere nulla, deve riguardare un diritto già esistente nel patrimonio del rinunciante. La rinunzia sarebbe l’espressione tipica dell’autonomia negoziale privata; e, in caso di eventuali risarcimento dei danni, può ritenersi valida alla condizione che risulti accertata, sulla base dell’interpretazione del documento o per il concorso di altre specifiche cause e circostanze, l’abdicazione rispetto alla lesione di diritti determinati ed obiettivamente determinati. Per la Corte di Cassazione, il diritto al risarcimento del danno non può rientrare nell’oggetto di transazioni quando il diritto è accertato successivamente.

__ 1.§.3. Tutti i profili devono essere respinti.

L’art. 30 c.p.a. II co. del Codice del processo amministrativo riconduce la risarcibilità degli interessi legittimi come riconducibile all’alveo generale proprio dell’art. 2043 c.c., ponendo quindi a fondamento della responsabilità della P.A.:

— il mancato o l’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa: per cui è sempre necessario l’accertamento della natura antigiuridica della condotta dell’Amministrazione;

— un «danno ingiusto», e quindi l’accertamento di giudiziale di una lesione economicamente valutabile, che abbia un carattere manifestamente iniquo, in quanto direttamente conseguente all’illegittimità dell’attività provvedimentale;

— un diretto ed immediato nesso di causalità tra la colpa efficiente dell’Amministrazione ed il nocumento patrimoniale.

Dunque si ha danno risarcibile, ai sensi dell’art. 2043 c.c., soltanto in presenza di un evento ingiusto, consistente nella lesione di un interesse legittimo giuridicamente meritevole di tutela da parte dell’ordinamento, ricollegabile, con nesso di causalità immediato e diretto, all’illegittimità del provvedimento impugnato (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 2 aprile 2012 n. 1957).

Certamente nel nuovo quadro del c.p.a. la tempestiva proposizione dell’azione di annullamento non può costituisce un fattore preclusivo dell’ammissibilità della domanda risarcitoria, ma tale circostanza comunque continua a rilevare sul piano della sussistenza del nesso di causalità tra il comportamento illecito o illegittimo dell’Amministrazione e la produzione del danno.

Il codice del processo ha infatti cristallizzato, all’art. 30, III co. secondo periodo, il principio, di cui all’art. 1227 II co. c.c., per cui in ogni caso resta escluso «il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti».

Nella valutazione dell’attribuibilità del nocumento, ha un rilievo comunque determinante il comportamento del danneggiato che abbia omesso di esperire puntualmente i rimedi che l’ordinamento gli ha messo a disposizione per contrastare gli atti o i comportamenti eventualmente lesivi.

Ora nel caso il mancato esperimento del ricorso incidentale avverso il bando di assegnazione delle concessioni da parte del ricorrente ha implicato la decadenza, alla luce della norma processuale amministrativa su ricordata, da tutte le pretese connesse al procedimento, comprese quelle risarcitorie.

In una specie come quella in esame deve, in sostanza, essere negata sia la sussistenza sia di un danno risarcibile, sia di un diretto nesso di causalità tra nocumento lamentato ed attività amministrativa (cfr. Consiglio di Stato Sez. IV 24 maggio 2011 n. 3110; Consiglio di Stato Sez. IV 26 marzo 2012 n. 1750).

Nel quadro della valutazione del comportamento complessivo della parte appellante, inoltre, l’omessa tempestiva attivazione degli strumenti di tutela – e ciò a maggior ragione una volta avuta la comunicazione del 2.2.2000 che la sua sede coincideva con quelle di altra concessione – non dà luogo solo una preclusione di rito, ma concerne anche un dato valutabile come fatto oggettivo in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile.

Pertanto, se del tutto esattamente il TAR ha concluso — sul piano processuale — rilevando l’oggettiva acquiescenza del ricorrente, nondimeno la mancata tempestiva impugnazione incidentale del bando e della nota del 2.2.000 (con cui gli era stato comunicato che pure la sede della ricevitoria di via UNICEF era ubicata nell’area riservata alla Semeraro), rileva anche sul piano sostanziale (arg. ex Consiglio di Stato, Sez. IV 24 maggio 2011 n. 3110 già citata).

Vanamente l’appellante assume oggi che non avrebbe avuto interesse a contestare tempestivamente l’omessa considerazione del bando sui diritti dei pregressi concessionari dell’ex-UNIRE, perché al contrario egli avrebbe dovuto comunque gravare l’erroneità del bando, sia pure nei limiti del suo interesse.

Il risarcimento del danno non consegue, infatti, alla lesione di qualunque “interesse di fatto” o “di un interesse illegittimo”, e, in ogni caso, non è una conseguenza automatica e costante di un qualunque annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo.

Il ristoro, essendo conseguenza giuridicamente necessaria della lesione di un “interesse legittimo” o di un diritto, resta sempre e comunque subordinato alla dimostrazione che il procedimento, nel singolo caso, avrebbe dovuto avere un esito favorevole al richiedente.

Ma qui è evidente, al contrario, che ci si trova di fronte al singolare tentativo dell’appellante di recuperare, sul piano risarcitorio, gli effetti di un contenzioso che l’aveva visto soccombente.

Qualora il giudice – come qui — abbia escluso la spettanza definitiva del bene al soggetto che introduce la pretesa risarcitoria, deve escludersi che la parte soccombente nel predetto giudizio possa essere ristorata di danni – che in via di mero fatto – si sono verificati in conseguenza del venir meno degli indebiti effetti a lui favorevoli verificatisi medio tempore in virtù dell’illegittima determinazione adottata dalla P.A. in violazione delle regole di diligenza, imparzialità, correttezza e buona amministrazione.

In tale ipotesi manca dunque un “danno ristorabile” in senso tecnico, dato che il nocumento giuridicamente risarcibile – conseguente all’illegittimità del bando poi annullato – poteva semmai essere configurato in favore della Semeraro controinteressata vittoriosa, e non certo nei riguardi dell’appellante, il quale aveva invece indebitamente potuto lucrare sul rilascio di una concessione illegittima, che gli aveva consentito di conseguire utili netti per una media annua dallo stesso dichiarata di € 70.000,00.

In sostanza, se il bando fosse stato ab origine corretto, l’Imperatore forse non avrebbe mai conseguito, neanche per un giorno, la ricevitoria, né in via Lucania, né in via Unicef.

Al riguardo, del tutto singolarmente, l’appellante, vuoi nell’appello, vuoi nella memoria, non si è premurato di chiarire in punto di fatto se, quando e perché abbia interrotto o cessato definitivamente l’attività di ricevitoria, ovvero se l’abbia eventualmente proseguita in altro esercizio. Il che appare comunque rilevante ai fini delle presenti conclusioni.

L’illegittimità della concessione ottenuta infatti non gli ha procurato alcun danno, ma anzi — finché è durata — gli ha consentito un consistente guadagno, poi venuto meno solo in conseguenza della decisione di questo Giudice.

Dunque, deve escludersi la configurabilità, in favore della parte soccombente nel precedente giudizio, di un danno giuridicamente risarcibile conseguente al ristabilimento della legittimità delle concessioni, ristabilimento dovuto alla sentenza del giudice dichiarativa dell’illegittimità del provvedimento.

Per conseguenza, deve anche respingersi il secondo profilo del primo motivo, in quanto la presa d’atto della mancata introduzione del ricorso incidentale nel precedente giudizio non solo costituisce un fatto comunque incidente sul piano processuale, ma è un elemento rilevante sul piano del merito stesso della pretesa.

In ragione della specificità della relativa disciplina, le procedure ad evidenza pubblica di assegnazione delle concessioni per le ricevitorie delle scommesse ippiche appaiono del tutto estranee ad ogni paradigma di tipo para-negoziale: per cui deve escludersi che, in tali ipotesi, si possa comunque genericamente configurare una “responsabilità precontrattuale” o “extra-contrattuale” o addirittura una responsabilità oggettiva “sui generis” (che l’ordinamento riconosce solo in tassative specifici casi: es. artt. 2049-2054 c.c.).

Dato che, come visto la richiesta risarcitoria di € 1.100.000,00 deve essere disattesa, risultano in ogni caso del tutto inconferenti ed irrilevanti nel presente ambito processuale, i richiami (pure astrattamente condivisibili se riferiti a diverse fattispecie) ai presupposti per la valutazione dell’acquiescenza e della rinuncia giudiziale di cui al secondo motivo.

In conclusione l’appello deve essere respinto, con la conseguente conferma della sentenza appellata, sia pure con le ulteriori integrazioni della motivazione di cui sopra.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando:

___ 1. respinge, con le integrazioni della motivazione di cui in sopra, l’appello come in epigrafe proposto.

___ 2. Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente giudizio che sono liquidate in € 5.000,00 oltre all’IVA ed alla CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/07/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 1/7/2013 n.3533 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
F. C. (avv. M. L. Marchetti) c/ INAIL Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli infortuni sul Lavoro (avv.ti A. Bellucci e M. L. Nunzi); INAIL sede di Perugia, INAIL – Direzione Regionale, Comitato Zonale per la Regolamentazione dei Rapporti Specialisti Ambulatoriali c/o U.L.S. n. 2 e nei confronti di S. B. (avv. C. A. Franchi)

sulla necessità di impugnare la clausola immediatamente lesiva (almeno) in sede di impugnazione della graduatoria finale del concorso e sull’ineludibilità della cd. prova di resistenza

1. Processo amministrativo – Ricorso giurisdizionale – Interesse al ricorso – Concorso – Clausola del bando immediatamente lesiva – Impugnazione immediata ovvero unitamente alla graduatoria finale – Necessità – Carenza – Inammissibilità della censura

2. Processo amministrativo – Ricorso giurisdizionale – Atti impugnati – Individuazione – Inequivoca indicazione – Necessità – Formula di rito con cui si chiede l’annullamento di ogni altro atto preordinato, connesso o consequenziale – Riconduzione nell’oggetto del gravame atti non nominati ma direttamente lesivi e direttamente impugnabili – E’ esclusa

3. Processo amministrativo – Ricorso giurisdizionale – Interesse al ricorso – Graduatoria di pubblico concorso – Prova di resistenza – Necessità – Carenza – Inammissibilità della censura

1. E’ inammissibile la censura con cui si contesta una clausola della lex specialis immediatamente e direttamente lesiva in relazione alla posizione sostanziale azionata dalla ricorrente, laddove tale clausola non sia stata (almeno) impugnata contestualmente all’impugnazione dell’atto terminale della procedura (i.e.: la graduatoria finale di una selezione pubblica)

2. L’espressione indeterminata racchiusa nella “clausola di stile” secondo cui l’impugnazione concerne altresì “ogni altro atto comunque presupposto, conseguente o connesso a quello odiernamente impugnato” o equivalente, è per sua natura priva di attitudine a manifestare quale debba, secondo l’interessato, essere l’oggetto del giudizio e dell’annullamento da parte del giudice, perché solo una inequivoca indicazione consente al giudice stesso di identificare l’oggetto della domanda e ai contraddittori di esercitare il loro diritto

3. Nelle controversie relative alla contestazione dei risultati di un concorso pubblico o selezione pubblica non può prescindersi – ai fini della verifica dell’interesse al ricorso – dalla c.d. prova di resistenza, dovendo parte ricorrente provare (o comunque quantomeno fornire un principio di prova) in caso di accoglimento, la possibilità di ottenere una utile posizione in graduatoria, dovendosi dichiarare inammissibile il gravame laddove risulti “a priori” che il ricorrente non otterrebbe in caso di accoglimento della domanda il bene della vita per cui agisce in giudizio, non essendo la predetta prova richiesta nelle sole diverse ipotesi di contestazione della composizione della commissione o dei criteri di valutazione da quest’ultima elaborati, in quanto non prevedibili il contenuto e le conseguenze delle determinazioni a seguito della sentenza che annulli i criteri censurati

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 680 del 2012, proposto da:
F. C., rappresentata e difesa dall’avv.to Marco Luigi Marchetti, con domicilio eletto presso Marco Marchetti, in Perugia, via Mazzini,16;

contro

INAIL Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli infortuni sul Lavoro, rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Bellucci e Maria Letizia Nunzi, con domicilio eletto presso Andrea Bellucci in Perugia, via G.B. Pontani n. 12;
INAIL sede di Perugia, INAIL – Direzione Regionale, Comitato Zonale per la Regolamentazione dei Rapporti Specialisti Ambulatoriali c/o U.L.S. n. 2;

nei confronti di

S. B., rappresentata e difesa dall’avv.to Carlo Alberto Franchi, con domicilio eletto presso Carlo Alberto Franchi, in Perugia, via XX Settembre, 76;

per l’annullamento

previa sospensiva

– della graduatoria finale adottata in data 5.10.2012 dall’INAIL, Direzione Regionale Umbria, di ogni atto conseguente, preventivo o presupposto, nonché dei verbali adottati dalla Commissione di esperti nell’espletamento del concorso bandito dall’INAIL in


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ INAIL Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro e di Simona Baroni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2013 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Espone l’odierna ricorrente, che l’INAIL sede di Perugia, su richiesta della Direzione Regionale dell’Umbria, ha pubblicato in data 15 giugno 2012 bando avente ad oggetto l’assegnazione di un turno specialistico di otorinolaringoiatria di sette ore per le sedi INAIL di Perugia e Foligno.

All’esito della selezione e della graduatoria finale, approvata il 5 ottobre 2012, la dott.sa Castellani si è classificata al secondo posto, mentre vincitrice è risultata la dott.sa Baroni, odierna controinteressata, con uno scarto in suo favore di 4,83 punti sui 45 totali.

La ricorrente impugna la suddetta graduatoria finale, deducendo censure così riassumibili:

I. Violazione di legge per falsa e/o errata applicazione dei principi di trasparenza e par condicio tra i concorrenti: la decisione di pubblicare il bando per titoli e colloquio sarebbe in contrasto con la prassi, da sempre osservata, di attribuire il turno sulla base della graduatoria esistente; la commissione esaminatrice soltanto dopo preso visione dei nominativi dei partecipanti alla selezione, avrebbe indicato i criteri ed il conseguente punteggio da attribuire; i criteri così determinati sarebbero del tutto irragionevoli nell’assegnazione di un diverso punteggio per il servizio prestato presso l’INAIL rispetto a quello effettuato presso l’ASL; del tutto arbitrariamente la commissione avrebbe sostituito il previsto colloquio con una prova scritta, pur se con il consenso dei candidati;

II. Violazione di legge per errata e/o falsa applicazione del bando, irrazionalità dei criteri di valutazione dei titoli e del curriculum, errata applicazione dei criteri di valutazione dei titoli e del curriculum, errata applicazione dei criteri di valutazione: nella predisposizione del bando non si sarebbe minimamente tenuto conto del fatto che la ricorrente risultava prima nella graduatoria presso il competente Comitato Zonale per la regolamentazione dei rapporti con i medici specialisti ambulatoriali di cui agli artt. 22 e 23 dell’Accordo Collettivo Nazionale, utilizzando come parametri per la scelta del candidato soltanto la valutazione dei titoli ed il superamento del colloquio; sarebbe irrazionale la scelta di attribuire punti per l’attività specialistica prestata solo per periodi non inferiori al mese; alla controinteressata sarebbe stato attribuito, quanto ai titoli accademici, un punto, pur avendo un solo titolo accademico.

Si sono costituiti sia l’INAIL che la controinteressata dott.ssa Simona Baroni, eccependo la parziale inammissibilità del gravame e l’evidente infondatezza per la rimanente parte, evidenziando in sintesi:

– l’inammissibilità della censura di cui al II motivo, attesa la mancata impugnazione del bando nemmeno unitamente alla graduatoria finale, giacché la decisione indicata nella lex specialis di sostituire l’ordine di priorità di cui all’art. 23 dell
– l’inammissibilità della censura consistente nella mancata predeterminazione dei criteri di massima, alla luce della mancata impugnazione del bando nemmeno unitamente alla graduatoria;

– l’infondatezza di tutte le rimanenti censure ex adverso dedotte, alla luce della peculiarietà della selezione di che trattasi, non riconducibile alle comuni procedure concorsuali, essendo i nominativi dei concorrenti inclusi nell’ordine di priori
– l’irrilevanza della mancata predeterminazione dei criteri di valutazione allorquando, come nella fattispecie per cui è causa, gli elaborati dei candidati siano valutati con punteggi accompagnati da specifiche ed analitiche motivazioni;

– la ragionevolezza della scelta di apprezzare con maggior punteggio gli specifici servizi prestati presso l’INAIL;

– l’inammissibilità per mancata “prova di resistenza” delle doglianze inerenti alla valutazione dei periodi inferiore ad un mese e al punteggio assegnato alla controinteressata sui titoli accademici.

La difesa della ricorrente ha controdedotto a tutte le suesposte eccezioni anche in rito sollevate, evidenziando, in necessaria sintesi:

– il richiamo effettuato al bando sarebbe finalizzato al solo fine di evidenziarne l’errata applicazione;

– l’insussistenza dell’onere di immediata impugnazione del bando, invocando l’applicazione dell’orientamento invalso in giurisprudenza in subiecta materia;

– la sussistenza dell’interesse all’annullamento della graduatoria impugnata, quantomeno sotto il profilo strumentale del rinnovo delle operazioni concorsuali.

Alla camera di consiglio del 16 gennaio 2013 l’istanza cautelare è stata “abbinata” al merito, su concorde volontà delle parti.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 8 maggio 2013, nella quale la causa è passata in decisione.

2. Il ricorso è inammissibile per carenza di interesse.

2.1. In limine litis, deve evidenziarsi secondo le indicazioni provenienti dalle stesse parti, la peculiarità della selezione per cui è causa, non riconducibile ad una procedura concorsuale per la costituzione di un rapporto di pubblico impiego a tempo determinato, trattandosi di selezione per il conferimento di incarichi di natura libero professionale (art. 2222 c.c.) disciplinato dagli accordi collettivi nazionali per la medicina specialistica ambulatoriale. Ne consegue l’inapplicabilità delle disposizioni del D.P.R 9 maggio 1994, n. 487 “ Regolamento recante norme sull’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi” se non dello stesso art 35 del D.lgs. 30 marzo 2001 n. 165.

2.2. Con il ricorso in epigrafe la ricorrente contesta, innanzitutto, la decisione, indicata nella lex specialis, di sostituire l’ordine di priorità di cui all’art. 23 dell’Accordo Collettivo con la valutazione delle particolari capacità professionali da valutare mediante titoli e prove; è evidente l’interesse a coltivare tale censura, dal momento che la ricorrente risulta prima nella graduatoria (rectius ordine di priorità) già formata presso il competente Comitato Zonale.

2.3. Ritiene il Collegio come tale clausola appaia immediatamente e direttamente lesiva in relazione alla posizione sostanziale azionata dalla ricorrente, dal momento che essa impone in buona sostanza l’effettuazione di una nuova selezione per titoli e colloquio aperta a più candidati, in luogo dell’utilizzo del c.d. ordine di priorità.

Non ignora il Collegio come, recentemente, la questione dell’individuazione delle clausole del bando da ritenersi direttamente lesive e soggette all’onere di immediata impugnazione, sia stata effettivamente posta in discussione dal Consiglio di Stato (ordinanza sez.VI 18 gennaio 2011, n.351) mediante rimessione all’Adunanza Plenaria, seppur in relazione alla materia delle gare d’appalto pubblico, con considerazioni comunque qui richiamabili attesane l’eadem ratio di ogni procedura concorsuale o paraconcorsuale.

Richiamandosi agli obblighi di buona fede e di tutela dell’ affidamento nelle trattative contrattuali (artt. 1337 -1338 c.c.) gravanti anche sugli operatori concorrenti, oltre che sulla stessa Amministrazione, la suesposta ordinanza prospetta l’ampliamento dell’onere di immediata impugnativa anche alle clausole non escludenti, id est alla generalità delle clausole del bando illegittime.

Come noto, a seguito della decisione dell’Adunanza Plenaria 23 gennaio 2003 n.1, l’onere di impugnazione immediata è stato delimitato alle clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione (c.d. escludenti) o a quelle che impongono, ai fini della partecipazione, “oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati” e che comportino l’impossibilità, per l’interessato, di accedere alla procedura ed il conseguente arresto procedimentale.

Infatti, secondo la Plenaria, i bandi di gara, di concorso e le lettere di invito vanno di regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato.

A tale fondamentale arresto, che aveva composto un ampio contrasto giurisprudenziale, si è allineata la giurisprudenza successiva sia di prime cure (T.A.R. Campania Napoli sez I 3 aprile 2012, n. 1550; T.A.R. Liguria sez II 29 marzo 2012, n.445; T.A.R. Friuli Venezia Giulia 13 ottobre 2011, n.438) che d’appello (Consiglio di Stato sez III 7 dicembre 2012, n.6466; Id. sez. VI 4 ottobre 2011, n.5434; Id. sez. VI, 21 settembre 2010, n.7031)

Non ritiene il Collegio, allo stato, di ravvisare ragioni per discostarsi dal citato arresto, il quale richiede, correttamente, la necessità della concretezza e della attualità della lesione arrecata dalla clausola che si assume illegittima, secondo il concetto di interesse a ricorrere, quale condizione dell’azione, comunemente inteso in giurisprudenza.

2.4. Ciò premesso, anche volendo ritenere non “escludente” la clausola in questione ed escludere sotto tal profilo l’eccepita irricevibilità, la censura è comunque inammissibile, non avendo la ricorrente impugnato la lex specialis nemmeno unitamente alla graduatoria finale.

La citata clausola del bando assume chiaro rilievo di atto presupposto nei confronti della contestata selezione, che non si sarebbe svolta ove l’Amministrazione avesse stabilito di avvalersi della graduatoria in essere, o si sarebbe svolta con criteri selettivi del tutto diversi.

Infatti, la censura volta a far valere vizi di un provvedimento presupposto non impugnato è inammissibile giacché, da un lato, non è ammessa la disapplicazione incidentale degli atti presupposti non aventi natura normativa, e, dall’altro, nessuna utilità sarebbe ritraibile dall’accoglimento di quella censura, stante la perdurante efficacia dell’atto medesimo, reso intangibile dalla mancata tempestiva impugnazione (ex multis T.A.R. Toscana Firenze, sez. II, 06 luglio 2010, n. 2317).

2.5. Sostiene la difesa del ricorrente di aver comunque gravato anche il bando, avendo esteso l’azione di annullamento “ad ogni atto successivo e consequenziale” alla graduatoria.

Il Collegio non può condividere tale assunto, poiché la giurisprudenza amministrativa anche di questo Tribunale (sent. 12 aprile 2013, n.244) è consolidata nel ritenere che l’espressione indeterminata racchiusa nella “clausola di stile” secondo cui l’impugnazione concerne altresì “ogni altro atto comunque presupposto, conseguente o connesso a quello odiernamente impugnato” o equivalente, è per sua natura priva di attitudine a manifestare quale debba, secondo l’interessato, essere l’oggetto del giudizio e dell’annullamento da parte del giudice, perché solo una inequivoca indicazione consente al giudice stesso di identificare l’oggetto della domanda e ai contraddittori di esercitare il loro diritto (ex multis Consiglio di Stato sez VI 13 gennaio 2011, n.177, negli stessi termini id. sez I 30 aprile 2010, n.4808, T.A.R. Campania Napoli sez VIII, 18 novembre 2009, n.7635, T.A.R. Lombardia Milano sez III ,19 ottobre 2009, n.4823, T.A.R. Puglia Bari sez III , 27 ottobre 2010, n.3844).

2.6. Il ricorso va pertanto in parte qua dichiarato inammissibile per difetto di interesse ai sensi dell’art. 35 c. 1 lett. b) cod. proc. amm., stante la mancata impugnazione del bando.

2.7. Parimenti inammissibile, per le stesse ragioni, risultano sia le censure consistenti nella mancata predeterminazione dei criteri di massima della selezione in esame, sia del maggior punteggio attribuito al servizio prestato presso l’INAIL, sia infine della valutazione dei periodi di servizio inferiori al mese, poiché tutte indistintamente presupponenti l’applicazione delle corrispondenti ed inoppugnate clausole della lex specialis.

2.8. Peraltro e per mera completezza, evidenzia il Collegio anche la manifesta infondatezza delle suddette censure. Quanto alla mancata predeterminazione dei criteri, alla luce della evidenziata peculiarietà della procedura selettiva in questione – non assimilabile ad un concorso pubblico – la censura perde ogni consistenza, dal momento che i nominativi dei concorrenti, coincidenti con i soli specialisti inclusi nell’ordine di priorità di cui all’art. 23 dell’Accordo Collettivo, risultano ben noti sin dalla pubblicazione del bando, a differenza di quanto accade in una procedura concorsuale aperta alla partecipazione di tutti i soggetti indistintamente in possesso dei prescritti titoli.

Del tutto inapplicabile alla fattispecie, pertanto, risultano gli orientamenti giurisprudenziali invocati dalla difesa della ricorrente formatisi con precipuo riferimento ai procedimenti di concorso pubblico. Senza contare poi, ad abundantiam, come negli stessi concorsi pubblici la mancata predeterminazione dei criteri di valutazione delle prove non determina l’illegittimità del procedimento allorquando gli elaborati dei concorrenti siano valutati, come nel caso di specie, non già con valutazione alfanumerica bensì con giudizio sintetico (ex multis T.A.R. Lazio Roma sez. III 10 ottobre 2012, n. 8369).

Quanto alla pretesa irragionevolezza della clausola attributiva di maggior punteggio per la valutazione del servizio prestato presso l’INAIL, essa, al contrario, pare del tutto giustificata alla luce della peculiarità delle mansioni richieste agli specialisti INAIL nel campo degli accertamenti medico legali e della cura delle malattie professionali, e comunque non sindacabile dal giudice amministrativo, secondo i consueti parametri ab externo, valevoli in sede di giurisdizione generale di legittimità, della manifesta irragionevolezza od illogicità (ex plurimis Consiglio di Stato, sez. IV, 22 ottobre 2004, n. 6972; id., sez. V, 31 dicembre 2003, n. 9305).

2.9. Anche le rimanenti doglianze sono parimenti inammissibili per difetto di interesse, ai sensi dell’art. 35 c. 1 lett. b) cod. proc. amm., attesa la mancata “prova di resistenza” fornita dalla ricorrente.

In linea generale, nelle controversie relative alla contestazione dei risultati di un concorso pubblico o selezione pubblica non può prescindersi – ai fini della verifica dell’interesse al ricorso – dalla c.d. prova di resistenza, dovendo parte ricorrente provare (o comunque quantomeno fornire un principio di prova) in caso di accoglimento, la possibilità di ottenere una utile posizione in graduatoria, dovendosi dichiarare inammissibile il gravame laddove risulti “a priori” che il ricorrente non otterrebbe in caso di accoglimento della domanda il bene della vita per cui agisce in giudizio (ex multis T.A.R. Campania Napoli, sez VIII 17 settembre 2009, n.4980; id. 11 giugno 2009, n.3198; T.A.R. Sicilia Palermo, 18 gennaio 2010, n.467), non essendo la predetta prova richiesta nelle sole diverse ipotesi di contestazione della composizione della commissione o dei criteri di valutazione da quest’ultima elaborati, in quanto non prevedibili il contenuto e le conseguenze delle determinazioni a seguito della sentenza che annulli i criteri censurati (ex multis T.A.R. Liguria sez II 29 maggio 2009, n.1249).

Nella fattispecie per cui è causa, parte ricorrente lamenta l’illegittima assegnazione alla controinteressata del punteggio per i titoli accademici, dal momento che l’accoglimento ipotetico del motivo produrrebbe la sottrazione di soltanto 0,5 punti, a fronte del distacco in graduatoria di punti 4,84, senza quindi dare prova della possibilità di conseguire la vincita della selezione.

2.10 Infine, ugualmente inammissibile per difetto di interesse è la censura consistente nella sostituzione del previsto colloquio con la prova scritta.

A prescindere dal non secondario rilievo dell’intervenuta spontanea accettazione del suddetto mutamento da parte di entrambe le candidate, compresa la ricorrente, fatto di per sé idoneo a determinarne l’inammissibilità per intervenuta acquiescenza, è incontrovertibile come l’espletamento della prova scritta assicuri un livello di obiettività delle valutazioni espresse dalla commissione almeno pari se non superiore rispetto al colloquio, come condivisibilmente eccepito dalla stessa controinteressata, si da escludere ogni utilità in capo alla ricorrente dall’ipotetico accoglimento di tale doglianza.

3. Per i suesposti motivi il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di interesse ex art 35 comma 1 lett b) cod. proc. amm.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite tra le parti, attesa la particolarità della materia trattata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/07/2013

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