Luigi Costantini – Presidente, Giuseppe Esposito – Estensore.
GPI s.p.a. e altri (avv.ti S. Vinti e F. Tommasi) c. Azienda Sanitaria
Locale Taranto (avv. F. Caricato), CONSIS Soc. Cons. a r.l. e altri (avv.ti
M. Brugnoletti, S. Potenza e P. Quinto).

sulla ratio della previsione del disciplinare di gara che non ammette la partecipazione in R.T.I. di due o più imprese che siano in grado di soddisfare singolarmente i requisiti economici e tecnici di partecipazione

1. Contratti della pubblica amministrazione – Bandi ed avvisi di gara – Disciplinare di gara – R.T.I. – Due o più imprese in grado di soddisfare singolarmente i requisiti economici e tecnici di partecipazione – Previsione – Ratio – Individuazione.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Appalti di servizi – Servizi informatici – Gestione dell’intera attività – Sistema automatizzato – Elaborazione – Modalità.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Miglior offerente – Selezione – Scelta più idonea – Facoltà della stazione appaltante.

4. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Offerente escluso – Mancata comunicazione della stazione appaltante – Effetti invalidanti sugli atti di gara – Esclusione.

1. In tema di affidamento di un appalto pubblico, la ratio della previsione del disciplinare di gara che non ammette la partecipazione in R.T.I. di due o più imprese che siano in grado di soddisfare singolarmente i requisiti economici e tecnici di partecipazione, pena l’esclusione dalla gara del R.T.I. così composto, è data dall’esigenza di precludere la costituzione di cartelli monopolistici con almeno due grossi operatori del settore; essa non è rinvenibile allorquando nel raggruppamento vi sia una sola Società in possesso autonomamente dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica, poiché in questo caso va accordata prevalenza alla libertà d’impresa e consentita la sua partecipazione alla gara, anche nell’interesse pubblico alla selezione del miglior offerente.

2. In caso di affidamento di appalti di servizi informatici, costituisce un dato di comune esperienza che l’elaborazione di un sistema automatizzato per la gestione dell’intera attività di un soggetto va ritagliato sulle esclusive necessità del richiedente.

3. Nelle gare bandite con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è integra la facoltà della stazione appaltante di adottare la scelta più idonea a selezionare il miglior offerente, la quale è sottratta al sindacato giurisdizionale, se non allorquando si presenti manifestamente illogica o arbitraria.

4. In relazione all’art.79, d. lg. 12 aprile 2006 n.163, la mancata comunicazione della stazione appaltante all’offerente escluso non ha effetti invalidanti sugli atti di gara, attesa la natura ordinatoria del termine ivi previsto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

A) sul ricorso numero di registro generale 47 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
– GPI S.p.A., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore sig. Fausto Manzana, in proprio e in qualità di designata capogruppo del costituendo raggruppamento di imprese con la Argentea S.p.A., la I&T Servizi S.r.l., la Informatica e Tecnologia S.r.l. e la Sysline S.p.A.;
– Argentea S.p.A., in persona dell’amministratore delegato e legale rappresentante pro tempore sig. Fausto Manzana;
– I&T Servizi S.r.l., in persona dell’amministratore delegato e legale rappresentante pro tempore sig. Paolo Cantatore;
– Informatica e Tecnologia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore sig. Salvatore Lia;
– Sysline S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore dott.ssa Ornella Paola Fouillouze;
rappresentate e difese dagli avv.ti Prof. Stefano Vinti e Fabio Tommasi, con domicilio eletto presso l’avv. Fabio Tommasi in Lecce, vico San Giusto n. 2;

Azienda Sanitaria Locale Taranto, in persona del Direttore Generale in carica e legale rappresentante pro tempore dott. Angelo Domenico Colasanto, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Caricato, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. in Lecce, via Rubichi n. 23/A;

– CONSIS Soc. Cons. a r.l., in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore dott. Vincenzo Papa, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento di imprese formato da CONSIS – Engineering – Svimservice – S.D.S.;
– Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., in persona del Vice Presidente e legale rappresentante pro tempore sig. Rosario Amodeo, in proprio e nella qualità di mandante del raggruppamento di imprese formato da CONSIS – Engineering – Svimservice
– Svimservice S.p.A., in persona del procuratore speciale sig. Francesco Demichele, in proprio e nella qualità di mandante del raggruppamento di imprese formato da CONSIS – Engineering – Svimservice – S.D.S.;
– S.D.S. S.r.l., in persona dell’amministratore unico sig. Massimiliano Lantore, in proprio e nella qualità di mandante del raggruppamento di imprese formato da CONSIS – Engineering – Svimservice – S.D.S.;
rappresentate e difese dagli avvocati Massimiliano Brugnoletti, Stefano Potenza e Pietro Quinto, con domicilio eletto presso l’avv. Pietro Quinto in Lecce, via Garibaldi n. 43;

1) quanto al ricorso:

a) del provvedimento di esclusione dell’RTI GPI S.p.A. (designata mandataria), Argentea S.p.A., I&T Servizi S.r.l., Informatica e Tecnologia S.r.l., Sysline S.p.A. dalla procedura aperta per l’affidamento della progettazione, realizzazione, gestione e manutenzione del sistema informativo automatizzato e per la gestione di servizi CUP dell’Azienda USL di Taranto, adottato nella seduta del 9/11/2009, in cui è stato reso noto che l’offerta presentata dal “RTI GPI S.p.A. e altri, quantunque raggiunga un punteggio complessivo superiore al minimo, non raggiunge la sufficienza per gli elementi A2 e A3”;

b) del verbale della Commissione di gara n. 4 del 9/11/2009;

c) del verbale della Commissione di gara n. 5 del 4/12/2009 e di tutte le determinazioni ivi contenute ed in particolare della determinazione con cui si conferma la non ammissione del RTI GPI S.p.A., Argentea S.p.A., I&T Servizi S.r.l., Informatica e Tecnologia S.r.l., Sysline S.p.A. alla successiva fase di apertura delle offerte economiche; nonché della determinazione con cui si decide di procedere all’apertura dell’offerta economica dell’ATI CONSIS, assegnandole il punteggio di 100 punti e disponendo la trasmissione degli atti al Direttore Generale dell’Azienda per l’adozione del provvedimento di aggiudicazione provvisoria;

d) della delibera del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale Taranto del 31/12/2009 n. 4628, pubblicata sull’albo pretorio dell’Azienda in data 5/1/2010, in particolare nella parte in cui ha approvato tutti i precedenti atti adottati dalla Commissione di gara e dalla Commissione giudicatrice ed ha disposto l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI CONSIS Società Consortile a r.l., Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., Svimservice S.p.A., S.D.S. S.r.l.;

e) del verbale della seduta riservata della Commissione giudicatrice dell’8/10/2009 in cui è stata valutata l’offerta dell’ATI GPI;

f) dell’allegato al verbale della seduta riservata della Commissione di gara dell’8/10/2009, in cui è contenuta la motivazione relativa all’assegnazione dei punteggi numerici, in particolare nella parte in cui assegna alla ricorrente un punteggio di 40 punti complessivi per l’elemento A ripartito in: 23,5 punti per l’elemento A1; 7 punti per l’elemento A2; 4,5 punti per l’elemento A3 e 5 punti per l’elemento A4;

g) del verbale della seduta riservata della Commissione di gara tenutasi in data 17/11/2009 e di tutte le determinazioni ivi contenute, e in particolare di quella con cui si decide di confermare la precedente valutazione relativa all’offerta dell’ATI GPI con nuove motivazioni;

h) della nota del 26/11/2009, con cui il Presidente della Commissione di gara ha integrato la motivazione contenuta nell’allegato 1 al verbale dell’8/10/2009;

i) del disciplinare di gara, nella parte in cui, al punto 2.A, stabilisce che: “L’Impresa che, a giudizio della Commissione di gara, non avrà raggiunto o superato 39 punti come punteggio relativo al progetto tecnico, ottenuto dalla somma dei precedenti elementi di valutazione A1, A2, A3, A4, o avrà ricevuto un giudizio di non sufficienza, inferiore ai 6/10 del punteggio massimo attribuibile in uno dei citati elementi di valutazione, verrà eliminata e, di conseguenza, non verrà aperta la relativa offerta economica”;

l) della deliberazione esecutiva n. 1448 del 22/4/2009, non cognita, con cui è stata nominata la Commissione giudicatrice composta dall’avv. Domenico Semeraro (Presidente), dal prof. ing. Eugenio Di Sciascio e dal prof. ing. Luca Mainetti;

m) del provvedimento con cui è stata ammessa alla procedura (anziché essere esclusa) l’ATI CONSIS Società Consortile a r.l., Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., Svimservice S.p.A., S.D.S. S.r.l.;

n) del verbale n. 1 della seduta della Commissione di gara del 5/2/2009 in cui la documentazione amministrativa presentata dal RTI CONSIS S.c.r.l. è stata dichiarata conforme a quanto richiesto dal disciplinare di gara, con conseguente ammissione alla successiva fase di gara;

o) del verbale n. 3 della seduta della Commissione di gara del 3/7/2009 in cui si è aperta l’offerta tecnica del RTI CONSIS S.c.r.l. ed è stata ammessa alla successiva fase di gara;

p) del verbale n. 4 della seduta riservata della Commissione giudicatrice e del relativo allegato in cui sono stati assegnati i punteggi per l’offerta tecnica del RTI CONSIS;

q) dei seguenti verbali delle sedute riservate della Commissione giudicatrice: n. 1 del 3/7/2009, n. 2 del 9/7/2009, n. 3 dell’1/9/2009, n. 5 dell’8/9/2009, n. 6 del 21/9/2009, n. 7 del 29/9/2009;

r) del provvedimento di aggiudicazione provvisoria disposta nei confronti dell’ATI Consis S.c.r.l. (capogruppo), Svimservice S.p.A., Engineering S.p.A., S.D.S. S.r.l., contenuto nella prefata delibera del Direttore Generale n. 4628 del 31/12/2009;

s) di tutti i verbali di gara successivi, ove eventualmente intervenuti, nonché di tutti gli atti presupposti, conseguenti e connessi, ivi compresa l’eventuale aggiudicazione definitiva della gara, nonché il contratto;

nonché in via subordinata per il risarcimento del danno, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 35 del d.lgs. 80/1998, come novellato dall’art. 7 della legge n. 205/2000;

2) quanto ai motivi aggiunti depositati il 3/2/2010:

a) dei provvedimenti, già impugnati, sub l), r), m), n), o) e p) che precedono;

b) ove occorrer possa, per l’annullamento e/o per la declaratoria di inefficacia dei chiarimenti resi dal responsabile del procedimento in corso di gara ed in particolare dei chiarimenti n. 6 del 23/1/2009 e n. 4 del 14/1/2009;

c) di tutti gli atti successivi ove eventualmente intervenuti, nonché di tutti gli atti presupposti, conseguenti e connessi, ivi compresa l’eventuale aggiudicazione definitiva della gara, nonché il contratto;

3) quanto ai motivi aggiunti depositati il 29/4/2010:

a) dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore del RTI CONSIS Società Consortile a r.l. con deliberazione del Direttore Generale n. 1351 del 20/4/2010;

b) ove occorrer possa della prefata deliberazione del Direttore Generale n. 1351 del 20/4/2010, anche nella parte in cui ha omesso di verificare il rispetto da parte dell’ATI CONSIS della clausola contenuta al punto 4 del disciplinare di gara che vietava la partecipazione in R.T.I. di due o più imprese che fossero in grado di soddisfare singolarmente i requisiti economici e tecnici di partecipazione;

B) sui ricorsi incidentali proposti dalle Società controinteressate, per l’annullamento:

1) quanto al ricorso incidentale depositato il 26/1/2010:

– del verbale della commissione di gara n. 1 del 5/2/2009, nella parte in cui la Commissione ha ritenuto conforme la documentazione amministrativa presentata dal raggruppamento GPI e per l’effetto l’ha ammesso al prosieguo della procedura di gara;

– del verbale n. 2 del 22/6/2009, con cui la commissione, in sede di comprova dei requisiti, ha ritenuto che il raggruppamento GPI abbia comprovato tutti i requisiti tecnici ed economici richiesti per la partecipazione alla gara;

– della deliberazione del Direttore Generale n. 4628 del 31/12/2009, con cui la ASL di Taranto ha approvato gli atti della commissione, nella parte in cui quest’ultima ha ritenuto conforme la documentazione amministrativa presentata dal raggruppamento GPI
2) quanto al ricorso incidentale depositato l’1/3/2010:

– del verbale di gara n. 1 del 5/2/2009 (già impugnato con il primo ricorso incidentale), nella parte in cui la commissione ha accettato la documentazione amministrativa presentata dal raggruppamento GPI e, per l’effetto, l’ha ammesso al prosieguo della p
– dei verbali di gara delle sedute della commissione per la valutazione delle offerte tecniche.

Visto il ricorso e i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ Azienda Sanitaria Locale Taranto e la documentazione esibita;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della CONSIS Soc. Consortile a r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento di imprese formato da CONSIS – Engineering – Svimservice – S.D.S., e della Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., della Svimservice S.p.A. e della S.D.S. S.r.l.;

Visti i ricorsi incidentali spiegati da queste ultime, con i relativi allegati;

Viste la documentazione esibita e le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore per l’udienza pubblica del giorno 10/06/2010 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti l’avv. Dario Capotorto, per delega dell’avv. Prof. Stefano Vinti, l’avv. Francesco Caricato e l’avv. Luigi Quinto in sostituzione degli avv.ti Brugnoletti, Potenza e Pietro Quinto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1.- Con bando trasmesso per la pubblicazione sulla G.U.C.E. in data 18/11/2008, l’Azienda Sanitaria Locale di Taranto ha indetto una procedura aperta, con il metodo dell’offerta economica più vantaggiosa ex art. 83 del D.Lgs. n. 163/06, per l’affidamento della progettazione, realizzazione, gestione e manutenzione del sistema informativo automatizzato e per la gestione di servizi CUP, per un importo a base d’asta di € 28.000.000,00 oltre I.V.A.

Ai punti III.2.2) e III.2.3), il bando ha richiesto ai concorrenti il possesso di adeguate capacità economica e finanziaria (commisurata a un fatturato globale d’impresa, conseguito nell’ultimo triennio nel settore oggetto dell’appalto, pari ad almeno € 25.000.000,00 I.V.A. esclusa) e tecnica (misurabile nella prestazione di servizi analoghi effettuati nei confronti di Aziende sanitarie pubbliche o strutture private accreditate, che abbiano prodotto un fatturato complessivo nell’ultimo triennio pari ad almeno € 16.000.000,00 I.V.A. esclusa).

Per la valutazione dell’offerta, i criteri indicati dal disciplinare di gara, al punto 2 (pagg. 10 e ss.), hanno previsto l’assegnazione di un massimo di 100 punti così ripartito:

– p. 65 riservati alla valutazione del progetto tecnico;

– p. 34 riservati alla valutazione del costo totale dell’intervento;

– p. 1 riservati alla valutazione del termine massimo per il pagamento delle fatture.

L’attribuzione dei suddetti 65 punti per la valutazione del progetto tecnico è stata ulteriormente ripartita in 4 sottosistemi, e precisamente:

A1 – caratteristiche tecniche, completezza funzionale e grado di integrazione delle procedure applicative costituenti il sottosistema informativo (aree amministrativo-contabile e sanitaria), servizi e criteri previsti per assicurare la cooperazione applicativa con i sistemi informativi regionali, criteri adottati per garantire la sicurezza, la riservatezza e la disponibilità dei dati, caratteristiche dei sottosistemi per il supporto decisionale, per la sicurezza e privacy e per l’integrazione e repository clinico, eventuali elementi innovativi e migliorativi: max. punti 35;

A2 – qualità, completezza tecnologica (apparecchiature e programmi) e funzionale del sottosistema gestione servizi di medicina di laboratorio, grado di integrazione, servizi e criteri previsti per assicurare la cooperazione applicativa con i sistemi informativi regionali, criteri adottati per garantire la sicurezza, la riservatezza e la disponibilità dei dati, eventuali elementi innovativi e migliorativi: max. punti 12;

A3 – qualità e completezza del piano di impianto del sistema informatico, del piano di avviamento delle procedure applicative e della formazione degli utenti, dei servizi tecnici previsti nella fase di start-up e nella fase di passaggio dall’attuale al nuovo sistema (continuità operativa): max. punti 10;

A4 – qualità e completezza della dotazione tecnologica relativa al sottosistema informatico (server, software di base e d’ambiente, postazioni lavoro, stampanti, dispositivi, …) ed all’allestimento del Data Center, grado di affidabilità e disponibilità dei server gestionali, eventuali elementi innovativi e migliorativi: max. punti 8.

Il disciplinare ha ancora precisato che l’offerta sul piano tecnico avrebbe dovuto conseguire il minimo di 39 punti totali, senza riportare in nessuno dei singoli elementi di valutazione appena riportati un giudizio di insufficienza (inferiore cioè ai 6/10 del massimo conseguibile).

2.- Nel termine fissato dal bando hanno presentato l’offerta i raggruppamenti con a capo la RTI S.p.A. e la CONSIS S.c.r.l.

La Commissione ha valutato entrambi i progetti tecnici e assegnato punti 40 al primo e punti 59,50 al secondo.

Benché il RTI GPI S.p.A. avesse raggiunto il punteggio minimo di 39, l’offerta tecnica è stata esclusa per l’insufficienza riportata in due dei sottosistemi di valutazione (quello A2, in cui l’offerta ha conseguito punti 7 sui 12 attribuibili, e quello A3, in cui ha riportato punti 4,5 su 10).

La relazione sull’esame del progetto, con i punteggi assegnati, è riportata nell’allegato 1 al verbale della Commissione di gara n. 8 dell’8/10/2009, ed è stata confermata (a seguito dei rilievi prospettati dal rappresentante del raggruppamento) in data 17/11/2009.

3.- L’Impresa capogruppo e le mandanti del costituendo RTI escluso hanno censurato l’operato degli organismi di gara, impugnandone le risultanze unitamente all’aggiudicazione provvisoria disposta in favore del raggruppamento controinteressato e contestando anche l’ammissione alla gara di quest’ultimo.

Con il ricorso è stata denunciata:

“I. violazione e falsa applicazione del punto 4 del disciplinare di gara (nella parte in cui ha vietato, a pena di esclusione, la partecipazione in R.T.I. di due o più imprese che siano in grado di soddisfare singolarmente i requisiti economici e tecnici di partecipazione; violazione e falsa applicazione delle segnalazioni dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato n. AS251 del 30/1/2003 e S536 del 18/1/2005; violazione e falsa applicazione dei principi generali di imparzialità, buon andamento e par condicio, oltreché di coerenza e logicità dell’azione amministrativa; eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza, per difetto di istruttoria e per sviamento”;

“II. violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità; violazione del principio di massima partecipazione e dell’obbligo di predeterminazione dei criteri selettivi; violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 53 della Direttiva 2004/18/CE; eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità; sviamento di potere”;

“III. eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità della motivazione e per difetto d’istruttoria; sviamento di potere; violazione e falsa applicazione dell’art. 86 del D.Lgs. n. 163/2006; ingiustizia manifesta”;

“IV. in via gradata: violazione e falsa applicazione dell’art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006”;

“V. violazione e falsa applicazione degli artt. 79, 86 comma 2 e 88 del D.Lgs. n. 163/2006”;

“VI. violazione dei principi di continuità e concentrazione delle operazioni di gara”.

Si è costituita in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale Taranto, che con la memoria difensiva ha eccepito l’improcedibilità per tardività delle censure rivolte ai chiarimenti forniti dalla stazione appaltante (conosciute sin dalla prescritta pubblicazione sul sito web dell’Azienda), diffusamente confutando nel merito i motivi di ricorso e chiedendone il rigetto.

Si sono altresì costituite le controinteressate CONSIS Soc. Consortile a r.l., Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., Svimservice S.p.A. e S.D.S. S.r.l., eccependo l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, per genericità e per difetto di censure, contrastando a loro volta le deduzioni del raggruppamento ricorrente.

Le Imprese hanno proposto un primo ricorso incidentale, affidato a due motivi, con i quali hanno contestato l’ammissione alla procedura del RTI ricorrente (per l’irritualità della cauzione provvisoria, prestata mediante fideiussione bancaria intestata alla sola mandante, e per la mancata dimostrazione del possesso dei requisiti minimi di partecipazione), impugnando i relativi verbali di gara.

4.- Con successivi motivi aggiunti le ricorrenti hanno rinnovato con ulteriori rilievi la censura del primo motivo di ricorso, denunciando pure l’incompetenza, la violazione del principio del “contrarius actus” e l’eccesso di potere per contraddittorietà, nonché articolando i seguenti nuovi motivi:

“IX. violazione e falsa applicazione del punto G del disciplinare di gara, ove si è prescritta, a pena di esclusione, la produzione di “almeno due referenze bancarie, in originale, da cui risulti che l’impresa concorrente, ovvero le singole imprese in caso di RTI, ha sempre fatto fronte ai suoi impegni con regolarità e puntualità e che in possesso della capacità finanziaria ed economica per sostenere il servizio in oggetto”; violazione e falsa applicazione dell’art. 41, comma 1, lett. A del D.Lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per difetto di istruttoria”;

“X. violazione e falsa applicazione delle clausole del bando di gara contenute al punto III.2) in merito al possesso dei requisiti di qualificazione”.

Le Imprese controinteressate hanno proposto un secondo ricorso incidentale, ulteriormente contestando con tre motivi l’ammissione alla procedura del RTI ricorrente (per difetto del fatturato specifico minimo in capo alla mandante Sysline; per inidoneità delle referenze bancarie presentate dalle Società del raggruppamento e per violazione del divieto di sub-appalto).

5.- L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza del 4 marzo 2010 n. 147.

6.- Con motivi aggiunti le Imprese ricorrenti hanno impugnato l’aggiudicazione definitiva, denunciandone l’illegittimità derivata e riproponendo interamente le censure già avanzate.

Le parti hanno esibito documentazione e prodotto memorie a sostegno delle rispettive difese.

All’udienza pubblica del 10 giugno 2010 il ricorso è stato assegnato in decisione ed è stato pubblicato il dispositivo della sentenza n. 27 del 15 giugno 2010, ai sensi dell’art. 245, comma 2-decies, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, introdotto dall’art. 8 del D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.

DIRITTO

1.- Il Collegio intende preliminarmente affermare, sulla scorta del fondamentale pronunciamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 10 novembre 2008 n. 11, che allorquando ad un appalto pubblico siano stati ammessi due soli concorrenti, l’Impresa esclusa conserva l’interesse a contestare l’ammissione dell’aggiudicataria, occorrendo trattare le parti in condizioni di parità e preservare l’interesse della Ditta ricorrente alla rinnovazione del procedimento (in termini, Cons. Stato – Sez. V, 9 marzo 2010 n. 1373).

Pertanto, vanno disattese le eccezioni volte a far valere, attraverso il previo esame del ricorso incidentale, la carenza di interesse delle ricorrenti.

2.- Quanto alle ulteriori eccezioni, il Collegio reputa di poterne prescindere, ritenendo il ricorso e i motivi aggiunti infondati e procedendo quindi direttamente al loro esame, nell’ordine in cui le censure sono state prospettate.

3.- La prima censura sollevata dal raggruppamento ricorrente attiene all’ammissione del RTI CONSIS, sostenendo che esso andava escluso per violazione della regola posta dal disciplinare di gara all’art. 4, laddove è stato stabilito che non è ammessa la partecipazione in RTI di Imprese in grado di soddisfare da sole i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica.

La norma che si assume violata recita:

“Conformemente alle segnalazioni dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato AS251 del 30/01/2003 (bollettino n. 5/2003) e S536 del 18/01/2005 e in ragione della ratio riconosciuta all’istituto del R.T.I. da individuarsi nell’ampliamento del novero dei partecipanti alla gara, non è ammessa la partecipazione in R.T.I. di due o più imprese che – anche avvalendosi di società terze secondo le modalità di seguito riportate – siano in grado di soddisfare singolarmente i requisiti economici e tecnici di partecipazione, pena l’esclusione dalla gara del R.T.I. così composto.”

La censura, come riformulata con i motivi aggiunti, tende a far constatare l’esistenza di tre imprese in possesso singolarmente dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica, e cioè:

a) Engineering Ingegneria Informatica S.p.a.;

b) Consis Società consortile a responsabilità limitata;

c) Svimservice S.p.a.

Occorre innanzitutto chiarire che la previsione del disciplinare va intesa nel senso di precludere la partecipazione in RTI di Imprese, qualora almeno due di esse siano in possesso singolarmente dei requisiti di capacità economica e tecnica.

Invero, la disposizione letteralmente si riferisce a “due o più imprese … in grado di soddisfare singolarmente i requisiti …” e, pertanto, ammette la partecipazione di RTI in cui una sola Ditta possegga in proprio i requisiti.

La “ratio” della norma anticoncorrenziale è data dall’esigenza di precludere la costituzione di cartelli monopolistici con almeno due grossi operatori del settore; essa non è rinvenibile allorquando nel raggruppamento vi sia una sola Società in possesso autonomamente dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica, poiché in questo caso va accordata prevalenza alla libertà d’impresa e consentita la sua partecipazione alla gara, anche nell’interesse pubblico alla selezione del miglior offerente.

Nel caso di specie, è incontestato che Engineering sia autosufficiente, mentre si controverte sull’autonomo possesso dei requisiti di capacità economica e tecnica da parte di altri due operatori (il Consorzio stabile CONSIS e la Svimservice Spa).

3.1- Per il Consorzio Consis, si fa leva sulla considerazione che trattasi di Consorzio stabile ex art. 34 lett. d) del D.Lgs. n. 163/06, rispetto al quale i requisiti di capacità economica e tecnica vanno valutati con riferimento a tutte le imprese che hanno dato vita al consorzio (mentre, nella specie, la Consis ha indicato la somma dei fatturati conseguiti dalle sole due imprese – Sincon S.r.l. e Sepi S.r.l. – designate per l’esecuzione dell’appalto).

Il rilievo è infondato.

Si consideri che il bando (ai richiamati punti III.2.2 e III.2.3) ha previsto che i requisiti speciali di capacità economica e tecnica debbono essere posseduti, se trattasi di Consorzio, “cumulativamente dalle società consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto.”

Con tale previsione la Stazione appaltante ha inteso evidentemente garantire la corretta effettuazione del servizio da parte di operatori competenti e specializzati, consentendo la partecipazione ai Consorzi a condizione che i soggetti che ne fanno parte, in possesso dei requisiti, siano direttamente coinvolti nell’esecuzione dell’appalto.

Non si distingue tra Consorzi ordinari e stabili.

Di conseguenza, il Consorzio Consis non avrebbe potuto isolatamente partecipare alla gara, poiché le ditte incaricate del servizio non conseguono da sole l’importo minimo di capacità tecnica (essendo la somma dei fatturati specifici di entrambe inferiore alla soglia dei 16 milioni di euro).

Secondo la prospettazione di parte ricorrente, al Consis è però anche preclusa la partecipazione in R.T.I., dovendo invece, in tal caso, sommarsi i requisiti di tutte le consorziate.

Sennonché, ciò si pone in conflitto con le regole di gara e, anche per questo aspetto, con la necessità di assicurare all’operatore economico la possibilità di partecipare, non giustificandosi che essa gli sia preclusa in ogni forma (da solo o in raggruppamento).

Pertanto, conformemente alle previsioni di gara non v’è ragione di precludere a un Consorzio stabile l’impiego solo di alcune delle risorse, in termini di capacità economica e tecnica, di cui è in possesso.

3.2- Quanto alla Svimservice, le ricorrenti contestano le dichiarazioni fornite sulla capacità economica e tecnica, osservando che gli elaborati contabili (bilanci 2006-2008) conducono a stime del fatturato eccedenti la soglia dell’autosufficienza.

Si osserva ancora che le dichiarazioni sono incomplete, poiché non vengono dichiarati i servizi prestati in favore delle ASL i cui nominativi risultano dal sito web della Società e, inoltre, che non si è tenuto conto dell’attività resa in favore della Lombardia Servizi S.p.a. e delle Aziende regionali di emergenza sanitaria, nonché fatturata centralmente alle Regioni per servizi informatici comunque destinati alle ASL (nonostante, sotto tali aspetti, il chiarimento n. 5 del 21/1/2009, fornito dalla stazione appaltante sulla necessità di ricomprendere anche tali attività).

Sul punto, le difese dell’ASL e delle controinteressate obiettano che la Svimservice è priva del requisito dell’autonoma capacità tecnica, poiché il suo fatturato si compone in massima parte di ricavi per servizi resi alla Regione, non assimilabili alla diversa e specifica natura dei servizi richiesti.

Occorre ricordare che l’oggetto dell’appalto è sinteticamente descritto nel bando al punto II.1.5 (“Progettazione, realizzazione, gestione e manutenzione del sistema informativo automatizzato e gestione dei servizi CUP dell’Azienda USL Taranto”) e, inoltre, che per “servizi analoghi” atti a comprovare la speciale capacità tecnica vanno compresi quelli “effettuati nei confronti di Aziende Sanitarie Pubbliche (ASL – A.O. – IRCCS) e/o private accreditate” (punto III.2.3).

Occorre, altresì, precisare che l’oggetto dell’appalto si concreta nell’attività compiutamente descritta nel disciplinare tecnico.

Dalla disamina di esso si evidenzia che i servizi da affidare si compongono di attività dal carattere considerevolmente specifico, conformate sui compiti dell’Azienda sanitaria (dovendo il concorrente offrire “completo supporto per il soddisfacimento delle esigenze istituzionali proprie di ogni specifico settore aziendale”: pag. 3 del disciplinare tecnico).

Tenuto conto di ciò, si giustifica la limitazione dei dati di fatturato idonei a comprovare la capacità tecnica ai servizi esclusivamente prestati in favore di Aziende sanitarie pubbliche, ovvero di strutture private accreditate che erogano le stesse prestazioni sanitarie, per conto e con costi a carico del S.S.N.

Nel contempo, va escluso che il requisito della capacità specifica richiesta possa ugualmente riscontrarsi per i servizi resi alla Regione, a Società miste o ad Aziende di altra natura.

Invero, trattandosi di servizi informatici, costituisce un dato di comune esperienza che l’elaborazione di un sistema automatizzato per la gestione dell’intera attività di un soggetto va ritagliato sulle esclusive necessità del richiedente.

In particolare, la progettazione del sistema occorrente all’Azienda sanitaria di Taranto per corrispondere ai propri compiti si dimostra di particolare complessità, come risulta dallo stesso valore economico dell’appalto, tanto da non sopportare che l’abilità tecnica richiesta all’attuatore possa essere esportata dall’esperienza maturata in contesti non precisamente coincidenti.

Nella specie, i rilievi che le ricorrenti appuntano nei confronti della Svimservice vanno disattesi, poiché non assume valore, neppure indiziario, l’indicazione dei clienti risultanti dal sito web (dettata da ragioni di pubblicità commerciale e non significativa, essendo appurato che l’attività della Svimservice, con sede in Bari, è concentrata nella Regione Puglia), mentre dalla stessa relazione del rag. Spizzico risulta una composizione del fatturato rivolto, in prevalenza, alla prestazione di servizi per il sistema informativo regionale, non attinenti alla specifica attività richiesta per l’informatizzazione dell’ASL di Taranto (come messo in luce dalla difesa della resistente Azienda, che ha evidenziato – senza specifiche contestazioni sul punto – che l’apporto al progetto della Svimservice è limitato alle applicazioni software per il Centro Unico Prenotazione).

Ciò comporta che vanno esclusi dai dati di fatturato da tenere in considerazione quelli ricavati da servizi non riguardanti l’attività di informatizzazione dei soggetti individuati al punto III.2.3 del bando (clausola da interpretare rigorosamente e che ha la sua giustificazione nella peculiarità e complessità delle prestazioni oggetto dell’appalto, senza che possano incidere sul significato da assegnarvi i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante, per la loro naturale inidoneità a modificare le regole di gara).

Per le suesposte considerazioni, va dunque respinta la censura rivolta all’ammissione alla gara del raggruppamento aggiudicatario, per violazione del punto 4) del disciplinare di gara, risultando in esso la presenza di una sola Impresa (la Engineering Ingegneria Informatica S.p.A.) in possesso dei requisiti autonomi di capacità economica-finanziaria e tecnica, senza che tale autosufficienza le precluda – in ragione di quanto precisato al punto 3. – la facoltà di partecipare alla gara in R.T.I. con altre Imprese, singolarmente prive della capacità richiesta.

4.- Può ora passarsi all’esame degli altri motivi (dal secondo al sesto) del ricorso principale.

4.1- Le ricorrenti contestano con il secondo motivo la legittimità delle “clausole di sbarramento” fissate nel disciplinare (impugnato per tale parte), per effetto delle quali il progetto tecnico non è valutato se non supera la soglia fissata per ciascun elemento di valutazione, precludendo la valutazione complessiva e la compensazione tra i sub-criteri.

Come esposto in narrativa, l’attribuzione dei 65 punti per la valutazione del progetto tecnico è stata ripartita tra i 4 sottosistemi (A1, A2, A3 e A4), stabilendo che:

“L’Impresa che, a giudizio della Commissione di gara, non avrà raggiunto o superato 39 punti come punteggio relativo al PROGETTO TECNICO, ottenuto dalla somma dei precedenti elementi di valutazione A1, A2, A3, A4, o avrà ricevuto un giudizio di non sufficienza, inferiore ai 6/10 del punteggio massimo attribuibile in uno dei citati elementi di valutazione, verrà eliminata e, di conseguenza, non verrà aperta la relativa offerta economica” (pag. 11 del disciplinare).

Il raggruppamento ricorrente ha ottenuto 40 punti, ma è stato comunque escluso per l’insufficienza riportata nella valutazione delle soluzioni tecniche relative ai sottosistemi A2 e A3.

Con ampie argomentazioni nega la possibilità di fissare sub-criteri di valutazione dell’offerta (che si risolvono in cause di esclusione prive di riscontri oggettivi) e afferma che andava privilegiata la valutazione globale del progetto tecnico, essendo connaturato alla proposta frutto dell’ingegno che la stessa possa presentare livelli qualitativi variabili delle sue componenti, tra le quali doveva ammettersi la possibilità di compensazione.

La tesi va disattesa.

Il Collegio ritiene che, nelle gare bandite con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è integra la facoltà della stazione appaltante di adottare la scelta più idonea a selezionare il miglior offerente, la quale è sottratta al sindacato giurisdizionale, se non allorquando si presenti manifestamente illogica o arbitraria (cfr., per tutte, Cons. Stato – Sez. V, 19 novembre 2009 n. 7259).

In particolare, deve ritenersi ammessa sia la possibilità di attribuire una diversa percentuale nella ripartizione del punteggio per l’offerta economica e per quella tecnica (privilegiando il profilo tecnico-qualitativo rispetto a quello economico: cfr. Cons. Stato – Sez. V, 22 novembre 2006 n. 6835), sia – come nel caso in esame – stabilendo all’interno di quest’ultima la graduazione del punteggio tra più elementi, ciascuno dei quali meritevole di autonoma considerazione.

Tale scelta deve naturalmente corrispondere alle specificità dell’appalto (Cons. Stato – Sez. V, 19 novembre 2009 n. 7259, cit.).

Nella fattispecie in questione, la già ravvisata complessità delle prestazioni tecniche richieste rende necessario valutare organicamente tutte le soluzioni proposte, sicché giustifica la scelta dell’ASL di Taranto di scindere le componenti significative dell’offerta tecnica e sottoporre ognuna di esse a separata valutazione.

4.2- Il terzo motivo di ricorso attiene precipuamente alla contestazione del punteggio assegnato nella valutazione delle componenti tecniche dell’offerta del RTI GPI S.p.A., per i ricordati sottosistemi A2 e A3.

L’articolata formulazione del motivo di ricorso tende a far valere la scorrettezza del giudizio, rimarcandone le incongruità (soprattutto, la mancata corrispondenza tra la valutazione espressa con indicazioni letterali e la traduzione numerica) e le sviste in cui si adduce essere incorsa la Commissione nel considerare le componenti delle soluzioni tecniche (specialmente, l’applicativo LAB 2000 e il software di gestione dei laboratori).

La resistente Azienda sanitaria ha contrapposto alle argomentazioni di parte ricorrente puntuali deduzioni, contrastandone i rilievi.

Al proposito, il Collegio intende riaffermare l’indirizzo giurisprudenziale che limita l’intervento del Giudice adito alla verifica estrinseca della logicità del giudizio, escludendo la possibilità di sovrapporre la propria valutazione, in quanto sfornito delle cognizioni tecniche necessarie, all’apprezzamento formulato dall’apposita Commissione.

Sul punto, cfr. T.A.R. Lazio – Sez. III, 6 novembre 2009 n. 10891:

“Giova premettere, seguendo un principio da ritenersi acquisito nella giurisprudenza del giudice amministrativo e come già chiarito nella citata sentenza di questo Tribunale n. 10720 del 2009, che le valutazioni effettuate dall’organo tecnico e che sono espressione non solo di discrezionalità amministrativa ma, come nella specie, anche e soprattutto di discrezionalità tecnica, sono soggette al sindacato del giudice amministrativo entro limiti ridottissimi, che riflettono non solo i rapporti fra i poteri che l’ordinamento assegna all’Amministrazione e quelli propri del suo giudice, ma anche la competenza specifica ed esclusiva che la normativa riconosce in determinati settori all’organo tecnico dell’Amministrazione, alla quale non si contrappone una eguale competenza da parte del giudicante. Corollario obbligato di detta premessa è, in punto di diritto, che non si può chiedere al giudice di sovrapporre la sua valutazione (comunque espressiva di una competenza specifica che non possiede) a quella dell’organo tecnico, ma solo di annullarla, rimettendo allo stesso il compito di riprovvedere, emendandola dai vizi riscontrati, fra i quali assumono rilevanza, come elementi giustificativi di una eventuale pronuncia cassatoria, la manifesta illogicità, il travisamento dei fatti e la carenza, ictu oculi rilevabile, dei presupposti che la normativa di riferimento (legge, regolamento e/o lex specialis) richiama come parametri ai quali la Commissione di gara deve conformarsi nel formulare il suo giudizio”.

Nella specie, non sono ravvisabili manifesti profili di illogicità o incongruenza del giudizio, poiché è soltanto apparente la divergenza tra espressioni letterali (buono, sufficiente, accurato, adeguato) e la valutazione in termini numerici del sottosistema nel suo insieme, alla quale hanno concorso il giudizio negativo di componenti (le soluzioni dell’applicativo LAB 2000 “datate”; la valutazione esplicita del’effort e dei profili del personale “carente”) che appaiono di un certo rilievo e si mostrano determinanti nelle considerazioni della Commissione.

In ragione di ciò, il motivo di ricorso va respinto.

4.3- La censura attinente alla nomina della Commissione (che si sostiene essere composta da esperti informatici, anziché da dirigenti medici e del management ospedaliero) va disattesa perché completamente destituita di fondamento.

Posto che l’art. 84 del D.Lgs. n. 163/06 stabilisce che la Commissione è composta da “esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto” e che, nella specie, quest’ultimo si concreta nell’attività che va dalla progettazione alla manutenzione di un sistema informativo automatizzato, è indubitabile che fosse necessaria la presenza di esperti informatici.

4.4- La dedotta violazione degli artt. 86 e 88 del Codice dei contratti pubblici, per l’omessa attivazione della verifica dell’anomalia dell’offerta sin da prima dell’aggiudicazione provvisoria, è insussistente, poiché – come ritenuto in giurisprudenza – “il procedimento amministrativo di individuazione delle offerte anomale nelle pubbliche gare si configura come un sub-procedimento, all’interno del procedimento di scelta del contraente, collocato dopo la fase di apertura delle buste e prima dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto” (T.A.R. Molise – Sez. I, 28 gennaio 2010 n. 102).

Anche la censura di violazione dell’art. 79 è priva di pregio, avendo questo Tribunale chiarito che la mancata comunicazione della stazione appaltante all’offerente escluso non ha effetti invalidanti sugli atti di gara (sentenza della Sez. I del 7 maggio 2009 n. 951), attesa peraltro la natura ordinatoria del termine (cfr. T.A.R. Sicilia – Sez. I, 18 dicembre 2008 n. 1761: “In tema di affidamento di appalti pubblici, la comunicazione tardiva del provvedimento di esclusione dalla gara non configura un’illegittimità, stante la natura ordinatoria del termine previsto dall’art. 79 ult. comma, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163”).

4.5- Quanto alla dedotta violazione del principio della continuità della gara di appalto (con il corollario della concentrazione delle operazioni in un’unica seduta o, al massimo, in poche sedute vicine), ne va affermato il carattere solo tendenziale, non dovendosi escludere la concreta necessità che – soprattutto allorquando l’appalto vada aggiudicato con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa e debbano, quindi, compiersi complessi accertamenti tecnici – il principio subisca una legittima deroga, per il preminente interesse all’effettuazione di scelte ponderate.

Nel caso in esame, è indubbio che la valutazione delle molteplici componenti delle offerte ammesse alle gare abbia giustificato lo svolgimento delle operazioni della Commissione nell’arco di cinque mesi, termine congruo in relazione alle circostanze del caso concreto.

In conclusione, tutti i motivi del ricorso principale risultano infondati.

5.- I motivi aggiunti depositati il 3/2/2010 specificano ulteriormente la censura riguardante l’ammissione alla gara del raggruppamento aggiudicatario (integrando i rilievi già svolti sulla denunciata violazione della disposizione anti-concorrenza) e, in ragione di ciò, sono stati esaminati in precedenza, congiuntamente al motivo di ricorso a cui accedono.

Hanno invece autonoma consistenza i motivi IX e X.

5.1- Con il primo di essi, si contesta l’idoneità delle referenze bancarie presentate dalla capogruppo CONSIS e da Svimservice, poiché difformi dalla previsione del punto G) del disciplinare che ha richiesto la comprova del “possesso della capacità finanziaria ed economica per sostenere il servizio in appalto”.

Le referenze offerte sono espresse in termini ampiamente favorevoli (con espressioni quali “idonee garanzie economiche”, “mezzi adeguati al volume di lavoro svolto”, per la CONSIS, e “buon volume di affari”, “in grado di assumere … l’esecuzione di commesse di rilevante importo”, per la Svimservice).

In ragione di ciò la doglianza va disattesa, poiché la prescrizione del disciplinare è da intendersi rispettata qualora dalle referenze bancarie, richieste dall’art. 41 del Codice dei contratti pubblici, siano evincibili la bontà dei rapporti intrattenuti con l’Istituto di credito emanante (cfr. TAR Lazio – Sez. I-ter, 4 novembre 2009 n. 10828), tanto da far considerare la solidità dell’operatore economico e, di conseguenza, garantire la stazione appaltante per l’esecuzione dell’appalto.

5.2- Riguardo all’altro dei motivi aggiunti con carattere di novità, si contesta l’idoneità del contratto di avvalimento della mandante S.D.S., poiché i requisiti messi a disposizione dalla Sintel si riferiscono all’ultimo quadriennio e non al triennio indicato negli atti di gara.

Anche tale motivo va disatteso, posto che la carenza in capo alla S.D.S. del 10% del fatturato globale del raggruppamento è colmata – quanto al fatturato complessivo – solo con i fatturati Sintel 2006-2008 (per cui è indifferente che sia stato messo a disposizione anche il fatturato ulteriore dell’anno antecedente, non necessario), mentre concorrono al fatturato specifico richiesto i fatturati del triennio dell’Impresa avvalente.

Vanno dunque respinti anche i motivi aggiunti.

6.- Con i motivi aggiunti depositati il 29/4/2010 è impugnata l’aggiudicazione definitiva, riproponendo integralmente tutte le censure svolte.

La reiezione di ognuna di esse comporta il rigetto anche dei secondi motivi aggiunti.

7.- I ricorsi incidentali vanno dichiarati inammissibili per carenza di interesse, poiché la pronunciata infondatezza del ricorso principale e dei motivi aggiunti, comportando la conferma del giudizio di esclusione del concorrente alla gara, priva l’aggiudicatario di ogni utilità alla decisione su altri motivi di esclusione o su ulteriori ragioni di inadeguatezza dell’offerta non ritenuta valida.

8.- Le spese di giudizio vanno interamente compensate tra le parti, sussistendo gravi ed eccezionali ragioni per la specificità e complessità degli elementi di fatto che caratterizzano l’appalto.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso principale e i motivi aggiunti e dichiara inammissibili per carenza di interesse i ricorsi incidentali.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 10/06/2010 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Giuseppe Esposito, Referendario, Estensore

Paolo Marotta, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/07/2010

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 1/7/2010 n.1616 proviene da Giustamm.

Giuseppe Romeo – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore.
Associazione Sportiva Dilettantistica Principatese (avv. D. Tocci) c.
Comune di Marano Principato (n.c.), Associazione Polisportiva Marano
Principato (n.c.).

sull’illegittimità dell’affidamento diretto della gestione di un centro sportivo comunale

1. Contratti della pubblica amministrazione – Concessione di pubblico servizio – Centro sportivo comunale – Gestione – Affidamento diretto – E’ illegittimo.

2. Servizi pubblici – Nozione – Individuazione.

1. E’ illegittimo l’affidamento diretto della gestione di un centro sportivo comunale, trattandosi di una fattispecie inquadrabile nella “concessione di pubblico servizio”.

2. Per pubblico servizio deve intendersi un’attività economica esercitata per erogare prestazioni volte a soddisfare bisogni collettivi ritenuti indispensabili in un determinato contesto sociale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 1393 del 2007, proposto da

“Associazione Sportiva Dilettantistica Principatese”, rappresentata e difesa dall’avv. Dario Tocci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Spadafora, in Catanzaro, via XX Settembre, n. 63;

Comune di Marano Principato, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito in giudizio;

Associazione Polisportiva Marano Principato, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;

-della Deliberazione della Giunta Comunale di Marano Principato (Cs) n. 99 del 10.8.2007, affissa all’Albo Pretorio Comunale per quindici giorni consecutivi del 14.9.2007 ed avente ad oggetto “Affidamento Gestione Campo Sportivo a Polisportiva Marano Principato – Approvazione Convenzione”;

– di ogni altro atto o provvedimento alla stessa preordinato, conseguente o comunque connesso, ancorchè non conosciuto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del giorno 22 aprile 2010, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 30.11.2007 e depositato in data 28.11.2007, la ricorrente associazione sportiva premetteva che l’intimato Comune di Marano Principato (Cs), con Delibera del C.C. n. 10 del 24.4.2002, aveva stabilito di voler affidare in gestione ciascuno degli impianti sportivi comunali, mediante regolare procedura di gara, secondo la convenzione all’uopo predisposta dall’Ufficio Tecnico Comunale, per due anni.

Con il presente ricorso, lamentava che, in data 28.9.2007, era venuta a conoscenza che la P.A., nonostante la suddetta espressa manifestazione di volontà, con deliberazione di G.C. n. 99 del 10.8.2007, aveva concesso direttamente in gestione alla “Associazione Polisportiva Marano Principato” il campo sportivo comunale, ubicato in località Piano delle Forchie, in assenza di alcuna gara, semplicemente in accoglimento dell’istanza prot. 2836 del 20.7.2007.

Avverso tale provvedimento, deduceva:

-incompetenza della Giunta Comunale sull’affidamento in gestione del campo sportivo di Marano Principato ;

La competenza a provvedere, nella specie, sarebbe attribuita al Consiglio Comunale.

– contrarietà della Deliberazione Giuntale ad altra precedente del Consiglio Comunale di Marano Principato.

La P.A. contraddittoriamente, avrebbe disatteso il vincolo che si sarebbe autoimposto.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.

Non si costituivano le parti intimate per resistere al presente ricorso.

Alla pubblica udienza del giorno 22 .4.2010, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Viene all’esame la Deliberazione della Giunta Comunale di Marano Principato (Cs) n. 99 del 10.8.2007, affissa all’Albo Pretorio Comunale per quindici giorni consecutivi del 14.9.2007, avente ad oggetto “Affidamento Gestione Campo Sportivo a Polisportiva Marano Principato – Approvazione Convenzione”, posto in essere in via diretta, cioè in assenza di alcuna procedura di gara, per la durata di due anni.

2. Con il primo mezzo, parte ricorrente deduce difetto di competenza della Giunta Comunale, assumendo, nella specie, sussistere la competenza del Consiglio Comunale.

Nell’ambito della ripartizione di competenza fra l’organo assembleare e l’organo esecutivo, la scelta del legislatore è stata quella di riservare al primo esclusivamente la determinazione degli atti fondamentali di gestione dell’ente e la competenza residuale alla giunta, ovvero ai singoli dirigenti. L’art. 42 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 attribuisce in modo tassativo al consiglio comunale, quale organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo dell’ente, le competenze tra cui figurano gli «acquisti e alienazioni immobiliari, relative permute, appalti e concessioni che non siano espressamente previsti in atti fondamentali del consiglio e che, comunque, non rientrino nella ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della giunta, del segretario o di altri funzionari».

La norma attribuisce espressamente al consiglio comunale la competenza in materia di appalti – a meno che non siano previsti in atti fondamentali del consiglio – lasciando il concreto affidamento dell’appalto alla competenza della Giunta, in quanto attività meramente esecutiva o di ordinaria amministrazione. Infatti l’organo elettivo è chiamato ad esprimere gli indirizzi politici ed amministrativi di rilievo generale, che si traducono in atti fondamentali di natura programmatoria o aventi elevato contenuto di indirizzo politico, tassativamente elencati (cfr. Cons. Stato, Sez. V: 31.1.2007, n. 383 e 13.12.2005, n. 7058), per cui deve affermarsi la competenza consiliare in materia di servizi pubblici, in ordine all’organizzazione dei servizi stessi ed agli atti espressione della funzione di governo, con esclusione di quelli gestionali (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 maggio 2005, n. 2324).

In caso di dubbio circa la ripartizione delle competenze, prevale la competenza dell’organo sovraordinato fornito di competenza generale nella materia e, cioè, il consiglio.

Orbene, calando i precitati principi al caso di specie, appare evidente come la invocata Delibera del C.C. n. 10 del 24.4.2002 rappresenti l’atto programmatorio di indirizzo politico generale dell’ente locale, che ha espresso la volontà della P.A., vincolante per gli organi di gestione, di affidare in gestione ciascuno degli impianti sportivi comunali mediante regolare procedura di gara, secondo la convenzione allegata, all’uopo predisposta dall’Ufficio Tecnico Comunale, per la durata di anni due. Quindi, l’impugnata Deliberazione della Giunta Comunale n. 99 del 10.8.2007 rappresenta soltanto un atto di concreto affidamento del servizio, come tale regolarmente rientrante fra i compiti della Giunta Comunale.

Pertanto, la censura non si appalesa meritevole di positiva delibazione.

3. Con il secondo mezzo, parte ricorrente evidenzia la discrasia fra l’impugnata Deliberazione della Giunta Comunale n. 99 del 10.8.2007 e la Delibera del C.C. n. 10 del 24.4.2002, che ha stabilito il di criterio-guida di affidare in gestione ciascuno degli impianti sportivi comunali, mediante regolare procedura di gara, secondo la convenzione all’uopo predisposta dall’Ufficio Tecnico Comunale, per due anni.

La fattispecie procedimentale e negoziale cui hanno dato corso il Comune di Marano Principato e la controinteressata “Associazione Polisportiva Marano Principato” ha la sostanza e la forma di una concessione amministrativa, come tale disciplinata, in punto di giurisdizione, dall’art. 5 della legge n. 1034 del 1971 (cfr. ex plurimis Cass. Sez. Un.: 10 settembre 2004 n. 18257 e 2 aprile 1996, n. 3035).

In particolare, il comune resistente, senza versare alcun compenso, ha inteso affidare ad un terzo, la Associazione Polisportiva Marano Principato, la gestione del centro sportivo comunale, ponendo un canone annuo di modesto importo (art. 4 e 7 della convenzione) nonché le relative spese di gestione ( art. 8 della convenzione) a carico dell’affidatario, il quale può contare sui proventi derivanti dal pagamento delle spese di utilizzo da parte di società terze ammesse “con l’avallo dell’Amministrazione comunale” (art. 12 della convenzione).

Ad avviso del Collegio, la fattispecie è inquadrabile nella “concessione di pubblico servizio”, posto che, sul piano oggettivo, per pubblico servizio deve intendersi un’attività economica esercitata per erogare prestazioni volte a soddisfare bisogni collettivi ritenuti indispensabili in un determinato contesto sociale (con riferimento all’ipotesi di gestione di impianti sportivi comunali, in termini generali: Cons St.: Sez. IV, 29 novembre 2000, n. 6325 e Sez. VI, n. 1514/2001), come si può desumere anche dallo stesso Allegato 2 al D.L.vo 17 marzo 1995 n. 157, che, in materia di appalti pubblici di servizi, espressamente contempla, tra gli altri, “i servizi ricreativi, culturali e sportivi”.

Ciò premesso, anche ammettendo che l’elencazione dei pubblici servizi, che i comuni possono assumere in gestione diretta, salvo poi il potere di affidarli in concessione, contenuta nell’art. 1 R.D. 15 ottobre 1925 n. 2578, non sia tassativa (cfr. sul punto, nel senso della natura esemplificativa dell’elencazione suddetta, C.d.S., V Sez., 3 aprile 1990 n. 319), si deve sottolineare, che, per la concessione alla “industria privata” di detti servizi, i comuni, di regola, si devono avvalere dell’asta pubblica, ai sensi dell’art. 267 del R.D. 14 settembre 1931 n. 1176 nonché dell’art. 3 R.D. 18 novembre 1923 n. 2440 e dell’art. 37 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827 (che prevedono la regola generale dei pubblici incanti per i contratti delle amministrazioni statali): è vero che l’art. 267 del R.D. 14 settembre 1931 n. 1176 consente la trattativa privata quando “speciali circostanze” lo consiglino, ma, in questi casi, devono sussistere ragioni di opportunità, di convenienza e di interesse pubblico, che vanno adeguatamente esplicitate, anche perché è proprio l’interesse pubblico che richiede una larga partecipazione concorrenziale, al fine del miglior soddisfacimento del medesimo, in coerenza anche con i criteri enucleati dalla sentenza Corte Cost. 27 luglio 2004 , n. 272 che ha, fra l’altro, dichiarato costituzionalmente illegittimi l’artt. 113, comma VII, limitatamente al secondo ed al terzo periodo, e l’art. 113-bis del D. Lgs. 18.8.2000, n. 267, nel testo introdotto dal comma 15 dell’art. 35 della citata legge n. 448 del 2001.

A questo proposito, la Commissione europea, nel “Libro Verde sui servizi di interesse generale” (COM-2003-270) del 21 maggio 2003, ha affermato che le norme sulla concorrenza si applicano soltanto alle attività economiche, dopo aver precisato che la distinzione tra attività economiche e non economiche ha carattere dinamico ed evolutivo, cosicché non sarebbe possibile fissare a priori un elenco definitivo dei servizi di interesse generale di natura “non economica”. Secondo la costante giurisprudenza comunitaria, spetta, infatti, al giudice nazionale valutare circostanze e condizioni in cui il servizio viene prestato, tenendo conto, in particolare, dell’assenza di uno scopo precipuamente lucrativo, della mancata assunzione dei rischi connessi a tale attività ed anche dell’eventuale finanziamento pubblico dell’attività in questione (Corte di giustizia CE, sentenza 22.5.2003, causa 18/2001).

Da questo quadro di riferimento, discende già la lesione dell’interesse di parte ricorrente a partecipare ad una procedura selettiva, avente ad oggetto la concessione in gestione del campo sportivo comunale, in quanto associazione sportiva, avente i necessari requisiti occorrenti.

Nello specifico, inoltre, i criteri espressi dal massimo organo di indirizzi-politico programmatorio dell’ente con la Delibera del C.C. n. 10 del 24.4.2002, in coerenza con i principi generali in materia, non possono che avere un valore cogente nei confronti degli altri organi, la Giunta, per la sua competenza residuale in ordine all’approntamento ed alla predisposizione degli atti di gara ed il Responsabile dell’Ufficio Tecnico, per la concreta gestione dell’attività consequenziale, nell’ambito delle rispettive sfere di attribuzione.

Ne consegue che l’impugnata Deliberazione della Giunta Comunale di Marano Principato (Cs) n. 99 del 10.8.2007 si appalesa non esente dai vizi di illegittimità denunciati sotto il duplice aspetto di contrasto con norme di legge nonché con i coerenti indirizzi cogenti dell’ente locale, come esternati dall’organo politico competente nella Delibera del C.C. n. 10 del 24.4.2002, peraltro in assenza di alcuna giustificazione intesa a legittimare la deroga posta in essere.

Pertanto, la censura va accolta.

In definitiva, il ricorso si appalesa fondato e va accolto e, per l’effetto, va annullato l’impugnato provvedimento.

Condanna il Comune di Marano Principato al pagamento delle spese e degli onorari del presente giudizio, che liquida, complessivamente e forfettariamente in euro ottocento (€.800).

Nulla a carico dell’associazione sportiva controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sede di Catanzaro, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento.

Condanna il Comune di Marano Principato al pagamento delle spese e degli onorari del presente giudizio, che liquida, complessivamente e forfettariamente in euro ottocento, (€.800).

Nulla a carico dell’associazione sportiva controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere, Estensore

Anna Corrado, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/07/2010

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 1/7/2010 n.1419 proviene da Giustamm.

Pres. R.M.P. Panunzio – Est. A. Plaisant
S. G. (avv.ti E. e P. Cotza) c/ Comune di Alghero (avv.ti S. Carboni e M.
Marceddu); Dirigente del Servizio Personale del Comune di Alghero (n.c.) e
nei confronti di P. G. G. e altri (OMISSIS) (avv.ti A. e P. Pubusa)

sulla giurisdizione relativa alle procedure di “prestabilizzazione” del personale precario della P.A., di cui all’art. 3, co. 94, lett. b) L. 24 dicembre 2007 n. 244 e sui requisiti di partecipazione a tal fine rilevanti

1. Competenza e giurisdizione – Procedura di “prestabilizzazione” del personale precario – Art. 3, comma 94, lett. b), L. 24 dicembre 2007 n. 244 – Controversie – Giurisdizione amministrativa – Sussiste.

2. Pubblici concorsi – Procedura di “prestabilizzazione” del personale precario –Art. 3, comma 94, lett. b), L. 24 dicembre 2007 n. 244 – Requisiti di partecipazione – Periodi di servizio valutabili – Lavoro a tempo determinato – Vi rientra.

1. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere delle controversie relative alle procedure di “prestabilizzazione” del personale precario della P.A., poiché si è in presenza di un vero e proprio concorso finalizzato alla scelta dei soggetti con cui si dovranno concludere contratti di lavoro a tempo determinato.

2. Ai fini della procedura di “prestabilizzazione” di cui all’art. 3, co. 94, lett. b) L. 24 dicembre 2007 n. 244, è valutabile l’espletamento di attività lavorativa presso l’ente in rapporto di lavoro a tempo determinato.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale n. 700 del 2008, proposto da:

S. G., rappresentato e difeso dagli avv. Eulo Cotza e Paolo Cotza, con domicilio eletto presso il loro studio, in Cagliari, piazza Michelangelo n. 14;

contro

– Comune di Alghero, rappresentato e difeso dall’avv. Sergio Carboni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marcello Marceddu, in Cagliari, via Tuveri n. 37;

– Dirigente del Servizio Personale del Comune di Alghero, non costituito in giudizio;

nei confronti di

P. G. G. e altri (OMISSIS), tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Andrea Pubusa e Paolo Pubusa, con domicilio eletto presso il loro studio, in Cagliari, via Tuveri n.84;

per l’annullamento

della determinazione n. 63/1 del 24 giugno 2008, a firma del Dirigente del Servizio del Personale del comune di Alghero, per la parte in cui si dispone l’esclusione del candidato Giuseppe Sini.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Alghero, nonché di Giovanni Giuseppe Pinna, Anna Ugo, Maria Arru, Daniele D’Antonio, Pietro Alfonso, Francesca Arras, Giuseppe Calaresu, Maria Antonietta Maninchedda, Luigi Mannazzu, Vanni Martinez, Icaro F.G. Sanna e Antonio Serra;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 aprile 2010 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone il sig. Giuseppe Sini – che ha prestato servizio presso il Comune di Alghero in virtù di svariati contratti di lavoro a tempo determinato e di collaborazione coordinata e continuativa, nel periodo compreso dal 14 aprile 1998 al 30 giugno 2008 – di aver partecipato alla procedura selettiva indetta dallo stesso Comune, con bando pubblicato il 20 giugno 2008, per l’assunzione a tempo determinato, ai sensi dell’art. 3, comma 94, lett. b), della legge n. 244/2007, di personale “non dirigenziale già utilizzato con contratti di collaborazione coordinata e continuativa in essere alla data di entrata in vigore della citata legge finanziaria e che, alla stessa data, abbia già espletato attività lavorativa per almeno tre anni, anche continuativi, nel quinquennio antecedente al 28 settembre 2007…presso il Comune di Alghero”.

In data 25 giugno 2008 l’esponente, recatosi presso la sede d’esame per lo svolgimento della selezione, ha ricevuto comunicazione della propria esclusione dalla selezione, per mancanza del requisito di partecipazione costituito dall’espletamento di attività lavorativa presso l’ente per il triennio richiesto dal bando, a seguito di apposita deliberazione del Dirigente del Servizio del Personale n. 63/1 del 24 giugno 2008.

Con il ricorso in esame il sig. Sini ha chiesto l’annullamento di quest’ultima deliberazione, sulla base delle seguenti censure:

1) Eccesso di potere e violazione dell’art. 3 legge n. 241/1990.

2) Eccesso di potere per sviamento. Violazione e falsa applicazione all’art. 3 della legge n. 2541/1990, all’art. 3, comma 94, della legge n. 244/2007 e agli artt. 3 e 97 Costituzione. Disparità di trattamento.

3) Violazione del bando di concorso.

Si è costituito in giudizio il Comune di Alghero, chiedendo la reiezione del ricorso.

Si sono, altresì, costituiti in giudizio i controinteressati sigg. Anna Ugo, Giuseppe Calaresu, Daniele D’Antonio, Maria Arru, Vanni Martinez, Antonio Serra, Pietro Alfonso, Francesca Arras, Maria Antonietta Maninchedda, Luigi Giovanni Agostino Mannazzu, Giovanni Giuseppe Pinna e Icaro Francesco Giuseppe Sanna, tutti risultati ammessi alla selezione, sollecitando il rigetto del ricorso ed eccependo il difetto di giurisdizione di questo Tribunale.

Alla Camera di consiglio del 18 settembre 2009 – giusta l’ordinanza di questa Sezione in pari data, n. 372/2008 – l’istanza cautelare contenuta nel ricorso è stata respinta.

È seguito lo scambio di memorie con cui ciascuna delle parti ha ulteriormente argomentato le proprie tesi.

Alla pubblica udienza del 9 aprile 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Non merita accoglimento, in primo luogo, l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa dei controinteressati.

In materia di procedure concorsuali pubbliche il riparto di giurisdizione è, come noto, disegnato dall’art. 63, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 165/2001, secondo cui “3. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie relative a comportamenti antisindacali delle pubbliche amministrazioni ai sensi dell’articolo 28 della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni ed integrazioni, e le controversie, promosse da organizzazioni sindacali, dall’ARAN o dalle pubbliche amministrazioni, relative alle procedure di contrattazione collettiva di cui all’articolo 40 e seguenti del presente decreto. 4. Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi”.

In tale contesto normativo, la giurisprudenza ha chiarito che il riparto di giurisdizione si fonda concretamente sul contenuto della selezione come delineato dalla normativa speciale e dal bando, nel senso che laddove la stessa selezione sia concretamente riconducibile al genus delle “procedure concorsuali”, in virtù della previsione di prove la cui valutazione è rimessa ad un certo grado di discrezionalità dell’Amministrazione, le relative controversie spettano al giudice amministrativo, mentre la cognizione del giudice ordinario investe le procedure selettive basate esclusivamente su parametri oggettivamente predeterminati dal legislatore, in relazione alle quali le posizioni giuridiche azionate dai partecipanti assumono la veste di diritti soggettivi

Nel caso di specie si verte nella prima delle suddette ipotesi, posto che la procedura in questione è stata indetta ai sensi dell’art. 3, comma 94, lett. b), delle legge 24 dicembre 2007, n. 244, il quale attribuisce alle amministrazioni la possibilità di predisporre piani per la progressiva stabilizzazione del personale “già utilizzato con contratti di collaborazione coordinata e continuativa, in essere alla data di entrata in vigore della presente legge, e che alla stessa data abbia già espletato attività lavorativa per almeno tre anni, anche non continuativi, nel quinquennio antecedente al 28 settembre 2007, presso la stessa amministrazione, fermo restando quanto previsto dall’articolo 1, commi 529 e 560, della legge 27 dicembre 2006, n. 296”.

Il richiamo all’utilizzo di procedure selettive già di per sé suggerisce l’esistenza di una vera e propria procedura concorsuale, ma ciò trova poi definitiva conferma nel contenuto specifico dell’avviso di selezione, ove sono previste (pagg. 3 e segg.) delle vere e proprie “prove d’esame”, nei termini seguenti: “prova pratica consistente in una sperimentazione lavorativa riconducibile al profilo oggetto di selezione. Gli esami…comprenderanno due prove scritte ed una prova orale. Le prove scritte avranno contenuto tecnico/pratico e riguarderanno le materie tratte specificamente nelle posizioni di lavoro per cui si concorre, da sviluppare in tempo predeterminati dalla Commissione esaminatrice. La prova orale consisterà in un colloquio teso a verificare le conoscenze e competenze del candidato in ordine alle attività da svolgere nella posizione di lavoro per la quale si concorre”.

Si è, quindi, in presenza di un vero e proprio concorso finalizzato alla scelta dei soggetti con cui si dovranno concludere contratti di lavoro a tempo determinato e ciò basta a radicare la giurisdizione di questo Tribunale.

Nel merito il ricorso è fondato.

Condivisibile è, innanzitutto, la prima censura, che fa leva sul difetto di motivazione.

E, difatti, la decisione di escludere (tra gli altri) il ricorrente dalla procedura di stabilizzazione trova fondamento esclusivamente nel rilievo che “i candidati non ammessi risultano non in essere in possesso del requisito richiesto dall’avviso di selezione e precisamente “personale non dirigenziale già utilizzato con contratti di collaborazione coordinata e continuativa in essere alla data di entrata in vigore della legge finanziaria (L. 244/2007) e che, alla stessa data, (01.01.2008), abbia già espletato attività lavorativa per almeno tre anni, anche non continuativi, nel quinquennio antecedente al 28.09.2007 presso questo Comune”. Si tratta, con tutta evidenza, di una mera formula di stile, consistente nella pedissequa trasposizione – all’interno della determinazione di esclusione – della formulazione dell’art. 1, comma 94, lett. b) della legge n. 244/2007 e del testo dell’avviso di selezione (doc. 11, pag. 1, prodotto da parte ricorrente), il che non consente di ripercorrere l’iter logico seguito dall’Amministrazione resistente.

Parimenti fondato è il secondo motivo, con il quale il ricorrente deduce l’illegittimità sostanziale della propria esclusione, sul presupposto del possesso, da parte sua, di tutti i requisiti previsti dalla legge ai fini della relativa partecipazione. A questo fine la difesa di parte ricorrente ipotizza che l’esclusione sia in effetti da ricollegarsi (come poi sostenuto in giudizio dalla difesa del Comune di Alghero), alla ritenuta mancanza del presupposto relativo al servizio pregresso, perché l’Amministrazione avrebbe erroneamente ritenuto di non poter tenere conto, a tal fine, anche dei periodi di servizio prestato in forza di contratto di lavoro a tempo determinato.

La ricostruzione merita di essere condivisa.

È pacifico in causa che il ricorrente abbia svolto presso il Comune di Alghero i seguenti periodi di servizio: – dal 14 aprile 1998 al 31 maggio 1999 con contratto a tempo determinato; – dall’1 luglio 1999 al 30 giugno 2002 con contratto di collaborazione coordinata e continuativa; – dall’1 luglio 2002 al 30 aprile 2005 con contratto a tempo determinato; – dall’1 maggio 2005 al 30 giugno 2008 ancora in regime di Co.Co.Co.

Ora, poiché la legge n. 244/2007 esige il possesso di un triennio di servizio maturato (anche non continuativamente) nel quinquennio compreso tra il 28 settembre 2002 e il 28 settembre 2007, è evidente che la posizione del sig. Sini muta radicalmente a seconda che si considerino o meno utili, quali servizi pregressi, solo quelli maturati in regime di Co.Co.Co. (come sostiene la difesa del Comune) o anche quelli maturati come lavoratore a tempo determinato: nel primo caso, infatti, il ricorrente non risulterebbe in possesso del triennio richiesto nel quinquennio di riferimento (potendo usufruire solo del periodo svolto in Co.Co.Co. dall’1 maggio 2005 al 28 settembre 2007), mentre, diversamente ragionando, a questo intervallo temporale egli potrebbe sommare anche il periodo di servizio maturato dall’1 luglio 2002 al 30 aprile 2005, svolto in regime di contratto a tempo determinato, il che gli consentirebbe di raggiungere il triennio richiesto nel quinquennio di riferimento (28 settembre 2002/28 settembre 2007).

Il Collegio ritiene che la soluzione da privilegiare sia quella favorevole al ricorrente.

È opportuno osservare, al riguardo, che – se è vero, per un verso, che l’art. 1, comma 94, lett. b, della legge n. 244/2007, nell’indicare i beneficiari della procedura di stabilizzazione, indica espressamente i soli lavoratori in regime di Co.Co.Co – è, per altro verso, innegabile che escludere da tale procedura i lavoratori a tempo determinato sarebbe assolutamente illogico. Basti osservare, al riguardo, che gli stessi lavoratori a tempo determinato (e non, invece, i Co.Co.Co.) sono indicati quali esclusivi fruitori della più pregnante procedura di stabilizzazione prevista dall’art. 1, comma 90, della stessa legge n. 244/2007, che consente addirittura una trasformazione del loro status giuridico in lavoratori a tempo indeterminato; tanto che la procedura di cui all’art. 1, comma 94 (quella oggetto del presente giudizio) è considerata una sorta di “prestabilizzazione”, congegnata anche per consentire ai lavoratori in Co.Co.Co. di accedere al più significativo staus di lavoratori a tempo determinato e successivamente di concorrere, sussistendone i presupposti, alla “stabilizzazione definitiva” di cui all’art. 1, comma 90, lett. b) (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 22 maggio 2009, n. 1263, ove espressamente si afferma, in proposito, che, “mentre il triennio di servizio a tempo determinato è sufficiente per potere accedere alla “stabilizzazione immediata”, ossia mediante la partecipazione a selezioni pubbliche per l’assunzione a tempo indeterminato, lo stesso triennio di attività – o di collaborazione -, in caso di Co.Co.Co. può essere utilizzato soltanto per accedere a rapporti a tempo determinato – c.d. prestabilizzazione -, computandosi da tale momento l’ulteriore triennio per poter essere successivamente, e definitivamente, stabilizzati”).

Ciò dimostra che la posizione del lavoratore a tempo determinato è considerata dal legislatore “qualcosa di più” rispetto a quella del collaboratore coordinato e continuativo, il che, del resto, è perfettamente logico, ove si consideri che l’assunzione a tempo determinato comporta il pieno inserimento dell’interessato nella struttura organizzativa dell’amministrazione, laddove il contratto di Co.Co.Co. dà vita a un rapporto diverso e meno pregnante, sinteticamente riconducibile al noto concetto di “parasubordinazione”.

Ciò posto – e una volta ricostruito in questi termini il rapporto logico e di priorità che sussiste tra il rapporto di lavoro a tempo determinato e quello di collaborazione coordinata e continuativa – si deve necessariamente concludere che il primo costituisca, al pari del secondo, periodo di servizio computabile ai fini della procedure di “prestabilizzazione”, come quella oggetto della presente controversia, e che, in ultima analisi, il ricorrente potesse sommare anche i relativi periodi ai fini della partecipazione alla selezione. Del resto una opzione ermeneutica opposta finirebbe per attribuire all’art. 1, comma 94, lett. b), portata concretamente lesiva del principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Costituzione e, anche per questa ragione, deve essere scartata, in favore di una interpretazione costituzionalmente orientata.

Per quanto premesso il ricorso deve essere accolto, con il conseguente annullamento in parte qua del provvedimento impugnato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla la determinazione 24 giugno 2008, n. 63/1, del Dirigente del Servizio del Personale del Comune di Alghero, nei limiti in cui esclude il ricorrente dalla procedura selettiva in esame.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di lite, che liquida in euro 2500,00 (duemilacinquecento/00), oltre a IVA, CPA e contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente

Francesco Scano, Consigliere

Antonio Plaisant, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/07/2010

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 1/7/2010 n.1821 proviene da Giustamm.

Pres. Lamberti , Est. Russo
I.C. ( Avv. D’Ambrosio ) c/ Comune di Bari ( Avv. Basile )

sulla necessità di impugnare oltre l’esclusione anche l’approvazione della graduatoria se intervenuta e conosciuta prima della pronunzia sul relativo gravame e sulla inammissibilità del ricorso per mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati

1. Giustizia amministrativa – Esami e concorsi – Impugnazione dell’esclusione – Approvazione della graduatoria intervenuta e conosciuta prima della decisione della causa – Impugnazione tramite motivi aggiunti – Necessità – Sussiste

2. Giustizia amministrativa – Ricorso – Controinteressati – Tipologie – Obbligo di notifica – Sussiste – Mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati – Conseguenze

1. Nell’attuale assetto del sistema di tutela giurisdizionale in materia di concorsi pubblici , deve essere affermato il principio che l’impugnazione dell’esclusione va estesa, con lo strumento dei motivi aggiunti , anche all’approvazione della graduatoria , non solo quando questa risulti disposta « uno actu » con l’esclusione , ma tutte le volte in cui essa intervenga e sia conosciuta prima della pronunzia sul relativo gravame . Pertanto , in materia di esami e concorsi , l’immediata impugnazione dell’atto lesivo ( ad es. esclusione ) non si deve tradurre in un esonero dal dovere di impugnare anche gli atti successivi conosciuti ( ad es. approvazione della graduatoria ) , soprattutto quando , come nella specie si è verificato , il ricorrente dimostri di conoscere gli sviluppi procedimentali successivi all’atto impugnato ( nella specie , difatti , il ricorrente ha affermato di conoscere il fatto che alcuni dei candidati hanno superato la prova scritta e sono stati ammessi a sostenere la prova orale ).

2. I controinteressati nel processo amministrativo possono essere classificati in : formali-sostanziali ( ossia coloro che sono titolari di un interesse analogo e contrario a quello del ricorrente , e direttamente individuabili dal provvedimento impugnato ) , occulti ( ossia coloro che vantano un interesse al mantenimento dell’atto amministrativo , ma non sono direttamente individuabili dal provvedimento medesimo ) oppure successivi ( ossia coloro che hanno acquistato una posizione giuridica soggettiva qualificata in virtù di un provvedimento che la P.A. ha emanato successivamente all’impugnazione dell’atto da parte del ricorrente e , quindi , all’instaurazione del giudizio ) . A tali soggetti il ricorso deve essere necessariamente notificato, a pena di inammissibilità.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 4557 del 2010, proposto da:

Iolanda Caradonna, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi D’Ambrosio, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Comune di Bari, rappresentato e difeso dall’avv. Rosaria Basile, con domicilio eletto presso Roberto Ciociola in Roma, via della Camilluccia, 145;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE II n. 00673/2010, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE CONCORSO PUBBLICO PER LA COPERTURA DI NOVE POSTI DI GEOMETRA.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Bari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2010 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Corrente, per delega dell’Avv. D’Ambrosio, e Ciociola, per delega dell’Avv. Basile;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Con ricorso depositato il 22 gennaio 2010, previa notifica al Comune di Bari del 31 dicembre del 2009, la ricorrente, premesso che ebbe a partecipare al concorso pubblico per la copertura di nove posti di geometri indetto dal Comune di Bari, e che in data 10.12.2008 ebbe a sostenere la relativa prova scritta ma con esito negativo, come poi comunicatogli dal Presidente della commissione d’esame con nota del 30 ott. 2009, in cui si faceva appunto presente la non ammissione alla prova orale dell’attuale ricorrente non avendo appunto riportato nella prova scritta la votazione di almeno 21/30, impugnava tale nota e gli atti connessi, lamentando che la prova scritta verteva su di un argomento (traccia) dato dalla Commissione che esulava dalle materie di esame richiedendo la progettazione di un ponte canale in cemento armato.

La ricorrente (geometra e che ha partecipato ad un concorso per geometri), lamentava che al geometra è preclusa la progettazione di opere del genere (appunto in cemento armato), con la sola eccezione di piccole opere accessorie che non possono recare pericolo alle persone e che nella specie, invece, si veniva a richiedere ai candidati la progettazione di opere edili in cemento armato consistenti in “un ponte canale di cemento armato della luce di mt. 6 che sorpassa una strada rurale costruita in trincea le cui pareti laterali di contenimento costituiscono l’appoggio del ponte canale con la progettazione di un muro di contenimento della trincea in calcestruzzo armato a sbalzo per contenere la spinta del terreno”; la traccia data dalla Commissione esulerebbe, dunque, completamente dalla prova di esame scritta, vuoi perché questa doveva consistere, come da bando di concorso, in un saggio grafico e compilazione di una relazione tecnica relativa a costruzioni civili, stradali ed idrauliche” e non certo in una complessa opera edile in cemento armato, vuoi perché, come anticipato, ai geometri è inibita la progettazione di opere in cemento armato.

La ricorrente, pertanto, deduceva la violazione dell’art. 16 del r.d. 11.2.1929 n. 274 (regolamento per la professione del geometra) in relazione all’art. 7 del bando ed all’art. 25 del regolamento per la disciplina degli accessi agli impieghi del Comune di Bari, nonché di eccesso di potere, osservando, inoltre, che su quattordici candidati ammessi a sostenere la prova orale, dodici sono in possesso di laurea in ingegneria.

Si costituiva in giudizio l’Amministrazione comunale di Bari, che in via preliminare eccepiva la inammissibilità del ricorso per mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati e nel merito la sua infondatezza richiamando in particolare la legge n. 1086 del 5 nov. 1971 che ha esteso ai geometri la competenza a realizzare opere in conglomerato cementizio armato.

La Sezione II del T.A.R. adìto, con sentenza in forma semplificata n. 673/2010, riteneva fondata la eccezione di inammissibilità sollevata dal Comune resistente, osservando che, essendo il ricorso diretto a caducare la prova scritta della procedura concorsuale, andava notificato ad almeno uno dei controinteressati, cioè a coloro che avevano superato la prova concorsuale e che erano stati ammessi agli orali, sottolineando che, avendo la stessa parte ricorrente evidenziato nel gravame che dei quattordici candidati ammessi a sostenere la prova orale, dodici erano in possesso di laurea in ingegneria, non parrebbe dubbio che tali candidati abbiano un controinteresse, vale a dire un interesse opposto a quello azionato nel presente gravame, e cioè quello che la prova scritta con i risultati avutisi sia mantenuta ferma; pertanto, ad almeno uno di essi andava notificato il ricorso (salva poi integrazione nei confronti degli altri) e, non essendo ciò avvenuto, il ricorso sarebbe inammissibile.

Tale sentenza è impugnata, anzitutto, sotto il profilo della erronea declaratoria di inammissibilità per mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati, potendosi ravvisare la esistenza di soggetti controinteressati soltanto a seguito dell’approvazione della graduatoria e tali non potrebbero essere qualificati i candidati che hanno solo superato la prova scritta; quanto al merito, vengono riproposti in appello i motivi non esaminati dal T.A.R. in quanto assorbiti dalla declaratoria di inammissibilità del ricorso.

Su istanza di parte e stante la sussistenza dei requisiti di legge, alla camera di consiglio del 25 giugno 2010, il Collegio ha ritenuto di poter decidere la causa nel merito con decisione in forma semplificata.

L’appello è infondato.

Come, infatti, correttamente ritenuto nella sentenza impugnata, il ricorso è inammissibile per mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati, tali potendosi qualificare nella specie i candidati che, proprio per aver superato la prova scritta ed essere stati ammessi agli orali, vedrebbero da subito pregiudicata la loro posizione giuridica, avendo, quindi, pieno titolo al contraddittorio.

Essi, infatti, devono essere destinatari di notifica, al fine di essere messi in grado di far valere le proprie ragioni a difesa del risultato conseguito, dal momento che sono titolari di un interesse contrastante con quello dedotto in giudizio e tale da essere pregiudicato dalla sentenza, non potendosi certo sostenere che la loro posizione sia incisa solo in modo indiretto e riflesso dall’annullamento della prova scritta chiesto dal ricorrente.

Il Collegio, invero, non ignora che, secondo l’orientamento dell’Adunanza Plenaria (cfr. Ad. Plen. n. 9 del 1996), occorrono due elementi ai fini del riconoscimento della qualità di controinteressato nel processo amministrativo:

l’elemento sostanziale, consistente in un interesse analogo e contrario a quello che legittima il ricorrente ad agire in giudizio; deve trattarsi di un interesse qualificato alla conservazione dell’atto e deve nascere dal medesimo provvedimento impugnato e non già da atti successivi dai quali deriverebbe soltanto un interesse di fatto non tutelabile in sede processuale;

l’elemento formale, consistente nella esplicita menzione del controinteressato nel provvedimento impugnato; in mancanza, è ritenuta sufficiente una agevole individuabilità.

Accanto ai controinteressati formali-sostanziali sono stati, tuttavia, individuati soggetti qualificabili come controinteressati c.d. occulti, così chiamati perché vantano un interesse al mantenimento dell’atto amministrativo ma non sono direttamente individuabili dal provvedimento medesimo ed i controinteressati successivi, i quali meritano la medesima tutela, risultando titolari di un’autonoma situazione di interesse giuridicamente protetta che sia pregiudicata, senza che ciò si evinca dall’atto, o in via successiva dalla sentenza. È possibile, infatti, (come affermato da Cons. Stato, Sez. VI, 20 maggio 1996, n. 655) che il “procedimento amministrativo progredisca in pendenza del processo alle fasi successive”, determinandosi, così, “una divaricazione tra l’articolazione processuale del contraddittorio necessario, che resta dimensionato al provvedimento impugnato, e l’assetto sostanziale sopravvenuto dei rapporti amministrativi”.

Sono controinteressati occulti coloro che, come i controinteressati formali, traggono una posizione giuridica soggettiva qualificata dal provvedimento impugnato dal ricorrente, ma che, a differenza degli stessi, non sono espressamente menzionati nel provvedimento impugnato né da esso facilmente desumibili.

Sono controinteressati successivi, invece, coloro che hanno acquistato una posizione giuridica soggettiva qualificata in virtù di un provvedimento che la Pubblica Amministrazione ha emanato successivamente all’impugnazione dell’atto da parte del ricorrente e, quindi, all’instaurazione del giudizio.

E’ ai controinteressati c.d. sostanziali ossia ai controinteressati occulti e ai controinteressati successivi che la Corte costituzionale si è riferita quando ha osservato che “siccome una sentenza, pronunciata nei confronti di soggetti direttamente contemplati nell’atto impugnato, può produrre effetti nei confronti dei terzi senza che questi siano stati coinvolti nel giudizio perché formalmente non erano considerati controinteressati appare indispensabile consentire al terzo toccato dal giudicato, di far valere le proprie ragioni dotandolo di un apposito mezzo di impugnazione”.

E’ recente il revirement della giurisprudenza amministrativa: mentre in precedenza si affermava che a fronte di provvedimenti di esclusione da una gara ad evidenza pubblica o da un concorso pubblico in linea di massima non vi erano controinteressati a cui occorreva notificare il ricorso al T.A.R., non essendo onere del ricorrente di seguire gli sviluppi del procedimento ed impugnare gli atti conseguenti ricercando i controinteressati successivi, salva la facoltà da parte di quest’ultimi di proporre l’opposizione di terzo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 maggio 2002, n. 2581), la più recente giurisprudenza afferma, invece, il principio che l’impugnazione dell’esclusione va estesa, con lo strumento dei motivi aggiunti, anche all’aggiudicazione, non solo quando questa risulti disposta unoactu con l’esclusione, ma tutte le volte in cui essa intervenga e sia conosciuta prima della pronunzia sul relativo gravame (Cons. Stato, Sez. V, 1 agosto 2007, n. 4268); e allora, in materia di esami e concorsi, l’immediata impugnazione dell’atto lesivo (ad es. esclusione) non si deve tradurre in un esonero dal dovere di impugnare anche gli atti successivi conosciuti (ad es. approvazione della graduatoria), soprattutto quando, come appunto nella specie si è verificato, il ricorrente dimostri di conoscere gli sviluppi procedimentali successivi all’atto impugnato: nel caso in esame, proprio il ricorrente ha affermato di conoscere il fatto che quattordici candidati hanno superato la prova scritta e sono stati ammessi a sostenere la prova orale, e che dodici di essi erano in possesso di laurea in ingegneria.

Per le suesposte considerazioni l’appello in esame, pertanto, è infondato.

La complessità delle questioni trattate giustifica l’integrale compensazione fra le parti delle spese ed onorari del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Cesare Lamberti, Presidente FF

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/07/2010

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