Pres. Politi – Est. Cogliani
S.p.a. Morelli (Avv. A. Maria Bruni) c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri – DIGITPA (Avv. Stato) e nei confronti di S.p.a. Manitalidea (Avv. G. Pellegrino) e Consorzio Stabile Sgm

sull’annullamento dell’aggiudicazione per violazione dei doveri di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa, nonché della parità di trattamento dei concorrenti

1. Contratti pubblici – Appalto di servizi – Aggiudicazione – Impugnazione – Difetto di legittimazione – Partecipazione alla gara – Collocamento in graduatoria – Irrilevanza – Ragioni –Interesse alla rinnovazione.

2. Contratti pubblici – Appalto di servizi – Bando o lettera di invito – Interesse – Lesione immediata e non potenziale.

3. Contratti pubblici – Appalto di servizi – Apertura delle buste – Seduta pubblica – Necessità –Ragioni – Certezza di contenuti.

4. Contratti pubblici – Appalto di servizi – Aggiudicazione – Impugnazione – Reintegrazione in forma specifica – Inammissibilità risarcimento.

1. In materia di impugnazione dell’aggiudicazione di gara pubblica a partecipazione ristretta, finalizzato all’annullamento della stessa e di tutte le operazioni ad essa funzionali, la legittimazione discende dall’aver partecipato alla gara, essendo del tutto irrilevante il posizionamento in graduatoria dell’istante. Ne consegue che sorge in capo alla parte istante una posizione qualificata alla rinnovazione dell’intera procedura.

2. In tema immediata impugnazione della lettera d’invito, l’onere è collegato ad una lesione immediata, diretta, attuale e non solo potenziale dell’atto e sussiste allorquando il bando contenga clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione. Ne consegue che, a seguito della partecipazione alla procedura, non sussiste un onere alla immediata impugnazione del bando, determinandosi l’interesse ad impugnare esclusivamente all’esito della gara.

3. In tema di rispetto dei principi di buon andamento e trasparenza dell’azione pubblica e della normativa nazionale e comunitaria in sede di gara pubblica a partecipazione ristretta, la verifica delle integrità delle buste non esaurisce la sua funzione nella constatazione che le stesse non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa.

4. In tema di annullamento dell’aggiudicazione, tale atto rappresenta una reintegrazione in forma specifica della posizione sostanziale lesa, permettendo alla ricorrente di concorrere nuovamente per l’aggiudicazione della gara ed il contratto di appalto. Ne consegue, quindi, la esclusione di ogni ipotesi di risarcimento, richiesta in via subordinata.

N. 05000/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01316/2012 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1316 del 2012, proposto da:

S.p.a. Miorelli, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Maria Bruni, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Carducci,4;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri – DIGITPA (ente Nazionale per la Digitalizzazione della Pubblica amministrazione), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso la stessa domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

S.p.a. Manitalidea, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, corso Rinascimento, 11; Consorzio Stabile Sgm, I.A.S. Consorzio Stabile, Soc. Gruppo Servizi Associati Soc. Cons. Pa, Soc. Sanital S.r.l., Soc Pulim 2000 Soc. Coop. S.r.l., Soc. Lamper Facility Managment a r.l., n.c.;

– della determinazione del Direttore Generale di DIGITPA (Ente Nazionale per la digitalizzazione della Pubblica Amministrazione) n. 3/Funz. del 24.1.2012 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione in favore di Manitalidea s.p.a. dell’appalto del “servizio di pulizia e sanificazione dei locali dello stabile di Viale Marx, 31/49, sede di DigitPA”;

– della nota prot. n. 603 del 26.1.2012 con la quale il Responsabile del Procedimento e Direttore dell’Esecuzione di DIGITPA ha comunicato l’aggiudicazione in favore di Manitalidea s.p.a. della gara comunitaria a procedura ristretta n. 2/2010 per l’affida
– dei verbali delle sedute pubbliche del 29.4.2011; del 3.5.2011; del 5.5.2011; del 10.5.2011; del 16.5.2011;

– dei verbali delle sedute riservate del 6.6.2011 e dell’8.6.2011;

– dei verbali delle sedute riservate dell’8.6.2011; del 9.6.2011; del 10.6.2011; del 13.6.2011 e del 4.7.2011;

– del verbale della seduta pubblica del 12.7.2011;

– dei verbali delle sedute riservate del 3.8.2011; del 4.8.2011; dell0’8.8.2011; dell’11.8.2011; del 30.8.2011; del 7.9.2011; del 13.9.2011; del 19.9.2011 e del 28.9.2011;

– della nota Prot. n. 797 del 29.9.2011 con cui la Commissione giudicatrice ha trasmesso alla stazione appaltante, ai fini delle successive azioni di competenza, la proposta di graduatoria definitiva della gara;

– della nota prot. n. 808 del 4.10.2011;

– della nota del Direttore Generale di DIGITPA che è stata apposta a mano sulla nota prot. n. 809 del 5.10.2011;

– del suddetto “appunto” del 23.1.2012;

– di tutti gli atti presupposti e conseguenti tra i quali la lettera di invito prot. n. 1140 del 17.2.2001 a presentare offerta tecnico-economica per la gara comunitaria a procedura ristretta n. 2/2010 per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificaz
e per la dichiarazione di inefficacia

del contratto eventualmente stipulato ex artt. 245 bis e 245 ter d.lgs. n. 163 del 2006 e artt. 121 e 122 d.lgs. n. 104 del 2010;

nonché per la condanna

di DIGITPA al risarcimento dei danni in forma specifica mediante integrale rinnovazione della procedura di gara

ed in via subordinata, per equivalente nella misura da determinarsi in corso di giudizio;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Digitpa e della S.p.a. Manitalidea;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2012 il Consigliere Solveig Cogliani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso regolarmente notificato, l’istante, attuale affidataria del servizio di pulizia e sanificazione dei locali della DigitPA, esponeva di aver presentato l’offerta, a seguito della fase di prequalificazione disciplinata dal bando di gara pubblicato sulla GUCE n. S194 del 6.10.2010 e sulla GURI n. 118 dell’11.10.2010, nell’ambito della procedura ristretta indetta dalla DigitPA per l’affidamento del servizi predetto. Ad esito dei lavori della Commissione, risultava al primo posto la controinteressata Manitalidea S.p.a. mentre la ricorrente si collocava al settimo posto. La Commissione, con nota n. 797 del 29.9.2011, riteneva conclusi i lavori e trasmetteva la documentazione agli Uffici competenti, tuttavia segnalando alcune discrasie relative all’offerta dell’aggiudicataria. Infatti, esponeva che questa aveva indicato nell’offerta tecnica un monte ore pari a 12.400 mentre in quella economica risultava indicato un monte ore di 12.700 ed, inoltre, rilevava che nell’offerta economica della predetta Società non era contemplata la risorsa di IV livello per il capitolato tecnico per il servizio di presidio. Pertanto, il Responsabile dell’Ufficio, con nota n. 798 del 30.9.2011, prospettava alcune criticità circa la metodologia seguita dalla Commissione e l’offerta di Manitalidea S.p.a.. A fronte della risposta del Presidente della Commissione del 4.10.2011, il Responsabile dell’Ufficio rivolgeva al Direttore Generale della DigitPA ulteriore nota prot. n. 809 del 5.10.2011, con cui rappresentava la non opportunità di dar seguito agli ulteriori atti di competenza. Tuttavia, il Direttore, con nota del 23.1.2012 invitava a procedere all’aggiudicazione.

Di conseguenza con determinazione n. 3/Funz. Del 24.1.2012, oggetto di impugnazione, il Direttore generale disponeva l’aggiudicazione in favore dell’odierna controinteressata.

Conseguentemente, la Società istante proponeva ricorso, per i seguenti motivi:

1 – violazione e falsa applicazione della lettera di invito, degli artt. art. 11 commi 4 e 6 e 87 d.lgs. n. 163 del 2006, dei principi di unicità, certezza, determinatezza e attendibilità dell’offerta, del divieto di offerta alternativa e/o plurima, della par condicio e dell’imparzialità dell’azione amministrativa, del principio di unicità dell’offerta tecnica ed economica, del d.m. del Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali 25.2.2009. del d.lgs. n. 81 del 1008, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, di motivazione, illogicità e contraddittorietà manifeste, in considerazione del contrasto tra offerta tecnica ed offerta economica della aggiudicataria;

2 – violazione dell’art. 97 Cost., ell’art. 2, d.lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 2, Direttiva 2004/18/CE e dei principi comunitari e di diritto interno inerenti al trasparenza, la pubblicità, la parità di trattamento nelle pubbliche gare e di imparzialità dell’azione amministrativa, poiché la Commissione in data 8.6.2011 si riuniva in seduta riservata e procedeva alla apertura ed alla valutazione delle offerte tecniche in ulteriori quattro sedute riservate (di cui al verbale n. 3) in contrasto con i principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 28 luglio 2011 n. 13;

3 – violazione e falsa applicazione dell’art. 83, d.lgs. n. 163 del 2006, nonché della lettera di invito (in particolare artt. 5 e 6.2), del bando di gara, delle modalità di presentazione della domanda di partecipazione (punto 5), degli artt. 1 e 3, l. n. 241 del 1990, dei principi del giusto procedimento, di trasparenza, parità di trattamento, nonché per eccesso di potere, per difetto di istruttoria, di motivazione, illogicità e contraddittorietà manifeste, poiché la Commissione introducendo i criteri di valutazione in correlazione alle previsioni del Capitolato tecnico, aveva snaturato i parametri oggetto di valutazione previsti dalla lettera di invito;

4 – illegittimità derivata delle operazioni di gara successive a quelle dell’apertura e di valutazione delle offerte tecniche.

Pertanto, la Società istante chiedeva l’annullamento degli atti impugnati e la condanna della DigitPA al risarcimento in forma specifica mediante l’integrale rinnovazione della procedura di gara, e solo in via subordinata per equivalente, nonché la eventuale dichiarazione di inefficacia del contratto.

Si costituiva l’Amministrazione chiedendo la reiezione del gravame.

Con ordinanza n. 1056 del 2012 la Sezione accoglieva la domanda cautelare e per l’effetto sospendeva il provvedimento di aggiudicazione impugnato.

Con successive memorie per l’udienza di discussione, l’Amministrazione resistente eccepiva l’inammissibilità della domanda poichè la Società, collocatasi al settimo posto della graduatoria, non potrebbe giovarsi in ogni caso di quanto dedotto con il primo gruppo di censure. Con riferimento al secondo motivo di gravame, evidenziava, inoltre, che nella prima seduta pubblica i plichi erano stati aperti ed erano stati mostrati a tutti i presenti, che avevano dunque avuto modo di verificare l’integrità delle buste, poi idoneamente conservate.

Quanto all’indirizzo interpretativo affermato dal Consiglio di Stato, cui faceva riferimento il ricorrente, l’Amministrazione sosteneva che la pronuncia dell’Adunanza Plenaria era stata determinata proprio dalla precedente incertezza interpretativa.

In ordine, infine, al terzo motivo, l’Amministrazione contestava che la Commissione avesse introdotto nuovi parametri di valutazione delle offerte.

Si costituiva, altresì, la Società controinteressata, eccependo anch’essa, in via preliminare, il difetto di interesse della ricorrente. Ulteriormente, contestava la tardività della censura avverso la norma di gara che prevedeva l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica in seduta riservata e l’inapplicabilità in via retroattiva dell’interpretazione resa dall’Adunanza Plenaria n. 13 del 2011.

All’udienza pubblica del 9 maggio, la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

1 – Osserva il Collegio che devono essere poste al vaglio le condizioni ed i presupposti dell’azione, comprensivi dell’accertamento, dunque, dell’interesse al ricorso.

In via preliminare, l’Amministrazione resistente e la Società controinteressata eccepivano il difetto di interesse della ricorrente, avendo questa impugnato il provvedimento di aggiudicazione a favore della Società Manitalidea. La ricorrente si collocava, infatti, al settimo posto della graduatoria, non potendo trarre alcun vantaggio, secondo le tesi difensive, dall’annullamento dell’aggiudicazione a favore della Società controinteressata.

La tesi non può essere condivisa.

La ricorrente, la cui legittimazione discende dall’aver partecipato alla gara, ha, invero, denunziato l’illegittimità della determinazione con cui è stata disposta l’aggiudicazione in favore di Manitalidea per vizi attinenti alla valutazione dell’offerta della controinteressata, ma ha anche dedotto l’illegittimità del provvedimento conclusivo dell’iter procedimentale in via derivata dai vizi attinenti allo svolgimento della gara ed, in particolare, relativi alla apertura delle offerte tecniche in seduta riservata ed alla fissazione dei parametri di valutazione non previsti dal bando.

La ricorrente, peraltro, impugnava anche la lettera di invito in parte qua.

Ne deriva che il gravame non è solo diretto all’annullamento dell’aggiudicazione in favore della prima classificata, ma è prevalentemente indirizzato ad ottenere l’annullamento di tutte le operazioni, nonché della clausola della lex specialis e, pertanto, la ripetizione della procedura.

Sotto tale profilo, pertanto, non può essere negata la sussistenza di una posizione qualificata dell’istante alla rinnovazione della gara tesa ad ottenere il conseguente vantaggio di poter partecipare alla procedura rinnovata per far valere la propria chance di risultare aggiudicatario.

2 – Né può sostenersi la tardività della censura contenuta nel secondo motivo di gravame, per non aver l’istante proposto il ricorso immediatamente avverso la lex specialis.

In merito alla sussistenza dell’onere di immediata impugnazione della lettera d’invito, il Collegio non può che richiamare l’ormai consolidata giurisprudenza, a partire dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 2003, per la quale, ricollegandosi l’onere di impugnazione ad una lesione immediata, diretta ed attuale e non solo potenziale dell’atto, esso sussiste solo allorquando il bando contenga clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione. Di conseguenza, le clausole del bando o della lettera di invito che onerano l’interessato ad una immediata impugnazione sono soltanto quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l’effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta.

Tale preclusione non può essere riscontrata nella specie, tant’è che la ricorrente ha potuto partecipare alla procedura. Ne deriva che la lesione della sua posizione si è concretizzata unicamente ad esito della gara, determinando l’interesse ad impugnare la lettera di invito, quale atto presupposto, ed i verbali in cui si è proceduto in seduta privata all’apertura delle offerte tecniche.

3 – Proprio in ragione di quanto sin qui esposto, deve trovare primario esame il secondo motivo di ricorso, con cui l’istante censura l’illegittimità dell’operato della Commissione con riferimento al mancato rispetto dei principi di buon andamento e trasparenza dell’azione pubblica ed alla specifica normativa nazionale e comunitaria in tema di gare pubbliche.

Come è noto, l’Adunanza Plenaria n. 13 del 2011, invocata dalla Società ricorrente, ha ritenuto di condividere quanto affermato da parte della precedente giurisprudenza che aveva rilevato come la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa.

In questo senso il Consiglio di Stato ribadiva che la corretta interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare per i pubblici appalti deve essere confermata con specifico riferimento all’apertura della buste contenenti l’offerta tecnica, dovendo anche tale operazione essere assistita dalla medesime garanzie poste a tutela degli interessi pubblici e privati sopra richiamati.

A fronte dell’interpretazione resa nella menzionata decisione dell’Adunanza Plenaria, non possono persistere dubbi in ordine all’illegittimità dell’operato della Commissione derivata dall’illegittimità della clausola contenuta al n. 8 della lex specialis, relativamente alla apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica in seduta riservata.

Né può condividersi quanto affermato dall’Amministrazione in ordine all’inapplicabilità in via retroattiva del principio appena richiamato. Infatti, non si pone qui un problema di efficacia retroattiva di una nuova norma, ma di applicazione di un principio preesistente nell’ordinamento.

Infatti, la stessa decisione n. 13 del 2011 citata ha chiarito che “Il principio di pubblicità delle gare per i contratti pubblici è radicato in canoni di diritto comunitario e interno costantemente applicati dalla giurisprudenza amministrativa.

In proposito è agevole il richiamo, oltre che all’art. 97 della Costituzione, alle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, da cui è scaturito il Codice italiano dei contratti pubblici, le quali agli articoli, rispettivamente, 10 e 2, stabiliscono, con espressione di portata ineludibile: “Le amministrazioni aggiudicatrici …agiscono con trasparenza”.

Mentre, per quanto concerne la tesi di parte resistente, in ordine alla genericità ed inammissibilità della censura poiché tesa unicamente ad avversar ipotetiche manomissioni, la stessa decisione richiamata ha evidenziato che la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di affermare che “la “verifica della integrità dei plichi” non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2010, n. 6939; 10 novembre 2010, n. 8006; 4 marzo 2008, n. 901; sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856; sez. V, 3 dicembre 2008, n. 5943; sez. IV, 11 ottobre 2007, n. 5354; sez. V, 18 marzo 2004, n. 1427).”

Quanto sin qui rilevato appare sufficiente ad addivenire ad una pronuncia di annullamento della lettera di invito in parte qua, nonché dei successivi atti di gara e della conseguente aggiudicazione in favore di parte controinteressata.

4 – Il ricorso impugnatorio, per quanto sopra argomentato ed assorbita ogni altra doglianza, deve essere pertanto, accolto.

L’annullamento dell’aggiudicazione rimette in gioco la ricorrente che avrà la possibilità di conseguire – all’esito delle valutazioni riservate all’amministrazione sulla congruità dell’offerta presentata – il bene della vita (aggiudicazione della gara e contratto di appalto che non risulta al momento ancora stipulato, avendo trovato, peraltro accoglimento l’istanza cautelare). Si tratta di una reintegrazione in forma specifica nella posizione sostanziale lesa che esclude, anche in prospettiva strumentale, ogni ipotesi di risarcimento alternativo, richiesta dalla parte solo in via subordinata.

Le spese processuali, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza e sono poste a carico della Presidenza del consiglio dei Ministri – DigitPA, mentre, in considerazione della peculiarità della fattispecie, possono trovare compensazione nei confronti della controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi di cui in motivazione.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di lite in favore dell’istante, che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/06/2012

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