Pres. AMIRANTE – Red. DE SIERVO

i poteri esercitabili dai Sindaci, ai sensi dei commi 1 e 4 dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, non possono che essere quelli finalizzati alla attività di prevenzione e repressione dei reati e non i poteri concernenti lo svolgimento di funzioni di polizia amministrativa nelle materie di competenza delle Regioni e delle Province autonome

Sicurezza pubblica – Attribuzione ai Sindaci di ampi poteri in materia di pubblica sicurezza e di ordine pubblico, con previsione di coordinamento diretto col potere centrale – Contrasto con le norme statutarie che attribuiscono i poteri medesimi ai presidenti delle Province – Art. 6 decreto legge 23/05/2008, n. 92, convertito con modificazioni in legge 24/07/2008, n. 125 – Decreto del Ministro dell’interno 5/8/2008 – Sicurezza pubblica – Modifiche normative recate dal decreto legge n. 92/2008, convertito, con modificazioni, nella legge n. 125/2008 – Prevista attribuzione al Sindaco di ampi poteri in materia di ordine pubblico e di sicurezza pubblica – Decreto di attuazione del Ministro dell’interno, recante la definizione delle nozioni di incolumità pubblica e di sicurezza urbana, nonché l’elencazione delle situazioni in cui il Sindaco è autorizzato a intervenire – non fondatezza – inammissibilità – respinge il ricorso

La Corte:

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 6 del decreto-legge 23 maggio 2008 n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 24 luglio 2008, n. 125, sollevate, in riferimento agli artt. 8, 9, 16, 17, 20, 21, 52, secondo comma, 104 e 107 del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 679 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), all’art. 3 del d.P.R. 1 novembre 1973, n. 686 (Norme di attuazione dello statuto speciale per la Regione Trentino-Alto Adige concernente esercizi pubblici e spettacoli pubblici), all’art. 3 del d.P.R. 19 novembre 1987, n. 526 (Estensione alla Regione Trentino-Alto Adige ed alle Province autonome di Trento e Bolzano delle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616), all’art. 116 della Costituzione, nonché all’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), dalla Provincia autonoma di Bolzano con il ricorso (reg. ric. n. 59 del 2008) indicato in epigrafe;

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 54, commi da 1 a 4 e comma 7, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, sollevate in riferimento agli artt. 20, comma 1, 21 e 52, secondo comma, dello statuto e all’art. 3, terzo comma, del d.P.R. n. 526 del 1987, dalla Provincia autonoma di Bolzano con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 54, comma 5, del decreto legislativo n. 267 del 2000, come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, sollevata, in riferimento all’art. 52, secondo comma dello statuto, dalla Provincia autonoma di Bolzano con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 54, comma 6, del decreto legislativo n. 267 del 2000, come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, sollevate, in riferimento all’art. 8, n. 20, all’art. 9, n. 3 e n. 7, e all’art. 20 dello statuto, dalla Provincia autonoma di Bolzano con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 54, commi 9 e 11, del decreto legislativo n. 267 del 2000, come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, sollevata, in riferimento all’art. 20 dello statuto dalla Provincia autonoma di Bolzano con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 54, comma 12, del decreto legislativo n. 267 del 2000, come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, sollevata, in riferimento all’art. 3 del d.P.R. n. 686 del 1973 e all’art. 3 del d.P.R. n. 526 del 1987, dalla Provincia autonoma di Bolzano con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, sollevate, in riferimento agli artt. 6 e 97 della Costituzione, dalla Provincia autonoma di Bolzano con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara che spettava allo Stato, e per esso al Ministro dell’interno definire, con il decreto 5 agosto 2008, le nozioni di «incolumità pubblica» e di «sicurezza urbana» previste dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, e individuare le situazioni in cui i Sindaci sono autorizzati ad adottare provvedimenti di pubblica sicurezza e di ordine pubblico.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

#NOME? AMIRANTE Presidente

#NOME? DE SIERVO Giudice

#NOME? MADDALENA “

#NOME? FINOCCHIARO “

#NOME? QUARANTA “

#NOME? GALLO “

#NOME? MAZZELLA “

#NOME? SILVESTRI “

#NOME? CASSESE “

#NOME? SAULLE “

#NOME? TESAURO “

#NOME? NAPOLITANO “

#NOME? FRIGO “

#NOME? CRISCUOLO “

#NOME? GROSSI “

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 6 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 24 luglio 2008, n. 125 e nel giudizio per conflitto di attribuzione tra enti sorto a seguito del decreto del Ministro dell’interno del 5 agosto 2008 recante: «Incolumità pubblica e sicurezza urbana: definizione e ambiti di applicazione», promossi dalla Provincia autonoma di Bolzano con ricorsi notificati il 22 e il 26 settembre 2008, depositati in cancelleria il 1° e il 6 ottobre 2008 ed iscritti, rispettivamente, al n. 59 del registro ricorsi 2008 ed al n. 15 del registro conflitti tra enti 2008.



Visti gli atti di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 31 marzo 2009 il Giudice relatore Ugo De Siervo;

uditi gli avvocati Giuseppe Franco Ferrari e Roland Riz per la Provincia autonoma di Bolzano e l’avvocato dello Stato Gabriella Palmieri per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1. – Con ricorso ritualmente notificato e depositato (reg. ric. n. 59 del 2008), la Provincia autonoma di Bolzano ha sollevato questione di legittimità costituzionale in via principale dell’art. 6 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 24 luglio 2008, n. 125, «nella parte in cui viola le competenze» della Provincia medesima quali definite dagli artt. 8, 9, 16, 17, 20, 21, 52, secondo comma, 104 e 107 del d.P.R. 21 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), dall’art. 3 del d.P.R. 1 novembre 1973, n. 686 (Norme di attuazione dello statuto speciale per la regione Trentino-Alto Adige concernente esercizi pubblici e spettacoli pubblici), dall’art. 3 del d.P.R. 19 novembre 1987, n. 526 (Estensione alla Regione Trentino-Alto Adige ed alle province autonome di Trento e Bolzano delle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616), dagli artt. 6, 97 e 116 della Costituzione, nonché dall’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione).

2. – La ricorrente ricorda, innanzitutto, che l’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008 sostituisce l’art. 54 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), attribuendo ai Sindaci ampi poteri in materia di pubblica sicurezza e ordine pubblico.

Tale norma, secondo la ricorrente, violerebbe l’autonomia riconosciuta alla Provincia di Bolzano dallo statuto e dalle relative norme di attuazione.

In particolare, l’art. 20 dello statuto riconosce ai Presidenti delle Province di Trento e di Bolzano «le attribuzioni spettanti all’autorità di pubblica sicurezza, previste dalle leggi vigenti, in materia di industrie pericolose, di mestieri rumorosi ed incomodi, esercizi pubblici, agenzie, tipografie, mestieri girovaghi, operai e domestici, di malati di mente, intossicati e mendicanti, di minori di anni diciotto».

In aggiunta a tali competenze, l’art. 52, secondo comma, attribuisce ai Presidenti delle Province anche il potere di adottare provvedimenti contingibili ed urgenti in materia di sicurezza e di igiene pubblica nell’interesse delle popolazioni di due o più comuni.

Ciò mentre i poteri spettanti agli organi statali – specificamente al questore – sarebbero meramente residuali, stante il disposto dell’art. 20, primo comma.

Infine, l’art. 20, quarto comma, dello statuto tiene ferme le attribuzioni devolute ai Sindaci quali ufficiali di pubblica sicurezza.

Tale ripartizione di competenze sarebbe confermata anche dalle norme di attuazione dello statuto speciale; in particolare dall’art. 3 del d.P.R. n. 686 del 1973, il quale dispone che, nelle materie di cui all’art. 20, primo comma, dello statuto, i provvedimenti che le leggi attribuiscono alle autorità di pubblica sicurezza sono adottati, nell’ambito del rispettivo territorio, dal Presidente della Provincia.

Inoltre, l’art. 3 del d.P.R. n. 526 del 1987 ha previsto che lo stesso Presidente ha altresì il potere di adottare misure in materia di pubblica sicurezza riguardo ai provvedimenti indicati dall’art. 19 del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616 (Attuazione della delega di cui all’art. 1 della legge 22 luglio 1975, n. 382), allorché concernano competenze provinciali.

Con riguardo alla materia dell’«ordine pubblico», secondo la ricorrente, l’art. 21 dello statuto riconoscerebbe ai Presidenti delle Province il diritto ad essere sentiti e ad esprimere il proprio parere relativamente ai provvedimenti dell’autorità statale adottati per motivi di ordine pubblico e che incidono, sospendono o limitano l’efficacia di autorizzazioni dei Presidenti delle Province in materia di polizia o di altri provvedimenti.

L’art. 6 impugnato violerebbe le competenze della Provincia di Bolzano in quanto avrebbe attribuito ai Sindaci il potere di adottare provvedimenti di pubblica sicurezza e di ordine pubblico anche nelle materie che gli artt. 20, 21 e 52 dello statuto riservano ai Presidenti delle Province autonome.

Sarebbero con ciò violate le disposizioni statutarie (artt. 17 e 104) che escludono che le leggi ordinarie possano diminuire le funzioni provinciali, salvo che in specifici ambiti, del tutto diversi.

Del pari violati sarebbero l’art. 10 della legge cost. n. 3 del 2001 e gli artt. 6 e 116 della Cost., che prevedono tutti un particolare regime di autonomia di queste Province.

3. – Esaminando specificamente le singole disposizioni introdotte dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, (recte:dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, come sostituito dal suddetto art. 6) la ricorrente osserva come i commi da 1 a 4 attribuiscono ai Sindaci il potere di adottare determinati provvedimenti di pubblica sicurezza e di ordine pubblico, mentre il comma 7 conferisce agli stessi il potere di perseguire i casi di inottemperanza ai medesimi. Poiché tali disposizioni si riferirebbero, indistintamente, a tutte le materie, lederebbero i poteri di pubblica sicurezza dei Presidenti delle Province nelle materie di cui agli artt. 20, primo comma, 52, secondo comma, dello statuto, dell’art. 3 del d.P.R. n. 526 del 1987 nonché i diritti di partecipazione previsti dall’art. 21 dello statuto.

Analoga lesione delle competenze sarebbe operata dai commi 9 e 10, i quali riconoscono al prefetto poteri di ispezione per accertare lo svolgimento dei compiti affidati ai Sindaci, nonché poteri di intervento nel caso di inerzia.

La norma impugnata sarebbe incostituzionale anche nella parte in cui instaura rapporti diretti tra lo Stato e i Sindaci nell’attuazione di provvedimenti di pubblica sicurezza o di ordine pubblico, escludendo ogni intervento dei Presidenti delle Province anche nelle materie di loro competenza. Infatti, il comma 4 autorizza il sindaco ad adottare provvedimenti al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana comunicandoli preventivamente al prefetto anche al fine della predisposizione degli strumenti necessari per la loro attuazione.

Analoga violazione sarebbe perpetrata dal comma 3, nella parte in cui prevede che il sindaco concorre ad assicurare anche la cooperazione della polizia locale con le forze di polizia statale, nell’ambito delle direttive di coordinamento impartite dal Ministro dell’interno.

Ancora, il comma 12, nel riservare al suddetto Ministro il compito di adottare atti di indirizzo per l’esercizio delle funzioni attribuite ai Sindaci, limiterebbe le competenze dei Presidenti delle Province ai quali spetta di impartire le direttive per l’esercizio dei poteri di pubblica sicurezza nelle materie loro assegnate.

Le stesse censure varrebbero anche con riguardo ai commi 8 e 10, che estendono i poteri dei Sindaci anche all’eventuale sostituto e consentono al sindaco di delegare le funzioni di pubblica sicurezza al presidente del consiglio circoscrizionale, o in mancanza, ad un consigliere comunale.

Il comma 5, nel prevedere che, ove i provvedimenti adottati dai Sindaci ai sensi dei commi da 1 a 4 abbiano conseguenze sull’ordinata convivenza delle popolazioni dei comuni contigui o limitrofi, il prefetto indice apposita conferenza alla quale prendono parte i Sindaci interessati, il presidente della Provincia, soggetti pubblici e privati contrasterebbe con la previsione dell’art. 52, secondo comma, dello statuto. Tale disposizione, infatti, riconosce ai Presidenti delle Province autonome il potere di adottare provvedimenti contingibili ed urgenti nelle materie di sicurezza e di igiene pubblica nell’interesse delle popolazioni di due o più comuni.

Inoltre, il comma 6 dell’art. 54, come sostituito dalla disposizione impugnata, riconosce ai Sindaci in determinate situazioni di emergenza connesse al traffico o all’inquinamento acustico, o quando a causa di circostanze straordinarie si verifichino particolari necessità dell’utenza o per motivi di sicurezza urbana, il potere di modificare gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici. Tale previsione contrasterebbe con l’art. 8, n. 20, dello statuto, che attribuisce alla Provincia di Bolzano competenza legislativa primaria in materia di turismo e industria alberghiera, nonché con l’art. 9, n. 3 e n. 7, che riconoscono competenza legislativa secondaria in materia di commercio e di esercizi pubblici. Ciò al di là della violazione dell’art. 20 dello statuto, articolo già attuato dalla ricorrente, che ha determinato gli orari di apertura e di chiusura degli esercizi pubblici e commerciali.

4. – Con distinto e successivo ricorso (reg. confl. enti n. 15 del 2008), la Provincia di Bolzano ha proposto conflitto di attribuzione nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri in relazione al decreto del Ministro dell’interno 5 agosto 2008, che definisce l’ambito di applicazione dei commi 1 e 4 del surrichiamato art. 54, (come sostituito dal menzionato art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008), nonché i concetti di incolumità pubblica e di sicurezza urbana.

In relazione a tale decreto, la ricorrente ricorda che questo dà attuazione al comma 4-bis dell’art. 54 del testo unico sull’ordinamento degli enti locali, introdotto dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, il quale ha previsto, appunto, che un decreto ministeriale disciplini l’ambito di applicazione delle nuove disposizioni e definisca i concetti di «incolumità pubblica» e di «sicurezza urbana».

Il censurato decreto ministeriale dispone che per «incolumità pubblica» si intende «l’integrità fisica della popolazione» e per «sicurezza urbana» «un bene pubblico da tutelare attraverso attività poste a difesa, nell’ambito delle comunità locali, del rispetto delle norme che regolano la vita civile, per migliorare le condizioni di vivibilità nei centri urbani, la convivenza civile e la coesione sociale».

Lo stesso decreto elenca, poi, nel dettaglio le situazioni in cui i Sindaci sono autorizzati ad adottare provvedimenti di pubblica sicurezza e di ordine pubblico.

In tal modo, ad avviso della ricorrente, il Ministro, riferendosi indistintamente a tutte le materie, avrebbe esteso il suo potere di attuazione anche alle materie ed ai provvedimenti di pubblica sicurezza che lo statuto speciale riserva al Presidente della Provincia autonoma.

L’atto impugnato, pertanto, comprimerebbe la potestà legislativa primaria attribuita alla Provincia di Bolzano dallo statuto in materia di «tutela e conservazione del patrimonio storico, artistico e popolare» (art. 8, n. 3), di «tutela del paesaggio» (art. 8, n. 6), di «viabilità» (art. 8, n. 17), nonché la competenza legislativa secondaria in materia di «commercio» (art. 9, n. 3) e di «esercizi pubblici» (art. 9, n. 7), nonché le attribuzioni spettanti all’autorità di pubblica sicurezza in materia di esercizi pubblici, di industrie pericolose, di mestieri rumorosi ed incomodi, agenzie, tipografie, mestieri girovaghi, operai e domestici.

Stante il parallelismo posto dall’art. 16 dello statuto tra funzioni legislative e amministrative, il decreto impugnato eroderebbe anche l’ambito delle competenze amministrative della Provincia, in violazione degli artt. 17 e 104 dello statuto.

Sarebbero, del pari, violati gli artt. 6, 97 e 116 Cost., nonché l’art. 10 della legge cost. n. 3 del 2001.

5. – Si è costituito in entrambi i giudizi il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e ha chiesto che i ricorsi siano dichiarati infondati.

A differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, le competenze della Provincia autonoma di Bolzano in materia di pubblica sicurezza e ordine pubblico sarebbero circoscritte dallo stesso art. 20 dello statuto ad ambiti ben delineati e sostanzialmente attinenti alla materia della polizia amministrativa, «intesa come quel complesso di misure dirette ad evitare danni o pregiudizi che possono essere arrecati a soggetti giuridici o cose».

Il limite a tali competenze sarebbe la circostanza che «non siano coinvolti beni o interessi specificamente tutelati in funzione dell’ordine pubblico o della pubblica sicurezza», perché in tal caso si ricadrebbe nell’ambito delle attività riservate allo Stato, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera h), Cost., come avrebbe chiarito questa Corte nella sentenza n. 222 del 2006 con riguardo al tema della salvaguardia della pubblica incolumità.

Inoltre, l’art. 54, comma 1, come sostituito dall’art. 6 impugnato, si sarebbe limitato ad accorpare in un unico comma le funzioni relative all’ordine e alla sicurezza pubblica, al fine di conferire loro un autonomo e più significativo rilievo, distinguendole da quelle contenute nel successivo comma 3, concernente ambiti diversi.

D’altra parte, la norma censurata avrebbe riguardo alle attribuzioni del sindaco nella sua qualità di ufficiale di governo e cioè nel medesimo ambito che anche l’art. 20 dello statuto espressamente mantiene alla competenza statale esclusiva.

In tale ambito, l’art. 6 avrebbe riconosciuto ai Sindaci il potere di adottare provvedimenti non solo in caso di urgenza, ma anche in via ordinaria qualora si renda necessario per prevenire ed eliminare pericoli gravi non soltanto per l’incolumità pubblica, come previsto nel testo previgente, ma anche per la sicurezza urbana.

6. – In prossimità della data fissata per l’udienza, la Provincia di Bolzano ha depositato due memorie nelle quali ribadisce le censure svolte nei ricorsi introduttivi.

La ricorrente sostiene, in particolare, che nell’ordinamento speciale del Trentino-Alto Adige la potestà in materia di pubblica sicurezza sarebbe attribuita al Presidente della Provincia in tutte le materie indicate dall’art. 20, comma 1, dello statuto, mentre allo Stato, e in specie al questore, spetterebbe la competenza nelle materie diverse da quelle di cui alla citata norma; i Sindaci avrebbero invece un ruolo residuale.

Ciò sarebbe confermato anche dalle norme di attuazione dello statuto e, in particolare, dall’art. 3 del d.P.R. n. 526 del 1987, che avrebbe riconosciuto ai Presidenti delle Province il potere di adottare misure di pubblica sicurezza riguardo ai provvedimenti di cui all’art. 19 del d.P.R. n. 616 del 1977.

Pertanto, ogni potere ordinariamente devoluto ai questori, nella Regione Trentino-Alto Adige nelle materie di cui all’art. 20 dello statuto, sarebbe attribuito ai Presidenti delle Province autonome. Soltanto costoro, in quanto titolari esclusivi delle funzioni di autorità di pubblica sicurezza, potrebbero eventualmente delegare tali funzioni ai Sindaci, ai quali non sarebbe riconosciuto direttamente nessun potere.

La ricorrente ribadisce che, nell’ordinamento speciale del Trentino-Alto Adige, la linea di demarcazione «non corre fra le funzioni di polizia amministrativa e l’area delle funzioni di polizia di pubblica sicurezza, ma si tagli all’interno di quest’ultima»; di conseguenza, non sarebbe applicabile il criterio fondato sulla contrapposizione della nozione di «pubblica sicurezza» a quella di «polizia amministrativa locale» che ha consentito a questa Corte di affermare la legittimità di interventi statali nelle materie di competenza delle Regioni ordinarie.

Anche in materia di «ordine pubblico» sarebbe riconosciuta alle Province autonome «la titolarità di un ruolo di primaria importanza» in quanto l’art. 21 dello statuto stabilisce che, con riguardo ai provvedimenti statali adottati per motivi di ordine pubblico che incidono, sospendono o comunque limitano l’efficacia di autorizzazioni dei Presidenti in materia di polizia o di altri provvedimenti di competenza della Provincia, i Presidenti debbono essere sentiti in merito.

La disposizione impugnata, dunque, contrasterebbe con la normativa statutaria.

La ricorrente ribadisce poi le censure già svolte nel ricorso nei confronti dei singoli commi dell’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, svolgendo argomentazioni analoghe a quelle contenute nell’atto introduttivo.

Anche nell’ambito del giudizio relativo al conflitto tra enti, la Provincia ha svolto argomentazioni identiche a quelle contenute nella memoria relativa al ricorso in via principale e ribadito le censure prospettate nei confronti del d.m. 5 agosto 2008.

7. – Anche l’Avvocatura generale dello Stato, in prossimità della data fissata per l’udienza, ha depositato in entrambi i giudizi memorie nelle quali sostanzialmente ribadisce le argomentazioni degli atti introduttivi.

Nella memoria relativa al giudizio in via principale, l’Avvocatura eccepisce anche due profili di inammissibilità: il primo consisterebbe nella natura meramente interpretativa della questione che verrebbe posta a questa Corte, desumibile dal fatto che la disposizione impugnata non farebbe altro che modificare in parte ed integrare l’art. 54 del t.u. sugli enti locali, il cui art. 1, comma 2, prevede che le disposizioni dello stesso testo unico «non si applicano alle Regioni a statuto speciale e alle Province autonome di Trento e di Bolzano se incompatibili con le attribuzioni previste dagli statuti e dalle relative norme di attuazione».

In secondo luogo, il ricorso sarebbe inammissibile perché le censure avanzate riguarderebbero l’intero eterogeneo art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008 e non le sue singole statuizioni.

1. – La Provincia autonoma di Bolzano ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 6 del decreto-legge 23 maggio 2008 n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 24 luglio 2008, n. 125, il quale ha sostituito l’art. 54 del testo unico sull’ordinamento degli enti locali (decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267) che individua le «attribuzioni del sindaco nelle funzioni di competenza statale». La disposizione censurata violerebbe le competenze provinciali previste dagli artt. 8, 9, 16, 17, 20, 21, 52, secondo comma, 104 e 107 del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), dall’art. 3 del d.P.R. 1 novembre 1973, n. 686 (Norme di attuazione dello statuto speciale per la Regione Trentino-Alto Adige concernente esercizi pubblici e spettacoli pubblici), dall’art. 3 del d.P.R. 19 novembre 1987, n. 526 (Estensione alla Regione Trentino-Alto Adige ed alle Province autonome di Trento e Bolzano delle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616), nonché dagli artt. 6, 97 e 116 della Costituzione, e dall’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione).

2. – Sulla base di analoghe motivazioni la Provincia di Bolzano, con distinto ricorso, ha altresì proposto conflitto di attribuzione nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri in relazione al decreto del Ministro dell’interno 5 agosto 2008 (Incolumità pubblica e sicurezza urbana: definizione e ambiti di applicazione), che disciplina l’ambito di applicazione dei commi 1 e 4 dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, e definisce i concetti di incolumità pubblica e di sicurezza urbana, secondo quanto previsto del comma 4-bis del medesimo art. 54, sostituito dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008.

3. – Stante la evidente connessione soggettiva ed oggettiva fra il giudizio di legittimità costituzionale relativo all’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008 ed il giudizio per conflitto di attribuzioni promosso contro il decreto del Ministro dell’interno 5 agosto 2008, di attuazione del medesimo art. 6, essi possono essere riuniti e decisi con unica sentenza.

4. – Con riguardo al ricorso in via principale, preliminarmente vanno respinte le due eccezioni di inammissibilità sollevate dalla Avvocatura generale dello Stato.

In primo luogo, il rilievo per cui il comma 2 dell’art. 1 del d.lgs. n. 267 del 2000, afferma che le disposizioni del testo unico sull’amministrazione locale «non si applicano alle Regioni a Statuto speciale e alle Province autonome di Trento e di Bolzano se incompatibili con le attribuzioni previste dagli statuti e dalle relative norme di attuazione», non è sufficiente ad escludere la possibilità di censurare la legittimità costituzionale della disposizione impugnata in ragione dell’asserito carattere, «meramente interpretativo» della questione prospettata. Al contrario di quanto sostenuto dall’Avvocatura, la sentenza n. 412 del 2004 di questa Corte è esplicita nell’affermare che «il giudizio in via principale può concernere questioni sollevate sulla base di interpretazioni prospettate dal ricorrente come possibili, a condizione che queste ultime non siano implausibili o irragionevolmente scollegate dalle disposizioni impugnate così da far ritenere le questioni del tutto astratte o pretestuose», (nello stesso senso: sentenza n. 289 del 2008, nonché sentenze n. 249 e n. 449 del 2005).

Nel caso di specie, non sembra esservi dubbio che la sostanziale modificazione del previgente art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000 ad opera dell’impugnato art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, peraltro specificamente argomentata dalla ricorrente, è intervenuta tramite un decreto-legge espressamente finalizzato ad introdurre urgenti misure in tema di sicurezza pubblica, intesa come materia di esclusiva competenza statale. Da ciò la non implausibilità del dubbio di costituzionalità sollevato dalla Provincia ricorrente relativamente alla compatibilità delle innovazioni introdotte con la propria sfera di competenze in materia.

Non può essere neppure condivisa l’ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso provinciale, che consisterebbe nella mancata individuazione, dinanzi alle numerose modificazioni introdotte dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, delle singole statuizioni specificamente impugnate. Al contrario, non solo le censure sollevate dalla ricorrente sono diversamente articolate proprio in relazione agli specifici contenuti dell’art. 6, ma le numerose modificazioni ed integrazioni all’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000 appaiono tra loro sostanzialmente omogenee, sicché risultano adeguatamente individuabili le disposizioni censurate.

5. – In relazione ai parametri invocati dalla Provincia ricorrente, in via preliminare deve essere dichiarata inammissibile la censura basata sull’asserita violazione dell’art. 97 della Cost. e sul principio di buon andamento della pubblica amministrazione, dal momento che, attraverso di essa, non si lamenta alcuna violazione delle competenze provinciali. Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, infatti, non sono ammissibili le censure prospettate dalle Regioni e dalle Province autonome rispetto a parametri costituzionali diversi dalle norme che operano il riparto di competenze con lo Stato, qualora queste non si risolvano in lesioni delle competenze stabilite dalla Costituzione (ex plurimis, sentenza n. 326 del 2008).

Parimenti inammissibile, in quanto priva di alcuna motivazione, è la censura basata sull’art. 6 della Costituzione.

6. – Nel merito le questioni non sono fondate.

Va anzitutto chiarito che le molteplici censure sollevate dalla ricorrente si riferiscono sia all’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008 nel suo complesso, sia ai singoli commi dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, come sostituito dall’art. 6 censurato.

In particolare, la Provincia di Bolzano impugna l’art. 6 in quanto avrebbe attribuito ai Sindaci poteri di pubblica sicurezza e di ordine pubblico nelle materie e per i provvedimenti che in forza dello statuto speciale e delle relative norme di attuazione sarebbero di competenza della Provincia autonoma di Bolzano.

La ricorrente censura, inoltre, i commi da 1 a 4, dell’art. 54, come sostituito dall’art. 6 impugnato, i quali attribuiscono ai Sindaci il potere di adottare determinati provvedimenti di pubblica sicurezza e ordine pubblico, nonché il comma 7, il quale conferisce loro il potere di perseguire i casi di inottemperanza agli stessi in tutte le materie, in quanto ciò determinerebbe una illegittima sovrapposizione dei poteri dei Sindaci ai poteri del Presidente della Provincia, in contrasto con gli artt. 20, 21 e 52, secondo comma, dello statuto, nonché con l’art. 3, terzo comma, del d.P.R. n. 526 del 1987.

I commi 9 e 11 dell’art. 54, come sostituito dall’art. 6, impugnato, secondo i quali spettano allo Stato diritti di ispezione e di intervento al fine di assicurare il regolare svolgimento delle funzioni da parte dei Sindaci, riconoscerebbero, in contrasto con l’art. 20 dello statuto, poteri statali di vigilanza e di intervento in materie di competenza provinciale.

I commi 3 e 4 dell’art. 54, come sostituito dall’art. 6 impugnato, inoltre, sono impugnati in quanto instaurerebbero rapporti diretti fra gli organi statali ed i Sindaci nell’attuazione dei singoli provvedimenti di pubblica sicurezza e ordine pubblico, in violazione delle competenze riservate al Presidente della Provincia dall’art. 20 dello statuto.

Il comma 12 dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000 – come sostituito dalla disposizione impugnata – nella parte in cui riserva al Ministro dell’interno il compito di adottare atti di indirizzo per l’esercizio delle funzioni previste dal medesimo articolo da parte dei Sindaci, violerebbe l’art. 3 del d.P.R. n. 686 del 1973 e l’art. 3 del d.P.R. n. 526 del 1987, i quali attribuiscono ai Presidenti delle Province il compito di impartire direttive per l’esercizio dei poteri di pubblica sicurezza nelle materie e per i provvedimenti loro assegnati.

Oltre ai parametri ora richiamati, la ricorrente lamenta anche la violazione degli artt. 17, 21 e 104 dello statuto, dell’art. 116 della Cost., nonché dell’art. 10 della legge cost. n. 3 del 2001.

In definitiva, tutte le censure – nonostante la formale invocazione di molteplici parametri – si fondano essenzialmente sulla asserita lesione degli artt. 20 e 52, secondo comma, dello statuto, dal momento che la Provincia autonoma sostiene che, nell’ordinamento statutario speciale del Trentino-Alto Adige/Südtirol, la potestà legislativa ed amministrativa in tema di pubblica sicurezza sarebbe attribuita ai Presidenti delle Province autonome in tutte le materie indicate dall’art. 20 dello statuto, mentre allo Stato spetterebbe la competenza nelle materie diverse da quelle elencate nella citata norma ed i Sindaci disporrebbero di un potere di tipo residuale.

Inoltre, l’art. 52, secondo comma, dello statuto, affida al Presidente della Provincia il compito di adottare «i provvedimenti contingibili ed urgenti in materia di sicurezza e di igiene pubblica nell’interesse delle popolazioni di due o più comuni». Tale assetto di competenze, secondo la ricorrente, sarebbe confermato anche dalle norme di attuazione dello statuto e, in particolare, dall’art. 3 del d.P.R. n. 526 del 1987, che avrebbe riconosciuto ai Presidenti delle Province autonome il potere di adottare misure di pubblica sicurezza riguardo ai provvedimenti di cui all’art. 19 del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616 (Attuazione della delega di cui all’art. 1 della legge 22 luglio 1975, n. 382).

7. – Questa ricostruzione dei reciproci rapporti fra Stato e Province autonome nell’ambito dei poteri di pubblica sicurezza non può essere condivisa e di conseguenza l’infondatezza della premessa giuridica fondamentale fa venir meno anche tutte le ulteriori censure che su di essa sono fondate.

Già da tempo questa Corte ha escluso che le Province autonome di Trento e Bolzano siano titolari di competenze proprie in materia di ordine pubblico e sicurezza interpretando l’art. 20 dello statuto della Regione Trentino-Alto Adige, anche sulla base di quanto stabilito nelle relative norme di attuazione (d.P.R. n. 686 del 1973), nel senso «che le attribuzioni ivi previste sono conferite ai Presidenti delle Giunte provinciali nella loro veste di ufficiali del Governo centrale» (sentenza n. 211 del 1988; si veda anche la sentenza n. 129 del 2009). Su questa base è stata, pertanto, respinta la pretesa della Provincia autonoma di Bolzano di farne scaturire la titolarità di un potere legislativo in materia. Lo stesso comma 3 dell’art. 3 del d.P.R. n. 526 del 1987 – cioè la norma di attuazione che ha esteso alla Regione Trentino-Alto Adige e alle Province autonome di Trento e di Bolzano le disposizioni dell’art. 19 del d.P.R. n. 616 del 1977 – non ha mutato la natura dei poteri conferiti ai Presidenti delle Province, che restano speciali funzioni amministrative statali loro attribuite, senza che da ciò possa dedursi, con una sorta di parallelismo invertito fra funzioni amministrative e legislative, la titolarità di un potere legislativo della Provincia in materia di sicurezza pubblica, tale da impedire il mutamento della legislazione statale in materia.

Quanto detto, peraltro, non equivale a sottovalutare il rischio che l’esercizio da parte dei Sindaci appartenenti ai comuni della Provincia autonoma dei vasti ed indeterminati poteri in tema di tutela dell’incolumità pubblica e della sicurezza urbana, di cui all’attuale comma 4 dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, possa sovrapporsi e quindi in effetti ledere le funzioni amministrative affidate al Presidente provinciale dagli artt. 20 e 52, secondo comma, dello statuto regionale. L’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, infatti, deve essere interpretato in senso conforme alle disposizioni statutarie, nonché alla luce del disposto dell’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 267 del 2000, in modo da non produrre uno svuotamento dei poteri dei Presidenti delle Province autonome, e dunque nel senso che dal suo ambito di applicazione esulano i provvedimenti che l’art. 20 dello statuto riserva espressamente all’organo provinciale. Spetterà eventualmente al giudice comune, e a questa stessa Corte in sede di conflitto di attribuzione, verificare, di volta in volta, la lesione di tale ambito di competenze.

In conclusione, le censure relative all’intero art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, nonché quelle concernenti i commi da 1 a 4, il comma 7, i commi 9 e 11, e il comma 12 dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, come modificati dal medesimo art. 6 del d.l. n. 92 del 2008 non sono fondate.

8. – Va considerata a parte la censura avanzata in riferimento al comma 5 dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008. Tale disposizione stabilisce che il prefetto convochi un’apposita conferenza allorché «i provvedimenti adottati dai Sindaci ai sensi dei commi 1 e 4 comportino conseguenze sull’ordinata convivenza delle popolazioni dei comuni contigui o limitrofi». La Provincia ricorrente lamenta la violazione del comma secondo dell’art. 52 dello statuto speciale, che espressamente attribuisce al Presidente della Provincia il potere di adottare «i provvedimenti contingibili ed urgenti in materia di sicurezza e di igiene pubblica nell’interesse delle popolazioni di due o più comuni».

Questa Corte, nella sentenza n. 45 del 1976, ha già considerato questo potere attribuito al Presidente della Giunta provinciale «quale ufficiale del Governo» come un eccezionale conferimento della «competenza di adottare i provvedimenti contingibili ed urgenti in materia di sicurezza e di igiene pubblica nell’interesse delle popolazioni di due o più comuni», il quale «trova giustificazione nell’interesse preminente dello Stato». Su tale base, questa Corte ha escluso la fondatezza delle censure allora mosse avverso la norma di attuazione statutaria (art. 12 d.P.R. 12 gennaio 1948, n. 1414), che prevede che il Commissario del Governo possa, in caso di omissione da parte del Presidente della Provincia, sostituirsi ad esso nell’adozione di provvedimenti contingibili ed urgenti.

Alla luce di tali considerazioni, e pur tenendo conto della rilevante espansione e trasformazione dei poteri dei Sindaci (che peraltro non ha fatto venir meno gli originari poteri di adottare ordinanze contingibili ed urgenti, sulla cui base è stato conferito il potere in parola ai Presidenti delle Province autonome), è ben possibile dare della disposizione censurata un’interpretazione conforme allo statuto, nel senso che, nell’ambito della Regione Trentino-Alto Adige/Südtirol, saranno sempre i Presidenti delle Giunte provinciali ad adottare «i provvedimenti contingibili ed urgenti in materia di sicurezza e di igiene pubblica nell’interesse delle popolazioni di due o più comuni», mentre la procedura di cui al comma 5 dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, potrà applicarsi a tutte quelle altre tipologie di poteri dei Sindaci attualmente previste.

Occorre, peraltro, tenere presente che le possibilità di interferenza tra l’art. 52 dello statuto e l’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000 sono limitate in conseguenza del diverso ambito di applicazione delle due norme. Mentre, infatti, la disposizione statutaria si riferisce specificamente ai provvedimenti del Presidente della Provincia emanati «nell’interesse delle popolazioni di due o più comuni», il comma 5 dell’art. 54 del testo unico sull’amministrazione locale ha ad oggetto, genericamente, i provvedimenti dei singoli Sindaci che «comportino conseguenze sull’ordinata convivenza delle popolazioni dei comuni contigui o limitrofi».

Pertanto, anche la censura relativa al comma 5 dell’art. 54, come sostituito dall’impugnato art. 6, del decreto-legge n. 92 del 2008, non è fondata.

9. – Vanno, inoltre, esaminate le censure avanzate in riferimento all’art. 54, come sostituito dall’impugnato art. 6, del decreto-legge n. 92 del 2008, il quale prevede che, in «casi di emergenza, connessi con il traffico o con l’inquinamento atmosferico o acustico, ovvero quando a causa di circostanze straordinarie si verifichino particolari necessità dell’utenza o per motivi di sicurezza urbana», i Sindaci possano «modificare gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi, nonché, d’intesa con i responsabili territorialmente competenti delle amministrazioni interessate, gli orari di apertura al pubblico degli uffici pubblici localizzati nel territorio». La ricorrente Provincia lamenta la violazione della propria «competenza legislativa primaria in materia di “turismo e industria alberghiera”» (art. 8, n. 20 dello statuto), nonché della competenza legislativa secondaria in materia di “commercio” (art. 9, n. 3 dello statuto) e di “esercizi pubblici” (art. 9, n. 7, dello statuto). Lamenta, inoltre, la lesione del più volte citato art. 20, primo comma, dello statuto.

Al tempo stesso, la ricorrente fa presente che, proprio nell’esercizio di tali competenze, essa ha già da tempo dettato una specifica disciplina legislativa degli orari di apertura e chiusura al pubblico degli esercizi commerciali, nonché la relativa applicazione amministrativa.

9.1. – Tali censure non sono fondate.

Tra le maggiori innovazioni introdotte dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008 nella previgente legislazione vi è la possibilità riconosciuta ai Sindaci dall’attuale comma 4 dell’art. 54 del testo unico degli enti locali non solo di emanare ordinanze contingibili ed urgenti, ma anche di adottare provvedimenti di ordinaria amministrazione a tutela di esigenze di incolumità pubblica e sicurezza urbana. È evidente che, ove tale ultimo potere dovesse essere riferito anche alle fattispecie previste dal comma 6 dell’art. 54, e dunque anche alla disciplina degli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici, esso verrebbe a sovrapporsi alle competenze provinciali.

Tuttavia, poiché il comma censurato esordisce facendo riferimento ai «casi di emergenza» e alle «circostanze straordinarie», è evidente che esso riguarda soltanto il potere dei Sindaci di emanare ordinanze contingibili ed urgenti, restando invece escluso il potere di regolare in via ordinaria gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici.

In questi termini, la censura non è fondata, dal momento che un intervento di emergenza tramite l’adozione di queste particolari ordinanze ove ricorrano esigenze di ordine pubblico e sicurezza può giustificare una compressione temporanea della sfera di competenza amministrativa provinciale, fermo comunque il sempre possibile controllo giurisdizionale, caso per caso, da parte del giudice comune o di questa stessa Corte in sede di conflitto fra gli enti.

10. – Venendo al conflitto di attribuzione relativo al decreto del Ministro dell’interno 5 agosto 2008, intitolato «Incolumità pubblica e sicurezza urbana: definizione ed ambiti di applicazione», la Provincia di Bolzano lamenta che esso, nel definire le nozioni di «incolumità pubblica» e di «sicurezza urbana» previste dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, ed, inoltre, nell’elencare dettagliatamente le situazioni in cui i Sindaci sono autorizzati ad adottare provvedimenti di pubblica sicurezza e di ordine pubblico, violerebbe la propria potestà legislativa primaria in materia di «tutela e conservazione del patrimonio storico, artistico e popolare», di «tutela del paesaggio», di «viabilità», nonché la competenza legislativa secondaria in materia di «commercio» e di «esercizi pubblici», ed altresì in materia di pubblica sicurezza. Inoltre, in contrasto con l’art. 16 dello statuto, il quale sancisce il principio del parallelismo tra funzioni legislative e funzioni amministrative, sarebbe menomato anche l’ambito di tali ultime competenze provinciali.

10.1. – È opportuno premettere che il presente giudizio prescinde da una valutazione del merito del decreto impugnato ed in particolare dal profilo concernente l’ampiezza della definizione del concetto di «sicurezza urbana» in relazione ai suoi potenziali riflessi sulla sfera di libertà delle persone. In questa sede, infatti, il sindacato che la Corte è chiamata a svolgere è circoscritto al profilo concernente l’area delle competenze dello Stato e della Provincia autonoma ed alla verifica di un’eventuale menomazione di queste ultime da parte del provvedimento impugnato.

10.2. – La ricorrente fonda le proprie censure, anzitutto, sulla asserita lesione delle competenze in tema di sicurezza ed ordine pubblico. Come si è già rilevato (si veda retro al par. 6) , tuttavia, la Provincia di Bolzano non è titolare di attribuzioni proprie in tale ambito, sicché il conflitto sotto tale profilo deve essere rigettato.

Peraltro, come si è detto, la ricorrente lamenta anche la lesione della potestà legislativa primaria ad essa attribuita dallo statuto in materia di «tutela e conservazione del patrimonio storico, artistico e popolare», «tutela del paesaggio», «viabilità», nonché della potestà legislativa in materia di «commercio» ed «esercizi pubblici». Si duole, altresì, della compressione delle corrispondenti competenze amministrative e delle funzioni di polizia amministrativa pacificamente spettanti alla Provincia nelle suddette materie.

Anche sotto tale profilo il conflitto non è fondato.

Il decreto del Ministro dell’interno, infatti, ha ad oggetto esclusivamente la tutela della sicurezza pubblica, intesa come attività di prevenzione e repressione dei reati: non solo la titolazione del decreto-legge n. 92 del 2008 si riferisce alla «sicurezza pubblica», ma, nelle premesse al decreto ministeriale oggetto del presente giudizio, si fa espresso riferimento, come fondamento giuridico dello stesso, al secondo comma, lettera h), dell’art. 117 Cost., il quale, secondo la giurisprudenza di questa Corte, attiene appunto alla prevenzione dei reati e alla tutela dei primari interessi pubblici sui quali si regge l’ordinata e civile convivenza nella comunità nazionale (sentenze n. 237 e n. 222 del 2006, n. 383 del 2005). Lo stesso decreto, poi, sempre nelle premesse, esclude espressamente dal proprio ambito di riferimento la polizia amministrativa locale.

Pertanto, i poteri esercitabili dai Sindaci, ai sensi dei commi 1 e 4 dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, non possono che essere quelli finalizzati alla attività di prevenzione e repressione dei reati e non i poteri concernenti lo svolgimento di funzioni di polizia amministrativa nelle materie di competenza delle Regioni e delle Province autonome.

Comunque, il rispetto del confine nei vari casi ed ambiti potrà essere oggetto di controlli giurisdizionali ad opera del giudice comune o di questa stessa Corte in sede di conflitto fra gli enti.

Per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 6 del decreto-legge 23 maggio 2008 n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 24 luglio 2008, n. 125, sollevate, in riferimento agli artt. 8, 9, 16, 17, 20, 21, 52, secondo comma, 104 e 107 del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 679 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), all’art. 3 del d.P.R. 1 novembre 1973, n. 686 (Norme di attuazione dello statuto speciale per la Regione Trentino-Alto Adige concernente esercizi pubblici e spettacoli pubblici), all’art. 3 del d.P.R. 19 novembre 1987, n. 526 (Estensione alla Regione Trentino-Alto Adige ed alle Province autonome di Trento e Bolzano delle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616), all’art. 116 della Costituzione, nonché all’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), dalla Provincia autonoma di Bolzano con il ricorso (reg. ric. n. 59 del 2008) indicato in epigrafe;

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 54, commi da 1 a 4 e comma 7, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, sollevate in riferimento agli artt. 20, comma 1, 21 e 52, secondo comma, dello statuto e all’art. 3, terzo comma, del d.P.R. n. 526 del 1987, dalla Provincia autonoma di Bolzano con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 54, comma 5, del decreto legislativo n. 267 del 2000, come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, sollevata, in riferimento all’art. 52, secondo comma dello statuto, dalla Provincia autonoma di Bolzano con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 54, comma 6, del decreto legislativo n. 267 del 2000, come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, sollevate, in riferimento all’art. 8, n. 20, all’art. 9, n. 3 e n. 7, e all’art. 20 dello statuto, dalla Provincia autonoma di Bolzano con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 54, commi 9 e 11, del decreto legislativo n. 267 del 2000, come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, sollevata, in riferimento all’art. 20 dello statuto dalla Provincia autonoma di Bolzano con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 54, comma 12, del decreto legislativo n. 267 del 2000, come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, sollevata, in riferimento all’art. 3 del d.P.R. n. 686 del 1973 e all’art. 3 del d.P.R. n. 526 del 1987, dalla Provincia autonoma di Bolzano con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, sollevate, in riferimento agli artt. 6 e 97 della Costituzione, dalla Provincia autonoma di Bolzano con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara che spettava allo Stato, e per esso al Ministro dell’interno definire, con il decreto 5 agosto 2008, le nozioni di «incolumità pubblica» e di «sicurezza urbana» previste dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, e individuare le situazioni in cui i Sindaci sono autorizzati ad adottare provvedimenti di pubblica sicurezza e di ordine pubblico.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 24 giugno 2009.



Depositata in Cancelleria l’1 luglio 2009.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 1/7/2009 n.196 proviene da Giustamm.

Pres. AMIRANTE – Red. FRIGO

l’istituto delle contestazioni – proprio perché configurato quale veicolo tecnico di utilizzazione processuale di dichiarazioni raccolte prima e al di fuori del contraddittorio – non può mai atteggiarsi alla stregua di un meccanismo di acquisizione illimitato e incondizionato di quelle dichiarazioni

Processo penale – Istruzione dibattimentale – Dichiarazioni alle quali il difensore aveva il diritto di assistere assunte dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria su delega – Art. 503, c. 5° e 6°, del codice di procedura penale – Inutilizzabilità nei confronti di altri senza il loro consenso, salvo che ricorrano i presupposti di cui all’art. 500, comma 4, cod. proc. pen. – Mancata previsione; Dichiarazioni rese a norma degli artt. 294, 299, comma 3-ter, 391 e 422 cod. proc. pen. – Inutilizzabilità nei confronti di altri senza il loro consenso, salvo che ricorrano i presupposti di cui all’art. 500, comma 4, cod. proc. pen. – Mancata previsione – non fondatezza

La Corte:

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 503, commi 5 e 6, del codice di procedura penale, sollevate, in riferimento agli artt. 24, secondo comma, e 111, quarto comma, della Costituzione, dal Tribunale di Siracusa, sezione distaccata di Augusta.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

– Francesco AMIRANTE Presidente

– Ugo DE SIERVO Giudice

– Paolo MADDALENA

– Alfio FINOCCHIARO

– Alfonso QUARANTA

– Franco GALLO

– Luigi MAZZELLA

– Gaetano SILVESTRI

– Sabino CASSESE

– Maria Rita SAULLE

– Giuseppe TESAURO

– Paolo Maria NAPOLITANO

– Giuseppe FRIGO

– Alessandro CRISCUOLO

– Paolo GROSSI

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 503, commi 5 e 6, del codice di procedura penale, promosso dal Tribunale di Siracusa, sezione distaccata di Augusta, nel procedimento penale a carico di M.A.J.F.F. e L.N.S., con ordinanza del 13 marzo 2007, iscritta al n. 857 del registro ordinanze 2007 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 5, prima serie speciale, dell’anno 2008.



Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 22 aprile 2009 il Giudice relatore Giuseppe Frigo.

1. – Con ordinanza depositata il 13 marzo 2007, il Tribunale di Siracusa, sezione distaccata di Augusta, ha sollevato, in riferimento agli artt. 24, secondo comma, e 111, quarto comma, della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale:
a) dell’art. 503, comma 5, del codice procedura penale, nella parte in cui non prevede che «le dichiarazioni alle quali il difensore aveva diritto di assistere assunte dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero», impiegate per le contestazioni all’imputato nel corso dell’esame ai sensi del comma 3 del medesimo articolo, «non possono essere utilizzate nei confronti di altri senza il loro consenso, salvo che ricorrano i presupposti di cui all’art. 500, comma 4, cod. proc. pen.»;

b) dell’art. 503, comma 6, cod. proc. pen., nella parte in cui non prevede che «le dichiarazioni, rese a norma degli articoli 294, 299, comma 3-ter, 391 e 422 cod. proc. pen.», parimenti impiegate per le contestazioni all’imputato nel corso dell’esame, «non possono essere utilizzate nei confronti di altri senza il loro consenso, salvo che ricorrano i presupposti di cui all’art. 500, comma 4, cod. proc. pen.».

Il giudice a quo premette che, durante il dibattimento in un processo nei confronti di M.A.J.F.F. e L.N.S., imputati del delitto di cui agli artt. 110 del codice penale e 12, commi 1 e 3, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), l’imputato M.A.J.F.F., esaminato nell’udienza del 5 luglio 2005 e, con l’assistenza di un interprete, nell’udienza del 30 giugno 2006, aveva negato la responsabilità propria e del coimputato, dando una versione dei fatti diversa da quella risultante dai verbali degli interrogatori resi, nella fase delle indagini, al pubblico ministero il 22 febbraio 2002, al giudice per le indagini preliminari in sede di udienza di convalida dell’arresto il 25 febbraio 2002 e alla polizia giudiziaria, delegata dal pubblico ministero, il 6 marzo 2002, quando aveva ammesso i fatti contestati e indicato L.N.S. come concorrente nel reato. Aggiunge che, nell’udienza del 5 luglio 2005, su richiesta del pubblico ministero e con l’opposizione della difesa, detti verbali, in quanto utilizzati per le contestazioni, erano stati acquisiti al fascicolo per il dibattimento ai sensi dell’art. 503, comma 5, cod. proc. pen.
Ciò premesso, il rimettente osserva – in punto di rilevanza delle questioni – che, in base ad un asserito «diritto vivente, espresso dalla giurisprudenza della Corte di cassazione e dalla stessa Corte costituzionale», le precedenti dichiarazioni difformi rese dall’imputato davanti al pubblico ministero, alla polizia giudiziaria delegata e al giudice nella fase delle indagini preliminari e nell’udienza preliminare, in quanto utilizzate per le contestazioni ed acquisite al fascicolo per il dibattimento ai sensi dei commi 5 e 6 dell’art. 503 cod. proc. pen., assumerebbero piena efficacia probatoria al fine dell’accertamento dei fatti «non solo nei confronti dell’imputato che le ha rese con la (possibilità della) presenza del difensore, ma anche nei confronti dei coimputati il cui difensore non aveva diritto di assistervi e che non hanno prestato il consenso all’utilizzazione delle stesse» (sono citate plurime sentenze della Corte di cassazione e la sentenza della Corte costituzionale n. 255 del 1992).
Di conseguenza, nel giudizio a quo, il rimettente sarebbe tenuto a valutare il contenuto dei verbali dianzi indicati anche ai fini dell’affermazione della responsabilità del coimputato, il cui difensore non aveva diritto di assistere alle dichiarazioni in essi documentate e che non aveva consentito alla loro utilizzazione: donde la rilevanza delle questioni.
Quanto alla non manifesta infondatezza, il giudice a quo – dopo aver effettuato un excursus sull’evoluzione della disciplina in tema di formazione e valutazione della prova, avutasi successivamente all’entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale – rileva come, a seguito della legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2, di riforma dell’art. 111 Cost., e della legge 1° marzo 2001, n. 63, di attuazione della riforma, la disciplina in parola risulti ora interamente ispirata al «principio del contraddittorio nella formazione della prova, sia nella sua dimensione oggettiva sia nella sua dimensione soggettiva», con le sole eccezioni previste dal quinto comma del nuovo art. 111 Cost. Ne consegue, tra l’altro, che norme, quali, ad esempio, quelle degli artt. 238 e 513 cod. proc. pen., che continuano a prevedere l’utilizzabilità in dibattimento dei verbali contenenti precedenti dichiarazioni rese dall’imputato, hanno un tratto comune consistente «in ciò che o si tratta di atti alla cui assunzione il difensore dell’imputato ha potuto partecipare e allora la prova si è già formata nel contraddittorio delle parti (in conformità al precetto del quarto comma dell’art. 111 Cost.) ovvero l’imputato ha prestato il suo consenso all’acquisizione dell’atto e allora si rende operante una delle deroghe previste dal quinto comma dell’art. 111 Cost.».
A fronte di tale quadro normativo – ad avviso del rimettente – le disposizioni censurate dovrebbero ritenersi lesive, in parte qua, degli artt. 24, secondo comma, e 111, quarto comma, Cost.
Il primo parametro risulterebbe vulnerato in quanto la possibilità di utilizzare le dichiarazioni difformi rese dall’imputato prima del dibattimento nei confronti di altri, senza il loro consenso, violerebbe il diritto di difesa dei coimputati, i cui difensori non abbiano potuto partecipare all’assunzione delle dichiarazioni stesse.

L’art. 111, quarto comma, Cost. sarebbe leso, a sua volta, essendosi la prova formata in contraddittorio solo con l’imputato il cui difensore aveva diritto di assistere all’atto e non con gli altri imputati, i cui difensori erano privi di analogo diritto. Il nuovo testo dell’art. 111 Cost. avrebbe accolto, difatti, una concezione «massimalista» del contraddittorio, alla luce della quale «prova formata in contraddittorio» è unicamente la dichiarazione resa nel corso dell’esame incrociato: mentre sarebbe stata respinta la concezione «minore», secondo cui deve ritenersi «formata in contraddittorio» anche la «prova complessa» che si compone della dichiarazione dibattimentale e del «precedente difforme», introdotto mediante la contestazione. La dichiarazione utilizzata per la contestazione, difatti, è «un mezzo che serve al contraddittorio», in quanto costringe l’esaminato a rendere conto del mutamento della versione dei fatti, ma non è, di per sé, formata in contraddittorio: onde non potrebbe essere utilizzata come prova del fatto. A conferma dell’assunto, il rimettente ricorda come la Corte costituzionale, nel rigettare questioni di legittimità costituzionale del regime di «esclusione probatoria» previsto dall’art. 500 cod. proc. pen. con riferimento all’esame testimoniale, abbia reiteratamente affermato che l’art. 111 Cost. ha attribuito risalto costituzionale al principio del contraddittorio, anche «nella prospettiva della impermeabilità del processo, quanto alla formazione della prova, rispetto al materiale raccolto in assenza della dialettica tra le parti». Opzione, questa, alla cui stregua deve ritenersi del tutto coerente «la previsione di istituti che mirino a preservare la fase del dibattimento – nella quale assumono valore paradigmatico i principi dell’oralità e del contraddittorio – da contaminazioni probatorie fondate su atti unilateralmente raccolti nel corso delle indagini preliminari» (vengono citate le ordinanze n. 396, n. 365 e n. 36 del 2002).

2. – È intervenuto nel giudizio di costituzionalità il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, il quale ha chiesto che le questioni siano dichiarate inammissibili o infondate.
La difesa erariale eccepisce, in via preliminare, l’insufficienza della motivazione sulla rilevanza, avendo il rimettente omesso di descrivere con completezza la fattispecie sottoposta al suo esame e avendo esposto le questioni di costituzionalità senza sufficienti riferimenti ai fatti di causa, in particolare senza chiarire «l’incidenza delle dichiarazioni rese dal M. nell’ambito dell’intero quadro probatorio».
Sotto altro profilo, le questioni andrebbero ritenute inammissibili in quanto nell’ordinanza di rimessione non si precisa se, in occasione degli interrogatori acquisiti al fascicolo per il dibattimento, sia stato osservato il disposto dell’art. 64, comma 1 [recte: 3], lettera c), cod. proc. pen., in forza del quale l’imputato deve essere preventivamente avvisato della circostanza che, se renderà dichiarazioni concernenti la responsabilità di altri, in ordine a tali dichiarazioni assumerà la qualità di testimone, salve le garanzie dell’art. 197-bis cod. proc. pen. Detta omissione impedirebbe, infatti, di individuare l’«esatto parametro normativo» alla stregua del quale condurre il giudizio di costituzionalità.

Nel merito, le questioni sarebbero comunque infondate.
I dubbi di costituzionalità del rimettente risulterebbero privi di consistenza proprio alla luce della disciplina dettata del citato art. 64 cod. proc. pen., che prevede, al comma 2, l’inutilizzabilità assoluta delle dichiarazioni nei confronti dei chiamati in reità o correità, qualora l’avviso sopra ricordato non sia stato dato; mentre – nel caso contrario di effettuazione dell’avviso – avendo il soggetto assunto la posizione di testimone con riferimento alle dichiarazioni concernenti altri, troverà applicazione il regime delle contestazioni previsto per l’esame testimoniale dall’art. 500 cod. proc. pen., che richiede il «contraddittorio pieno».

In ogni caso, il giudice a quo avrebbe omesso di verificare la praticabilità di una interpretazione diversa e conforme a Costituzione delle norme contestate, peraltro agevolmente ricavabile da una lettura sistematica delle stesse: interpretazione alla luce della quale l’acquisizione al fascicolo per il dibattimento delle dichiarazioni difformi dell’imputato, prevista dai commi 5 e 6 dell’art. 503 cod. proc. pen. – acquisizione che conferisce a dette dichiarazioni il valore di prova piena – riguarderebbe unicamente le dichiarazioni autoaccusatorie; non, invece, le dichiarazioni «eteroaccusatorie», le quali, in base al «principio generale» desumibile dall’art. 500 cod. proc. pen., potrebbero essere valutate ai soli fini della credibilità del dichiarante.

1. – Il Tribunale di Siracusa, sezione distaccata di Augusta, dubita della legittimità costituzionale del comma 5 dell’art. 503 del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede che «le dichiarazioni alle quali il difensore aveva diritto di assistere assunte dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero non possono essere utilizzate nei confronti di altri senza il loro consenso, salvo che ricorrano i presupposti di cui all’art. 500, comma 4, cod. proc. pen.». Dubita, altresì, della legittimità costituzionale del comma 6 del medesimo art. 503, nella parte in cui non prevede che «le dichiarazioni, rese [al giudice] a norma degli articoli 294, 299, comma 3-ter, 391 e 422 cod. proc. pen., non possono essere utilizzate nei confronti di altri senza il loro consenso, salvo che ricorrano i presupposti di cui all’art. 500, comma 4, cod. proc. pen.».
I quesiti di costituzionalità non coinvolgono, dunque, l’intera disciplina dei commi 5 e 6 dell’art. 503 cod. proc. pen., che prevedono l’acquisizione al fascicolo per il dibattimento delle sopra indicate dichiarazioni, ove impiegate per le contestazioni all’imputato durante l’esame a norma del comma 3 del medesimo articolo. Essi investono, di contro, unicamente lo specifico profilo dell’utilizzabilità di tali dichiarazioni come prova dei fatti riferiti – oltre che nei confronti dell’imputato dichiarante – anche nei confronti dei coimputati che non abbiano prestato il loro consenso e il cui difensore non abbia potuto partecipare all’assunzione delle dichiarazioni stesse; e ciò, anche fuori dei casi eccezionali previsti dall’art. 500, comma 4, cod. proc. pen. con riguardo all’esame testimoniale.
Ad avviso del giudice a quo, le norme impugnate violerebbero, per tal verso, l’art. 24, secondo comma, della Costituzione, in quanto attribuirebbero piena valenza probatoria ad un atto a contenuto dichiarativo nei confronti di soggetti rimasti estranei alla sua formazione e che quindi non erano in condizione di far valere, in quella occasione, il proprio diritto di difesa.
Sarebbe leso, inoltre, il principio del «contraddittorio nella formazione della prova», enunciato dall’art. 111, quarto comma, Cost., perché si consentirebbe di utilizzare nel processo, ai fini della decisione sul merito della res iudicanda, il contenuto di dichiarazioni rese da uno degli imputati senza che vi sia stata la possibilità di controesaminarlo da parte dei difensori degli altri imputati: e ciò, anche quando non ricorrano le fattispecie di deroga previste dall’art. 111, quinto comma, Cost.

2. – In via preliminare, vanno disattese le eccezioni di inammissibilità delle questioni per difetto di motivazione sulla rilevanza, formulate dall’Avvocatura generale dello Stato sul duplice rilievo che il giudice a quo avrebbe omesso, da un lato, di indicare l’incidenza sul quadro probatorio complessivo degli interrogatori acquisiti e, dall’altro, di specificare se per tali atti fosse stato dato l’avviso previsto dall’art. 64, comma 3, lettera c), cod. proc. pen.
Il primo rilievo attiene, infatti, al merito della res iudicanda, laddove il quesito di costituzionalità investe il profilo preliminare, di ordine processuale, relativo all’utilizzabilità nei confronti dei coimputati del materiale probatorio acquisito ai sensi dell’art. 503, commi 5 e 6, cod. proc. pen. Non era necessario, quindi, che nell’ordinanza di rimessione si specificasse se gli interrogatori acquisiti fossero concretamente idonei a orientare il giudizio sull’imputazione, essendo questa una valutazione che attiene al momento della decisione, quando, ai sensi dell’art. 546, comma 1, cod. proc. pen., il giudice è tenuto a valutare tutti i risultati probatori per affermarne o escluderne la decisività.
Quanto, poi, al secondo rilievo, la circostanza che il giudice rimettente abbia accertato l’avvenuta formulazione dell’avviso previsto dall’art. 64, comma 3, lettera c), cod. proc. pen. è da ritenere implicita nel fatto che le dichiarazioni, recate dai verbali poi acquisiti, siano state utilizzate, senza alcuna eccezione di parte e senza alcun rilievo d’ufficio, per le contestazioni previste dal comma 3 dell’art. 503 cod. proc. pen., necessariamente preliminari all’acquisizione al fascicolo per il dibattimento.

3. – Nel merito, le questioni non sono fondate.
3.1. – Il giudice a quo muove dal presupposto che, in base alle norme censurate, le precedenti dichiarazioni difformi, rese dall’imputato prima del giudizio e utilizzate per le contestazioni, assumano – una volta acquisite al fascicolo per il dibattimento – piena efficacia probatoria senza limitazioni non solo nei confronti dell’imputato che le ha rese, ma anche dei coimputati.
I commi 5 e 6 dell’art. 503 cod. proc. pen., recherebbero quindi, sotto questo profilo, una disciplina in tema di formazione della prova affatto diversa dalla vigente in forza di altre norme, in particolare quelle di cui agli artt. 238 e 513 cod. proc. pen., che, ammettendo l’utilizzabilità in dibattimento dei verbali contenenti precedenti dichiarazioni rese dall’imputato, la subordinano o alla partecipazione del difensore o al consenso all’acquisizione dell’atto.

Tale ricostruzione delle fattispecie oggetto di rimessione si assume costituire il «diritto vivente, espresso dalla giurisprudenza della Corte di cassazione e dalla stessa Corte costituzionale», ma in contrasto con i parametri costituzionali evocati.

Tuttavia, l’esame delle sentenze di legittimità e costituzionali indicate a sostegno del presupposto interpretativo fatto proprio dal giudice a quo consente di apprezzare che si tratta o di richiami non pertinenti o di decisioni emesse prima della modifica dell’art. 111 Cost., operata dalla legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2, e delle conseguenti riforme al codice di procedura penale apportate dalla legge 1° marzo 2001, n. 63. Quindi, i principi affermati in dette decisioni non sono più attuali né conformi ai dati normativi di riferimento.

3.2. – La censura di incostituzionalità involge la più ampia problematica del “valore probatorio” da attribuire agli atti a contenuto dichiarativo assunti nelle fasi precedenti il giudizio per attività unilaterale dei soggetti processuali, in particolare del pubblico ministero.

Il processo penale è ora regolato dal principio del «contraddittorio nella formazione della prova», enunciato dal quarto comma dell’art. 111 Cost., il quale comporta che tutte le parti devono essere poste in grado di partecipare attivamente al momento genetico, e non soltanto di formulare a posteriori valutazioni su elementi acquisiti unilateralmente. Ne discende l’impermeabilità del processo rispetto al materiale raccolto in assenza della dialettica tra le parti.

Per le prove dichiarative, il contraddittorio e il suo necessario corollario della oralità sono ora, nel dibattimento, regola generale – fuori delle tassative fattispecie derogatorie delineate dal nuovo dettato costituzionale – per cui gli istituti che mirano a preservarlo da contaminazioni probatorie fondate su atti unilateralmente assunti nelle fasi antecedenti devono necessariamente essere valutati in coerenza con gli enunciati dell’art. 111 Cost.

La legge n. 63 del 2001, attuativa dei principi del giusto processo, pur avendo mutato la regola di utilizzabilità delle dichiarazioni servite per le contestazioni al testimone e ripristinata l’esclusione probatoria contenuta nella stesura iniziale del codice, ha lasciato inalterata la disciplina prevista dai commi 5 e 6 dell’art. 503 cod. proc. pen.

Derogando al principio d’irrilevanza probatoria delle dichiarazioni rese durante le indagini, si continua a prevedere l’acquisizione al fascicolo per il dibattimento, se utilizzate per le contestazioni, delle dichiarazioni difformi rese dall’imputato in precedenza, cui il difensore aveva diritto di assistere.

Peraltro e conformemente a quanto stabilito da questa Corte, nella nuova prospettiva indicata dall’art.111 Cost. «l’istituto delle contestazioni – proprio perché configurato quale veicolo tecnico di utilizzazione processuale di dichiarazioni raccolte prima e al di fuori del contraddittorio – non può mai atteggiarsi alla stregua di un meccanismo di acquisizione illimitato e incondizionato di quelle dichiarazioni» (ordinanza n. 36 del 2002; si veda anche già l’ordinanza n. 440 del 2000).

3.3. – L’interpretazione della disciplina censurata offerta dal giudice a quo non può, quindi, essere ritenuta adeguata all’attuale quadro normativo.

In particolare, per quanto concerne l’aspetto che al presente interessa, precise esigenze, non solo di lettura conforme al disposto dell’art. 111, quarto comma, Cost., ma anche – e prima ancora – di coerenza sistematica, rispetto alla regolamentazione complessiva della materia attualmente racchiusa nel codice di rito, impongono di ritenere che il recupero probatorio per effetto delle contestazioni, prefigurato dai commi 5 e 6 dell’art. 503 cod. proc. pen., non operi comunque ai fini dell’affermazione della responsabilità di soggetti diversi dal dichiarante.

Al riguardo, va rilevato, anzitutto, che le regole generali per l’interrogatorio sono state modificate dalla legge n. 63 del 2001. L’art. 64 cod. proc. pen. ora prevede che, prima che abbia inizio l’interrogatorio, la persona deve essere avvisata che le sue dichiarazioni potranno sempre essere utilizzate nei suoi confronti e che, se renderà dichiarazioni su fatti che concernono la responsabilità di altri, assumerà, in ordine a tali fatti, l’ufficio di testimone. L’avvertimento indica al dichiarante la “sorte” che avranno nel dibattimento le sue dichiarazioni, qualora non intenda avvalersi della facoltà di non rispondere, e la norma è stata ritenuta da questa Corte applicabile anche all’esame dibattimentale dell’imputato, sul presupposto dell’esistenza di una «consistente serie di dati sostanziali i quali depongono per l’appartenenza dei due atti processuali – l’interrogatorio e l’esame – a un medesimo genus» (ordinanza n. 191 del 2003).

In tutti i casi, pertanto, in cui l’imputato – dichiarante erga alios – non versi in situazione di incompatibilità a testimoniare (alla stregua, in particolare, dell’art. 197-bis cod. proc. pen., introdotto anch’esso dalla legge n. 63 del 2001), trova diretta applicazione la disciplina dettata dall’art. 500 cod. proc. pen. per l’esame testimoniale: disciplina a fronte della quale le pregresse dichiarazioni difformi dell’imputato sulla responsabilità altrui, lette per la contestazione, sono utilizzabili dal giudice solo per valutare la credibilità del dichiarante e non costituiscono prova dei fatti in esso affermati (comma 2), salvo ricorrano le speciali ipotesi previste dal comma 4.

Ma la conclusione non può essere diversa neppure quando ricorra una situazione di incompatibilità all’assunzione dell’ufficio di testimone.

Le regole sull’esame testimoniale, di cui al citato art. 500 cod. proc. pen., risultano attualmente richiamate, difatti – in luogo di quelle dell’art. 503 – anche dall’art. 210 cod. proc. pen.: norma questa – parimenti oggetto di profonda revisione da parte della legge attuativa dei principi del giusto processo – che fissa i modi con i quali è possibile acquisire il contributo probatorio delle persone imputate in un procedimento connesso o di un reato collegato, che siano incompatibili come testimoni (quale, tra gli altri, l’imputato di concorso nel medesimo reato, nei cui confronti non sia stata pronunciata sentenza irrevocabile: ipotesi ricorrente nel giudizio a quo).

Dall’anzidetto rinvio si desume, dunque, che le dichiarazioni contra alios rese da uno di detti imputati nelle fasi anteriori al giudizio, ancorché acquisite al fascicolo del dibattimento a seguito di contestazione, hanno la stessa limitata valenza probatoria delle precedenti dichiarazioni difformi utilizzate per le contestazioni nell’esame testimoniale.

Questa Corte ha d’altro canto stabilito, fin dalla sentenza n. 361 del 1998, che le disposizioni del citato art. 210 cod. proc. pen. – riferite testualmente alla sola ipotesi nella quale nei confronti della persona da esaminare si proceda separatamente – debbano applicarsi anche all’esame del coimputato nel medesimo procedimento su fatti concernenti la responsabilità di altri, già oggetto di precedenti dichiarazioni rese all’autorità giudiziaria o alla polizia giudiziaria delegata dal pubblico ministero. E questo ad evitare una disparità di trattamento del tutto irrazionale, posto che «la figura del dichiarante erga alios, sia esso imputato nel medesimo procedimento o in separato procedimento connesso, è sostanzialmente identica, in quanto l’esame sul fatto altrui viene condotto su un imputato che assume l’una piuttosto che l’altra veste per ragioni meramente processuali e occasionali».

Le norme censurate hanno, dunque, all’interno del sistema, un significato diverso da quello ipotizzato dal rimettente, il quale fonda, così, i quesiti di costituzionalità su una erronea premessa ermeneutica. I commi 5 e 6 dell’art. 503 cod. proc. pen. – anche alla stregua del rinvio, operato dal comma 4, all’art. 500, comma 2, dello stesso codice – comportano che le dichiarazioni rese nelle fasi anteriori al giudizio dall’imputato possono essere utilizzate, per quel che concerne la responsabilità dei coimputati, ai soli fini di valutare la credibilità del dichiarante, salvo che gli stessi coimputati prestino consenso all’utilizzazione piena ovvero ricorrano le circostanze indicate dall’art. 500, comma 4. Il che rende coerente la disciplina anche con quanto è disposto dall’art. 513, comma 1, cod. proc. pen., che ammette la lettura in dibattimento delle dichiarazioni rese dall’imputato nelle fasi anteriori, quando egli sia contumace o assente o rifiuti di rendere l’esame, ma significativamente aggiunge che «tali dichiarazioni non possono essere utilizzate nei confronti di altri senza il loro consenso, salvo che ricorrano i presupposti di cui all’articolo 500, comma 4».

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 503, commi 5 e 6, del codice di procedura penale, sollevate, in riferimento agli artt. 24, secondo comma, e 111, quarto comma, della Costituzione, dal Tribunale di Siracusa, sezione distaccata di Augusta, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 24 giugno 2009.


Depositata in Cancelleria l’1 luglio 2009.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 1/7/2009 n.197 proviene da Giustamm.

Pres. AMIRANTE – Red. NAPOLITANO

la distinzione fra imprenditore commerciale suscettibile di fallire e mero insolvente civile deve essere fondata su criteri sicuri che facciano riferimento all’entità dell’impresa, all’organizzazione dei mezzi in essa impiegati ed alle ripercussioni che il dissesto ha sull’economia generale

Fallimento e procedure concorsuali – Ricorso per la dichiarazione di fallimento di società già in stato di liquidazione – Art. 1, c. 2°, del regio decreto 16/03/1942, n. 267, come modificato dll’art. 1 del decreto legislativo 12/09/2007, n. 169 – Mancata costituzione in giudizio della detta società – Esonero dalle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo per gli imprenditori commerciali che dimostrino il possesso congiunto dei requisiti dimensionali di cui all’art. 1, comma secondo, della legge fallimentare – Previsione introdotta dall’art. 1 del decreto legislativo 12 settembre 2007, n. 169 – Attribuzione al debitore dell’onere di provare la propria non assoggettabilità al fallimento – non fondatezza – inammissibilità

La Corte:

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma secondo, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo e della liquidazione coatta amministrativa), come modificato dal decreto legislativo 12 settembre 2007, n. 169 (Disposizioni integrative e correttive al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, nonché al decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5, in materia di disciplina del fallimento, del concordato preventivo e della liquidazione coatta amministrativa, ai sensi dell’art. 1, commi 5, 5-bis e 6, della legge 14 maggio 2005, n. 80), sollevata, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Napoli, sezione fallimentare;

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dello stesso art. 1, comma secondo, del regio decreto n. 267 del 1942, come modificato dal decreto legislativo n. 169 del 2007, sollevata, in riferimento all’art. 76 della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Napoli, sezione fallimentare, con le medesime ordinanze.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

#NOME? AMIRANTE Presidente

#NOME? DE SIERVO Giudice

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

#NOME? FRIGO

#NOME? CRISCUOLO

#NOME? GROSSI

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma secondo, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo e della liquidazione coatta amministrativa), come modificato dal decreto legislativo 12 settembre 2007, n. 169 (Disposizioni integrative e correttive al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, nonché al decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5, in materia di disciplina del fallimento del concordato preventivo e della liquidazione coatta amministrativa, ai sensi dell’art. 1, commi 5, 5-bis e 6, della legge 14 maggio 2005, n. 80), promossi dal Tribunale ordinario di Napoli, sezione fallimentare, con ordinanze del 16 maggio e del 21 luglio 2008, iscritte ai nn. 258 e 421 del registro ordinanze 2008 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 37 e 54, prima serie speciale, dell’anno 2008.



Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 6 maggio 2009 il Giudice relatore Paolo Maria Napolitano.

1. – Con ordinanza depositata in data 16 maggio 2008 il Tribunale ordinario di Napoli, sezione fallimentare, ha sollevato questione di legittimità costituzionale, con riferimento agli artt. 3 e 76, primo comma, della Costituzione, dell’art. 1, secondo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo e della liquidazione coatta amministrativa), come modificato a seguito della entrata in vigore del decreto legislativo 12 settembre 2007, n. 169 (Disposizioni integrative e correttive al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, nonché al decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5, in materia di disciplina del fallimento del concordato preventivo e della liquidazione coatta amministrativa, ai sensi dell’art. 1, commi 5, 5-bis e 6, della legge 14 maggio 2005, n. 80).

1.1. – Riferisce il Tribunale di Napoli di essere chiamato a giudicare in ordine alla istanza di fallimento presentata nei confronti di una società in liquidazione. Dopo aver precisato che la società istante ha dimostrato di essere creditrice nei confronti della fallenda – la quale, pur ritualmente intimata, non si è costituita né è comparsa in giudizio – in forza di un decreto ingiuntivo, divenuto definitivo, per un importo di circa 80.000,00 euro, e che la medesima, secondo quanto emerso in sede di istruttoria prefallimentare, è altresì debitrice, in forza di cartelle esattoriali emesse nei suoi confronti, per altri 95.000,00 euro circa, il rimettente rileva che non è dubbia – tenuto anche conto degli indici offerti dall’avvenuta, considerevole e repentina, contrazione del volume d’affari, dall’abbandono della sede sociale, dal gravoso carico debitorio e, infine, dal mancato deposito dei bilanci successivi all’anno 2003 – la sussistenza a carico della società fallenda del necessario requisito della insolvenza.

Riguardo alla assoggettabilità di questa al fallimento, rileva il Tribunale che essa deve essere accertata alla stregua dell’art. 1, commi primo e secondo, del regio decreto n. 267 del 1942, nel testo a tale data vigente.

Il rimettente ritiene, però, che il comma secondo del citato art. 1, nella parte in cui prevede che non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori i quali dimostrino il possesso congiunto dei tre requisiti indicati dalla medesima disposizione – cioè: avere avuto, nei tre esercizi precedenti alla presentazione dell’istanza di fallimento un attivo patrimoniale annuo non superiore a 300.000,00 euro, avere avuto, nel medesimo lasso di tempo, un ricavo lordo annuo non superiore a 200.000,00 euro, ed, infine, di avere debiti, anche non scaduti, per un ammontare non superiore a 500.000,00 euro – sia in contrasto con l’art. 3 della Costituzione, violando il principio di ragionevolezza.

Ciò, puntualizza il rimettente, nella parte in cui grava il debitore dell’onere «di provare la sua non assoggettabilità al fallimento o, se si preferisce, nella parte in cui prevede il fallimento dell’imprenditore insolvente che non abbia dimostrato di non essere ricompreso nell’area di non fallibilità».

Al proposito, osserva il rimettente che, anteriormente alla riforma del diritto fallimentare operata con il decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5 (Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali a norma dell’art. 1, comma 5, della legge 14 maggio 2005, n. 80), era quasi unanime l’opinione che, ai fini dell’accoglimento della istanza di fallimento, il ricorrente dovesse provare, oltre lo stato di insolvenza del debitore e la sua qualità di imprenditore commerciale, anche il fatto che questi non fosse un piccolo imprenditore.

Riguardo al criterio distintivo, nell’ampio ambito degli imprenditori, della specie del piccolo imprenditore, il Tribunale di Napoli ricorda come questa Corte, con la sentenza n. 570 del 1989, abbia chiarito che a fondare siffatta distinzione, in particolare ai fini della assoggettabilità o meno alla procedura fallimentare, debbono essere fissati criteri oggettivi, ancorati alla attività svolta, all’organizzazione dei mezzi impiegati, all’entità dell’impresa e alle ripercussioni che il dissesto produce nell’economia nazionale. Ciò al fine di evitare che imprese di modeste dimensioni siano sottoposte alle procedure fallimentari, a rischio, in caso contrario, che queste si trasformino in uno strumento impeditivo della tutela dei creditori.

Secondo il rimettente, da tali considerazioni si ricaverebbe l’obbligo di legiferare in modo tale da ridurre al minimo i fallimenti nei quali l’attivo non è sufficiente a soddisfare, neppure in parte, i creditori, così liberando «risorse umane e materiali preziose per l’organizzazione giudiziaria» ed evitando, al contempo, di criminalizzare comportamenti privi di reale disvalore.

1.2. – In questo solco, prosegue il giudice a quo, si era posto il legislatore delegante che, all’art. 1 della legge 14 maggio 2005, n. 80, (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, recante disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale. Deleghe al Governo per la modifica del codice di procedura civile in materia di processo di cassazione e di arbitrato nonché per la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali), aveva previsto, fra i principi e criteri direttivi cui doveva attenersi il Governo nell’attuazione della delega conferitagli, quello di «semplificare la disciplina attraverso l’estensione dei soggetti esonerati dall’applicabilità dell’istituto e l’accelerazione delle procedure applicabili alle controversie in materia».

Scopo dichiarato dei riportati criteri sarebbe stato, ad avviso del rimettente, la eliminazione di quelle numerosissime procedure, chiuse con la realizzazione di un attivo neppure sufficiente a coprire le spese, il cui bilancio era destinato a gravare sullo Stato, senza apprezzabile beneficio per i creditori, per il fallito o per la collettività.

Il legislatore delegato del 2006, conservando, ai fini della soggezione o meno al fallimento, il tradizionale richiamo alla categoria dei piccoli imprenditori, aveva dettato alcuni parametri finalizzati alla individuazione degli appartenenti a tale categoria, senza peraltro nulla disporre in merito alla ripartizione del relativo onere probatorio, ed aveva introdotto, all’ultimo comma dell’art. 15 della legge fallimentare, un limite quantitativo minimo dell’ammontare dei debiti scaduti e non pagati, al di sotto del quale non poteva essere dichiarato il fallimento.

1.3. – Entrata in vigore la riforma, prosegue il rimettente, si è verificata una «sensibilissima riduzione delle dichiarazioni di fallimento», dovuta al fatto che al «dubbio sul superamento da parte del debitore delle soglie quantitative dell’area della fallibilità», fissate dall’allora vigente secondo comma dell’art. 1 della legge fallimentare, seguiva il rigetto della istanza. Tale riduzione, sebbene ritenuta dal rimettente in linea con la delega conferita, sarebbe stata contrastata dal legislatore delegato che, in occasione dell’emanazione del decreto correttivo n. 169 del 2007, ha gravato il debitore dell’onere di dimostrare la sua qualità di imprenditore non soggetto a fallimento, in quanto rientrante nell’area di non assoggettabilità al fallimento delineata dal nuovo secondo comma dell’art. 1 della legge fallimentare.

Tale riparto dell’onere probatorio, anche se ritenuto dal rimettente, così come emergerebbe anche dalla Relazione illustrativa al d.lgs. n. 169 del 2007, conforme al principio generale in materia espresso dall’art. 2697 cod. civ. nonché a quello, al primo correlato, della prossimità della prova, violerebbe, stante la sua irragionevolezza, l’art. 3 della Costituzione.

Con esso, infatti, sarebbero state sostanzialmente disattese le indicazioni date dalla Corte costituzionale con la citata sentenza n. 570 del 1989, la quale aveva evidenziato l’esigenza di un discrimine oggettivo tra imprenditore suscettibile di fallire ed imprenditore non soggetto a tale procedura.

Addossare, invece, sul debitore l’onere di provare la sua assoggettabilità o meno al fallimento, continua il Tribunale di Napoli, può far dipendere la apertura della procedura concorsuale da un comportamento del debitore stesso che normalmente non dipende «dalla natura e dall’importanza dell’attività economica e dei mezzi impiegati» nell’esercizio dell’impresa, né ha «alcun rapporto con le ripercussioni del dissesto dell’imprenditore sul sistema economico», favorendo, anzi, dichiarazioni di fallimento del tutto inutili (soggette, peraltro, al reclamo del debitore che in tale sede potrà dimostrare di essere in possesso dei requisiti ostativi al fallimento).

D’altra parte, aggiunge il giudice a quo, la regola probatoria di cui all’art. 2697 cod. civ. si giustifica ove siano in giuoco diritti di cui le parti possano disporre; viceversa l’interesse a evitare inutili dichiarazioni di fallimento è, per le considerazioni svolte dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 570 del 1989, un interesse pubblico.

A conferma della irragionevolezza della disposizione che, in questa materia, disciplina l’onere probatorio, il rimettente ritiene difficilmente comprensibile la regola che imporrebbe al debitore, il quale chieda il proprio fallimento, di fornire poi la prova della sua «non fallibilità», posto che egli non ha alcun interesse a fornire siffatta prova.

1.4. – La descritta disciplina della distribuzione dell’onere probatorio sarebbe anche in contrasto con l’art. 76, primo comma, della Costituzione, in quanto «potenzialmente idonea a contraddire, di fatto, nella sua concreta applicazione, la direttiva della legge delega concernente l’estensione del novero dei soggetti esclusi dal fallimento».

Ci saranno, infatti, imprenditori che, pur non raggiungendo «le soglie di fallibilità», non potranno, o non vorranno, darne la prova, anche «al fine di accedere all’istituto dell’esdebitazione».

Rileva, ancora, il Tribunale che il chiaro tenore letterale della disposizione censurata, la quale stabilisce semplicemente che non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento gli imprenditori i quali «dimostrino il possesso congiunto» dei requisiti elencati dal secondo comma dell’art. 1 della legge fallimentare, lo induce a ritenere preclusa la possibilità d’interpretare la norma nel senso di ripartire l’onere probatorio relativamente al possesso dei ricordati requisiti in maniera diversa da come, invece, sinora prospettato.

Quanto alla rilevanza della questione, il Tribunale afferma che nella fattispecie – non essendosi la società fallenda costituita in giudizio, risultando in atti solamente che la medesima, nell’anno 2005, compreso nel triennio anteriore al deposito della istanza di fallimento, aveva realizzato un volume di affari di poco superiore a 88.000,00 euro e non essendo ipotizzabili ulteriori attività istruttorie, poichè la debitrice ha depositato, quale ultimo bilancio, quello relativo all’esercizio chiusosi alla fine del 2003, quindi anteriormente al triennio precedente il deposito della istanza di fallimento – questo sarebbe dichiarato solo in quanto la debitrice non ha dimostrato il possesso dei requisiti ostativi alla soggezione alla procedura indicati dal secondo comma dell’art. 1 della legge fallimentare.

2. – E’ intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dalla Avvocatura generale dello Stato.

La difesa erariale ha concluso per la inammissibilità o, comunque, per la infondatezza della questione sollevata dal Tribunale di Napoli.

Ad avviso della Avvocatura, la questione sarebbe inammissibile in quanto il rimettente avrebbe omesso di tentare un’interpretazione della disposizione censurata tale da superare i dubbi di costituzionalità; non si sarebbe, ad esempio, interrogato sulla possibilità di procedere d’ufficio ad indagini patrimoniali relative all’imprenditore fallendo.

Comunque, aggiunge la difesa pubblica, anche l’interpretazione indicata dal ricorrente non contrasta coi parametri costituzionali evocati.

Si osserva, infatti, come il sistema preveda una regola, la soggezione dell’imprenditore commerciale al fallimento, ed una eccezione, l’esclusione da tale soggezione per l’imprenditore che svolga un’attività che, sulla base di determinati parametri normativi, sia economicamente poco rilevante. La prova dell’eccezione, come sempre avviene, è rimessa al soggetto interessato.

Tale sistema non può certamente essere sospettato di irragionevolezza né contrasta coi principi contenuti nella legge delega, la quale prevedeva la semplificazione della disciplina del fallimento attraverso l’estensione dei soggetti esonerati dall’applicabilità dell’istituto.

D’altra parte, osserva la Avvocatura, la Corte costituzionale, nella giurisprudenza formatasi successivamente alla sentenza n. 570 del 1989, ha precisato che le considerazioni concernenti i criteri di applicabilità della disciplina delle procedure concorsuali correlati alle dimensioni economiche dell’imprenditore fallendo «attengono alla sfera della discrezionalità del legislatore perché rientrano nell’ambito della generale politica economica e giudiziaria e a lui spetta la scelta delle varie soluzioni possibili».

3. – Con altra ordinanza, depositata in data 16 maggio 2008, dal contenuto largamente coincidente con la precedente, il medesimo Tribunale di Napoli, Sezione fallimentare, ha nuovamente sollevato questione di legittimità costituzionale, con riferimento agli artt. 3 e 76, primo comma, della Costituzione, dell’art. 1, secondo comma, del regio decreto n. 267 del 1942, come modificato a seguito della entrata in vigore del decreto legislativo n. 169 del 2007.

3.1. – Riferisce il Tribunale di Napoli di essere chiamato a giudicare in ordine a due istanze di fallimento presentate nei confronti di una società commerciale. Precisa, altresì, che le parti istanti hanno dimostrato di essere creditrici della fallenda – la quale, pur ritualmente intimata, non si è costituita né è comparsa in giudizio – in forza ciascuna di un decreto ingiuntivo esecutivo per un importo complessivo di circa 22.000,00 euro, e che la medesima fallenda, secondo quanto emerso in sede di istruttoria prefallimentare, è altresì debitrice verso terzi per oltre 151.000,00 euro.

Tanto premesso, il rimettente rileva che non v’è dubbio – tenuto anche conto degli indici offerti dai riscontrati plurimi inadempimenti relativi ad obbligazioni aventi un valore complessivo superiore, secondo quanto richiesto dall’art. 15 del r.d. n. 267 del 1942, a euro 30.000,00 – sulla sussistenza a carico della società fallenda del necessario requisito della insolvenza.

Riguardo alla assoggettabilità della ricordata società al fallimento, rileva il Tribunale che essa deve essere accertata alla stregua dell’art. 1, commi primo e secondo, del regio decreto n. 267 del 1942, nel testo a tale data vigente.

Osservato che nel caso in questione la società debitrice, non costituitasi sebbene ritualmente intimata, non ha svolto alcuna attività per dimostrare di non essere assoggettata alle procedure fallimentari e rilevato che gli accertamenti disposti d’ufficio dal Tribunale hanno consentito di acquisire elementi relativi ai dati IRPEG ed IVA della debitrice, riferibili, però, a periodi precedenti a quelli rilevanti ai sensi del citato art. 1, comma secondo, del r.d. n. 267 del 1942, il rimettente ritiene che detta disposizione, nella parte in cui prevede che non siano soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori i quali dimostrino il possesso congiunto dei già ricordati tre requisiti da essa indicati, sia in contrasto con l’art. 3 della Costituzione, violando il principio di ragionevolezza.

3.2. – Il Tribunale di Napoli ricorda che ai fini della soggezione dell’imprenditore al fallimento si è sempre richiesta, oltre al dato della insolvenza, la qualità di imprenditore non piccolo.

Riguardo al criterio distintivo, nell’ampio ambito degli imprenditori, della specie del piccolo imprenditore, il Tribunale di Napoli ricorda come la Corte costituzionale, con la sentenza n. 570 del 1989, abbia chiarito che a fondare siffatta distinzione, specie ai fini della assoggettabilità o meno alla procedura fallimentare, debbono essere fissati criteri oggettivi, ancorati alla attività svolta, all’organizzazione dei mezzi impiegati, all’entità dell’impresa e alle ripercussioni che il dissesto produce nell’economia nazionale. Ciò al fine di evitare che imprese di modeste dimensioni siano assoggettate alle procedure fallimentari, a rischio, in caso contrario, che queste si trasformino in uno strumento impeditivo della tutela dei creditori.

In questo solco, prosegue il giudice a quo, si è posto il legislatore delegante che, all’art. 1 della legge n. 80 del 2005 aveva previsto, fra i principi e criteri direttivi cui doveva attenersi il governo nell’attuazione della delega commessagli, quello di «semplificare la disciplina attraverso l’estensione dei soggetti esonerati dall’applicabilità dell’istituto e l’accelerazione delle procedure applicabili alle controversie in materia».

Scopo dichiarato dei riportati criteri sarebbe stato, ad avviso del rimettente, la eliminazione di quelle numerosissime procedure, chiuse con la realizzazione di un attivo neppure sufficiente a coprire le spese, il cui bilancio era destinato a gravare sullo Stato, senza apprezzabile beneficio per i creditori, per il fallito o per la collettività.

Il legislatore delegato del 2006, conservando, ai fini della soggezione o meno al fallimento, il tradizionale richiamo alla categoria dei piccoli imprenditori, aveva fissato alcuni parametri finalizzati alla individuazione degli appartenenti a tale categoria, senza peraltro nulla disporre in merito alla ripartizione del relativo onere probatorio.

Ciò ha fatto sì che si accendesse, sia in giurisprudenza che in dottrina, il dibattito fra chi poneva a carico del debitore la prova della sussistenza degli elementi esonerativi dal fallimento, essendo questi considerati in guisa di fatti impeditivi, e chi, invece, ritenuto il superamento delle soglie di assoggettabilità al fallimento quale requisito soggettivo ai fini della qualificazione dell’imprenditore come “non piccolo”, ne poneva la dimostrazione a carico del creditore istante.

Al riguardo, ritiene il rimettente che la questione andrebbe risolta – stante la inesistenza di un «diritto soggettivo alla dichiarazione di fallimento», trattandosi di tema coinvolgente interessi pubblici – negando l’applicabilità dell’art. 2697 cod. civ. e pervenendo all’accertamento della suscettibilità di fallire dell’imprenditore attraverso «il contributo assertivo e probatorio delle parti e con l’utilizzo dei poteri officiosi del giudice».

3.3. – Senonché, adottando il d.lgs. n. 169 del 2007, il legislatore ha formulato ex novo il secondo comma dell’art. 1 del r.d. n. 267 del 2007, prevedendo che siano esclusi dal fallimento gli imprenditori «i quali dimostrino il possesso congiunto» dei requisiti indicati alle successive lettere a), b) e c) del medesimo comma.

Tale modifica, con la quale si sarebbe espressamente gravato il debitore di dimostrare di essere insuscettibile di fallimento, è dovuta, come il rimettente chiarisce riportandosi alla relazione illustrativa, all’eccessiva riduzione della «area della fallibilità» conseguente alla precedente modifica dell’art. 1 della legge fallimentare.

Ma, aggiunge il Tribunale di Napoli, questo criterio di riparto dell’onere probatorio, violerebbe, per la sua irragionevolezza, l’art. 3 della Costituzione, disattendendo, infatti, sostanzialmente, le indicazioni date dalla Corte costituzionale con la citata sentenza n. 570 del 1989, la quale aveva evidenziato l’esigenza di un discrimine oggettivo tra imprenditore suscettibile di fallire ed imprenditore non soggetto a tale procedura.

Addossare, invece, sul debitore l’onere di provare la sua assoggettabilità o meno al fallimento, continua il giudice a quo, può far dipendere la apertura della procedura da un comportamento del debitore stesso che normalmente non dipende «dalla natura e dall’importanza dell’attività economica e dei mezzi impiegati» nell’esercizio dell’impresa, né ha «alcun rapporto con le ripercussioni del dissesto dell’imprenditore sul sistema economico», favorendo così dichiarazioni di fallimento del tutto inutili (soggette, peraltro, al reclamo del debitore che, in tale sede, potrà dimostrare di essere in possesso dei requisiti per non essere suscettibile di fallimento).

A conferma della irragionevolezza della disposizione che disciplina l’onere probatorio, il rimettente pone il caso del fallimento richiesto dallo stesso debitore: dovendosi in questo caso escludere l’applicabilità della regola generale, essendo illogico imporre al debitore, il quale chieda il proprio fallimento, di fornire poi la prova della sua impossibilità di fallire, posto che egli non avrebbe alcun interesse a fornire siffatta prova. Poiché è, altresì, da escludere che la mancata dimostrazione da parte del debitore della sua non assoggettabilità al fallimento porti direttamente alla apertura della procedura, dovrebbe ritenersi che in questo caso, coerentemente con l’art. 14 legge fall., spetti al debitore dimostrare la sua sottoponibilità al fallimento.

Ma sarebbe difficilmente giustificabile, sul piano della ragionevolezza, il mutare di una disciplina in funzione del mutare del soggetto che ne chiede l’applicazione.

Né, ad escludere i dubbi di legittimità costituzionale, giova la valutazione comparativa operata dal legislatore fra l’interesse alla tutela del diritto di credito e quello di evitare l’apertura di procedure concorsuali improduttive. Infatti la soluzione adottata dal legislatore ha il solo effetto, peraltro dichiarato nella Relazione illustrativa, di evitare che i debitori che non si difendono in fase prefallimentare o che non collaborano nel corso di questa siano poi «premiati» con la dichiarazione della loro non assoggettabilità al fallimento: finalità, questa, che corrisponde ad una concezione del fallimento di “tipo sanzionatorio” abbandonata dallo stesso legislatore e in contrasto con i principi espressi dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 570 del 1989.

La descritta disciplina della distribuzione dell’onere probatorio, prosegue il rimettente, sarebbe anche in contrasto con l’art. 76, primo comma, della Costituzione, in quanto «potenzialmente idonea a contraddire, di fatto, nella sua concreta applicazione, la direttiva della legge delega concernente l’estensione del novero dei soggetti esclusi dal fallimento».

Aver previsto dei requisiti dimensionali ai fini della assoggettabilità al fallimento, ma aver poi assegnato al debitore l’onere della relativa dimostrazione, facendo così in modo che da essi si possa prescindere, determina, in contrasto col principio direttivo della delega, volto alla riduzione dell’area della assoggettabilità al fallimento, un suo incontrollato ampliamento; si è così, in sostanza, prevista una sorta di presunzione di assoggettabilità al fallimento fino a prova contraria, divergente rispetto agli obiettivi del legislatore delegante.

4. – E’ intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dalla Avvocatura generale dello Stato.

La difesa erariale ha concluso per la inammissibilità o, comunque, per la infondatezza della questione sollevata dal Tribunale di Napoli.

Ad avviso della difesa pubblica, infatti, il rimettente, contraddittoriamente, dapprima ha esercitato i suoi poteri officiosi ai fini di stabilire l’ammissibilità o meno della dichiarazione di fallimento, e, successivamente, invece di giudicare sulla base delle risultanze così acquisite, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale.

Ad avviso della Avvocatura la questione sarebbe altresì inammissibile in quanto il rimettente avrebbe omesso di motivare sulla impraticabilità di diverse interpretazioni della disposizione impugnata, tali da escludere che spetti solo al debitore di provare la sussistenza delle condizioni che lo esentano dal fallimento.

Comunque, aggiunge la difesa pubblica, anche l’interpretazione indicata dal ricorrente non contrasta coi parametri costituzionali evocati.

Si osserva, infatti, come il sistema preveda una regola – la soggezione dell’imprenditore commerciale al fallimento – ed una eccezione – l’esclusione da tale soggezione per l’imprenditore che svolga un’attività che, sulla base di determinati parametri normativi, sia economicamente poco rilevante –. La prova dell’eccezione, come sempre avviene, è rimessa al soggetto interessato.

Tale sistema non può certamente essere sospettato di irragionevolezza, né contrasta coi principi contenuti nella legge delega, la quale prevedeva la semplificazione della disciplina del fallimento attraverso l’estensione dei soggetti esonerati dall’applicabilità dell’istituto.

D’altra parte, osserva la Avvocatura, la Corte costituzionale nella giurisprudenza formatasi successivamente alla sentenza n. 570 del 1989, ha precisato che le considerazioni concernenti i criteri di applicabilità della disciplina delle procedure concorsuali correlati alle dimensioni economiche dell’imprenditore fallendo «attengono alla sfera della discrezionalità del legislatore perché rientrano nell’ambito della generale politica economica e giudiziaria e a lui spetta la scelta delle varie soluzioni possibili».

1. – Con due ordinanze di rimessione, dal contenuto largamente coincidente, la Sezione fallimentare del Tribunale ordinario di Napoli ha sollevato questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3 e 76 della Costituzione, dell’art. 1, secondo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo e della liquidazione coatta amministrativa), come modificato a seguito della entrata in vigore del decreto legislativo 12 settembre 2007, n. 169 (Disposizioni integrative e correttive al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, nonché al decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5, in materia di disciplina del fallimento del concordato preventivo e della liquidazione coatta amministrativa, ai sensi dell’art. 1, commi 5, 5-bis e 6, della legge 14 maggio 2005, n. 80).

1.2. – In particolare, il rimettente ritiene la citata disposizione, la quale prevede che non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori commerciali «i quali dimostrino il possesso congiunto» dei tre requisiti dimensionali elencati alle lettere a), b) e c) della medesima disposizione censurata, in contrasto con l’art. 3 Cost. e con l’art. 76 Cost. poiché, per un verso, facendo gravare sul debitore l’onere di provare la sussistenza dei requisiti ostativi alla dichiarazione di fallimento, farebbe dipendere la dichiarazione stessa da un comportamento del debitore non condizionato dalla natura e dalla importanza economica dell’attività da questo svolta o dai mezzi in essa impiegati né in rapporto con le ripercussioni del suo dissesto sul sistema economico, così favorendo dichiarazioni di fallimento inutili, e in quanto, per altro verso, violando il principio direttivo contenuto nell’art. 1, comma 6, lettera a), numero 1), della legge 14 maggio 2005, n. 80 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, recante disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale. Deleghe al Governo per la modifica del codice di procedura civile in materia di processo di cassazione e di arbitrato nonché per la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali), secondo il quale il legislatore delegato deve provvedere alla semplificazione della disciplina del fallimento «attraverso l’estensione dei soggetti esonerati dalla applicabilità» dei relativi istituti, rende possibile la dichiarazione di fallimento di soggetti che, sebbene non raggiungano la soglia di assoggettabilità al fallimento, non sono in grado di dare la prova di ciò, oppure trascurano di farlo o, infine, non hanno interesse a farlo.

2. – Attesa l’evidente connessione, i due giudizi possono essere riuniti per essere congiuntamente decisi.

3. – La articolata questione di legittimità costituzionale è inammissibile nella parte in cui essa è formulata con riferimento all’art. 3 Cost. e non è fondata là dove formulata con riferimento all’art. 76 Cost.

4. – Osserva, infatti, questa Corte che la disciplina relativa alla individuazione dei requisiti richiesti ai fini dell’assoggettabilità dell’imprenditore alla disciplina fallimentare si è svolta, nel tempo, attraverso diverse vicende normative.

L’originario impianto normativo del 1942 prevedeva che, per quanto ora interessa, fossero esclusi dalla applicazione delle disposizioni in materia di procedure concorsuali i piccoli imprenditori. Di tale categoria, ai fini della normativa in questione, era data una precisa definizione: erano, infatti, considerati tali gli imprenditori commerciali per i quali era stato accertato un reddito, relativamente alla applicazione dell’imposta di ricchezza mobile, inferiore al minimo imponibile. Nel caso in cui non si fosse proceduto all’accertamento del reddito, era considerato piccolo imprenditore, e come tale non suscettibile di fallire, chi aveva investito nella propria impresa commerciale un capitale non superiore a lire 30.000, somma questa elevata sino a lire 900.000, onde renderla adeguata al mutamento del valore del danaro verificatosi al termine del secondo conflitto mondiale, con l’articolo unico della legge 20 ottobre 1952, n. 1375 (Adeguamento dei limiti di somma indicati dalle disposizioni degli articoli 1, comma secondo; 35, comma secondo; e 155 della «disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa», approvata con regio decreto 16 marzo 1942, n. 267).

Tale disciplina, come si vede basata su rigidi criteri oggettivi, è stata, tuttavia, abbandonata col tempo in quanto, da un lato, a seguito della entrata in vigore dell’art. 82 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 597 (Istituzione e disciplina dell’imposte sul reddito delle persone fisiche), a decorrere dal 1° gennaio 1974 la imposta di ricchezza mobile è stata abolita, per essere sostituita da diverso tipo di imposizione, mentre, d’altro lato, questa Corte, con la sentenza, più volte richiamata dallo stesso Tribunale rimettente, n. 570 del 1989, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, secondo comma, del r.d. n. 267 del 1942 nella parte in cui ancorava il residuo criterio oggettivo di assoggettabilità al fallimento (l’importo del capitale investito nella impresa commerciale) ad un parametro finanziario che, a seguito della progressiva alterazione dei valori monetari, aveva perso l’idoneità a costituire un valido discrimine fra il piccolo imprenditore e gli altri imprenditori commerciali.

In tale situazione, e per un lungo periodo, l’unico indice distintivo del piccolo imprenditore, come tale non suscettibile di fallire, era offerto dalla definizione che, per altro a diverso titolo, è contenuta nell’art. 2083 del codice civile.

Onde colmare la lacuna che si era in tal modo creata, e anche al fine di dare quindi attuazione alle indicazioni contenute nella citata sentenza n. 570 del 1989 di questa Corte, è intervenuto, sulla scorta della delega conferita con la legge 14 maggio 2005, n. 80, (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, recante disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale. Deleghe al Governo per la modifica del codice di procedura civile in materia di processo di cassazione e di arbitrato nonchè per la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali), il legislatore delegato che, riformando organicamente la disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali, pur conservando la tradizionale distinzione fra piccolo imprenditore, non assoggettabile al fallimento, e gli altri imprenditori commerciali, suscettibili, invece, di fallimento, ha reintrodotto dei criteri oggettivi tramite i quali discernere l’una categoria dall’altra.

Infatti, l’art. 1 del decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5 (Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali a norma dell’articolo 1, comma 5, della L. 14 maggio 2005, n. 80), che aveva sostituito, a decorrere dal 16 luglio 2006, l’art. 1, comma secondo, del regio decreto n. 267 del 1942, dopo aver ribadito che i piccoli imprenditori erano esclusi dalla applicazione della disciplina del fallimento e del concordato preventivo, aveva previsto che non erano piccoli imprenditori coloro che, operando sia in forma individuale che collettiva, avevano effettuato investimenti nella azienda per un valore superiore a euro 300.000,00 ovvero avevano realizzato, nei tre anni precedenti al rilevamento o dall’inizio della attività se risalente a più breve periodo, ricavi medi annui superiori a 200.000,00 euro.

Come correttamente osservato nelle due ordinanze di rimessione, la introduzione del descritto discrimine fra imprenditore commerciale soggetto al fallimento e imprenditore esentato da tale procedura ha immediatamente determinato, in sede di prima applicazione della nuova normativa, una sensibilissima contrazione del numero dei fallimenti dichiarati, imputabile, per lo più, alla incertezza normativa in ordine alla attribuzione dell’onere di provare giudizialmente la sussistenza degli elementi tramite i quali distinguere le due categorie, aggravata dalla ulteriore incertezza sulla residua sussistenza, nonché sulla loro eventuale ampiezza, di poteri officiosi di indagine in capo all’ufficio giudiziario investito del ricorso per dichiarazione di fallimento.

Al dichiarato fine di ovviare a siffatto fenomeno, come emerge dagli stessi relativi lavori preparatori, è nuovamente intervenuto il legislatore delegato che, in occasione della adozione del decreto legislativo, cosiddetto correttivo, 12 settembre 2007, n. 169 (Disposizioni integrative e correttive al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, nonché al decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5, in materia di disciplina del fallimento, del concordato preventivo e della liquidazione coatta amministrativa, ai sensi dell’articolo 1, commi 5, 5-bis e 6, della legge 14 maggio 2005, n. 80), ha ulteriormente modificato l’art. 1 della legge fallimentare, abbandonando definitivamente, ai fini della determinazione dei requisiti individuali richiesti per l’apertura del fallimento, il richiamo alla categoria del piccolo imprenditore. Ha, altresì, modificato gli indici rilevanti ai fini dell’assoggettamento alla procedura fallimentare (portandoli da due a tre e qualificandoli non più, come invece nella precedente versione normativa, come requisiti, anche alternativamente, necessari per far ricadere fra i soggetti suscettibili di fallimento chi li possedesse, ma, costruendoli, invece, come elementi negativi della legittimazione al fallimento, prevedendo, cioè, che il loro congiunto possesso sia ostativo alla assoggettabilità alla procedura fallimentare) ed ha affermato, infine, che la dimostrazione del loro possesso è attribuita all’imprenditore nei cui confronti si indirizzi la richiesta di fallimento.

4.1. – Così delineato in senso diacronico lo sviluppo della disposizione oggetto di censura da parte del Tribunale di Napoli, questa Corte osserva che deve escludersi che essa, nella versione attualmente vigente, sia stata adottata in contrasto con l’art. 76 Cost.

Poichè fra i principi e criteri direttivi cui il legislatore delegato doveva attenersi nel riformare la disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali vi era quello relativo a «semplificare la disciplina attraverso la estensione dei soggetti esonerati dall’applicabilità dell’istituto e l’accelerazione delle procedure applicabili alle controversie in materia» (art. 1, comma 6, lettera a), numero 1, della legge n. 80 del 2005), deve osservarsi che non vi è dubbio che la fissazione di oggettivi e predeterminati criteri quantitativi, volti a delimitare precisamente il novero dei soggetti estranei alla disciplina del fallimento, è – a fronte di una pregressa disciplina che ancorava alla incerta, e priva di inequivoci termini di riferimento, qualificazione soggettiva di «piccolo imprenditore» il requisito per la assoggettabilità al fallimento o meno dell’operatore commerciale – conforme a detto principio.

È infatti evidente che la oggettivizzazione dei criteri di discernimento tra soggetti che possono essere dichiarati falliti e soggetti esonerati dal fallimento comporta, ex se, data la minore complessità della relativa attività di accertamento e valutazione, sia un’accelerazione della procedura che una semplificazione della disciplina fallimentare.

Nessun rilievo ha il fatto che, secondo quanto osservato dal Tribunale rimettente, attraverso la normativa introdotta col d.lgs. n. 169 del 2007 è stata ampliata la platea dei soggetti astrattamente suscettibili di fallire rispetto a quella, più ridotta, delineata a seguito della entrata in vigore del d.lgs. n. 5 del 2006, dato che è corretto criterio di giudizio comparare la norma così come censurata con la versione di essa vigente al momento del conferimento della delega, senza tener conto della versione intermedia, scaturita in sede di prima attuazione, successivamente modificata tramite il decreto correttivo.

Operando in tal modo, l’intervento del legislatore delegato è rispettoso della delega conferitagli, dato che i vigenti criteri quantitativi di determinazione dei soggetti che possono fallire comportano, rispetto alla precedente esclusione dei soli “piccoli imprenditori”, una estensione dell’area di non assoggettabilità al fallimento.

La disciplina introdotta non risulta, altresì, in contrasto con le indicazioni fornite da questa Corte nella sentenza n. 570 del 1989, là dove si era segnalata la necessità che la distinzione fra imprenditore commerciale suscettibile di fallire e mero insolvente civile dovesse essere fondata su criteri sicuri che facessero riferimento all’entità dell’impresa, all’organizzazione dei mezzi in essa impiegati ed alle ripercussioni che il dissesto veniva ad avere sull’economia generale; tutti criteri questi che non appaiono disattesi se posti a raffronto con i tre requisiti indicati nel comma secondo dell’art. 1 della legge fallimentare, come modificato col decreto correttivo n. 169 del 2007.

4.2. – Riguardo alla violazione dell’art. 3 Cost. la questione di legittimità costituzionale è inammissibile per più motivi.

Il Tribunale rimettente con le due citate ordinanze censura l’art. 1, secondo comma, della legge fall. nella parte in cui, prevedendo che non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori commerciali «i quali dimostrino» il possesso dei requisiti esonerativo elencati nelle lettere a), b) e c) del medesimo secondo comma, graverebbe in modo esclusivo del relativo onere probatorio gli imprenditori medesimi, i quali, limitatamente a tale aspetto della controversia, sarebbero, pertanto, “arbitri” dell’esito della lite.

Con rischio, paventato in ambedue le ordinanze di rimessione, che la dichiarazione di fallimento sia, in qualche modo, nella disponibilità dello stesso soggetto fallendo, ovvero che la stessa, potendo intervenire, stante l’inerzia probatoria del debitore, anche in assenza degli elementi quantitativi previsti dal legislatore, potrebbe non rispondere a quei requisiti di utilità generale che ne debbono, invece, giustificare la adozione.

4.3. – Vanno esaminate, preliminarmente, due linee argomentative sviluppate dal rimettente per dimostrare l’irragionevolezza della disciplina recata dal citato decreto correttivo all’art. 1 della legge fallimentare.

Non ha pregio l’argomento svolto nelle due ordinanze a quibus, con riferimento alla ipotesi della istanza di fallimento proposta dallo stesso fallendo, volto a sostenere che, essendo lui stesso istante ed avendo, pertanto, in ipotesi un interesse alla dichiarazione di fallimento, potrebbe, artatamente, sottrarsi all’onere di dimostrare la sua non assoggettabilità al fallimento, conseguendo, in tal modo, la dichiarazione di fallimento anche là dove ne sarebbero mancati i presupposti soggettivi. Per privare di significato il pur suggestivo rilievo, basti osservare che l’art. 14 della legge fallimentare prevede, a carico del debitore che chieda il proprio fallimento, degli adempimenti istruttori – significativamente qualificati in sede normativa alla stregua di obblighi e non di oneri – tali da rimuovere le preoccupazioni paventate dal Tribunale rimettente. Che gli adempimenti richiesti debbano avere tale qualificazione risulta non solo dal dato, notoriamente non decisivo ma neppure neutro, offerto dalla stessa rubrica dell’articolo di legge in discorso intitolata “obblighi dell’imprenditore che chiede il proprio fallimento”, ma anche dal reiterato uso del verbo “deve” da parte del legislatore con riferimento alla attività di deposito documentale da compiersi da parte del debitore istante.

Infine, con riferimento ai possibili benefici che il debitore potrebbe indebitamente lucrare dalla dichiarazione di fallimento, in realtà il rimettente indica solo quello della possibile esdebitazione; ma, a ben riflettere, stante il tenore dell’art. 142 della legge fall., il quale indica le condizioni per poter accedere a questo istituto, pare del tutto improbabile che di un debitore che abbia omesso di fornire un’attendibile documentazione in ordine alla sua contabilità (unico mezzo in base al quale sarebbe per costui possibile farsi dichiarare fallito pur non ricorrendone le condizioni soggettive) possa dirsi, come invece prescrive il citato art. 142 legge fall. per la concessione del beneficio della esdebitazione, che abbia cooperato con gli organi della procedura fornendo la documentazione e le informazioni ad essi necessarie.

4.4. – Superate le argomentazioni preliminari, occorre valutare il contenuto centrale del petitum del rimettente.

Nelle due ordinanze di rimessione il Tribunale di Napoli chiede nella sostanza a questa Corte un intervento che, anche se si limitasse alla semplice caducazione delle parole “i quali dimostrino il” e le sostituisse con la preposizione “in” (di modo che l’espressione complessivamente affermi che «non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento […] gli imprenditori in possesso congiunto dei seguenti requisiti: […]»), ovvero ove consistesse nella sostituzione della voce verbale “dimostrino” con l’altra “siano” (di modo che l’espressione complessivamente affermi che «non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento […] gli imprenditori i quali siano in possesso congiunto dei seguenti requisiti: […]»), avrebbe delle conseguenze i cui effetti non sarebbero giustificabili alla luce della dichiarata ratio legis che ha presieduto alla adozione della novella del 2007 e comporterebbero la necessità di ulteriori modifiche inibite al giudice costituzionale.

Infatti, fermi restando i requisiti dimensionali necessari ai fini dell’assoggettabilità al fallimento, la modifica del criterio di riparto dell’onere della prova equivarrebbe a rovesciare sul creditore istante questo onere.

Per valutare le conseguenze che deriverebbero da questa decisione occorre tenere conto della controversia giurisprudenziale – ampiamente descritta nelle ordinanze di rimessione – che ha indotto il legislatore delegato a modificare la precedente disposizione contenuta nell’art. 1 della legge fallimentare, il dubbio cioè se la prova della sussistenza degli elementi che determinavano la assoggettabilità al fallimento dell’imprenditore fosse a carico del creditore istante, venendo ad essere un fatto costitutivo della fattispecie che veniva sottoposta al giudizio del tribunale, o del debitore resistente, venendo ad essere un fatto impeditivo della fattispecie. Se insieme a ciò si considera lo sviluppo delle argomentazioni formulate dal rimettente, che, tra l’altro, manifesta il suo contrario avviso all’adozione del principio della attribuzione dell’onere probatorio alla parte più vicina alla prova stessa, ricavabile dall’art. 2697 cod. civ., l’accoglimento determinerebbe il risultato di riversare sul creditore istante o sul pubblico ministero richiedente tale onere. Ma si tratterebbe di un onere non di rado inesigibile.

Basti pensare alle stesse fattispecie da cui originano le ordinanze di rimessione ora in esame: il fatto che le due società commerciali fallende abbiano omesso di depositare gli ultimi bilanci di esercizio rende, in sostanza, se non impossibile certamente assai arduo al creditore istante l’accertamento sia dell’attivo patrimoniale conseguito dal debitore nei tre anni precedenti al deposito della istanza di fallimento sia l’accertamento dei ricavi lordi realizzati dal medesimo nello stesso periodo.

Ancor più difficoltoso sarebbe poi, per un soggetto che non sia lo stesso debitore, fornire una prova adeguata della complessiva esposizione debitoria di questo.

È, pertanto, chiaro che, ove non fossero modificati i requisiti richiesti al fine della assoggettabilità alla procedura fallimentare, l’eventuale ribaltamento dell’onere probatorio sul creditore istante o sul pubblico ministero renderebbe spesso impossibile per costoro ottenere l’accoglimento della istanza di fallimento da loro proposta.

Né è chiaramente possibile a questa Corte, al di là della circostanza che neppure il petitum contenuto nelle ordinanza di rimessione lo richiede, intervenire addirittura modificando i requisiti di assoggettabilità al fallimento, essendo ciò, senza alcun dubbio, rimesso alla libera determinazione del legislatore.

Ma vi è, anche, un secondo motivo che rende inammissibili le due ordinanze di rimessione. In ambedue i casi, infatti, il Tribunale rimettente, che, peraltro, pur dichiara espressamente di avervi fatto ricorso, omette di considerare che nella materia fallimentare vi è un ampio potere di indagine officioso in capo allo stesso organo giudicante. Di ciò è sicuro indice non solo la previsione contenuta nella fine del quarto comma dell’art. 15 della legge fallimentare, là dove si precisa che il tribunale, dopo aver ordinato al debitore fallendo il deposito dei bilanci relativi agli ultimi tre esercizi nonché atti da cui risulti una situazione economica aggiornata, può comunque chiedere informazioni urgenti, potendosi a tal fine avvalere, evidentemente, di ogni organo pubblico a ciò competente, ma anche quanto previsto alla lettera b) del secondo comma dell’art. 1 della legge fall., ove è chiarito che i dati relativi all’ammontare dei ricavi lordi realizzati dal debitore nel triennio antecedente alla data di deposito della istanza di fallimento sono utilizzabili in «qualunque modo risulti» e quindi non soltanto sulla base delle allegazioni probatorie del debitore.

Il prudente e consapevole uso di siffatto potere è di per sé strumento idoneo ad evitare, nei limiti di quanto ragionevolmente dovuto, la possibilità che siano dichiarati fallimenti che, date le caratteristiche del debitore, sarebbero ingiustificati.

Viene, altresì, trascurata la capacità espansiva di quanto dispone l’art. 22 della legge fall., il quale, sancendo la possibilità di proporre gravame avverso il provvedimento che respinge l’istanza di fallimento da parte dei creditori ricorrenti e da parte del pubblico ministero, prevede, al quarto comma, che l’accoglimento del reclamo determina la rimessione degli atti al tribunale «salvo che, anche su segnalazione di parte, accerti che sia venuto meno alcuno dei presupposti necessari». Si tratta di una facoltà probatoria riconosciuta a chiunque abbia interesse ad opporsi alla dichiarazione di fallimento che, per evidenti motivi di economia processuale e, prima ancora, per la palese anomalia di sistema che deriverebbe dal riconoscerla solo in sede di gravame, non può ritenersi negata in relazione all’originario giudizio di fronte al tribunale.

Anche per questo verso il rimettente omette, quindi, di considerare significative parti della complessiva normativa in materia che valgono a smentire l’assunto che sta alla base delle sue argomentazioni, vale a dire che la vigente disciplina attribuirebbe in via esclusiva al fallendo la prova della sua non assoggettabilità al fallimento, vietando al giudice la possibilità di acquisire aliunde, o tramite l’apporto probatorio delle altre parti del procedimento, gli elementi necessari per verificare la sussistenza dei requisiti richiesti.

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma secondo, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo e della liquidazione coatta amministrativa), come modificato dal decreto legislativo 12 settembre 2007, n. 169 (Disposizioni integrative e correttive al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, nonché al decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5, in materia di disciplina del fallimento, del concordato preventivo e della liquidazione coatta amministrativa, ai sensi dell’art. 1, commi 5, 5-bis e 6, della legge 14 maggio 2005, n. 80), sollevata, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Napoli, sezione fallimentare, con le ordinanze in epigrafe;

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dello stesso art. 1, comma secondo, del regio decreto n. 267 del 1942, come modificato dal decreto legislativo n. 169 del 2007, sollevata, in riferimento all’art. 76 della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Napoli, sezione fallimentare, con le medesime ordinanze.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 24 giugno 2009.



Depositata in Cancelleria l’1 luglio 2009.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 1/7/2009 n.198 proviene da Giustamm.

Pres. Politi, Est. Caponigro
European Roma Rights Centre Foundation -ERRC- e altri (Avv.ti A. Mari, N. Paoletti) c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri -Dipartimento di Protezione civile, Ministero dell’Interno -Prefettura di Roma, Prefettura di Milano, Prefettura di Napoli (Avv. dello Stato)

sulla dichiarabilità dello stato di emergenza in relazione ad insediamenti di campi nomadi e sulla parziale illegittimità di taluni provvedimenti relativi alla c.d.  emergenza  ROM

1. Sicurezza pubblica – Insediamenti comunità nomadi – Dichiarazione stato di emergenza – Legittimità – Sussiste.

2. Sicurezza pubblica – Insediamenti comunità nomadi – Identificazione tramite rilievi segnaletici – Automaticità – Illegittimità – Sussiste – Ragioni.

3. Sicurezza pubblica – Insediamenti comunità nomadi – Regolamenti gestioni allogi – Violazione libertà di soggiorno e circolazione.-illegittimità – Sussiste.

1. È legittimo il DPCM 21 maggio 2008, nella parte in cui ha dichiarato lo stato di emergenza in relazione agli insediamenti di comunità nomadi nel territorio delle regioni Campania, Lombardia e Lazio, ben potendosi configurare il presupposto per la dichiarazione dello stato emergenziale ex art. 5, l. 225/92 -istitutiva del Servizio Nazionale della Protezione Civile-, nella oggettiva situazione di grave allarme sociale, anche e soprattutto per la stessa popolazione nomade, sotto i profili igienico sanitario e socio-ambientale, oltre che di sicurezza pubblica, derivante dalla presenza dei citati insediamenti.

2. È illegittimo il provvedimento -nella specie trattasi delle ordinanze del Presidente del Consiglio dei Ministri del 30.05.08, n. 3676, 3677 e 3678, volte a fronteggiare la c.d. emergenza ROM- con il quale si consenta di procedere sic et simpliciter all’identificazione ed al censimento delle persone, anche minori di età, e dei nuclei famigliari presenti in insediamenti nomadi, attraverso rilievi segnaletici, rivelandosi tale previsione violativa dei principi generali in materia di libertà personale, delle norme poste specificamente a tutela dei minori nonché dell’art. 20, d.lgs. 196/03, sul trattamento dei dati sensibili.(1)

3. Sono illegittimi gli artt. 2.4, primo e quinto co., 3, primo e quinto co., 3.7, 4.1, primo comma, e 4.2, secondo e terzo co. del Regolamento per la gestione dei villaggi attrezzati per le comunità nomadi nella Regione Lazio,. nonché gli artt. 5, co. 4, lett. d), 7, co. 4, e 11 del Regolamento destinato ai nomadi nel territorio del Comune di Milano, in quanto contengono prescrizioni violative della libertà di soggiorno e di circolazione, garantita dall’art. 16 Cost., nonché del diritto alla vita di relazione.

————–

(1) Peraltro, secondo i giudici amministrativi, la questione risulta superata dalle previsioni contenute nelle Linee Guida per l’attuazione delle citate ordinanze del Presidente del Consiglio dei Ministri del 30 maggio 2008, contenenti, viceversa, modalità prescrittive legittime per procedere all’identificazione attraverso rilievi segnaletici.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7785 del 2008, proposto da:

European Roma Rights Centre Foundation – ERRC e dai sigg.ri Herkules Sulejmanovic e Azra Ramovic, in proprio e quali esercenti la potestà genitoriale sui propri figli minori Giuliana Sulejmanovic, Jasmina Sulejmanovic, Moharem Sulejmanovic, Roberto Sulejmanovic, Roberta Sulejmanovic, Daniele Sulejmanovic, Adriana Sulejmanovic, Habiba Sulejmanovic, Hagira Sulejmanovic, Moogli Sulejmanovic, Rambo Sulejmanovic e Laura Sulejmanovic, rappresentati e difesi dagli avv.ti Alessandra Mari, Nicolo’ Paoletti, con domicilio eletto presso Nicolo’ Paoletti in Roma, via B. Tortolini, 34;

Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Protezione Civile, Ministero dell’Interno – Prefettura di Roma, Prefettura di Milano, Prefettura di Napoli, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Regione Campania, rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Armenante, con domicilio eletto presso Alberto Armenante in Roma, via Poli, 29 (Ufficio di rappresentanza della Regione Campania);

Provincia di Roma, rappresentata e difesa dagli avv. Massimiliano Sieni, Giovanna De Maio, con domicilio eletto presso i medesimi in Roma, via 4 Novembre, 119/A;

Provincia di Napoli, rappresentata e difesa dall’avv. Luciano Scetta, con domicilio eletto presso Brunello Mileto in Roma, via G.B. Tiepolo, 21;

Comune di Roma, rappresentato e difeso dagli avv.ti Pierludovico Patriarca, Roberto Tomasuolo, domiciliato in Roma, via Tempio di Giove, 21;

Regione Lazio, Regione Lombardia, Comune di Milano, Comune di Napoli, Croce Rossa Italiana – CRI, Provincia di Milano.

del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 21.5.2008 avente ad oggetto “Dichiarazione dello stato di emergenza in relazione agli insediamenti di comunità nomadi nel territorio delle Regioni Campania, Lazio e Lombardia”;

dell’ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3676 del 30.5.2008 avente ad oggetto “Disposizioni urgenti di protezione civile per fronteggiare lo stato di emergenza in relazione agli insediamenti di comunità nomadi nel territorio della Regione Lazio”;

dell’ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3677 del 30.5.2008 avente ad oggetto “Disposizioni urgenti di protezione civile per fronteggiare lo stato di emergenza in relazione agli insediamenti di comunità nomadi nel territorio della Regione Lombardia”;

dell’ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3678 del 30.5.2008 avente ad oggetto “Disposizioni urgenti di protezione civile per fronteggiare lo stato di emergenza in relazione agli insediamenti di comunità nomadi nel territorio della Regione Campania”;

di tutti i provvedimenti adottati dai Prefetti delle Province di Roma, Milano e Napoli quali Commissari delegati per la realizzazione degli interventi necessari al superamento dell’emergenza dichiarata con il DPCM 21.5.2008 nel territorio delle Regioni Lazio, Lombardia e Campania, in attuazione delle ordinanze citate, ed in particolare di tutti gli atti dagli stessi adottati relativi all’attuazione delle disposizioni, contenute nelle ordinanze, relative al “monitoraggio dei campi autorizzati in cui sono presenti ‘comunità nomadi’ ed individuazione degli insediamenti abusivi” ed alla “identificazione e censimento delle persone, anche minori di età, e dei nuclei familiari presenti” nei “campi autorizzati” e negli “insediamenti abusivi” anche “attraverso rilievi segnaletici”;

di tutti gli atti connessi, precedenti e conseguenti, ivi compresi, in particolare:

le note del Ministero dell’Interno del 14 e 16 maggio 2008, cui si riferisce il DPCM 21.5.2008;

la deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del 21.5.2008, cui si riferisce il DPCM 21.5.2008;

le intese espresse dalle Regioni Lazio, Lombardia e Campania al DPCM 21.5.2008;

l’intesa espressa dalla Regione Lazio all’ordinanza n. 3676 del 30.5.2008;

l’intesa espressa dalla Regione Lombardia all’ordinanza n. 3677 del 30.5.2008,

l’intesa espressa dalla Regione Lazio (rectius: Campania) all’ordinanza n. 3678 del 30.5.2008;

le proposte del Capo Dipartimento della protezione Civile della Presidenza del Consiglio dei Ministri, cui si riferiscono le ordinanze nn. 3676, 3677 e 3678 del 30.5.2008

nonché per l’annullamento

delle “Linee guida per l’attuazione delle ordinanze del Presidente del Consiglio dei Ministri del 30 maggio 2008, nn. 3676, 3677 e 3678 concernenti insediamenti di comunità nomadi nelle Regioni Campania, Lazio e Lombardia” emanate dal Ministero dell’Interno

nonché per l’annullamento

del Regolamento delle aree destinate ai nomadi nel territorio del Comune di Milano, adottato dal Commissario per l’Emergenza Nomadi in Lombardia;

del Regolamento per la Gestione dei Villaggi Attrezzati per le Comunità Nomadi nella Regione Lazio del 18.2.2009, adottato dal Commissario Delegato per l’Emergenza Nomadi nel territorio della Regione Lazio.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di motivi aggiunti depositati dai ricorrenti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Campania;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Roma;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Napoli;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 giugno 2009 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

I ricorrenti espongono che la European Roma Rights Centre Foundation (ERCC) è un’associazione a carattere internazionale di diritto ungherese, costituita nel 1995, che ha come scopo istituzionale quello di difendere i diritti e gli interessi dei ROM, in particolare promuovendo azioni giudiziarie davanti a tutti gli organi giudiziari competenti a livello internazionale e nazionale, mentre i signori Herkules Sulejmanovic e Azra Ramovic sono cittadini bosniaci di etnia ROM ed hanno 13 figli, nati tutti in Italia tranne il maggiore, nato in Bosnia-Herzegovina ma residente in Italia fin da piccolissimo, ed attualmente vivono, nel Comune di Roma, nel campo denominato “Casilino 900”.

Con il ricorso introduttivo del giudizio, i ricorrenti hanno impugnato il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 21 maggio 2008, con cui è stato dichiarato lo stato di emergenza in relazione agli insediamenti di comunità nomadi nel territorio delle Regioni Campania, Lazio e Lombardia nonché le ordinanze del Presidente del Consiglio dei Ministri del 30 maggio 2008, recanti disposizioni urgenti di protezione civile per fronteggiare lo stato di emergenza in relazione agli insediamenti di comunità nomadi nelle dette Regioni.

Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:

– Violazione dell’art. 5 L. 225/1992 e del principio generale del divieto di ogni forma di discriminazione razziale ed etnica. Eccesso di potere per sviamento.

Lo stato di emergenza non potrebbe essere dichiarato per uno scopo che è di per sé contrario ai principi generali dell’ordinamento giuridico e tra i principi generali e fondamentali del nostro ordinamento giuridico, come anche dell’ordinamento giuridico internazionale e comunitario, vi sarebbe il divieto di ogni forma di discriminazione razziale ed etnica.

Nel caso di specie, lo stato di emergenza è stato dichiarato in relazione alla presenza sul territorio di “comunità nomadi”, e, quindi, sarebbe stato dichiarato per la presenza dei ROM come etnia. I provvedimenti impugnati sottoporrebbero gli appartenenti all’etnia ROM a gravissime interferenze in loro fondamentali diritti umani, cui non sono sottoposti i non ROM. La discriminazione sarebbe sia diretta, in quanto i ROM verrebbero trattati meno favorevolmente dei non ROM, sia indiretta, in quanto i ROM sarebbero messi in una posizione di particolare svantaggio rispetto a tutti i non ROM.

Il DPCM 21.5.2008 si porrebbe al di fuori degli eventi in relazione ai quali l’art. 5 L. 225/1992 permette una dichiarazione di stato di emergenza. Lo stato di emergenza, infatti, potrebbe essere dichiarato solo a fronte di una situazione che effettivamente presenti i caratteri previsti dalla norma, situazione che non potrebbe dirsi integrata dalla “presenza di comunità nomadi” come ritenuto con DPCM 21.5.2008. Lo stato di emergenza sarebbe stato dichiarato al solo fine di porre in essere un atto discriminatorio nei confronti degli appartenenti all’etnia ROM.

Violazione dell’art. 5 L.- 225/1992 e del principio generale del divieto di ogni forma di discriminazione razziale ed etnica sotto altro profilo. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità, mancanza di motivazione, sviamento di potere.

La dichiarazione di stato di emergenza dovrebbe dare conto, con elementi oggettivi, della situazione che la giustifica, mentre le motivazioni contenute nel DPCM 21.5.2008, lungi dall’evidenziare una situazione oggettiva di emergenza, sarebbero così prive di riferimenti, da risolversi in mere valutazioni soggettive che non possono costituire un legittimo presupposto, atteso che lo stato di emergenza costituisce un’eccezione straordinaria al principio di legalità.

Nelle premesse al DPCM 21.5.2008, d’altra parte, si farebbe riferimento soltanto ad una situazione di emergenza relativa alle città di Milano, Roma, Napoli e Comuni vicini, mentre lo stato di emergenza è stato poi dichiarato in relazione al territorio delle intere regioni Lombardia, Lazio e Campania.

Il potere di dichiarare lo stato di emergenza sarebbe stato utilizzato in relazione ad una situazione del tutto ordinaria che, in uno Stato di diritto, ben potrebbe essere fronteggiata con mezzi ordinari e con il rispetto di tutte le norme fondamentali poste a garanzia dei soggetti interessati.

Violazione dell’art. 3 dello- Statuto del Consiglio d’Europa e della General Policy Recommendation n. 3 dell’ECRI. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità, mancanza di motivazione, sviamento di potere.

I provvedimenti impugnati sarebbero anche in contrasto con il più specifico divieto di porre in essere discriminazioni razziali ed etniche nei confronti del popolo ROM derivante dal complesso di norme emanate al riguardo dal Consiglio d’Europa, finalizzate a favorire l’inclusione sociale dei ROM attraverso l’eliminazione di forme di discriminazione nei loro confronti.

Violazione del principio generale del divieto di ogni forma di discriminazione razziale ed etnica e del divieto di schedature etniche. Violazione dell’art. 20 D.Lgs. 196/2003. Eccesso di potere per carenza e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, carenza di istruttoria, mancanza di motivazione, illogicità, sviamento di potere.

Le ordinanze attuative del 30.5.2008 sarebbero illegittime anche per i vizi in epigrafe avendo disposto il monitoraggio dei campi autorizzati in cui sono presenti comunità nomadi ed individuazione degli insediamenti abusivi nonché l’identificazione ed il censimento delle persone, anche minori di età, e dei nuclei familiari presenti nei luoghi di cui sopra, attraverso rilievi segnaletici.

L’identificazione ed il censimento delle persone, anche minori di età, e dei nuclei familiari presenti nei campi autorizzati e negli insediamenti “abusivi” attraverso rilievi segnaletici non sarebbe stato autorizzato da espressa disposizione di legge, né risulta essere stato preceduto da alcun provvedimento autorizzativo da parte del Garante per la Protezione dei dati personali.

Violazione degli artt. 3, 8 e 14 della Convenzione Europea dei Diritti dell’uomo. Violazione degli art. 2, 16, 30 e 37 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo. Eccesso di potere per carenza e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, carenza di istruttoria, mancanza di motivazione.

I provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi in tutte le parti in cui sono applicabili anche ai minori di diciotto anni.

– Illegittimità derivata ed autonoma degli atti connessi ed attuativi. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e mancanza di motivazione.

Gli atti endoprocedimentali sarebbero illegittimi in quanto privi di qualsiasi motivazione e non fondati su una congrua istruttoria.

A seguito del deposito di documentazione in esito ad ordinanza istruttoria pronunciata da questa Sezione nella camera di consiglio del 27 agosto 2008, i ricorrenti hanno esteso l’impugnativa alle “Linee guida per l’attuazione delle ordinanze del Presidente del Consiglio dei Ministri del 30 maggio 2008, nn. 3676, 3677 e 3678 concernenti insediamenti di comunità nomadi nelle Regioni Campania, Lazio e Lombardia”, emanate dal Ministro dell’Interno, proponendo i seguenti motivi aggiunti:

– Illegittimità derivata. Violazione dell’art. 5 L. 225/1992.

Le “linee guida”, pur non essendo idonee a modificare e ad integrare validamente il DPCM 21.5.2008 e le ordinanze PCM del 30.5.2008 sarebbero pur sempre confermative, sia pure con integrazioni e modificazioni, delle disposizioni recate da detti provvedimenti, per cui sussisterebbe l’interesse dei ricorrenti ad impugnarle tanto in via derivata, comunicandosi alle stesse i vizi degli atti cui le linee guida accedono, che in via autonoma.

Le linee guida sarebbero illegittime in via autonoma in quanto atto non previsto dall’ordinamento giuridico, che si risolve in un’inammissibile integrazione ex post delle direttive impartite dal Presidente del Consiglio dei Ministri ai Commissari delegati con le ordinanze nn. 3676, 3677 e 3678 del 30.5.2008, adottato da Autorità carente di potere e di competenza.

– Incompetenza. Eccesso di potere per sviamento.

Il Ministro dell’Interno, nei procedimenti ex art. 5 L. 225/1992, non avrebbe alcuna competenza né avrebbe il potere di emanare atti normativi o amministrativi di alcun tipo e tantomeno di impartire direttive ai Commissari appositamente delegati a gestire l’emergenza.

Il Governo Italiano si sarebbe reso conto della illegittimità e della natura discriminatoria delle ordinanze ed avrebbe cercato di modificarle attraverso l’inammissibile espediente delle Linee Guida.

I ricorrenti sostengono, inoltre, che, dagli atti depositati in giudizio, risulterebbero confermate le illegittimità dedotte con il ricorso introduttivo del giudizio e, in particolare, che sia il DPCM 21.5.2008 sia le ordinanze 30.5.2008, nel riferirsi alle “comunità nomadi”, si sarebbero riferite solo e soltanto ai ROM, sicché la dichiarazione dello stato di emergenza avrebbe avuto l’unico fine di porre in essere una sorta di “schedatura etnica” delle popolazioni “zingare”; le proposte del Ministro dell’Interno del 14 e 16 maggio 2008, relative alla dichiarazione dello stato di emergenza, inoltre, sarebbero in contrasto con l’art. 5 l. 225/1992 non evidenziando alcuno dei presupposti previsti dalla norma.

In esecuzione dei provvedimenti impugnati, il Commissario delegato per l’emergenza nomadi in Lombardia ha adottato il Regolamento delle aree destinate ai nomadi nel territorio del Comune di Milano, mentre il Commissario delegato per l’emergenza nomadi nel territorio della Regione Lazio ha adottato il Regolamento per la Gestione dei Villaggi Attrezzati per le Comunità Nomadi nella Regione Lazio.

I ricorrenti hanno esteso l’impugnativa, per illegittimità derivata, ai detti regolamenti e, con riferimento a determinate disposizioni regolamentari, che porrebbero limiti e restrizioni ai ROM incidendo sulla loro vita privata e familiare, hanno dedotto l’illegittimità in via autonoma, sotto più profili, per violazione di norme nazionali, anche costituzionali, comunitarie ed internazionali.

L’Avvocatura dello Stato, con ampie ed articolate memorie, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte sia con il ricorso introduttivo del giudizio sia con i motivi aggiunti, concludendo per il rigetto del ricorso; con riferimento al secondo atto di motivi aggiunti ha anche eccepito la carenza delle condizioni soggettive dell’azione dell’Associazione ricorrente e l’inammissibilità dell’impugnativa per assenza di una lesione attuale e concreta e per genericità dei motivi.

La Regione Campania ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

Il Comune di Roma ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva, non avendo emanato alcuno dei provvedimenti impugnati, ed ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva della Associazione straniera ricorrente; nel merito ha contestato la fondatezza delle censure concludendo per il rigetto del gravame.

La Provincia di Napoli ha parimenti eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva e, in subordine, ha rilevato l’infondatezza del ricorso.

La Provincia di Roma si è costituita in giudizio.

All’udienza pubblica del 24 giugno 2009, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dal Comune di Roma è infondata in quanto, a prescindere dalla sussistenza o meno della legittimazione ad agire in capo all’associazione European Roma Rights Centre Foundation, sussiste certamente la legittimazione ad agire dei signori Herkules Sulejmanovic e Azra Ramovic, quali cittadini bosniaci di etnia ROM residenti in Italia ed abitanti attualmente nel Comune di Roma, per cui il ricorso è senz’altro ammissibile.

2. L’eccezione di difetto di legittimazione passiva delle Province di Roma e Napoli non può essere accolta in quanto, sebbene dette amministrazioni non abbiano emanato alcuno degli atti impugnati, gli stessi sono destinati comunque a spiegare i propri effetti sui territori provinciali in discorso e, con riferimento all’amministrazione provinciale di Roma, il presidente della provincia ha sottoscritto il “patto per Roma sicura”, che costituisce uno degli atti endoprocedimentali sulla cui base è stato dichiarato lo stato di emergenza.

3. Il Presidente del Consiglio dei Ministri, con decreto del 21 maggio 2008, ha dichiarato lo stato di emergenza in relazione agli insediamenti di comunità nomadi nel territorio delle regioni Campania, Lombardia e Lazio.

Il decreto è stato adottato, ai sensi e per gli effetti dell’art. 5, co. 1, L. 225/1992, in base alle seguenti considerazioni:

la situazione di estrema criticità determinatasi nel territorio della regione Lombardia, a causa della presenza di numerosi cittadini extracomunitari irregolari e nomadi che si sono stabilmente insediati nelle aree urbane;

detti insediamenti, a causa della loro estrema precarietà, hanno determinato una situazione di grave allarme sociale, con possibili gravi ripercussioni in termini di ordine pubblico e sicurezza per le popolazioni locali;

la situazione in cui versa il territorio della città di Milano, in cui la presenza dei nomadi è stimata in circa seimila unità, e dove all’interno dello stesso insediamento urbano sono sorti accampamenti abusivi in aree industriali dismesse nei quali confluisce la grande maggioranza della popolazione nomade;

la particolare conformazione urbanistica della città di Milano, in cui i confini dei numerosi comuni limitrofi giungono in un’area molto prossima al perimetro urbano del capoluogo di regione, con conseguente impossibilità di adottare soluzioni finalizzate ad una sostenibile distribuzione delle comunità nomadi senza il coinvolgimento di tutti gli enti locali interessati;

la medesima situazione di elevata criticità interessa anche le province di Napoli e di Roma dove si registra un’elevata presenza di comunità nomadi nelle aree urbane e zone circostanti, con insediamenti in larga misura abusivi;

la descritta situazione ha determinato un aumento dell’allarme sociale, con gravi episodi che mettono in serio pericolo l’ordine e la sicurezza pubblica;

la predetta situazione, che coinvolge vari livelli di governo territoriale, per intensità ed estensione, non è fronteggiabile con gli strumenti previsti dalla normativa ordinaria.

Il decreto, inoltre, acquisita l’intesa delle regioni Campania, Lazio e Lombardia, è stato emanato visti:

il patto per Milano sicura, sottoscritto in data 18 maggio 2007 dal Prefetto di Milano ed il Sindaco di Milano;

il protocollo d’intesa per la realizzazione del piano strategico emergenza rom nella città di Milano siglato il 21 settembre 2006 dal Prefetto di Milano, dal presidente della regione Lombardia, dal presidente della provincia di Milano ed il Sindaco di Milano;

il patto per Roma sicura sottoscritto in data 18 maggio 2007 dal Prefetto di Roma, dal presidente della regione Lazio, dal presidente della provincia ed il Sindaco di Roma;

le note del 14 e 16 maggio 2008 con cui il Ministro dell’Interno, rappresentando la grave situazione determinatasi ed il concreto rischio che degeneri ulteriormente, ha richiesto l’urgente adozione di misure di carattere eccezionale.

3.1 Con una pluralità di censure, i ricorrenti, rilevato che lo stato di emergenza costituisce un’eccezione straordinaria al principio di legalità, hanno sostenuto l’illegittimità del DPCM 21 maggio 2008 in quanto adottato in assenza dei presupposti previsti dalla norma ed al solo fine di porre in essere un atto discriminatorio nei confronti degli appartenenti all’etnia ROM.

Le doglianze non sono persuasive.

Gli eventi che possono costituire il presupposto per la dichiarazione dello stato di emergenza di cui all’art. 5 L. 225/1992 sono indicati dall’art. 2, co. 1, lett. c), della legge e consistono in “calamità naturali, catastrofi ed altri eventi che, per intensità ed estensione, debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari”.

Nel caso di specie, quindi, l’amministrazione ha ravvisato la presenza di un evento – gli insediamenti di comunità nomadi nel territorio delle regioni Campania, Lombardia e Lazio – che, per intensità ed estensione, debba essere fronteggiato con mezzi e poteri straordinari.

Il decreto del 21.5.2008 con cui è stato dichiarato lo stato di emergenza è sufficientemente motivato sia con riferimento alle considerazioni in esso contenute sia con riferimento alla pluralità di atti endoprocedimentali in esso richiamati, per cui è da escludere che sia viziato da carenza di istruttoria e di motivazione.

Il problema centrale, invece, è costituito dalla verifica della sussistenza di una fattispecie concreta che possa ritenersi inquadrabile, in modo non manifestamente illogico, nella fattispecie astratta prevista dalla norma, vale a dire consiste nel verificare se l’attività amministrativa discrezionale, che ha valutato come evento da fronteggiare con mezzi e poteri straordinari l’insediamento di comunità nomadi nel territorio delle regioni Campania, Lombardia e Lazio, sia da considerare o meno manifestamente illogica in quanto basata su un’erronea percezione della realtà o comunque non supportata da elementi oggettivi idonei.

Il Collegio ritiene non superfluo rilevare che, con nota del 2 aprile 2008, l’allora Ministro dell’Interno aveva già proposto all’allora Presidente del Consiglio – tenuto conto della connotazione emergenziale della problematica e della circostanza che la stessa vede coinvolti vari livelli di governo territoriale e ritenendo che lo strumento normativo più idoneo al raggiungimento dell’obiettivo previsto nel Patto per Milano sicura fosse l’art. 5 della L. 225/1992 – l’adozione di un’ordinanza di protezione civile di cui il Prefetto di Milano potesse essere responsabile attuatore, sussistendo tutte le condizioni per la delibera dello stato di emergenza, atteso che la presenza Rom nella città di Milano, stimata in circa seimila persone, desta da tempo grave allarme sociale in quanto, in ragione della specifica conformazione urbanistica della città, non risulta possibile alleggerire la concentrazione delle presenze, attraverso gli ordinari strumenti, senza il coinvolgimento di altri enti locali. Di talché aveva evidenziato che, a fronte di tale emergenza, i poteri conferiti al soggetto responsabile dell’attuazione dell’ordinanza consentirebbero di superare la particolare criticità connessa alla difficoltà di un raccordo con gli enti territoriali limitrofi.

Analoga proposta, con motivazione sostanzialmente identica, è stata poi formulata dall’attuale Ministro dell’Interno al Presidente del Consiglio dei Ministri in data 14 maggio 2008, mentre la medesima esigenza è stata prospettata per le aree di Roma e Napoli con nota del 16 maggio 2008.

Con tale ultima nota, il Ministro dell’Interno ha in particolare posto in rilievo che, per quanto riguarda Roma, da incontri avuti con le Autorità locali, è emersa una situazione di estrema criticità relativamente alla problematica dei rom, connessa alla elevata concentrazione di presenze nell’area urbana e circostante, con insediamenti in larga misura abusivi; ciò ha comportato il verificarsi, in più occasioni, di episodi rilevanti sotto il profilo dell’ordine e della sicurezza pubblica (già nell’ambito del “Patto per Roma sicura”, siglato nel maggio 2007, uno dei punti di maggiore rilevanza era stato individuato proprio nella tematica delle popolazioni senza territorio, con la previsione di una serie di interventi volti al contenimento del fenomeno, anche a fronte di segnalazioni provenienti da cittadini ed al susseguirsi di episodi rilevati dalle Forze dell’ordine, relativi all’estendersi di situazioni di degrado).

Per la provincia di Napoli, ha evidenziato che la problematica ha di recente registrato un significativo accentuarsi dell’allarme sul piano dell’ordine e della sicurezza pubblica, con il verificarsi di gravi episodi nel quartiere Ponticelli, dove sono stati posti in essere dai cittadini residenti blocchi stradali e aggressioni, quale violenta reazione ad un tentativo di sequestro di una bambina avvenuto il 10 maggio 2008.

Di talché, il Ministro dell’Interno, tenuto conto della connotazione emergenziale in entrambe le aree metropolitane e della circostanza che la stessa vede coinvolti vari livelli di governo territoriale, ha ritenuto che si renda necessario ricorrere ad uno strumento normativo straordinario che potrebbe essere individuato nell’art. 5 L. 225/1992, anche in considerazione del fatto che, a fronte delle descritte emergenze, i poteri conferiti ai soggetti responsabili dell’attuazione delle ordinanze consentiranno di superare la particolare criticità connessa alla difficoltà di un raccordo con gli enti territoriali limitrofi.

Sulla base di tali atti, che peraltro non esauriscono l’insieme degli atti endoprocedimentali, che hanno visto coinvolti i vari livelli di governo locale, sulla cui base lo stato di emergenza è stato dichiarato, è possibile evincere che l’evento da fronteggiare con mezzi e poteri straordinari non è stato individuato nella presenza di comunità nomadi in quanto tale, ma nel rapporto eziologico esistente tra detta presenza e la situazione di grave allarme sociale determinatasi, a causa della estrema precarietà degli insediamenti, con possibili gravi ripercussioni in termini di ordine pubblico e sicurezza per le popolazioni locali.

La dichiarazione dello stato emergenziale, in relazione alla presenza di comunità nomadi, è stato quindi dichiarato per la situazione di grave allarme sociale, dovendo questo intendersi riferito non solo agli aspetti di sicurezza, ma anche di ordine pubblico sotto i profili igienico-sanitario e socio-ambientale, tanto che nelle premesse alle ordinanze del Presidente del Consiglio dei Ministri del 30 maggio 2008 vi è l’espresso riferimento anche all’esigenza di strumenti che consentano l’accesso alle prestazioni essenziali di carattere sociale, assistenziale e sanitario.

La documentazione depositata in giudizio, inoltre, dà conto della cospicua istruttoria svolta sulla situazione in discorso anche in relazione a circostanze specifiche come l’incendio al campo di Via Triboniano in Milano, le vicende dei campi Rom in Milano ed Opera (Mi), l’incendio del campo nomadi di Via San Dionigi in Milano, gli insediamenti abusivi in Roma, la situazione di degrado del Parco della Caffarella in Roma, l’incendio del campo nomadi nel quartiere Ponticelli di Napoli.

D’altra parte, la risoluzione del Parlamento europeo del 31 gennaio 2008 su una strategia europea per i rom, che può considerarsi lo strumento normativo cui gli Stati membri devono fare riferimento in materia, detta prescrizioni compatibili con lo stato emergenziale dichiarato dallo Stato italiano.

Infatti, tale risoluzione – nel condannare senza eccezioni e senza ambiguità possibili tutte le forme di razzismo e di discriminazione cui sono soggetti i rom e altre comunità considerate “zingari” e nell’accogliere favorevolmente le conclusioni della Presidenza del Consiglio europeo del 14 dicembre 2007 il quale, “conscio della situazione molto particolare in cui versa la comunità rom in tutta l’Unione, invita gli Stati membri e l’Unione stessa ad utilizzare tutti i mezzi per migliorarne l’inclusione” – ha, tra l’altro, invitato gli Stati membri e la Commissione a combattere lo sfruttamento dei bambini rom, l’accattonaggio che sono costretti a praticare e il loro assenteismo scolastico, nonché i maltrattamenti delle donne rom, ha sollecitato la Commissione a basarsi sui modelli positivi esistenti per sostenere programmi volti a porre fine, negli Stati membri in cui esiste, al fenomeno delle baraccopoli rom – che generano gravi rischi sociali, ambientali e sanitari – e a sostenere altri programmi che offrano modelli positivi e riusciti di alloggio per i rom, inclusi i rom migranti, ed ha sollecitato gli Stati membri a risolvere il problema dei campi, dove manca ogni norma igienica e di sicurezza e nei quali un gran numero di bambini rom muoiono in incidenti domestici, in particolare incendi, causati dalla mancanza di norme di sicurezza adeguate.

Lo stato emergenziale dichiarato in Italia si rivela conforme con le criticità rilevate in sede comunitaria di rischi sociali, ambientali e sanitari, così come conforme, come meglio si vedrà infra, si rivelano le finalità che lo Stato italiano sembra avere inteso perseguire per fronteggiare tali criticità.

Per altro verso, è indicativo osservare che, con la risoluzione in discorso, il Parlamento europeo ha chiesto alla Commissione di attribuire a uno dei Commissari la competenza per il coordinamento di una politica per i rom, con una disposizione, quindi, per certi versi analoga, mutatis mutandis, all’attribuzione, in ambito nazionale, al Prefetto, quale Commissario delegato, del compito di porre in essere gli interventi necessari al superamento dello stato emergenziale.

La necessità di fronteggiare la situazione con mezzi e poteri straordinari, peraltro, nasce anche, come evidenziato nel DPCM 21 maggio 2008 e negli atti endoprocedimentali, dal fatto che la problematica vede coinvolti vari livelli di governo territoriale, sicché la concentrazione del potere di intervento in un unico soggetto delegato, nel superare le difficoltà di un raccordo tra enti territoriali limitrofi, rende possibile un’azione amministrativa più sollecita ed efficace.

In altri termini, insistendo sovente gli insediamenti delle comunità nomadi sul territorio di più Comuni nell’ambito della Regione, l’individuazione di un unico centro decisionale sovraordinato costituisce una soluzione più adeguata per cercare di superare l’emergenza il più rapidamente ed efficacemente possibile.

Di qui, anche la non manifesta irragionevolezza dell’estensione agli interi territori regionali della dichiarazione dello stato di emergenza, atteso che per l’allocazione dei siti da destinare ai campi autorizzati appare più idoneo il riferimento all’intero territorio regionale.

In conclusione, considerata la presenza di un’oggettiva situazione di pericolo, anche e soprattutto per la stessa popolazione nomade, sotto i profili igienico-sanitario, socio-ambientale e della sicurezza pubblica, derivante dagli insediamenti di comunità nomadi, in larga misura abusivi, in aree urbane ed extraurbane, la dichiarazione dello stato di emergenza di cui al DPCM 21 maggio 2008 risulta scevra dai vizi di legittimità prospettati.

3.2 Per l’attuazione degli interventi di emergenza, come indicato nell’art. 5, co. 2, L. 225/1992, si provvede anche a mezzo di ordinanze in deroga ad ogni disposizione vigente e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico.

Nelle impugnate ordinanze del 30 maggio 2008, con cui il Presidente del Consiglio dei Ministri ha nominato, per ciascuna delle regioni interessate, il Prefetto (di Milano, Roma e Napoli) Commissario delegato per la realizzazione di tutti gli interventi necessari al superamento dello stato di emergenza di cui al DPCM 21 maggio 2008, l’art. 3, ha infatti stabilito che, per il compimento delle iniziative previste, il Commissario delegato, ove ritenuto indispensabile è autorizzato a derogare a determinate disposizioni normative, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, delle direttive comunitarie e della direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri del 22 ottobre 2004.

I ricorrenti hanno però dedotto che i provvedimenti impugnati sottoporrebbero gli appartenenti all’etnia ROM a gravissime interferenze in loro fondamentali diritti umani, cui non sono sottoposti i non ROM, e che la discriminazione sarebbe sia diretta sia indiretta ed, anzi, i provvedimenti impugnati sarebbero anche in contrasto con il più specifico divieto di porre in essere discriminazioni razziali ed etniche nei confronti del popolo ROM derivante dal complesso di norme emanate al riguardo dal Consiglio d’Europa, finalizzate a favorire l’inclusione sociale dei ROM attraverso l’eliminazione di forme di discriminazione nei loro confronti.

La prospettazione non può essere condivisa.

In primo luogo, il Collegio rileva che, se è vero che gli atti endoprocedimentali fanno essenzialmente riferimento alla c.d. “emergenza ROM”, tanto che lo stesso protocollo d’intesa per la città di Milano sottoscritto il 21 settembre 2006, espressamente richiamato nel DPCM 21.5.2008, reca il titolo “Protocollo d’intesa per la realizzazione del piano strategico emergenza rom nella città di Milano”, è anche vero che il decreto del 21.5.2008, dichiarativo dello stato di emergenza, ha fatto riferimento agli insediamenti di comunità nomadi, così come le ordinanze presidenziali del 30.5.2008 di nomina dei Commissari delegati individuano come destinatari degli interventi i campi autorizzati o gli insediamenti abusivi in cui sono presenti comunità nomadi, per cui sia la dichiarazione emergenziale sia le attività dei Commissari delegati non sono specificamente rivolte agli appartenenti ad una determinata etnia, ma a tutti coloro che, a prescindere dalla nazionalità o da ogni altra caratterizzazione individuale, sono presenti negli insediamenti.

Pertanto, già sulla base di tale considerazione, non può accogliersi la tesi che la dichiarazione dello stato di emergenza e le successive ordinanze siano finalizzate alla discriminazione razziale nei confronti degli appartenenti all’etnia ROM.

Nel caso di specie, peraltro, non è ravvisabile alcuna forma di discriminazione né diretta né indiretta.

L’art. 2 D.Lgs. 215/1993 – attuazione della direttiva 2000/43/CE per la parità di trattamento tra le persone indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica – chiarisce che, ai fini del decreto, per principio di parità di trattamento si intende l’assenza di qualsiasi discriminazione diretta o indiretta a causa della razza o dell’origine etnica e definisce le due tipologie di discriminazione nel seguente modo:

discriminazione diretta quando, per la razza o l’origine etnica, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in situazione analoga;

discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere le persone di una determinata razza od origine etnica in una posizione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone.

Nella fattispecie, la discriminazione diretta non sussiste in quanto, come detto, tutte le persone presenti negli insediamenti di comunità nomadi sono destinatarie dei provvedimenti in discorso, con la conseguenza che una qualunque persona, a prescindere dall’etnia, è destinataria degli atti se presente negli insediamenti, così come non è destinataria una persona di etnia ROM che non sia presente negli insediamenti.

La discriminazione indiretta neppure sussiste in quanto gli atti non pongono le persone di una determinata razza o etnia in posizione di particolare svantaggio rispetto ad altre sia perché, come detto, il criterio di individuazione dei destinatari degli atti non è l’etnia ma la presenza in insediamenti di comunità nomadi sia e soprattutto perché le iniziative previste, a prescindere dalle concrete modalità di realizzazione, sono finalizzate a garantire il rispetto dei diritti fondamentali e della dignità delle persone e, in definitiva, costituiscono strumenti volti, in coerenza con la finalità comunitaria, a migliorare l’inclusione delle comunità nomadi.

Nelle premesse alle ordinanze presidenziali del 30 maggio 2008, infatti, è stata ravvisata l’esigenza di attivare tutte le iniziative volte a garantire il rispetto dei diritti fondamentali e della dignità delle persone, assicurando mezzi certi di identificazione, anche ai fini dell’applicazione delle vigenti disposizioni di carattere umanitario e in materia di immigrazione, e strumenti che consentano l’accesso alle prestazioni essenziali di carattere sociale, assistenziale e sanitario, avuto anche riguardo alla tutela dei minori da soggetti o organizzazioni criminali che utilizzano l’incertezza sulla identità o sulla provenienza anagrafica al fine di porre in essere traffici illeciti e gravi forme di sfruttamento.

Il Commissario delegato, secondo quanto indicato nelle ordinanze presidenziali, provvede all’espletamento delle seguenti iniziative:

a) definizione dei programmi di azione per il superamento dell’emergenza;

b) monitoraggio dei campi autorizzati in cui sono presenti comunità nomadi ed individuazione degli insediamenti abusivi;

c) identificazione e censimento delle persone, anche minori di età, e dei nuclei familiari presenti nei luoghi di cui al punto b), attraverso rilievi segnaletici;

d) adozione delle necessarie misure, avvalendosi delle Forze di Polizia, nei confronti delle persone di cui al punto c) che risultino o possano essere destinatarie di provvedimenti amministrativi o giudiziari di allontanamento o di espulsione;

e) programmazione, qualora quelli esistenti non riescano a soddisfare le esigenze abitative, della individuazione di altri siti idonei per la realizzazione di campi autorizzati;

f) adozione di misure finalizzate allo sgombero ed al ripristino delle aree occupate dagli insediamenti abusivi;

g) realizzazione dei primi interventi idonei a ripristinare i livelli minimi delle prestazioni sociali e sanitarie;

h) interventi finalizzati a favorire l’inserimento e l’integrazione sociale delle persone trasferite nei campi autorizzati, con particolare riferimento a misure di sostegno ed a progetti integrati per i minori, nonché ad azioni volte a contrastare i fenomeni del commercio abusivo, dell’accattonaggio e della prostituzione;

i) monitoraggio e promozione delle iniziative poste in essere nei campi autorizzati per favorire la scolarizzazione e l’avviamento professionale e il coinvolgimento nelle attività di realizzazione o di recupero di abitazioni;

j) adozione di ogni misura utile e necessaria per il superamento dell’emergenza.

Dal complesso delle iniziative demandate ai Commissari delegati, è evidente come, unitamente alla finalità della tutela della sicurezza pubblica delle popolazioni interessate, gli obiettivi predefiniti sono coerenti con i principi nazionali, comunitari ed internazionali in materia, in quanto volti a ripristinare uno standard minimo di prestazioni sociali e sanitarie, a favorire l’inserimento e l’integrazione sociale delle persone trasferite nei campi autorizzati, a favorire misure di sostegno e progetti integrati per i minori nonché la scolarizzazione e l’avviamento professionale.

Le iniziative previste dalle ordinanze PCM 30.5.2008, quindi, non possono nel loro complesso ritenersi illegittime, anche laddove prevedono il monitoraggio dei campi autorizzati e l’individuazione degli insediamenti abusivi, in quanto, in un’ottica di bilanciamento di interessi e di valori tutelati, costituiscono misure propedeutiche necessarie per il superamento dell’emergenza e per la realizzazione della finalità di inclusione delle comunità nomadi nel tessuto sociale.

3.3 Nondimeno, le censure proposte dai ricorrenti si rivelano fondate nella parte in cui le ordinanze presidenziali prevedono, al punto c) dell’art. 1, co. 2, l’identificazione ed il censimento delle persone, anche minori di età, e dei nuclei familiari presenti nei luoghi di cui sopra, attraverso rilievi segnaletici.

I rilievi segnaletici si distinguono in rilievi descrittivi, che consistono nella descrizione generale dell’individuo quanto, ad esempio, al colore degli occhi, al colore dei capelli, alla presenza di segni particolari etc., in rilievi dattiloscopici, che consistono nel prelievo delle impronte delle falangi delle dita e del palmo delle mani ed in rilievi fotografici, che consistono nella fotografia dei particolari del volto e del corpo intero, in piedi.

Nel nostro ordinamento, i rilievi segnaletici sono previsti dall’art. 4 del T.U. di Pubblica Sicurezza n. 773/1931, secondo cui l’Autorità di pubblica sicurezza ha facoltà di ordinare che le persone pericolose o sospette e coloro che non sono in grado o si rifiutano di provare la loro identità siano sottoposti a rilievi segnaletici.

Di contro, l’art. 1, co. 2, lett. c), delle ordinanze presidenziali del 30 maggio 2008, così come formulato, lascerebbe intendere che si debba procedere senz’altro all’identificazione attraverso rilievi segnaletici, i quali sono comunque invasivi della libertà personale, a prescindere dalla loro necessità, e, quindi, anche se gli interessati siano in grado di provare in altro modo la loro identità, anche nei confronti dei minori di età ed in assenza di una norma di legge che autorizzi il trattamento dei dati sensibili da parte di soggetti pubblici ovvero di una specifica autorizzazione del Garante per la Protezione dei Dati Personali.

Sotto tale profilo, pertanto, la previsione si rivela violativa dei principi generali in materia di libertà personale, delle norme specificamente poste a tutela dei minori nonché dell’art. 20 D.Lgs. 196/2003 sul trattamento dei dati sensibili.

Ne consegue la fondatezza del ricorso in tale specifica parte e, per l’effetto, l’annullamento dell’art. 1, co. 2, lett. c), delle ordinanze presidenziali del 30 maggio 2008 laddove consentono di procedere sic et simpliciter all’identificazione delle persone, anche minori di età, attraverso rilievi segnaletici.

La questione, peraltro, risulta in concreto superata dalle previsioni contenute nelle “Linee Guida per l’attuazione delle ordinanze del Presidente del Consiglio dei Ministri del 30 maggio 2008, nn. 3676, 3677 e 3678, concernenti insediamenti di comunità nomadi nelle Regioni Campania, Lazio e Lombardia” emanate dal Ministro dell’Interno il 17 luglio 2008, che contengono modalità prescrittive legittime per procedere all’identificazione attraverso rilievi segnaletici, in quanto emendate dai vizi di legittimità della disposizione contenuta nelle ordinanze presidenziali, per cui il rigoroso rispetto delle stesse è fonte di una corretta attività amministrativa di identificazione della popolazione nomade.

Nelle “Linee Guida” – premesso che per garantire la necessaria identificazione, a tutela del diritto all’identità personale, le ordinanze prevedono che si possa procedere, anche nei confronti dei minori, a rilievi segnaletici – è indicato che, pur restando nella discrezionalità dei Commissari determinare quale forma di riconoscimento sia da adottare, in relazione alla finalità di rendere certa l’identificazione, i rilievi dattiloscopici devono essere effettuati, secondo le ordinarie procedure previste dalla legislazione vigente, nei casi in cui l’identificazione, che deve essere certa, non sia altrimenti possibile in base a documenti disponibili e circostanze attendibili, sulla base di quanto previsto dal Testo Unico delle leggi di pubblica sicurezza e relativo regolamento di esecuzione, nel rispetto della persona ed in condizioni di riservatezza.

Una specifica attenzione, proseguono le “Linee Guida”, attesa la delicatezza dell’operazione, deve accompagnare la identificazione dei minori, da effettuare, attraverso detti rilievi, allorché necessaria per tutelarli, anche in rapporto ad abusi di genitori o sedicenti tali; in particolare, l’acquisizione delle impronte digitali potrà riguardare i soggetti che siano maggiori di 14 anni, salvo che non sia possibile una identificazione in altro modo; per i minori di 14 anni, ma maggiori di 6 anni, le impronte potranno essere acquisite solo ai fini del rilascio del permesso di soggiorno, ove richiesto da coloro che ne esercitano la potestà, secondo quanto previsto dal regolamento UE n. 380/2008, ovvero, nei casi necessari, attraverso il raccordo con la competente Procura della Repubblica presso il Tribunale dei Minori e a mezzo della Polizia giudiziaria; al di sotto di tale fascia di età, i rilievi dattiloscopici potranno essere disposti, d’intesa con la Procura della Repubblica presso il Tribunale dei Minori, solamente in casi eccezionali, da parte della Polizia giudiziaria, nei confronti dei minori che versino in stato d’abbandono o si sospetta possano essere vittime di reato.

Tutti i rilievi effettuati, conclude il Ministero dell’Interno, non dovranno essere oggetto di alcuna raccolta autonoma, bensì saranno conservati negli archivi già previsti dall’ordinamento, come, ad esempio, l’archivio stranieri della Questura e della Prefettura, per coloro che avviano la pratica per il permesso di soggiorno, o quello della cittadinanza per coloro che ne richiedono il riconoscimento, con la specificazione che i dati medio tempore raccolti, laddove trattati in difformità con dette indicazioni, non possono essere ulteriormente utilizzati o conservati.

Lo schema delle “Linee Guida” ha ricevuto il parere favorevole del Garante per la Protezione dei Dati Personali nella riunione del 17 luglio 2008 ed il Vicepresidente della Commissione Europea, con nota del 4 settembre 2008, nel sottolineare l’importanza di un’applicazione rigorosa delle linee direttrici che ne rispetti pienamente lo spirito e la lettera, ha apprezzato la volontà del Ministro dell’Interno di rispettare pienamente la legislazione europea, prendendo nota in particolare del fatto che le ordinanze, le linee direttrici emanate ai Prefetti – Commissari e le condizioni di esecuzione non autorizzano la raccolta di dati concernenti l’origine etnica o la religione delle persone registrate in base alle ordinanze e constatando che i testi e le misure citati sottopongono a condizioni rigorose la presa dei dati dattiloscopici ai soli fini di identificazione delle persone interessate e come soluzione ultima e, per quanto riguarda i minori, limitatamente ai casi strettamente necessari per la loro identificazione quando questa non è possibile attraverso altri documenti.

4. La legittimità delle “Linee Guida” è stata contestata con il primo atto di motivi aggiunti.

Le censure dedotte in proposito dai ricorrenti non possono essere accolte.

4.1 In particolare, è infondata la censura di incompetenza del Ministro dell’Interno, atteso che le “Linee guida”, anche se emanate in relazione ad una situazione per la quale è stato dichiarato lo stato di emergenza ai sensi dell’art. 5 L. 225/1992, possono essere qualificate come un atto di indirizzo politico amministrativo che rientra tra le funzioni del Ministro, il quale rimane comunque gerarchicamente sovraordinato ai Prefetti – Commissari delegati.

Per le materie che rientrano in settori propri dell’amministrazione dell’interno, anzi, la presenza di una direttiva volta a garantire l’uniformità ed il coordinamento delle attività poste in essere dai tre Prefetti – Commissari delegati è non solo legittima ma anche decisamente opportuna.

4.2 Per quanto attiene alle modalità per procedere alla identificazione, che sono essenzialmente attuative o, meglio, integrative dell’art. 1, co. 2, lett. c), delle ordinanze 30.5.2008, il Collegio ribadisce che le stesse, a differenza della disposizione contenuta nelle ordinanze presidenziali, ove rigorosamente rispettate, sono coerenti con i principi generali in materia di libertà personale, con le norme in materia di tutela dei minori e con le garanzie in materia di trattamento dei dati personali, sicché le doglianze, in parte qua, sono non solo infondate, ma anche carenti di interesse perché le integrazioni apportate sono senz’altro più favorevoli ai ricorrenti rispetto a quelle previste dalla disposizione da attuare.

4.3 Per quanto attiene a tutti gli altri aspetti, l’infondatezza delle censure rivolte avverso gli atti “a monte”, id est il DPCM del 21 maggio 2008 dichiarativo dello stato di emergenza e le ordinanze del Presidente del Consiglio dei Ministri del 30 maggio 2008, determina l’infondatezza anche delle censure reiterate avverso l’atto “a valle”.

5. Con un secondo atto di motivi aggiunti, i ricorrenti hanno esteso l’impugnativa, per illegittimità derivata, al Regolamento delle aree destinate ai nomadi nel territorio del Comune di Milano, adottato dal Commissario delegato per l’emergenza nomadi in Lombardia, ed al Regolamento per la gestione dei villaggi attrezzati per le comunità nomadi nella Regione Lazio, adottato dal Commissario delegato per l’emergenza nomadi nel territorio della Regione Lazio.

Con riferimento a determinate disposizioni regolamentari, che porrebbero limiti e restrizioni ai ROM incidendo sulla loro vita privata e familiare, hanno dedotto l’illegittimità in via autonoma, sotto più profili, per violazione di norme nazionali, anche costituzionali, comunitarie ed internazionali.

5.1 L’Avvocatura dello Stato, con specifico riferimento agli atti regolamentari, ha eccepito la carenza di legittimazione ad agire e di interesse a ricorrere della Associazione ERRC nonché la inammissibilità dei motivi aggiunti per il carattere generale dell’atto regolamentare, che non sarebbe idoneo a provocare lesioni attuali e concrete nella sfera giuridica di eventuali interessati, e per la genericità delle censure.

Le eccezioni non possono essere condivise.

5.1.1 In relazione al primo profilo, a prescindere dalla sussistenza o meno della legittimazione ad agire e dell’interesse al ricorso in capo all’associazione European Roma Rights Centre Foundation, sussiste certamente la legittimazione ad agire e l’interesse al ricorso dei signori Herkules Sulejmanovic e Azra Ramovic, quali cittadini bosniaci di etnia ROM residenti in Italia ed abitanti attualmente nel Comune di Roma, per cui anche i motivi aggiunti avverso i citati atti regolamentari sono senz’altro ammissibili.

5.1.2 Le norme regolamentari impugnate, inoltre, presentano carattere di immediata lesività, dettando le stesse precetti immediatamente operativi, indipendentemente da eventuali altri atti amministrativi successivi, e le censure formulate dai ricorrenti si presentano sufficientemente specifiche evidenziando di quali principi generali o parametri normativi sovraordinati determinate norme regolamentari sarebbero violative.

5.2 Nel merito, occorre innanzitutto rilevare che le censure di illegittimità per invalidità derivata, per quanto già esposto, sono infondate.

5.3 Diversamente, sono fondate e vanno accolte, con conseguente annullamento delle relative disposizioni regolamentari, le doglianze dedotte avverso le seguenti norme:

art. 2.4, primo e quinto comma, Regolamento Regione Lazio, nella parte in cui è disposto che la vigilanza del villaggio è assicurata da un Presidio istituito anche “per il controllo degli accessi” e nella parte in cui è disposto che il Presidio di vigilanza “Cura la compilazione del registro delle presenze degli abitanti del villaggio e ne verifica l’identità all’ingresso. Cura la compilazione di un registro per l’identificazione dei visitatori occasionali, previo accertamento del consenso del nucleo familiare di riferimento”; tali disposizioni violano l’art. 16 Cost., secondo cui ogni cittadino può circolare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, in assenza di limitazioni stabilite dalla legge in via generale;

art. 3, primo e quinto comma, Regolamento Regione Lazio, nella parte in cui subordina l’ammissione nei villaggi anche “alla firma di un atto d’impegno al rispetto delle norme di comportamento interno da parte del componente maggiorenne del nucleo familiare che ne abbia fatto richiesta” nonché nella parte in cui dispone che l’ammissione al villaggio “comporta l’osservanza delle regole di comportamento interno di cui al successivo art. 4.2”; tali disposizioni si pongono anch’esse in contrasto con l’art. 16 Cost. in quanto, premesso che, al pari di ogni altro cittadino, le persone ammesse nei villaggi sono ovviamente tenute al rispetto di qualunque norma dell’ordinamento giuridico, il preventivo impegno al rispetto delle norme di comportamento che, ai sensi dell’art. 4.2, saranno specificate da un disciplinare interno da adottare a cura del Comune e che, quindi, al momento non sono conosciute, si rivela pleonastico e limitativo della libertà di circolazione e soggiorno;

art. 3.7 Regolamento Regione Lazio in base al quale “Nel rispetto della vigente normativa in materia di protezione dei dati personali, ogni componente dei nuclei familiari ammessi nei villaggi è destinatario di una tessera munita di fotografia recante i dati anagrafici dell’interessato. La tessera è valida ai soli fini dell’accesso al villaggio”; anche tale disposizione viola l’art. 16 Cost;

art. 4.1, primo comma, Regolamento Regione Lazio, nella parte in cui dispone che “Coloro che sono ammessi nei villaggi sono avviati a percorsi di inserimento sotto il profilo lavorativo”, atteso che tale disposizione sembra incidere sulla libertà del soggetto a scegliere la propria attività lavorativa;

art. 4.2, secondo comma, Regolamento Regione Lazio, nella parte in cui dispone che le persone ammesse nei villaggi “sono tenute ad aderire alle proposte di formazione e di inserimento lavorativo”, in quanto anch’essa lesiva della libertà di scegliere la propria attività lavorativa;

art. 4.2, terzo comma, Regolamento Regione Lazio, nella parte in cui fa riferimento “all’osservanza degli obblighi assunti con l’atto di impegno di cui al precedente art. 3” ed al “rinvio ad uno specifico disciplinare interno da adottare a cura del Comune”, violative della libertà di soggiorno e di circolazione per le ragioni già in precedenza evidenziate;

art. 5, quarto comma, lett. d), Regolamento Milano, secondo cui costituiscono servizi di presidio “la registrazione delle persone autorizzate e l’assegnazione alle stesse di un apposito tesserino di riconoscimento”; tale disposizione viola l’art. 16 Cost., in ragione del quale ogni cittadino può circolare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, in assenza di limitazioni stabilite dalla legge in via generale;

art. 7, quarto comma, Regolamento Milano, nella parte in cui dispone che “ad ogni ospite delle aree e a coloro al cui interno vi operano è rilasciata una tessera munita di fotografia, con i propri dati anagrafici. La tessera è valida ai soli fini dell’accesso al campo”; tali disposizioni risultano anch’esse violative della libertà di circolazione e soggiorno in assenza di una limitazione stabilita in via generale dalla legge;

art. 11 Regolamento Milano, secondo cui “I parenti, gli amici e i conoscenti degli ospiti possono accedere liberamente al campo per recarsi dall’ospite che intendono visitare, facendosi identificare all’ingresso dal gestore sociale. I soggetti di cui al comma precedente possono essere sottoposti a controlli per l’identificazione da parte degli operatori della Polizia locale. Entro le ore 22, le visite hanno termine. Nei casi di comprovata necessità il gestore può autorizzare le visite oltre tale termine informandone la Polizia locale. Per comprovati motivi di sicurezza, il comitato di gestione può temporaneamente sospendere l’afflusso alle aree di sosta avvisando tempestivamente gli ospiti”; tali disposizioni si rivelano, oltre che violative del diritto alla libertà di circolazione e di soggiorno, lesive del diritto alla vita di relazione perché costituiscono una ingiustificata interferenza nella vita privata e familiare dei destinatari, siano essi gli ospiti siano essi i loro parenti ed amici.

Le altre norme regolamentari di cui i ricorrenti invocano l’illegittimità, invece, in un’ottica di bilanciamento di interessi e di valori tutelati, appaiono coerenti con le finalità di integrazione sociale delle comunità nomadi e con l’obiettivo di garantire ad esse le prestazioni essenziali di carattere sociale, assistenziale e sanitario e, quindi, il diritto alla salute ed all’istruzione scolastica, per cui non possono reputarsi violative di principi costituzionali, internazionali o comunque sovraordinati.

6. In definitiva, le censure avverso le norme regolamentari adottate per i territori della Regione Lazio e del Comune di Milano si rivelano in parte fondate e determinano, nei sensi e nei limiti anzidetti, l’accoglimento dell’impugnativa ed il conseguente annullamento in parte qua delle stesse.

7. Sussistono giuste ragioni, considerate la reciproca parziale soccombenza nonché la complessità e la peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, così dispone:

accoglie in parte, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’art. 1, co. 2, lett. c), delle ordinanze del Presidente del Consiglio dei Ministri del 30 maggio 2008, laddove consentono di procedere sic et simpliciter all’identificazione delle persone, anche minori di età, attraverso rilievi segnaletici ed annulla, nelle parti specificate in motivazione, gli artt. 2.4, primo e quinto comma, 3, primo e quinto comma, 3.7, 4.1, primo comma, e 4.2, secondo e terzo comma, del Regolamento per la gestione dei villaggi attrezzati per le comunità nomadi nella Regione Lazio nonché gli artt. 5, co. 4, lett. d), 7, co. 4, e 11 del Regolamento delle aree destinate ai nomadi nel territorio del Comune di Milano;

respinge il ricorso in epigrafe per tutto il resto.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Roberto Politi, Presidente FF

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/07/2009

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 1/7/2009 n.6352 proviene da Giustamm.

Pres. L. Nappi, est. F. D’Alessandri
Ordine dei Chierici Regolari Minori della Madre di Dio (Avv. Giuseppe Urini) c. Soprintendenza Beni Ambientali Paesaggio Patrimonio Storico Art.Demoetnoantrop. Ministero Beni Attivita’ Culturali (Avv. Angelo D’Amico)

sulla realizzazione di un parcheggio nei pressi di un luogo di culto

Edilizia ed Urbanistica – Beni culturali e ambientali – Realizzazione di un parcheggio nei pressi di un luogo di culto – Parere negativo – Concertazione con le autorità religiose ex art. 19 D.Lgs. n. 490/99 – Necessità – Esclusione

Il parere negativo sulla realizzazione di un parcheggio nei pressi di un edificio di culto non è certamente atto che possa interferire con l’esercizio del culto e che, in quanto tale, necessiti quella forma di “concertazione” prevista dall’art. 19 del D.Lgs. n. 490/99, la cui evidente ratio è quella di contemperare gli interessi religiosi di cui l’autorità ecclesiastica si fa portatrice con quelli culturali la cui tutela è rimessa alle autorità civili. In nessun modo la mancata realizzazione del parcheggio può infatti impedire o limitare l’accesso dei fedeli alle funzioni religiose ed, in generale, essere d’impedimento o di ostacolo al culto; né alla norma può darsi la portata amplissima secondo cui l’ambito riconnesso alle esigenze del culto è talmente vasto da ricomprendere persino l’esistenza di una infrastruttura che non ha attinenza diretta alle funzioni religiose, quale un parcheggio seminterrato nelle vicinanze della chiesa

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 5676 del 2008, proposto da:

Ordine dei Chierici Regolari Minori della Madre di Dio, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Ursini, con domicilio eletto presso Giuseppe Ursini in Napoli, corso Umberto 1° N. 191;

Soprint. Bb Aa-Paesaggio Patrim. Storico Art.Demoetnoantrop.; Ministero Beni Attivita’ Culturali, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo D’Amico, con domicilio eletto presso Angelo D’Amico in Napoli, Avv:Ra Stato via Diaz,11;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del parere di cui alla nota n.5612 del 26.7.2008, con il quale la Soprintendenza per i beni Architettonici ed il Paesaggio e per il Patrimonio Storico Artistico ed Etnoantropologico si è espressa negativamente in ordine alla richiesta della ricorrente di procedere alla realizzazione di un parcheggio multipiano seminterrato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero Beni Attivita’ Culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10/06/2009 il dott. Fabrizio D’Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Parte ricorrente, con istanza del 26.2.2008 (prot. 5612 del 4.3.2008), chiedeva alla Soprintendenza per i beni Architettonici ed il Paesaggio e per il Patrimonio Storico Artistico ed Etnoantropologico di Napoli e Provincia il parere preventivo per la realizzazione di un parcheggio multipiano seminterrato, da localizzarsi in Napoli, presso la chiesa di S. Maria in Portico.

Con nota n.5612 del 26.7.2008, la suddetta Soprintendenza esprimeva parere negativo dichiarandosi “contraria alla localizzazione di un tale manufatto all’interno di una proprietà vincolata ai sensi dell’art.10, comma 1, del D.L.vo 42/04 e, per altro, in stretta aderenza del complesso di S. Maria in portico.”

Il suddetto provvedimento specificava che “in data 8.10.1993, nelle immediate vicinanze del terrapieno ove sarebbe localizzato l’intervento, su particelle non precedentemente sottoposte a disposizioni di legge previste dalla parte seconda del D.L.vo 42/04 e s.m.i. sono state decretate apposite prescrizioni ai fini della salvaguardia e dell’integrità del Villino Rufo con annesso giardino, prescrizioni che comportano, tra l’altro, divieto di eseguire qualsiasi nuova costruzione compresi scavi per parcheggi interrati, con ciò indicando palesemente l’intenzione di impedire ulteriori significative alterazioni del contesto edificato”.

Aggiungeva, infine, che “L’area in questione fu esclusa dalle richiamate disposizioni del 1993 in quanto all’epoca già vincolata”.

La ricorrente impugnava il suddetto provvedimento, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

1) Violazione dell’art.21, comma 1, del D.L.vo n.42/04 .

Rilevava il ricorrente che la Soprintendenza si sarebbe espressa oltre il termine di 120 giorni previsto dalla legge per il rilascio del parere e tale ritardo renderebbe il parere illegittimo.

2) Nel secondo motivo di ricorso, parte ricorrente dopo un breve excursus storico sulla legislazione in materia di vincoli a tutela delle cose di interesse storico ed artistico e l’illustrazione della sua ratio, denunciava che l’amministrazione si è espressa negativamente in base alla sola sussistenza del vincolo senza considerare che le opere previste non avrebbero arrecato alcun pregiudizio al bene vincolato.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art.3 legge n.241/90.

Deduceva parte ricorrente, anche riprendendo quanto sviluppato nel motivo che precede, la carenza di motivazione del provvedimento impugnato in quanto la sopraintendenza si sarebbe meramente richiamata al vincolo esistente senza evidenziare concrete ragioni per cui le opere progettate apparivano contrarie ai valori tutelati, né dalla lettura della motivazione del provvedimento erano evincibili le ragioni del diniego.

4) Violazione dell’art.45 e segg. del D.L.vo n.42/04.

Parte ricorrente deduce, con il quarto motivo di ricorso che il provvedimento assimilerebbe l’area interessata dall’intervento con quella, limitrofa ma differente, per cui erano state dettate precise prescrizioni impeditive con decreto ministeriale dell’8.10.1993.

5) Violazione dell’art.19 del D.L.vo n.490/99.

Il quinto motivo di ricorso è incentrato sul mancato rispetto della disposizione normativa citata che prevede che “Quando si tratti di beni culturali ad interesse religioso, appartenenti ad Enti o istituzioni della Chiesa Cattolica…il Ministero e per quanto di competenza le Regioni provvedano relativamente alle esigenze del culto, d’accordo con le rispettive Autorità”.

6) Deduceva, infine, parte ricorrente l’eccesso di potere per illogicità, assenza di una congrua motivazione, contraddittorietà e sviamento.

Rilevava al riguardo che la zona in questione non era stata fatta oggetto del provvedimento impositivo di prescrizioni di cui al decreto ministeriale dell’8.10.1993, come invece quelle limitrofe e lamentava lo sviamento di potere nella circostanza che l’amministrazione avrebbe emanato l’atto senza tener conto di ipotetici profili di incidenza negativa delle opere sui beni tutelati.

La causa veniva discussa all’udienza pubblica del 10 giugno 2009 e trattenuta in decisione.

DIRITTO

1) Il ricorso si palesa come fondato per carenza di motivazione.

Nel secondo, terzo, quarto e sesto motivo di ricorso parte ricorrente ha evidenziato, sotto diversi ma concordanti profili il vizio di carenza, insufficienza e illogicità delle motivazioni rese dall’amministrazione a sostegno del parere negativo.

Il ricorrente ha giustamente dedotto come non sia sufficiente la mera esistenza di un vincolo di carattere culturale, ai sensi dell’art.10, comma 1, D.Lgs. n.42/04, per impedire ogni intervento sul bene in esame, bensì come la competente autorità, debba pronunciarsi sulla compatibilità del singolo intervento proposto con la tutela dei valori culturali per i quali il bene risulta vincolato.

L’art.21, comma 4, del D.L.vo n.42/04, prevede che “l’esecuzione di opere e lavori di qualunque genere su beni culturali è subordinata ad autorizzazione del Soprintendente”.

L’amministrazione deve motivare l’esito negativo del suo giudizio in riferimento ai possibili profili di pregiudizio a tali valori o a specifiche disposizioni impositive di prescrizioni e non può meramente richiamarsi alla natura culturale del bene, che è il presupposto per cui il soggetto procedente è stato gravato dell’onere di richiedere il parere preventivo alla Soprintendenza per poter effettuare qualsiasi intervento.

Il provvedimento gravato, invece, si richiama alla mera esistenza del vincolo ai sensi dell’art.10, comma 1, del D.L.vo 42/04 senza ulteriori considerazioni, facendo poi riferimento alla stretta aderenza delle opere al complesso di S. Maria in portico, senza null’altro specificare sul possibile pregiudizio arrecabile ai beni tutelati e sulle reali motivazioni della contrarietà dei lavori progettati alle finalità del vincolo culturale.

L’amministrazione richiama poi l’esistenza di specifiche prescrizioni impeditive (divieto di eseguire qualsiasi nuova costruzione compresi scavi per parcheggi interrati) imposte con un provvedimento dell’8.10.1993, ai fini della salvaguardia e dell’integrità del Villino Rufo con annesso giardino, specificando però che le prescrizioni si riferirebbero non all’area interessata ma alle sue immediate vicinanze.

A giustificazione dell’esito negativo del parere aggiunge, quindi, che le suindicate prescrizioni imposte nelle aree limitrofe palesano l’intenzione dell’autorità che le ha imposte di impedire ulteriori significative alterazioni del contesto edificato e che l’area interessata dall’attuale richiesta di intervento fu esclusa dalle richiamate disposizioni del 1993 in quanto all’epoca già vincolata.

Anche in tal senso evidente è l’illogicità ed insufficienza della motivazione.

Le prescrizioni richiamate si riferiscono ad un’area diversa ancorchè limitrofa e quindi non sono direttamente applicabili.

Sull’area in questione grava la tutela riconnessa all’esistenza di un vincolo “generale” ex art.10, comma 1, del D.L.vo 42/04, ed, in tal senso, l’amministrazione nell’esprimere giudizio negativo sulla realizzabilità dell’intervento doveva indicare le ragioni per cui quest’ultimo contrasta con le finalità di tutela del bene culturale, senza potersi meramente richiamare a prescrizioni valevoli per una diversa zona, ancorchè limitrofa, né fare riferimento alle supposte intenzioni dell’autorità (impedire ulteriori significative alterazioni del contesto edificato) che nel 1993 ha disposto il vincolo sulla zona limitrofa.

2) Infondate risultano invece le censure di cui al primo ed al quinto motivo di ricorso.

Sul primo motivo il Collegio osserva che il superamento del termine di 180 giorni previsto dalla legge per il rilascio del parere, non consuma il potere dell’amministrazione di pronunciarsi, né, trattandosi peraltro di atto consultivo, rende il parere reso successivamente per ciò solo illegittimo.

L’art.22 comma 1, del D.L.vo n.42/04, prevede l’autorizzazione prevista dall’art.21 comma 4, del D.L.vo n.42/04, relativa ad interventi in materia di edilizia venga rilasciata entro 120 giorni dalla ricezione della richiesta da parte del Soprintendente.

In caso di superamento di tale termine però il medesimo art.22, comma 4, lungi dal prevedere la decadenza del potere in capo all’amministrazione procedente, dispone che il soggetto interessato possa diffidare l’ente a provvedere entro trenta giorni ed, in difetto, possa attivare il rito per il silenzio dell’amministrazione, di cui all’art.21 bis, legge n.1034/1971.

L’amministrazione quindi mantiene il potere di provvedere legittimamente ed il soggetto interessato ha il rimedio, in caso di ritardo, di proporre diffida e successivamente azionare il rito avverso il silenzio dell’amministrazione.

3) In ordine al quinto motivo di ricorso, il Collegio non ritiene che il parere negativo sulla realizzazione di un parcheggio nei pressi di un edificio di culto sia atto che possa interferire con l’esercizio del culto e che, in quanto tale, necessiti quella forma di “concertazione” prevista dalla citata norma, la cui evidente ratio è quella di contemperare gli interessi religiosi di cui l’autorità ecclesiastica si fa portatrice con quelli culturali la cui tutela è rimessa alle autorità civili.

In nessun modo la mancata realizzazione del parcheggio può impedire o limitare l’accesso dei fedeli alle funzioni religiose ed, in generale, essere d’impedimento o di ostacolo al culto; né alla norma può darsi la portata amplissima voluta da parte ricorrente secondo cui l’ambito riconnesso alle esigenze del culto è talmente vasto da ricomprendere persino l’esistenza di una infrastruttura che non ha attinenza diretta alle funzioni religiose, quale un parcheggio seminterrato nelle vicinanze della chiesa.

Per le suesposte ragioni, che assorbono ogni altro motivo, il ricorso va accolto ed il provvedimento gravato annullato, nei termini di cui in motivazione.

Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Leonardo Pasanisi, Consigliere

Fabrizio D’Alessandri, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 1/7/2009 n.3623 proviene da Giustamm.