Pres. V. SKOURIS, Rel. J. MALENOVSKÝ
Chronopost e a. c. Ufex e a

1- Unione europea – Art. 6, n. 2, TUE – Art. 6 CEDU – Diritto all’equo processo – Tribunale di primo grado  Composizione del collegio giudicante – Giudice che ha conosciuto della controversia in un precedente grado – Principio di imparzialità – Violazione – Non sussiste.

2- Unione europea – Art. 87 TCE – Aiuti di Stato – Nozione – Vantaggio economico – Assistenza logistica e commerciale fornita a una controllata – Corrispettivo – Criterio delle condizioni normali di mercato – Motivazione – Sufficienza – Argomenti del denunciante – Necessità di confutazione di ognuno – Non sussiste.

3- Unione europea – Art. 87 TCE – Aiuti di Stato – Nozione – Trasferimento di clientela – Assenza di un corrispettivo – Acquisizione di una quota di partecipazione alla cessionaria – Correlazione – Pregiudizio alla concorrenza – Non sussiste.

4- Unione europea – Art. 87 TCE – Aiuti di Stato – Nozione – Vantaggio economico – Assistenza logistica e commerciale fornita a una controllata – Criterio dell’investitore privato – Tasso di rendimento normale – Superamento – Sufficienza.

1- Non costituisce violazione dell’art. 6 della CEDU, applicabile nell’ordinamento comunitario per effetto del richiamo dell’art. 6, n. 2, TUE, la circostanza che nel collegio giudicante del Tribunale di primo grado sieda un giudice che ha conosciuto della stessa controversia in un precedente grado.

2- In materia di nozione di aiuto di Stato, e in particolare del concetto di «vantaggio economico», da valutare alla stregua del criterio delle normali condizioni di mercato, è sufficiente una motivazione dettagliata della decisione della Commissione degli elementi e dei parametri sui quali questa si è basata, anche se non vi sono indicazioni in ordine ad ogni singolo calcolo effettuato e non vi è una confutazione analitica di tutti gli argomenti del denunciante.

3- Non costituisce aiuto di Stato un trasferimento di clientela avvenuto in assenza di corrispettivo quando, come nella specie, ad esso si accompagni l’acquisizione di un’ampia partecipazione sociale nella cessionaria e manchi comunque un pregiudizio alla concorrenza.

4- Nel valutare se la fornitura di assistenza logistica e commerciale a una controllata costituisca aiuto di Stato, esaminando l’esistenza di un vantaggio economico alla luce del criterio dell’investitore privato, è sufficiente accertare che vi è stato un superamento del tasso di rendimento normale dell’investimento che un operatore privato avrebbe richiesto.

Nei procedimenti riuniti C 341/06 P e C 342/06 P,
aventi ad oggetto due impugnazioni, ai sensi dell’art. 56 dello Statuto della Corte di giustizia, proposte il 4 agosto 2006,

Chronopost SA, con sede in Issy-les-Moulineaux (Francia), rappresentata dall’avv. D. Berlino, avocat (C 341/06 P),

La Poste, con sede in Parigi (Francia), rappresentata dall’avv. H. Lehman, avocat (C 342/06 P),

ricorrenti,

procedimenti in cui le altre parti sono:

Union française de l’express (UFEX), con sede in Roissy-en-Francia (Francia),

DHL Express (Francia) SAS, precedentemente DHL International SA, con sede in Roissy-en-Francia,

Federal express international (Francia) SNC, con sede in Gennevilliers (Francia),

CRIE SA, in liquidazione giudiziaria, con sede in Asnières (Francia),
rappresentate dagli avv.ti E. Morgan de Rivery e J. Derenne, avocats,

ricorrenti in primo grado,

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dal sig. C. Giolito, in qualità di
agente, con domicilio eletto in Lussemburgo,

convenuta in primo grado

Repubblica francese, rappresentata dai sigg. G. de Bergues e F. Million, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,

interveniente in primo grado,

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. P. Jann, C. W. A. Timmermans, A. Rosas, K. Lenaerts, G. Arestis e U. Lõhmus, presidenti di sezione, dai sigg. P. Kūris, E. Juhász, A. Borg Barthet, J. Malenovský (relatore), E. Levits e A. Ó Caoimh, giudici,
avvocato generale: sig.ra E. Sharpston
cancelliere: sig. R. Grass

vista la fase scritta del procedimento,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 6 dicembre 2007,
ha pronunciato la seguente

1 Con i loro ricorsi d’impugnazione, le società Chronopost SA (in prosieguo: la “Chronopost”) (procedimento C 341/06 P) e La Poste (C 342/06 P) chiedono l’annullamento della sentenza del Tribunale di primo grado delle Comunità europee 7 giugno 2006, causa T 613/97, UFEX e a./Commissione (Racc. pag. II 1531; in prosieguo: la “sentenza impugnata”).
2 Con la sentenza impugnata, il Tribunale ha annullato in parte la decisione della Commissione 1º ottobre 1997, 98/365/CE, in merito a presunti aiuti della Francia a favore della società SFMI Chronopost (GU 1998, L 164, pag. 37; in prosieguo: la “decisione contestata”).

I – Fatti

3 I fatti all’origine della controversia sono esposti ai punti 2-18 della sentenza impugnata nei termini seguenti:
“2. La posta francese (in prosieguo: “La Poste”), che opera in regime di monopolio legale nel settore della posta ordinaria, era parte integrante della pubblica amministrazione francese sino alla fine del 1990. A partire dal 1° gennaio 1991, essa è stata trasformata in persona giuridica di diritto pubblico, ai sensi delle disposizioni della legge 2 luglio 1990, 90 568, relativa all’organizzazione del servizio pubblico della posta e delle telecomunicazioni (JORF 8 luglio 1990, pag. 8069; in prosieguo: la “legge 90 568”). Tale legge la autorizza a svolgere talune attività aperte alla concorrenza, in particolare quella di corriere espresso.
3. La Société française de messagerie internationale (in prosieguo: la “SFMI”) è una società di diritto privato a cui è stata affidata la gestione del servizio di corriere espresso di La Poste dalla fine del 1985. Tale impresa è stata costituita con un capitale sociale di 10 milioni di franchi francesi (FRF) (circa EUR 1 524 490), ripartito tra la Sofipost (66%), società finanziaria controllata al 100% da La Poste, e la TAT Express (34%), una controllata della compagnia aerea Transport aérien transrégional (in prosieguo: la “TAT”).
4. Le modalità di esercizio e di commercializzazione del servizio di corriere espresso effettuato dalla SFMI sotto la denominazione di EMS/Chronopost sono state definite in una circolare del Ministero francese delle Poste e Telecomunicazioni 19 agosto 1986. In base a tale circolare, La Poste doveva fornire alla SFMI assistenza logistica e commerciale. I rapporti contrattuali tra La Poste e la SFMI erano disciplinati da convenzioni, la prima delle quali risale al 1986.
5. Nel 1992, l’organizzazione dell’attività di corriere espresso svolta dalla SFMI è stata modificata. La Sofipost e la TAT hanno creato una nuova società, la Chronopost SA, di cui esse continuavano a detenere rispettivamente il 66% e il 34% delle azioni. La società Chronopost, che disponeva di un accesso esclusivo alla rete di La Poste fino al 1° gennaio 1995, si è concentrata sul servizio di corriere espresso nazionale. La SFMI è stata acquistata dalla GD Express Worldwide France, controllata di una joint venture internazionale raggruppante la società australiana TNT e le poste di cinque paesi, concentrazione autorizzata con decisione della Commissione 2 dicembre 1991 (Caso IV/M.102 – TNT/Canada Post, DBP Postdienst, La Poste, PTT Poste e Sweden Post) (GU C 322, pag. 19). La SFMI ha conservato l’attività di corriere espresso internazionale, utilizzando la Chronopost come agente e prestatore di servizi per la gestione in Francia delle proprie spedizioni internazionali (in prosieguo: la “SFMI Chronopost”).
6. Il Syndicat français de l’express international (SFEI) (…), è un’organizzazione di categoria professionale di diritto francese, che raggruppa la quasi totalità delle società che offrono servizi di corriere espresso in concorrenza con la SFMI Chronopost.
7. In data 21 dicembre 1990 lo SFEI ha presentato alla Commissione una denuncia, sostenendo in particolare che l’assistenza logistica e commerciale fornita da La Poste alla [SFMI Chronopost] configurava un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 92 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 87 CE). Nella denuncia era in particolare lamentato il fatto che il compenso versato dalla SFMI per l’assistenza fornita da La Poste non corrispondeva alle condizioni normali di mercato. La differenza tra il prezzo di mercato per l’acquisto di tali servizi e quello effettivamente pagato dalla [SFMI Chronopost] costituirebbe un aiuto di Stato. Uno studio economico realizzato per conto dello SFEI dalla società di consulenza Braxton associés è stato allegato alla denuncia, in modo da poter valutare l’importo dell’aiuto per il periodo 1986-1989.
8. Con lettera del 10 marzo 1992, la Commissione ha comunicato allo SFEI l’archiviazione della sua denuncia. Il 16 maggio 1992, lo SFEI e altre imprese hanno presentato dinanzi alla Corte un ricorso di annullamento contro tale decisione. La Corte ha pronunciato un non luogo a statuire (ordinanza della Corte 18 novembre 1992, causa C 222/92, SFEI e a./Commissione, non pubblicata nella Raccolta) in seguito alla decisione della Commissione 9 luglio 1992, con cui è stata revocata la decisione 10 marzo 1992.
9. Su richiesta della Commissione, la Repubblica francese le ha trasmesso talune informazioni con lettera del 21 gennaio, con telefax del 3 maggio e con lettera del 18 giugno 1993.
10. Il 16 giugno 1993, lo SFEI e altre imprese hanno presentato dinanzi al Tribunal de commerce de Paris (Tribunale commerciale di Parigi) un ricorso contro la SFMI, la Chronopost, La Poste e altri. A tale ricorso era allegato un secondo studio della società Braxton associés, che aggiornava i dati del primo studio ed estendeva il periodo di stima dell’aiuto fino a tutto il 1991. Con sentenza 5 gennaio 1994, il Tribunal de commerce de Paris ha sottoposto alla Corte numerose questioni pregiudiziali sull’interpretazione degli artt. 92 e 93 del Trattato CE (divenuto art. 88 CE), una delle quali verteva sul concetto di aiuto di Stato nelle circostanze della causa in esame. Il governo francese ha presentato dinanzi alla Corte, in allegato alle sue osservazioni 10 maggio 1994, uno studio economico realizzato dalla società Ernst & Young. Con sentenza 11 luglio 1996, causa C 39/94, SFEI e a. (Racc. pag. I 3547 […]), la Corte ha giudicato che “la fornitura di assistenza logistica e commerciale da parte di un’impresa pubblica alle sue controllate di diritto privato attive in un settore aperto alla libera concorrenza può costituire un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 92 del Trattato quando la remunerazione ricevuta come contropartita è inferiore a quella che sarebbe stata richiesta in condizioni normali di mercato” (punto 62).
11. Nel frattempo, con lettera della Commissione del 20 marzo 1996, la Repubblica francese è stata informata dell’apertura del procedimento previsto dall’art. 93, n. 2, del Trattato. Il 30 maggio 1996 essa ha inviato alla Commissione le proprie osservazioni al riguardo.
(…)
13. Il 17 agosto 1996, lo SFEI ha sottoposto alla Commissione le proprie osservazioni in risposta a tale comunicazione. Esso ha allegato alle proprie osservazioni un nuovo studio economico, realizzato dallo studio Bain & Co. Lo SFEI ha inoltre ampliato l’ambito della sua denuncia 21 dicembre 1990 a taluni nuovi elementi, segnatamente all’impiego del marchio di La Poste, all’accesso privilegiato alle frequenze di Radio France, ad alcuni privilegi doganali e fiscali e ad investimenti di La Poste nelle piattaforme di messaggeria.
14. La Commissione ha trasmesso alla Repubblica francese le osservazioni dello SFEI nel settembre 1996. In risposta, la Repubblica francese ha inviato una lettera alla Commissione, allegando uno studio economico realizzato dalla società di consulenza Deloitte Touche Tohmatsu (in prosieguo: la “relazione Deloitte”).
(…)
18. Il 1° ottobre 1997, la Commissione ha adottato la decisione [contestata] (…)”.

II – La decisione contestata

4 Dai punti 19-23 della sentenza impugnata risulta quanto segue:
“19. Nella decisione [contestata], la Commissione ha constatato che occorreva distinguere due tipi di misure. Il primo tipo consiste nella fornitura, da parte di La Poste, da un lato, dell’assistenza logistica, costituita dal fatto di mettere a disposizione della SFMI Chronopost le infrastrutture postali per la raccolta, lo smistamento, il trasporto e la distribuzione delle sue spedizioni e, dall’altro, dell’assistenza commerciale, vale a dire l’accesso della SFMI Chronopost alla clientela di La Poste e il conferimento, da parte di quest’ultima, del proprio avviamento a favore della SFMI Chronopost. Il secondo tipo consiste in misure particolari, come l’accesso privilegiato a Radio France e i privilegi fiscali e doganali.
20. La Commissione considerava che il problema rilevante fosse quello di accertare “se le condizioni delle operazioni fra La Poste e la SFMI Chronopost [fossero] paragonabili a quelle di operazioni equivalenti fra una società madre privata, anche se in situazione di monopolio (ad esempio perché detiene diritti esclusivi), e la sua filiale”. Secondo la Commissione non si sarebbe avuto alcun vantaggio finanziario qualora i prezzi interni per i prodotti e i servizi scambiati tra le società appartenenti allo stesso gruppo fossero stati “calcolati in base ai costi integrali (ossia i costi totali più la remunerazione dei capitali propri)”.
21. Al riguardo, la Commissione faceva rilevare che i pagamenti effettuati dalla SFMI Chronopost non coprivano i costi totali durante i primi due anni di esercizio, ma coprivano tutti i costi salvo quelli della sede e delle direzioni regionali. Essa, in primo luogo, non considerava anomalo il fatto che, durante il periodo di avviamento, i pagamenti effettuati da una nuova impresa, cioè la SFMI Chronopost, coprissero soltanto i costi variabili. In secondo luogo, sempre secondo la Commissione, la Repubblica francese ha potuto dimostrare che, a partire dal 1988, la remunerazione pagata dalla SFMI Chronopost copriva tutti i costi sopportati da La Poste, nonché la remunerazione dei capitali propri investiti da quest’ultima. Inoltre, la Commissione ha calcolato che il tasso di rendimento interno (in prosieguo: il “TRI”) dell’investimento di La Poste in veste di azionista superava ampiamente il costo del capitale della società nel 1986, ossia il tasso di rendimento normale che un investitore privato esigerebbe in circostanze analoghe. Di conseguenza, La Poste avrebbe fornito un’assistenza logistica e commerciale alla sua controllata a condizioni normali di mercato e tale assistenza non rappresenterebbe, quindi, un aiuto di Stato.
22. Quanto al secondo tipo, vale a dire le diverse misure specifiche, la Commissione riteneva che la SFMI Chronopost non godesse di alcun vantaggio con riferimento alla procedura di sdoganamento, al diritto di bollo, all’imposta sulle retribuzioni o ai termini di pagamento. L’utilizzo degli autoveicoli di La Poste come supporto pubblicitario doveva essere considerato, secondo la Commissione, come una normale assistenza commerciale tra una società controllante e la sua controllata; inoltre, la SFMI Chronopost non avrebbe beneficiato di alcun trattamento preferenziale per la pubblicità su Radio France. La Commissione avrebbe potuto altresì accertare che gli impegni presi da La Poste al momento dell’autorizzazione della joint venture con la decisione della Commissione 2 dicembre 1991 non rappresentavano aiuti di Stato.
23. All’art. 1 della decisione [contestata], la Commissione constata quanto segue:
“1. L’assistenza logistica e commerciale fornita da La Poste alla sua filiale SFMI Chronopost, le altre transazioni finanziarie fra le due società, la relazione fra SFMI Chronopost e Radio France, il regime doganale applicabile a La Poste e a SFMI Chronopost, il sistema di imposta sui salari e di diritto di bollo applicabili a La Poste e il suo investimento di (…) nelle piattaforme di messaggeria non costituiscono aiuti di Stato a favore di SFMI Chronopost”“.

III – Il primo procedimento dinanzi al Tribunale

5 Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 30 dicembre 1997, lo SFEI, divenuto Union française de l’express (Ufex), nonché tre società che ne sono membri, DHL international, Federal express international (France) e CRIE SA (in prosieguo: “Ufex e a.”) hanno proposto un ricorso di annullamento contro la decisione contestata. La Chronopost, La Poste e la Repubblica francese sono intervenute a sostegno della Commissione.
6 La Ufex e a. deducevano quattro motivi di annullamento a sostegno del loro ricorso, il primo fondato su una violazione dei diritti della difesa, in particolare del diritto di consultazione del fascicolo, il secondo attinente ad un’insufficienza di motivazione, il terzo riguardante errori di fatto ed errori manifesti di valutazione e il quarto attinente ad una violazione della nozione di aiuto di Stato.
7 Il quarto motivo si suddivideva in due parti, secondo le quali la Commissione avrebbe violato il concetto di aiuto di Stato, da un lato, non tenendo conto delle condizioni normali di mercato nell’analisi della remunerazione dell’assistenza fornita da La Poste alla SFMI Chronopost e, dall’altro, escludendo da tale concetto diverse misure di cui la SFMI Chronopost avrebbe beneficiato.
8 Il Tribunale si è pronunciato su tale ricorso con la sentenza 14 dicembre 2000, causa T 613/97, Ufex e a./Commissione (Racc. pag. II 4055).

IV – La sentenza Ufex e a./Commissione
9 Con la sentenza Ufex e a./Commissione, citata, il Tribunale ha dichiarato fondata la prima parte del quarto motivo.
10 Al punto 79 di tale sentenza, il Tribunale conclude quanto segue:
“79 Di conseguenza, occorre annullare l’art. 1 della decisione [contestata] nella parte in cui esso constata che l’assistenza logistica e commerciale fornita da La Poste alla sua controllata, la SFMI Chronopost, non rappresenta un aiuto di Stato a favore della SFMI Chronopost, senza che occorra esaminare la seconda parte di tale motivo o gli altri motivi nella misura in cui tali ultimi attengono all’assistenza logistica e commerciale fornita da La Poste alla sua controllata, la SFMI Chronopost. In particolare, non occorre esaminare il secondo motivo, con il quale le ricorrenti asseriscono, sostanzialmente, che la motivazione della decisione [contestata] attinente all’assistenza logistica e commerciale è insufficiente”.
11 Nei punti successivi della sentenza Ufex e a./Commissione, citata, il Tribunale ha quindi esaminato solo il primo motivo, relativo alla presunta violazione dei diritti della difesa della Ufex e a., e gli argomenti svolti nell’ambito del terzo motivo, relativo agli errori di fatto e agli errori manifesti di valutazione, che non si confondevano con quelli già esaminati nell’ambito del quarto motivo. In ambedue i casi le censure mosse dalla Ufex e a. sono state respinte.
12 Il Tribunale si è quindi limitato ad annullare l’art. 1 della decisione [contestata] nella parte in cui esso constata che l’assistenza logistica e commerciale fornita da La Poste alla sua controllata, la SFMI Chronopost, non costituisce un aiuto di Stato a favore di quest’ultima.

V – Le impugnazioni contro la sentenza Ufex e a./Commissione
13 Con atti introduttivi depositati presso la cancelleria della Corte, rispettivamente, il 19 e il 23 febbraio 2001, la Chronopost, La Poste e la Repubblica francese hanno proposto ricorso, ai sensi dell’art. 56 dello Statuto della Corte di giustizia, contro la citata sentenza Ufex e a./Commissione. I relativi procedimenti sono stati riuniti.
14 Con la sua sentenza 3 luglio 2003, cause riunite C 83/01 P, causa C 93/01 P e C 94/01 P, Chronopost e a./Ufex e a. (Racc. pag. I 6993), la Corte ha dichiarato fondato il primo motivo di tali impugnazioni, basato su una presunta violazione dell’art. 92, n. 1, del Trattato derivante dall’errata interpretazione da parte del Tribunale del concetto di “condizioni normali di mercato”.
15 Dai punti 32–41 della citata sentenza Chronopost e a./Ufex e a. risulta quanto segue:
“32. (…), il Tribunale ha affermato, al punto 75 della sentenza [Ufex e a./Commissione], che la Commissione avrebbe almeno dovuto verificare che la contropartita ricevuta da La Poste fosse paragonabile a quella richiesta da una società finanziaria privata o da un gruppo privato di imprese che non opera in un settore riservato.
33. Questa valutazione, che non tiene conto del fatto che un’impresa come La Poste si trova in una situazione molto diversa da quella di un’impresa privata operante in condizioni normali di mercato, è inficiata da un errore di diritto.
34. Infatti, La Poste è incaricata di un servizio di interesse economico generale ai sensi dell’art. 90, n. 2, del Trattato CE (…) (v. sentenza 19 maggio 1993, causa C 320/91, Corbeau, Racc. pag. I 2533, punto 15). Un siffatto servizio consiste, in sostanza, nell’obbligo di effettuare la raccolta, il trasporto e la distribuzione della corrispondenza, a favore di tutti gli utenti, su tutto il territorio dello Stato membro interessato, a tariffe uniformi e a condizioni di qualità simili.
35. A tal fine, La Poste si è dovuta dotare, o è stata dotata, di importanti infrastrutture e mezzi (la “rete postale”) che le consentissero di fornire il servizio postale di base a tutti gli utenti, anche nelle zone poco popolate, nelle quali le tariffe non coprivano i costi sopportati per la fornitura del servizio.
36. A causa delle caratteristiche del servizio che la rete di La Poste deve assicurare, la costituzione e il mantenimento di tale rete non rispondono a una logica puramente commerciale. Come è stato ricordato al punto 22 della presente sentenza, la Ufex e a. hanno peraltro ammesso che una rete come quella di cui ha potuto beneficiare la SFMI Chronopost non è chiaramente una rete di mercato. Pertanto, tale rete non sarebbe mai stata costituita da un’impresa privata.
37. D’altronde, la fornitura dell’assistenza logistica e commerciale è inscindibilmente connessa alla rete di La Poste, giacché essa consiste per l’appunto nella messa a disposizione di tale rete, senza equivalenti sul mercato.
38. Di conseguenza, in mancanza di qualsiasi possibilità di paragonare la situazione di La Poste con quella di un gruppo privato di imprese che non opera in un settore riservato, le “condizioni normali di mercato”, che sono necessariamente ipotetiche, devono valutarsi con riferimento agli elementi obiettivi e verificabili che sono disponibili.
39. Nel caso di specie, i costi sopportati da La Poste per la fornitura alla propria controllata di un’assistenza logistica e commerciale possono costituire siffatti elementi obiettivi e verificabili.
40. Su questa base, si può escludere l’esistenza di un aiuto di Stato a favore della SFMI Chronopost qualora, da un lato, venga accertato che la contropartita richiesta copra debitamente tutti i costi aggiuntivi variabili sopportati per la fornitura dell’assistenza logistica e commerciale, un contributo adeguato ai costi fissi conseguenti all’utilizzazione della rete postale nonché una remunerazione adeguata dei capitali propri nella parte in cui essi sono destinati all’attività concorrenziale della SFMI Chronopost, e qualora, dall’altro, nessun indizio faccia ritenere che tali elementi siano stati sottovalutati o stabiliti in modo arbitrario.
41. Alla luce dell’insieme delle considerazioni che precedono, il Tribunale ha commesso un errore di diritto interpretando l’art. 92, n. 1, del Trattato nel senso che la Commissione non poteva valutare l’esistenza di un aiuto a favore della SFMI Chronopost facendo riferimento ai costi sopportati da La Poste, ma che essa avrebbe dovuto verificare se la contropartita ricevuta da La Poste “fosse paragonabile a quella richiesta da una società finanziaria privata o da un gruppo privato di imprese che non opera in un settore riservato, che persegue una politica strutturale, globale o settoriale e che è guidato da prospettive di lungo termine”“.
16 Di conseguenza, dopo aver considerato che non occorreva esaminare gli altri motivi di ricorso e che la controversia non era matura per la decisione, la Corte ha annullato la citata sentenza Ufex e a./Commissione, e ha rinviato la causa dinanzi al Tribunale di primo grado.

VI– Il secondo procedimento dinanzi al Tribunale e la sentenza impugnata
17 La causa è stata assegnata alla Quarta Sezione ampliata del Tribunale. In seguito alla modifica della composizione delle sezioni, avvenuta con decisione del Tribunale 13 settembre 2004 (GU C 251, pag. 12), il giudice relatore è stato assegnato alla Terza Sezione ampliata, alla quale è stata di conseguenza attribuita la presente causa (punto 37 della sentenza impugnata).
18 La fase orale del procedimento si è chiusa, una prima volta, il 23 agosto 2005, poi, in seguito a riapertura, il 19 dicembre 2005.
19 Con la sentenza impugnata, il Tribunale ha statuito sulle conclusioni delle parti, in merito alle quali rimaneva dinanzi ad esso pendente la decisione in seguito al rinvio.
20 Al punto 49 della sentenza impugnata, il Tribunale ha osservato, in primo luogo, che la Ufex e a. ribadivano, in sostanza, il secondo, il terzo e il quarto motivo sollevati nel corso della causa che ha condotto alla citata sentenza Ufex e a./Commissione, vale a dire il motivo che lamenta la violazione dell’obbligo di motivazione, quello che lamenta inesattezze materiali e manifesti errori di valutazione nell’esame della remunerazione dell’assistenza fornita da La Poste e quello che lamenta l’errata applicazione del concetto di aiuto di Stato.
21 Al punto 51 della sentenza impugnata, dopo aver osservato che occorreva esaminare, anzitutto, il motivo di ricorso attinente alla violazione dell’obbligo di motivazione, il Tribunale ha aggiunto che “i motivi centrati su inesattezze materiali e su manifesti errori di valutazione, nonché sull’errata applicazione del concetto di aiuto di Stato, che si sovrappongono, saranno esaminati insieme successivamente”.
22 Dopo aver ricordato, ai punti 63–71 della sentenza impugnata, quanto contenuto nella giurisprudenza in materia di motivazione, il Tribunale ha accolto, ai punti 77–95 della stessa sentenza, il primo motivo in quanto la motivazione della decisione contestata non consentiva di valutare i costi aggiuntivi variabili sostenuti per la fornitura dell’assistenza logistica e commerciale, il contributo adeguato ai costi fissi conseguenti all’utilizzazione della rete postale, l’adeguata remunerazione dei capitali propri, né la copertura dei costi in generale.
23 Il Tribunale ha, inoltre, constatato ai punti 96–100 della sentenza impugnata l’esistenza di circostanze che avrebbero giustificato, nella fattispecie, una motivazione più dettagliata della decisione contestata.
24 Esso ha concluso, al punto 101 di detta sentenza, che “(…) la decisione [contestata] deve essere annullata per difetto di motivazione nella parte in cui essa conclude che l’assistenza logistica e commerciale fornita da La Poste alla SFMI Chronopost non costituisce un aiuto di Stato”.
25 Il Tribunale ha poi esaminato il motivo di ricorso vertente sulla violazione del concetto di aiuto di Stato.
26 Esso ha considerato, in primo luogo, al punto 102 della sentenza impugnata, che, tenuto conto dell’insufficiente motivazione della decisione contestata, non gli era possibile esaminare gli argomenti basati sulla presunta mancata copertura dei costi della SFMI Chronopost, della sottovalutazione e del carattere arbitrario di taluni elementi utilizzati dalla Commissione, di errori nelle rettifiche contabili compiute nell’allegato 4 alla relazione Deloitte, del livello anormalmente elevato del TRI o delle fonti di profitto della SFMI Chronopost.
27 Il Tribunale ha respinto, in secondo luogo, ai punti 162–171 della sentenza impugnata, l’insieme degli altri argomenti invocati dalla Ufex e a., ad eccezione di quello vertente sull’asserto secondo cui il trasferimento della clientela della Postadex avrebbe costituito di per sé una misura distinta dall’assistenza logistica e commerciale e, quindi, avrebbe costituito anche un aiuto di Stato.
28 Su quest’ultimo punto, il Tribunale ha dichiarato che la Commissione, avendo ritenuto che tale trasferimento non costituisse aiuto di Stato in quanto non comportava alcun vantaggio in denaro, era incorsa in un errore di diritto.
29 Conseguentemente, con la sentenza impugnata, il Tribunale:
– ha annullato la decisione contestata, nei limiti in cui constata che né l’assistenza logistica e commerciale fornita da La Poste alla sua controllata, la SFMI Chronopost, né il trasferimento della Postadex costituiscono aiuti di Stato a favore della SFMI Chronopost;
– ha condannato la Commissione a sopportare le proprie spese e il 75% delle spese della Ufex e a. sostenute nei procedimenti dinanzi al Tribunale e alla Corte, escluse le spese determinate dagli interventi;
– ha condannato la Ufex e a. a sostenere il resto delle proprie spese dinanzi al Tribunale e alla Corte;
– ha condannato la Repubblica francese, la Chronopost e La Poste a sostenere le proprie spese dinanzi al Tribunale e dinanzi alla Corte.

VII– Procedimento dinanzi alla Corte nei ricorsi in esame
30 Nel suo ricorso la Chronopost chiede che la Corte voglia:
– – annullare la sentenza impugnata nei limiti in cui annulla parzialmente la decisione contestata;
– – confermare testualmente, con pronuncia definitiva, il resto della sentenza impugnata;
– – respingere la domanda di annullamento della decisione contestata;
– – condannare la Ufex e a. a sostenere le spese.
31 Nel suo ricorso, La Poste chiede che la Corte voglia:
– annullare la sentenza impugnata nei limiti in cui annulla parzialmente la decisione contestata;
– condannare la Ufex e a. a sopportare le spese sostenute da La Poste dinanzi al Tribunale e alla Corte.
32 La Ufex e a. chiedono che la Corte voglia:
– respingere i ricorsi di impugnazione;
– condannare la Chronopost e La Poste alle spese.
33 Con ordinanza del presidente della Corte 18 aprile 2007, le due cause sono state riunite ai fini della fase orale e della sentenza.

VIII – Sulle impugnazioni
34 La Chronopost e La Poste, ricorrenti nelle presenti cause, sollevano, sostanzialmente, quattro motivi rispettivamente vertenti:
– su un vizio procedurale attinente alla composizione irregolare della sezione del Tribunale che ha emesso la sentenza impugnata;
– su un vizio procedurale attinente alla decisione fornita nel merito dal Tribunale con riferimento ad un motivo irricevibile;
– su un errore di diritto commesso dal Tribunale nella valutazione dell’obbligo di motivazione della decisione contestata, nei limiti in cui riguarda l’assistenza logistica e commerciale fornita da La Poste alla SFMI Chronopost;
– su un errore di diritto commesso dal Tribunale nella valutazione del concetto di aiuto di Stato per quanto riguarda il trasferimento della clientela di Postadex.

A – Sul primo motivo, vertente su un vizio procedurale attinente alla composizione irregolare della sezione del Tribunale che ha emesso la sentenza impugnata
1. Argomenti delle parti
35 La Chronopost e La Poste sostengono che la sentenza impugnata è stata emessa al termine di un procedimento irregolare, in quanto il giudice relatore, nel collegio giudicante che ha emesso tale sentenza, era stato anche presidente e giudice relatore nel collegio giudicante che aveva emesso la citata sentenza Ufex e a./Commissione.
36 Orbene, il principio fondamentale del diritto a un equo processo sancito dall’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 (in prosieguo: la “CEDU”), che esige che la causa sia esaminata da un tribunale indipendente e imparziale, implicherebbe che la composizione della sezione del Tribunale adita in seguito all’annullamento della citata sentenza Ufex e a./Commissione non denunci l’esistenza di dubbi in merito all’imparzialità della composizione del collegio giudicante, per la presenza in seno ad esso di un giudice che abbia dovuto conoscere della stessa causa in qualità di giudice relatore nel collegio giudicante che aveva emesso la sentenza cassata. Ne conseguirebbe una violazione dell’art. 6 UE.
37 La Ufex e a. sostengono in primo luogo che tale motivo di ricorso è irricevibile. Poiché la composizione del collegio che ha emesso la sentenza impugnata e il nome del giudice relatore erano già noti prima dell’apertura della fase orale del procedimento seguito dinanzi al Tribunale, la Chronopost e La Poste avrebbero potuto segnalare efficacemente i loro dubbi sull’imparzialità di detta composizione nel corso di tale fase orale. Poiché esse avrebbero rinunciato a tale possibilità, il motivo da esse presentato risulterebbe nuovo e quindi irricevibile, alla luce del giudicato della Corte nella sentenza 9 settembre 1999, causa C 64/98 P, Petrides/Commission (Racc. pag. I 5187).
38 La Ufex e a. sostengono, in secondo luogo, che tale motivo di ricorso sarebbe infondato. La composizione del collegio giudicante che ha emesso la sentenza impugnata sarebbe infatti conforme alle disposizioni dell’art. 118 del regolamento di procedura del Tribunale che ne contemplano la discliplina relativa per il caso in cui quest’ultimo venga adito su rinvio della Corte in seguito all’annullamento di una prima sentenza.
39 Tali disposizioni non prescriverebbero l’assegnazione ad un collegio diversamente composto, il che sarebbe del resto impossibile qualora la prima sentenza fosse stata emessa in seduta plenaria. In tale ambito non sarebbe possibile contrapporre alcuna tradizione costituzionale comune agli Stati membri. La collegialità sarebbe considerata idonea ad eliminare il rischio di parzialità di uno dei membri del collegio giudicante.
40 Alla luce della linea interpretativa seguita dalla Corte europea dei diritti umani (in prosieguo: la “Corte eur. D.U.”) nelle pronunce in merito alla questione dell’imparzialità della giurisdizione, si dovrebbe constatare che nella fattispecie non si riscontrerebbe alcun elemento soggettivo o oggettivo di parzialità. Risponderebbe, al contrario, all’interesse della buona amministrazione della giustizia affidare una controversia complessa come quella in esame allo stesso giudice relatore che era stato chiamato a conoscerne prima del rinvio.
41 Nelle loro repliche, La Poste e la Chronopost contestano la censura di irricevibilità che viene opposta al motivo di ricorso da esse presentato. La Ufex e a. non potrebbero, infatti, assolutamente avvalersi dell’argomento della novità di un motivo di ricorso vertente sulla violazione di un principio fondamentale e rientrante, quindi, nel novero dei motivi di ordine pubblico ai quali non si può rinunciare.
42 Inoltre, tale motivo di ricorso non avrebbe potuto essere invocato prima che la sentenza del Tribunale venisse emessa. Per di più tale motivo di ricorso non rientrerebbe tra gli incidenti procedurali sui quali il Tribunale potrebbe pronunciarsi ai sensi dell’art. 111 del suo regolamento di procedura. Detto regolamento non conterrebbe nessun’altra disposizione relativa alla possibilità di ricusazione. Poiché tale motivo è stato invocato nell’atto di ricorso dinanzi alla Corte, non si tratterebbe di un motivo nuovo presentato “in corso di causa” ai sensi dell’art. 42, n. 2, del regolamento di procedura della Corte.
43 Nelle loro controrepliche, la Ufex e a. sostengono che costituisce motivo nuovo di ricorso, conseguentemente irricevibile, l’argomentazione fatta valere nella replica secondo cui la violazione di un principio fondamentale costituisce un motivo di ordine pubblico. Peraltro, la causa considerata all’art. 42, n. 2, del regolamento di procedura della Corte sarebbe quella che ha inizio dinanzi al Tribunale e prosegue dinanzi alla Corte nel contesto dell’impugnazione.
2. Giudizio della Corte
44 Il diritto ad un equo processo come derivante, in particolare, dall’art. 6, n. 1, della CEDU costituisce un diritto fondamentale che l’Unione europea rispetta in quanto principio generale in forza dell’art. 6, n. 2, UE (sentenza 26 giugno 2007, causa C–305/05, Ordre des barreaux francophones et germanophone e a., Racc. pag. I 5305, punto 29).
45 Tale diritto all’equo processo implica che ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge. Tale diritto è applicabile nel contesto di un ricorso giurisdizionale contro una decisione della Commissione (v. in tal senso, sentenza 17 dicembre 1998, causa C–185/95 P, Baustahlgewebe/Commissione, Racc. pag. I 8417, punto 21).
46 Le garanzie d’accesso ad un tribunale indipendente e imparziale e, in particolare, quelle tra esse che ne stabiliscono la nozione e la composizione rappresentano la pietra angolare del diritto all’equo processo. Quest’ultimo implica che ogni giurisdizione ha l’obbligo di verificare se la sua composizione sia tale da consentirle di costituire effettivamente detto tribunale indipendente e imparziale, laddove sorga al riguardo una contestazione che non appaia a prima vista manifestamente priva di serietà. Tale verifica è necessaria nell’interesse della fiducia che in una società democratica il giudice deve ispirare al singolo parte in giudizio (v. al riguardo Corte eur. D.U. sentenza 23 aprile 1996, Remli c. France, Recueil 1996 II, § 48). In tal senso, detto controllo costituisce una formalità di importanza sostanziale il cui rispetto è rilevante sul piano dell’ordine pubblico.
47 Ne deriva che se nel contesto di un’impugnazione sorge al riguardo una contestazione che, come nella presente causa, non è manifestamente priva di serietà, la Corte è tenuta a verificare la regolarità della composizione del collegio del Tribunale di primo grado che ha emesso la sentenza impugnata.
48 In altri termini, si deve ritenere che un motivo di ricorso siffatto, come quello in merito al quale la Corte è chamata a pronunciarsi, e cioè vertente sull’irregolarità della composizione del Tribunale di primo grado, costituisca un motivo d’ordine pubblico che deve essere esaminato d’ufficio (v., sull’obbligo di sollevare d’ufficio i motivi d’ordine pubblico, in particolare, la sentenza 2 aprile 1998, causa C–367/95 P, Commissione/Sytraval e Brink’s France, Racc. pag. I 1719, punto 67).
49 L’esame di siffatto motivo può dunque avvenire in qualsiasi fase del procedimento (v. in tal senso, sentenza 20 febbraio 1997, causa C–166/95 P, Commissione/Daffix, Racc. pag. I 983, punto 25).
50 Alla luce di queste constatazioni, non può essere utilmente invocata per opporsi all’esame di tale motivo da parte della Corte la circostanza che la Commissione, parte principale in primo grado, si sia astenuta dal sollevare dinanzi al Tribunale l’irregolarità fatta valere dalla Chronopost e da La Poste a sostegno del loro motivo di ricorso dinanzi alla Corte e che, di conseguenza, a vantaggio degli interessati, intervenienti in primo grado, non sussisterebbe più comunque la ricevibilità al riguardo nell’ambito dell’impugnazione da essi proposta.
51 Al riguardo risulta dagli elementi del fascicolo sottoposti alla Corte ed è incontestato che le funzioni di relatore nel collegio giudicante che ha emesso la sentenza impugnata sono state affidate ad uno dei suoi membri che aveva ricoperto l’incarico di presidente e quello di relatore nel collegio giudicante che aveva emesso la citata sentenza Ufex e a./Commissione.
52 Non è tuttavia dimostrato che, procedendo a detta designazione del giudice relatore, il Tribunale non avrebbe rispettato l’esigenza dell’imparzialità alla quale sono tenuti i suoi membri e che, quindi, avrebbe violato il diritto fondamentale all’equo processo.
53 Occorre infatti, anzitutto, osservare che la circostanza che lo stesso giudice presente nei due collegi successivi si sia visto affidare le funzioni di relatore è di per sé priva di rilievo per quanto riguarda la valutazione del rispetto dell’esigenza di imparzialità laddove tali funzioni siano esercitate in un organo collegiale.
54 Peraltro, l’esigenza di imparzialità riveste due aspetti. Da un lato, è indispensabile che Tribunale sia imparziale sotto il profilo soggettivo, cioè che nessuno dei suoi membri manifesti partiti presi o pregiudizi personali, laddove l’imparzialità sotto il profilo personale è presunta fino a prova contraria. Dall’altro, il Tribunale deve essere imparziale sotto il profilo oggettivo; esso è cioè tenuto ad offrire garanzie sufficienti per escludere al riguardo qualsiasi legittimo dubbio (v., in tal senso, in particolare, Corte eur. D.U., sentenze 24 febbraio 1993, Fey c. Autriche, serie A n. 255-A, pag. 12, § 28; 25 febbraio 1997, Findlay c. Royaume-Uni, Recueil 1997-I, § 73, nonché 4 ottobre 2007, Forum Maritime S.A. c. Roumanie, n°63610/00 e 38692/05).
55 Orbene, va osservato, da un lato, che nella fattispecie la Chronopost e La Poste non invocano una parzialità di natura personale dei membri del Tribunale.
56 Dall’altro, la circostanza che uno stesso giudice sieda in due collegi giudicanti che hanno dovuto conoscere della stessa controversia successivamente l’uno all’altro non può di per sé far nascere dubbi sull’imparzialità del Tribunale a prescindere da tutti gli altri elementi oggettivi.
57 Al riguardo, non sembra che il rinvio della causa dinanzi ad un collegio giudicante composto in modo totalmente distinto da quello che ha dovuto svolgerne il primo esame debba e possa essere considerato quale obbligo di carattere generale nell’ambito del diritto comunitario.
58 La Corte eur. D.U. ha giudicato, peraltro, che non si può enunciare come principio generale derivante dal dovere di imparzialità che un giudice chiamato ad annullare una decisione amministrativa o giudiziaria abbia l’obbligo di rinviare il caso ad un’altra autorità o ad un organo di tale autorità diversamente costituito (v. Corte eur. D.U., sentenza 16 luglio 1971, Ringeisen c. Austria, serie A n. 13, pag. 40, § 97 e 26 settembre 1995, Diennet c. France, serie A, n. 325-A, § 37).
59 Peraltro, va osservato che, in forza dell’art. 27, n. 3, della CEDU, quando una controversia viene deferita dinanzi alla grande sezione della Corte eur. D.U., su rinvio contro la sentenza emessa da una sezione, nessun giudice della sezione che ha emanato tale sentenza può sedere nella grande sezione, fatta eccezione per il presidente e per il giudice che sedeva in nome dello Stato che costituiva la parte interessata. La CEDU ammette, pertanto, che i giudici che sono stati chiamati a conoscere per la prima volta della controversia siedano in un altro collegio chiamato a conoscere nuovamente della stessa controversia e che tale circostanza non appare in sé incompatibile con le esigenze dell’equo processo.
60 Alla luce di tali considerazioni, non è accertato, nella fattispecie, che il collegio che ha emanato la sentenza impugnata fosse composto in modo irregolare per la sola presenza in seno ad esso di un membro del Tribunale che già sedeva nel collegio chiamato a conoscere della controversia in precedenza.
61 Il primo motivo di ricorso deve pertanto essere respinto.
B – Sul secondo motivo vertente su un vizio procedurale attinente alla decisione fornita nel merito dal Tribunale con riferimento ad un motivo irricevibile
1. Argomenti delle parti
62 La Poste sostiene, nella prima parte della sua argomentazione, che il Tribunale avrebbe omesso di statuire sull’eccezione di irricevibilità che essa aveva contrapposto ad un motivo di ricorso presentato dalla Ufex e a., vertente sul fatto che il trasferimento della Postadex avrebbe costituito un aiuto di Stato, motivo che non era stato presentato nel procedimento che era sfociato nella citata sentenza Ufex e a./Commissione e che sarebbe risultato pertanto nuovo nel procedimento sfociato nella sentenza impugnata. In una seconda parte della sua argomentazione, essa sostiene che il Tribunale, statuendo su tale motivo, che era nuovo, avrebbe violato le disposizioni di cui all’art. 48, n. 2, del suo regolamento di procedura.
63 La Ufex e a. contesta la ricevibilità della prima parte di tale motivo di ricorso, facendo valere che essa sarebbe basata su argomenti confusi e contraddittori, mentre non indicherebbe quale disposizione del regolamento di procedura del Tribunale sarebbe stata violata.
64 Detta parte di motivo di ricorso sarebbe, peraltro, infondata in quanto il Tribunale non era tenuto a decidere con riferimento ad un’eccezione che non era neanch’essa ricevibile in quanto era stata sollevata da un mero interveniente. Inoltre, La Poste, precisando che il Tribunale avrebbe riqualificato tale motivo esaminandolo nell’ambito del motivo di ricorso vertente su un errore manifesto di valutazione, ammette che tale motivo di ricorso era già stato invocato e non era pertanto nuovo. Di conseguenza, e poiché il Tribunale poteva riclassificare formalmente l’argomentazione presentata nel ricorso, neanche la seconda parte sarebbe fondata.
65 La Poste, nella sua replica, contesta l’irricevibilità opposta alla prima parte del suo secondo motivo. Essa sostiene che tale parte è esposta con sufficiente chiarezza. Peraltro, anche qualora l’eccezione di irricevibilità che essa ha fatto valere dinanzi al Tribunale fosse stata irricevibile, quest’ultimo avrebbe dovuto constatarlo espressamente. Inoltre, la giurisprudenza della Corte riguardante l’irricevibilità delle eccezioni sollevate da un interveniente sarebbe più sfumata di quanto sostenuto dalla Ufex e a. e non escluderebbe l’esame caso per caso di dette eccezioni. L’eccezione sarebbe ricevibile nella fattispecie, a suo avviso, in quanto, anzitutto, i motivi di ricorso presentati da La Poste erano intesi agli stessi obiettivi cui mirava la Commissione; poi, il motivo di ricorso nuovo sollevato dalla Ufex e a. era sicuramente ricevibile dopo l’intervento, e, infine, La Poste, che è stata accusata di aver violato le norme relative agli aiuti di Stato aveva interesse a sollevare eccezioni che la Commissione aveva omesso.
66 Nella loro controreplica, la Ufex e a. confermano l’argomento relativo al carattere non ricevibile dell’eccezione sollevata da un interveniente e che, in quanto concernente la novità di un motivo di ricorso, non sarebbe stato di ordine pubblico.
2. Giudizio della Corte
a) Sulla prima parte del secondo motivo
67 L’interveniente non è legittimato a sollevare un’eccezione di irricevibilità che non sia stata formulata nelle conclusioni del convenuto (v. sentenze 24 marzo 1993, causa C 313/90, CIRFS e a./Commissione, Racc. pag. I 1125, punti 21 e 22; 15 giugno 1993, causa C 225/91, Matra/Commissione, Racc. pag. I 3203, punti 11 e 12, nonché 19 marzo 2002, causa C–13/00, Commissione/Irlanda, Racc. pag. I 2943, punto 5).
68 È pacifico che La Poste avesse, nel procedimento sfociato nella sentenza impugnata, la qualità di interveniente a sostegno delle conclusioni della Commissione e che quest’ultima non abbia sollevato l’eccezione di irricevibilità fatta valere da La Poste dinanzi al Tribunale, vertente sul fatto che il motivo di ricorso della Ufex e a. in merito al trasferimento della Postadex fosse nuovo per il fatto che non era stato presentato nel procedimento sfociato nella citata sentenza Ufex e a./Commissione.
69 Pertanto, l’eccezione di irricevibilità sollevata da La Poste, la quale, come ha osservato l’avvocato generale al paragrafo 65 delle sue conclusioni, non interessava la sfera dell’ordine pubblico, era pertanto essa stessa irricevibile. In tale contesto, anche laddove il Tribunale fosse stato tenuto a decidere in merito a tale eccezione, esso avrebbe del pari ma anche necessariamente dovuto concludere per l’irricevibilità della stessa. Pertanto, l’aver omesso tale decisione è risultato privo di implicazioni per quanto riguarda i diritti di La Poste, la quale, di conseguenza, non può fondatamente avvalersi di detta omissione per contestare la regolarità della sentenza impugnata.
70 Alla luce delle considerazioni che precedono, la prima parte del secondo motivo di ricorso, anche supponendo che fosse ricevibile, risulterebbe, comunque, infondata. Occorre, conseguentemente, respingerla.
b) Sulla seconda parte del secondo motivo di ricorso
71 Occorre ricordare che, secondo l’art. 48, n. 2, del regolamento di procedura del Tribunale, applicabile in forza dell’art. 120 dello stesso regolamento, quando detto Tribunale viene adito, come nella fattispecie, su sentenza di rinvio della Corte, la deduzione di motivi nuovi in corso di causa è vietata, a meno che tali motivi si basino su elementi di diritto e di fatto emersi durante il procedimento. Ne deriva che, in seguito alla sentenza di rinvio della Corte, le parti non possono, in linea di principio, invocare la ricevibilità di motivi di ricorso che non siano stati sollevati nel corso del procedimento sfociato nella sentenza del Tribunale annullata dalla Corte.
72 Dall’esame del ricorso con cui la Ufex e a. ha adito il Tribunale nel procedimento sfociato nella citata sentenza Ufex e a./Commissione, risulta che la domanda di annullamento era basata su quattro motivi catalogati dal Tribunale come vertenti, rispettivamente, su una violazione dei diritti della difesa, su un’insufficienza di motivazione, su errori in fatto ed errori manifesti di valutazione, nonché sulla violazione del concetto di aiuti di Stato (sentenza Ufex e a./Commissione, citata, punto 37).
73 Nelle sue osservazioni, depositate in seguito alla sentenza Chronopost e a./Ufex e a., citata, la Ufex e a. ha mantenuto i suoi tre ultimi motivi di ricorso, che il Tribunale, al punto 49 della sentenza impugnata, ha classificato come vertenti su una violazione dell’obbligo di motivazione, su inesattezze materiali ed errori manifesti di valutazione, nonché su un’applicazione erronea del concetto di aiuti di Stato.
74 Dall’esame di tali osservazioni, non risulta che la Ufex e a. abbia inteso sollevare un motivo di ricorso nuovo. È pacifico inoltre che l’argomentazione da essa quindi sviluppata con riferimento al trasferimento della Postadex a sostegno del motivo di ricorso vertente su inesattezze materiali e su errori manifesti di valutazione era già stata presentata nel suo ricorso depositato nel procedimento sfociato nella sentenza Ufex e a./Commissione. Lo sviluppo di tale argomentazione non può essere qualificato come nuovo motivo di ricorso.
75 Peraltro, come ha giustamente precisato il Tribunale al punto 51 della sentenza impugnata, i motivi di ricorso vertenti su inesattezze materiali e su manifesti errori di valutazione si sovrappongono, nella fattispecie, al motivo vertente sull’errata applicazione del concetto di aiuto di Stato. In tal contesto, il Tribunale ha potuto a buon diritto riqualificare l’argomentazione della Ufex e a. in merito al trasferimento della Postadex riconducendola a sostegno del motivo di ricorso vertente sull’errata applicazione del concetto di aiuto di Stato (v., sulla possibilità di procedere a tale riqualificazione, sentenza 19 novembre 1998, causa C–316/97 P, Parlamento/Gaspari, Racc. pag. I 7597, punto 21).
76 Pertanto, pronunciandosi in merito a tale argomentazione nell’analisi del motivo di ricorso vertente sull’errata applicazione del concetto di aiuto di Stato, il Tribunale non ha affatto statuito su un motivo di ricorso nuovo e non ha conseguentemente violato le disposizioni di cui all’art. 48, n. 2, del suo stesso regolamento di procedura.
77 Anche la seconda parte del secondo motivo di ricorso deve essere respinta in quanto infondata.
78 Ne consegue che il secondo motivo di ricorso deve essere integralmente respinto.
C – Sul terzo motivo di ricorso vertente su un errore di diritto commesso dal Tribunale nella valutazione dell’obbligo di motivazione della decisione contestata, nei limiti in cui essa riguarda l’assistenza logistica e commerciale fornita da La Poste alla SFMI Chronopost
79 L’esame di tale motivo di ricorso implica che, prima dell’esposizione delle argomentazioni delle parti, vengano ricordati i motivi accolti dal Tribunale nel concludere censurando la decisione contestata per la sua insufficiente motivazione.
1. I motivi di annullamento accolti dal Tribunale
80 Dopo aver ricordato, ai punti 63–71 della sentenza impugnata, i requisiti previsti dal Trattato come definiti dalla giurisprudenza, per quanto riguarda la motivazione degli atti delle istituzioni comunitarie, il Tribunale ha svolto l’esame della motivazione della decisione contestata basandosi, sostanzialmente, su due categorie di elementi a suo avviso determinanti.
81 In primo luogo, il Tribunale ha considerato che occorreva procedere all’esame dell’osservanza da parte della Commissione dell’obbligo di motivazione su di essa incombente, alla luce dei principi individuati al punto 40 della citata sentenza Chronopost e a./Ufex e a., che sono stati ricordati al punto [15] della presente sentenza.
82 Il Tribunale ne ha tratto, al punto 72 della sentenza impugnata, la seguente conclusione: “(…) ciò comporta in particolare l’esame della sufficienza della motivazione della decisione [contestata] relativamente, da un lato, al problema di chiarire se il compenso richiesto dalla SFMI Chronopost fornisca, in primo luogo, la copertura di tutti i costi variabili aggiuntivi sostenuti per la fornitura dell’assistenza logistica e commerciale, in secondo luogo, un contributo adeguato ai costi fissi conseguenti all’uso della rete postale e, in terzo luogo, una remunerazione adeguata dei capitali propri nella parte in cui essi sono destinati all’attività concorrenziale della SFMI Chronopost, dall’altro, relativamente all’esistenza di indizi circa il fatto che tali elementi siano stati sottovalutati o stabiliti in modo arbitrario”.
83 Con riferimento a ciascuno di detti punti, il Tribunale ha considerato che la decisione contestata non recasse sufficienti precisazioni.
84 In secondo luogo, il Tribunale, ricordando che la portata dell’obbligo di motivazione deve essere valutata in funzione delle circostanze del caso che, eventualmente, possono giustificare una motivazione più dettagliata, ha dichiarato che tale circostanza ricorreva nella fattispecie.
85 Al riguardo, il Tribunale ha considerato, al punto 97 della sentenza impugnata, quanto segue: (…) le circostanze che giustificano una motivazione più dettagliata stanno nel fatto che, in primo luogo, si trattava di una delle prime decisioni relative alla complessa questione, nell’ambito dell’applicazione delle norme in materia di aiuti di Stato, del calcolo dei costi di una società controllante che opera in un mercato riservato e che fornisce assistenza logistica e commerciale alla propria controllata che non opera in un mercato riservato. In secondo luogo, la revoca della prima decisione di rigetto della Commissione 10 marzo 1992, in seguito alla proposizione di un ricorso di annullamento, e la sentenza SFEI della Corte avrebbero dovuto spingere la Commissione a motivare la propria posizione con maggiore diligenza e precisione rispetto ai punti contestati. Infine, il fatto che le ricorrenti abbiano presentato vari studi economici durante il procedimento amministrativo avrebbe altresì dovuto condurre la Commissione a predisporre una motivazione accurata, anche in risposta alle argomentazioni essenziali delle ricorrenti fondate su tali studi economici”.
2. Argomenti delle parti
86 La Chronopost e La Poste sostengono che i requisiti della motivazione dettagliata della decisione contestata che il Tribunale avrebbe accolto nel censurare la decisione di cui trattasi eccederebbero quanto necessario alla luce del limitato controllo da svolgersi con riferimento ad una decisione che è stata adottata in un ambito in cui la Commissione dispone di un ampio potere discrezionale. La Chronopost aggiunge che, con il pretesto del controllo di motivazione, il Tribunale, incorrendo in un vero sviamento di potere, avrebbe operato un controllo dell’errore manifesto di valutazione spingendosi fino al controllo dell’opportunità dell’adozione della decisione contestata, sostituendo cioè la sua valutazione a quella della Commissione.
87 La Ufex e a. concludono per il rigetto di tale motivo di ricorso sostenendo che la decisione contestata non era sufficientemente motivata, ma si limitava a considerazioni di carattere generale che non rispondevano all’argomentazione dettagliata della denuncia. Esse fanno valere che l’argomento vertente sullo sviamento di potere sarebbe inoperante con riferimento ad una decisione del Tribunale.
3. Giudizio della Corte
88 Occorre ricordare che, secondo costante giurisprudenza, la motivazione prescritta dall’art. 190 del Trattato CE (divenuto art. 253 CE) deve essere adeguata alla natura dell’atto in esame e deve fare apparire in forma chiara e inequivocabile l’iter logico seguito dall’istituzione da cui esso promana, in modo da consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato e al giudice competente di esercitare il proprio controllo. La necessità della motivazione deve essere valutata in funzione delle circostanze del caso, in particolare del contenuto dell’atto, della natura dei motivi esposti e dell’interesse che i destinatari dell’atto o altre persone da questo interessate direttamente e individualmente possono avere a ricevere spiegazioni. La motivazione non deve necessariamente specificare tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti, in quanto la verifica che la motivazione di un atto soddisfi i requisiti di cui all’art. 190 del Trattato va effettuata alla luce non solo del suo tenore, ma anche del suo contesto e del complesso delle norme giuridiche che disciplinano la materia in esame (v. sentenza della Corte 2 aprile 1998, causa C 367/95 P, Commissione/Sytraval e Brink’s France, Racc. pag. I 1719, punto 63, e giurisprudenza ivi citata, nonché 15 luglio 2004, causa C–501/00, Spagna/Commissione, Racc. pag. I–6717, punto 73).
89 Per quanto riguarda, in particolare, una decisione della Commissione che dichiari insussistente un presunto aiuto di Stato segnalato da un denunciante, va constatato che la Commissione è comunque tenuta ad esporre adeguatamente al denunciante le ragioni per le quali gli elementi di fatto e di diritto esposti nella denuncia non sono stati sufficienti per dimostrare l’esistenza di un aiuto di Stato. Tuttavia, la Commissione non è tenuta a prendere posizione su elementi che sono manifestamente irrilevanti, privi di senso o chiaramente secondari (sentenza Commissione/Sytraval e Brink’s France, cit., punto 64).
90 Occorre ancora ricordare che la legittimità di una decisione in materia di aiuti di Stato deve essere valutata alla luce delle informazioni di cui poteva disporre la Commissione quando l’ha adottata (sentenza 11 settembre 2003, causa C–197/99 P, Belgio/Commissione, Racc. pag. I 8461, punto 86, e giurisprudenza ivi citata).
91 È alla luce di tali considerazioni che occorre valutare la fondatezza, nella fattispecie, dell’accoglimento da parte del Tribunale delle due categorie di requisiti di motivazione ricordate ai punti [80–84] della presente sentenza.
92 Supponendo, anzitutto, che nella sua risposta ai motivi della denuncia della Ufex e a., la Commissione abbia applicato criteri di valutazione del concetto di “condizioni normali di mercato” che potrebbero essere erronei rispetto a quelli che la Corte ha accolto nella citata sentenza Chronopost e a./Ufex e a., successiva, tale circostanza potrebbe avere un’incidenza sulla stessa fondatezza della motivazione della decisione contestata, ma non sulla sua sufficienza a livello formale.
93 Per quanto riguarda, poi, l’esigenza di una motivazione più dettagliata della decisione contestata tenuto conto del contesto in cui essa è stata emessa, l’analisi operata dal Tribunale non risulta pertinente.
94 Da una parte, come ha osservato l’avvocato generale al paragrafo 94 delle sue conclusioni, il fatto che la decisione contestata fosse una delle prime ad affrontare la complessa questione, in materia di aiuti di Stato, del calcolo dei costi dell’assistenza fornita da una società controllante, che opera in un mercato riservato, alla sua controllata, che non opera in siffatto mercato, non giustifica di per sé una motivazione che entri necessariamente nel dettaglio del calcolo di tali costi, laddove, come nella fattispecie, la Commissione ritenesse che i motivi addotti dai denuncianti al riguardo fossero erronei nei loro stessi principi. Supponendo che tale orientamento della Commissione fosse a sua volta errato, tale circostanza potrebbe avere incidenza sulla fondatezza della decisione contestata, ma non sulla sua regolarità formale.
95 D’altra parte, anche se è vero che la decisione contestata è stata adottata dopo che la Commissione aveva revocato una precedente decisione del 10 marzo 1992 che archiviava la denuncia della Ufex e a. e che era oggetto di un ricorso di annullamento, tale revoca non implicava alcuna modifica per quanto riguarda l’estensione dell’obbligo di motivazione gravante sulla Commissione. Infatti, il concetto di aiuto di Stato corrisponde ad una situazione oggettiva che viene valutata nel momento in cui la Commissione prende la propria decisione (sentenza 22 giugno 2006, causa C–182/03, Belgio/Commissione, Racc. pag. I 5479, punto 137). Le ragioni per le quali la Commissione aveva emesso una valutazione differente della situazione in esame in una decisione anteriore devono pertanto rimanere prive di incidenza sulla valutazione della legittimità della decisione contestata.
96 Infine, la necessaria correlazione tra i motivi invocati dal denunciante e la motivazione della decisione della Commissione non può richiedere che quest’ultima sia tenuta a confutare ad uno ad uno gli argomenti invocati a sostegno di detti motivi. Le è sufficiente esporre i fatti e le considerazioni giuridiche che rivestono un’importanza essenziale nell’economia della decisione (sentenza 11 gennaio 2007, causa C–404/04 P, Technische Glaswerke Ilmenau/Commissione, non pubblicata nella Raccolta, punto 30). Nel caso di specie, e a condizione che i chiarimenti forniti giustifichino le ragioni per le quali detti motivi non sono stati ritenuti pertinenti, né il numero né l’importanza degli studi economici prodotti dal denunciante a sostegno di tali motivi possono da soli modificare la portata dell’obbligo di motivazione che incombe alla Commissione.
97 Occorre, peraltro, anche ricordare che l’analisi della questione intesa a stabilire se, come sostenuto dalla Ufex e a., l’assistenza logistica e commerciale fornita da La Poste alla SFMI–Chronopost costituisse un aiuto di Stato rientrava in un contesto che era caratterizzato, alla data della decisione contestata, da due ordini di elementi.
98 Da una parte, come è stato ricordato al punto [3] della presente sentenza, al punto 62 della sua sentenza SFEI e a., citata, la Corte ha giudicato che l’assistenza logistica e commerciale fornita da un’impresa pubblica alle sue controllate che agiscono jure privatorum esercitando un’attività aperta alla libera concorrenza può costituire un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 92 del Trattato qualora il compenso percepito sia inferiore a quello che sarebbe stato richiesto in condizioni normali di mercato.
99 D’altra parte, è pacifico che la denuncia rivolta dalla Ufex e a. alla Commissione mirava a giustificare sostanzialmente sul fondamento di tali considerazioni l’insufficienza della remunerazione dell’assistenza logistica e commerciale (titolo I, E, della decisione contestata).
100 In particolare, la Ufex e a. hanno sostenuto che la remunerazione dell’assistenza logistica avrebbe dovuto essere calcolata a partire dal prezzo che un’impresa operante in condizioni normali di mercato avrebbe dovuto chiedere per le prestazioni in causa, senza prendere in considerazione le “economie di scala” di cui beneficiava La Poste grazie al suo monopolio e che, secondo le denuncianti, erano appunto all’origine della distorsione di concorrenza.
101 Il Tribunale, nel concludere che la risposta formulata in merito alle censure della Ufex e a. era insufficiente, ha dichiarato, ai punti 75–95 della sentenza impugnata, che le informazioni fornite dalla Commissione erano troppo generiche ed imprecise.
102 Come ha osservato l’avvocato generale al paragrafo 97 delle sue conclusioni, il Tribunale ha criticato in modo particolare la mancanza di precisione per quanto riguarda i concetti economici e contabili utilizzati, la natura dei costi esaminati e le componenti dei calcoli economici effettuati. Esso ha constatato di non essere in grado di verificare la presenza o l’assenza di eventuali errori di fatto o di valutazione ed ha considerato che, per quanto riguarda i costi variabili, la decisione contestata avrebbe dovuto contenere per lo meno un sommario generale dei calcoli contabili analitici relativi alle prestazioni fornite.
103 Tuttavia, va constatato in primo luogo, come del resto ha osservato anche il Tribunale al punto 73 della sentenza impugnata, che le ragioni per le quali la Commissione ha respinto il metodo di calcolo dei costi di tali prestazioni proposto dalla Ufex e a. risultano chiaramente dai punti 49–56 della motivazione della decisione contestata.
104 In particolare, la Commissione chiarisce per quale motivo, a suo avviso, gli studi economici dettagliati forniti dalla Ufex e a. erano fondati su una concezione del prezzo normale di mercato fondamentalmente errata. In effetti, essi definivano tale prezzo come il prezzo al quale una società privata paragonabile avrebbe fornito gli stessi servizi ad una società alla quale non fosse collegata; occorrerebbe, invece, tenere conto del fatto che la transazione ha luogo tra due società che appartengono allo stesso gruppo e che, quindi, non possono essere ignorate le considerazioni strategiche e le sinergie che derivano dall’appartenenza di La Poste e di Chronopost allo stesso gruppo.
105 Alla luce di tali considerazioni, come ha osservato l’avvocato generale al paragrafo 106 delle sue conclusioni, sarebbe inopportuno fornire una risposta dettagliata alle ipotesi e ai calcoli su cui si basano detti studi per determinare l’importo globale del preteso aiuto di Stato. Non si può pertanto contestare alla Commissione di non aver fornito una risposta di tal genere.
106 Va constatato, in secondo luogo, che il Tribunale non precisa quali elementi della denuncia formulata dalla Ufex e a. sarebbero, a suo avviso, stati trattati in modo inadeguato nella decisione contestata.
107 In terzo luogo, va ancora constatato che il Tribunale non chiarisce sotto quale aspetto la decisione contestata non avrebbe esposto i motivi per i quali gli argomenti in fatto e in diritto presentati dalla Ufex e a. non avrebbero consentito alla Commissione di concludere per l’esistenza di un aiuto di Stato. La motivazione accolta, ricordata al punto [4] della presente sentenza, lascia infatti apparire in modo chiaro e non equivoco il ragionamento seguito dalla Commissione e ne consente il controllo giurisdizionale.
108 Per quanto riguarda i concetti economici e contabili utilizzati dalla Commissione, la natura dei costi esaminati e le componenti dei calcoli economici effettuati, è innegabile che essi richiedono valutazioni tecniche complesse. Poiché la decisione contestata faceva emergere il ragionamento seguito dalla Commissione con chiarezza sufficiente a consentire di contestarne successivamente la fondatezza dinanzi alla giurisdizione competente, sarebbe eccessivo esigere una motivazione specifica per ciascuna delle scelte tecniche o per ciascuno degli elementi numerici sui quali si basa tale ragionamento (v., analogamente, per gli atti di portata generale, in particolare, sentenza 12 luglio 2005, cause riunite C–154/04 e C–155/04, Alliance for Natural Health e a., Racc. pag. I 6451, punto 134).
109 Occorre, d’altra parte, osservare che, per garantire il rispetto del segreto d’affari cui la Commissione è tenuta in forza dell’art. 214 del Trattato CE (divenuto art. 287 CE), taluni dati riguardanti in particolare il costo di fornitura delle prestazioni non possono essere comunicati in un atto come quello di cui trattasi nella fattispecie. La non esaustività di tali dati numerici contenuti in un atto di tal genere non consentirebbe pertanto di qualificare come insufficiente la motivazione, né impedirebbe l’esercizio di un controllo giurisdizionale ulteriore.
110 Se, infine, per contestare la fondatezza delle scelte così operate e, in particolare, la loro adeguatezza rispetto ai criteri accolti dalla Corte nella citata sentenza Chronopost e a./Ufex e a., che consentono di stabilire quali siano nella fattispecie le condizioni normali di mercato, la Ufex e a. hanno allora sollevato dinanzi al Tribunale diversi argomenti atti a porre in discussione i dati sui quali la Commissione si era basata, spettava a quest’ultima fornire giustificazioni dinanzi al Tribunale nella fase istruttoria del contenzioso.
111 Per contro, la circostanza che tutti questi dati non comparivano nel corpo della decisione stessa non consente di concludere che detta decisione era motivata in modo insufficiente, e ciò a fortiori se tali argomenti erano stati sollevati o sviluppati nel corso del procedimento giurisdizionale successivo alla citata sentenza Chronopost e a./Ufex e a.
112 Ciò costituisce la ragione del fatto che il Tribunale non poteva concludere, come ha fatto al punto 95 della sentenza impugnata, senza incorrere in un errore di diritto, che gli era impossibile controllare se il metodo impiegato e se le fasi dell’esame condotto dalla Commissione fossero esenti da errori e compatibili con i principi indicati in detta sentenza per determinare l’esistenza o meno di un aiuto di Stato.
113 Dalle considerazioni che precedono risulta che nessuno dei motivi accolti dal Tribunale è atto a giustificare che la decisione contestata dovesse essere annullata per difetto di motivazione. Di conseguenza, il motivo invocato dalla Chronopost e da La Poste, vertente sull’errore di diritto commesso dal Tribunale quanto alla valutazione dell’obbligo di motivazione che incombeva alla Commissione, è fondato.
114 Occorre, pertanto, annullare la sentenza impugnata nei limiti in cui dispone, motivandolo con la violazione di tale obbligo, l’annullamento della decisione contestata nei limiti in cui tale decisione conclude che l’assistenza logistica e commerciale fornita da La Poste alla SFMI Chronopost non costituisce un aiuto di Stato.
D – Sul quarto motivo di ricorso vertente su un errore di diritto commesso dal Tribunale nella valutazione del concetto di aiuto di Stato con riferimento al trasferimento della clientela di Postadex
1. Argomenti delle parti
115 La Chronopost e La Poste sostengono che il Tribunale avrebbe considerato a torto che lo spostamento su una società controllata da parte di uno Stato membro di un’attività che ricade in un settore sottoposto al regime concorrenziale costituisse aiuto di Stato in quanto la clientela, che rappresentava un attivo immateriale finanziato mediante risorse pubbliche, sarebbe stata in tale occasione ceduta senza corrispettivo.
116 Ciò facendo, il Tribunale avrebbe commesso un errore di diritto non tenendo conto, in contrasto con quanto disposto dalla Corte nella sua sentenza Chronopost e a./Ufex e a., citata, della situazione specifica di La Poste, la quale, operando in un settore riservato, non sarebbe paragonabile alle imprese private. Il trasferimento di Postadex non può essere artificiosamente tenuto distinto dall’operazione di spostamento di un’attività su una società controllata da parte della pubblica amministrazione; esso non può essere valutata allo stesso modo dell’apporto operato da una società privata ad una sua controllata già esistente. Inoltre, come ha constatato la Commissione, l’apporto dei capitali pubblici nella Chronopost è stato remunerato, e, pertanto, detti capitali non avrebbero in alcun modo avvantaggiato la controllata di nuova creazione.
117 Peraltro, tale spostamento su una società controllata, che è stato d’altra parte voluto dalla Commissione nel contesto della liberalizzazione di settori che erano un tempo soggetti a regime di monopolio, non sarebbe paragonabile ai rapporti tra società e controllate esistenti. All’atto di detto spostamento di attività, che è paragonabile ad una scissione, non potrebbe sussistere aiuto di Stato in quanto non vi sarebbero ancora beneficiari e, comunque, non sussisterebbe necessariamente un qualche vantaggio. Peraltro, la Commissione avrebbe tenuto conto del valore presunto degli attivi immateriali trasferiti.
118 Infine, la Corte si sarebbe già pronunciata nel senso che un’operazione in conto capitale a favore di una controllata del settore pubblico è a priori esente da aiuti quando anche un investitore privato partecipi all’operazione, il che è quanto avverrebbe nella fattispecie, dato che la società TAT, che deteneva il 34% del capitale della SFMI, ha devoluto a quest’ultima i propri attivi.
119 Secondo la Ufex e a., vi è sicuramente stato un trasferimento gratuito della Postadex alla SFMI Chronopost senza corrispettivo, il quale non può derivare dalla remunerazione dei capitali propri investiti, per i quali le cifre prese in considerazione dalla Commissione non sono pertinenti. Gli apporti che, nel diritto societario, devono sempre dare luogo ad una valutazione, avrebbero ben favorito la Chronopost procurandole, come nuova entrante, un vantaggio concorrenziale ottenuto al di fuori delle condizioni normali di mercato. Si tratterebbe, infatti, di un trasferimento gratuito di clientela – peraltro vincolata – dal monopolista alla sua controllata sul mercato.
120 Poco importa, per l’applicazione dell’art. 92, n. 1, del Trattato, che si tratti o no di una scissione, in quanto la nozione di aiuto di Stato si definisce non in base alle cause o ai mezzi dell’operazione, bensì attraverso i suoi effetti sul mercato e sul commercio intracomunitari.
2. Giudizio della Corte
121 In via preliminare, occorre anche ricordare che, secondo una costante giurisprudenza, la qualificazione di “aiuto”, ai sensi dell’art. 92, n. 1, del Trattato, richiede che sussistano tutti i presupposti previsti da tale disposizione (v. sentenze 21 marzo 1990, causa C 142/87, Belgio/Commissione, detta “Tubemeuse”, Racc. pag. I 959, punto 25; 14 settembre 1994, cause riunite da C 278/92 a C 280/92, Spagna/Commissione, Racc. pag. I 4103, punto 20; 16 maggio 2002, causa C 482/99, Francia/Commissione, Racc. pag. I 4397, punto 68, nonché 24 luglio 2003, causa C 280/00, Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, Racc. pag. I 7747, punto 74).
122 Innanzi tutto, deve trattarsi di un intervento dello Stato o effettuato mediante risorse statali. In secondo luogo, tale intervento deve poter incidere sugli scambi tra Stati membri. In terzo luogo, deve concedere un vantaggio al suo beneficiario. In quarto luogo, deve falsare o minacciare di falsare la concorrenza (v., in particolare, sentenza 30 marzo 2006, causa C–451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, Racc. pag. I 2941, punto 56).
123 Deriva, peraltro, da costante giurisprudenza che i vantaggi consentiti possono risultare non soltanto da prestazioni positive come le sovvenzioni, i prestiti o le acquisizioni di partecipazioni nel capitale delle imprese, ma anche dagli interventi che, in varie forme, alleviano gli oneri che normalmente gravano sul bilancio di un’impresa e che, in questo modo, senza essere sovvenzioni in senso stretto, hanno la stessa natura e producono effetti identici. Fra i vantaggi indiretti che producono gli stessi effetti delle sovvenzioni, si deve rilevare che è ivi ricompresa la fornitura di beni o di servizi a condizioni di favore (v., in tal senso, in particolare, sentenza 20 novembre 2003, causa C–126/01, GEMO, Racc. pag. I 13769, punti 28 e 29).
124 Per concludere, ai punti 165 e 167 della sentenza impugnata, che il trasferimento di Postadex effettuato da La Poste, allora servizio in mano allo Stato, a vantaggio della SFMI–Chronopost, costituiva aiuto di Stato, il Tribunale ha dichiarato che tale operazione aveva comportato un trasferimento di clientela, cioè di un elemento dell’attivo immateriale dotato di valore economico, e che il vantaggio che ne era risultato per la SFMI–Chronopost non era stato oggetto di alcuna contropartita a vantaggio di La Poste.
125 Tale ragionamento lascia intendere che La Poste si sarebbe separata dalla Postadex senza alcuna contropartita come se l’attività trasferita fosse stata privatizzata prescindendo da qualsiasi remunerazione.
126 Tale analisi parte, tuttavia, da una premessa errata. È pacifico, infatti, che La Poste ha effettuato tale trasferimento mediante l’acquisizione di un controllo e che, grazie all’intermediazione della holding che essa detiene al 100%, ha acquistato il 66% del capitale nella sua controllata Chronopost. Orbene, non si può escludere che tale partecipazione tenga conto, almeno in parte, del valore degli attivi materiali e immateriali trasferiti e, in particolare, di quello della clientela di Postadex.
127 Come ha osservato l’avvocato generale al punto 117 delle sue conclusioni, La Poste ha conservato il valore economico delle attività trasferite alla Chronopost, corrispondenti alla sua partecipazione del 66% al capitale di quest’ultima.
128 In base a tali considerazioni, va constatato che il Tribunale non poteva elaborare i presupposti della sua analisi facendo totale astrazione dalle circostanze giuridiche ed economiche del trasferimento di clientela nel contesto di un’acquisizione di controllo sul mercato senza incorrere in un errore di diritto, laddove queste ultime potevano già da sole far sorgere una contropartita per il vantaggio procurato da tale trasferimento.
129 Inoltre, sarebbe possibile ammettere detta qualificazione in quanto aiuto di Stato soltanto qualora il trasferimento della clientela di Postadex soddisfacesse, da sé, tutte le condizioni di cui all’art. 92, n. 1, del Trattato, che sono state ricordate al punto [121] della presente sentenza e che devono ricorrere cumulativamente (v., in tal senso, sentenza 23 marzo 2006, causa C–237/04, Enirisorse, Racc. pag. I–2843, punto 50).
130 Nessuno, tuttavia, sostiene che tali condizioni siano soddisfatte. Per quanto riguarda, in ogni caso, la questione se tale trasferimento falsi o minacci di falsare la concorrenza, derivante dalla quarta di tali condizioni, ciò potrebbe accadere soltanto se, segnatamente, esso modificasse la struttura del mercato interessato e pregiudicasse la situazione delle imprese concorrenti già presenti su tale mercato.
131 Al riguardo, come ha osservato l’avvocato generale al paragrafo 120 delle sue conclusioni, poiché l’attività di corriere espresso veniva già svolta direttamente da La Poste con la denominazione Postadex fino alla data della creazione della SFMI–Chronopost, non sembra che il trasferimento della clientela di Postadex a vantaggio di quest’ultima abbia avuto, di per sé, l’effetto di modificare le condizioni concorrenziali sul mercato di corriere espresso.
132 In tal contesto, occorre accogliere il quarto motivo di ricorso invocato dalla Chronopost e da La Poste e annullare la sentenza impugnata in quanto dispone l’annullamento della decisione contestata per la parte in cui constatava che il trasferimento di Postadex non costituiva aiuto di Stato.
133 Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre annullare la sentenza impugnata in quanto, da una parte, annulla la decisione contestata nei limiti in cui constata che né l’assistenza logistica e commerciale fornita da La Poste alla sua controllata, la SFMI Chronopost, né il trasferimento di Postadex, costituiscono aiuti di Stato a favore della SFMI Chronopost, e in quanto, dall’altra, determina di conseguenza chi sopporterà le spese.

IX – Sulle conseguenze dell’annullamento della sentenza impugnata
134 Ai sensi dell’art. 61, primo comma, dello Statuto della Corte di giustizia, quest’ultima, in caso di annullamento della decisione del Tribunale, può statuire definitivamente sulla controversia, qualora lo stato degli atti lo consenta. Tale è il caso nelle presenti circostanze e, quindi, occorre che la Corte statuisca nel merito per quanto riguarda la domanda di annullamento della decisione contestata, nei limiti della controversia che esso rimane competente a dirimere, tenendo conto che tutti gli elementi di valutazione della legittimità di tale decisione hanno potuto essere addotti dalle parti nel corso di una procedura che ha conosciuto diverse fasi.
E – Sull’estensione della controversia
135 Occorre, anzitutto, ricordare che la sentenza impugnata ha annullato la decisione contestata soltanto nei limiti in cui constatava che né l’assistenza logistica e commerciale fornita da La Poste alla sua controllata, la SFMI Chronopost, né il trasferimento di Postadex costituivano aiuti di Stato a favore della SFMI Chronopost, mentre, come è stato ricordato al punto [4] della presente sentenza, l’art. 1 della decisione contestata prendeva in considerazione altri elementi che la Commissione ha ritenuto non costitutivi di aiuti di Stato.
136 Il Tribunale ha respinto gli argomenti della Ufex e a. relativi a detti altri elementi, sia nella sentenza Ufex e a./Commissione, citata, come viene ricordato al punto 180 della sentenza impugnata, sia ai punti 189–191 di quest’ultima.
137 Peraltro, nell’ambito dell’esame del motivo di ricorso vertente sulla violazione del concetto di aiuto di Stato, il Tribunale ha respinto, nella sentenza impugnata, gli argomenti invocati dalla Ufex e a. a sostegno di tale motivo e relativi, da un lato, al ricorso al metodo detto di “estrapolazione a ritroso”, nonché, dall’altro, all’uso dell’immagine del marchio di La Poste.
138 Alla luce di quanto precede, e poiché la Ufex e a., convenute nelle impugnazioni in esame, non hanno presentato conclusioni incidentali, l’annullamento parziale della sentenza impugnata, pronunciato dalla Corte, non pone nuovamente in discussione quest’ultimo nei limiti in cui il Tribunale ha respinto tali argomenti.
139 Ne consegue che l’oggetto della controversia che la Corte resta competente a dirimere in seguito all’annullamento risultante dal punto [132] della presente sentenza è ormai limitato alla contestazione della decisione in esame soltanto nella parte in cui constata che l’assistenza logistica e commerciale fornita da La Poste alla sua controllata SFMI Chronopost non costituisce aiuto di Stato.
140 Nei limiti di tale oggetto, resta quindi da statuire sugli argomenti invocati a sostegno del motivo di ricorso vertente sulla violazione del concetto di aiuto di Stato, come mantenuti dalla Ufex e a. dinanzi al Tribunale successivamente alla citata sentenza Chronopost e a./Ufex e a., cioè la mancata copertura dei costi sostenuti da La Poste, la sottovalutazione e l’arbitrarietà di taluni elementi utilizzati dalla Commissione, gli errori nelle rettifiche contabili effettuate nell’allegato 4 della relazione Deloitte, nonché il livello anormalmente elevato del tasso di rendimento interno dell’investimento di La Poste.
F – Sulla fondatezza della domanda di annullamento della decisione contestata
141 Si deve ricordare preliminarmente che il concetto di aiuto di Stato, come definito dal Trattato, ha carattere giuridico e deve essere interpretato sulla base di elementi obiettivi. Per questa ragione, il giudice comunitario deve, in linea di principio e tenuto conto tanto degli elementi concreti della causa sottopostagli, sia del carattere tecnico o complesso delle valutazioni effettuate dalla Commissione, esercitare un controllo completo per quanto riguarda la questione se una misura rientri nell’ambito di applicazione dell’art. 92, n. 1, del Trattato (sentenza 16 maggio 2000, causa C–83/98 P, Francia/Ladbroke Racing e Commissione, Racc. pag. I 3271, punto 25).
142 Ne deriva che spetta alla Corte verificare se i fatti invocati dalla Commissione siano esatti sotto il profilo sostanziale e se siano atti a dimostrare che ricorrono tutte le condizioni, ricordate al punto [121] della presente sentenza, che consentono la qualificazione in termini di “aiuto” ai sensi dell’art. 92, n. 1, del Trattato.
143 Trattandosi in tali casi di una valutazione economica complessa, si deve del pari ricordare che, secondo una costante giurisprudenza, il sindacato giurisdizionale su di un atto della Commissione che contenga una valutazione del genere deve limitarsi alla verifica dell’osservanza delle norme relative alla procedura e alla motivazione, dell’esattezza materiale dei fatti considerati nell’operare la scelta contestata, dell’insussistenza di errore manifesto di valutazione di tali fatti o dell’insussistenza di sviamento di potere (v., in tal senso, sentenze 29 febbraio 1996, causa C–56/93, Belgio/Commissione, Racc. pag. I 723, punto 11, nonché 8 maggio 2003, cause riunite C–328/99 e C–399/00, Italia e SIM 2 Multimedia/Commissione, Racc. pag. I 4035, punto 39).
144 Inoltre, poiché, come si è detto al punto [94] della presente sentenza, il concetto di aiuto di Stato risponde ad una situazione obiettiva che si valuta alla data in cui la Commissione prende la sua decisione, sono le valutazioni addotte a tale data che devono essere prese in considerazione per operare il controllo giurisdizionale suddetto.
145 È alla luce di tali considerazioni che devono essere esaminati gli argomenti invocati dalla Ufex e a. che mirano a dimostrare l’erroneità delle valutazioni che hanno indotto la Commissione a ritenere che la remunerazione dell’assistenza logistica e commerciale di La Poste a vantaggio della SFMI Chronopost, per il periodo che va dal 1986 al 1995, fosse sufficiente e non lasciasse dunque riconoscere un’aiuto di Stato a vantaggio di quest’ultima.
146 In particolare, la Ufex e a. sostengono che la Commissione si accontenta di affermare che i costi integrali sostenuti da La Poste erano coperti, senza precisare le cifre considerate né i calcoli effettuati, e che d’altra parte la relazione Deloitte su cui essa si basa ammette la sua incapacità a giustificare le sue conclusioni in merito ai costi variabili mancando una contabilità analitica di La Poste prima del 1992.
147 Al riguardo, e come del resto il Tribunale ha già osservato ai punti 133 e seguenti della sentenza impugnata a proposito del ricorso al metodo detto di “estrapolazione a ritroso”, è pacifico che soltanto a partire dal 1992 La Poste, fino ad allora parte integrante dell’amministrazione francese, ha tenuto una contabilità analitica, in assenza della quale era impossibile procedere per il periodo precedente al calcolo esatto dei costi delle prestazioni effettuate da La Poste per la SFMI Chronopost.
148 Inoltre, come ha già osservato la Corte al punto 38 della sentenza Chronopost e a./Ufex e a., in assenza di ogni possibilità di effettuare un raffronto tra la situazione di La Poste e quella di un gruppo di imprese private che non opera in un settore riservato, le “condizioni normali di mercato”, che sono necessariamente ipotetiche, devono essere valutate facendo riferimento agli elementi obiettivi e verificabili che sono disponibili.
149 In tali circostanze, non è possibile, anzitutto, censurare la Commissione per aver fondato la decisione contestata su dati, allora gli unici disponibili, derivanti soprattutto dalla relazione Deloitte e forniti dal governo francese, che hanno permesso di ricostruire i costi sostenuti da La Poste. Il ricorso a tali dati può essere considerato censurabile soltanto se risulta dimostrato che essi sono basati su considerazioni manifestamente erronee.
150 Orbene, l’esame dei documenti del fascicolo sottoposti alla Corte non consente di concludere in tal senso.
151 In primo luogo, nulla consentiva alla Commissione di porre nuovamente in discussione la veracità dei dati che gli venivano forniti a partire dalla contabilità analitica di La Poste elaborata fin dal 1992 e che era, il che non viene contestato, certificata dai commissari contabili e da un controllore di Stato. La circostanza che la Corte dei conti francese, in un rapporto del 2003, avesse sottolineato la “debolezza” di taluni elementi di detta contabilità, non è idonea a dimostrare che le scelte operate dalla Commissione alla data della decisione contestata fossero manifestamente errate.
152 Occorre d’altra parte osservare, inoltre, che la Ufex e a. hanno allegato alla denuncia inviata alla Commissione un’analisi economica realizzata dalla società di consulenza Braxton ed hanno allegato un altro studio della stessa società a sostegno del ricorso proposto dinanzi al Tribunal de commerce de Paris nel 1993. Dagli argomenti esposti nella decisione contestata, che non sono oggetto di contestazione, risulta che la Ufex e a. hanno allegato alle loro osservazioni presentate alla Commissione, nell’agosto 1996, un nuovo studio economico realizzato dalla società di consulenza Bain & Company (in prosieguo: lo “studio Bain”) i cui dati in cifre erano, secondo la Ufex e a., più affidabili di quelli dei due studi precedenti della società Braxton.
153 Orbene, oltre al fatto che tale susseguirsi di studi riflette la difficoltà di valutare i costi reali dell’assistenza fornita da La Poste alla SFMI Chronopost, sulla base delle affermazioni non contestate della decisione in esame, risulta che la relazione Deloitte analizza le conclusioni dello studio Bain e vi risponde. In tali circostanze, i dati raccolti dalla Commissione in seguito al deposito di tale relazione e sulla base dell’insieme delle considerazioni che esso comportava non possono essere considerati fissati arbitrariamente, bensì in funzione delle informazioni allora disponibili.
154 In secondo luogo, per quanto riguarda la metodologia accolta da detta relazione Deloitte e poi dalla Commissione per determinare i costi sostenuti da La Poste per l’attività di corriere espresso della SFMI Chronopost, la Ufex e a. la contestano in quanto essa condurrebbe a ignorare la diretta imputabilità di taluni costi fissi alla sola attività di corriere espresso. Tuttavia, la pertinenza di simile critica presupporrebbe che fosse dimostrata l’esistenza, per La Poste, di costi specificamente imputabili all’attività di corriere espresso, cosa che non è stata in alcun modo dimostrata dalla Ufex e a.; queste ultime, senza individuare nessuno di detti costi in modo preciso, si sono limitate, al riguardo, a rinviare a documenti contenenti indicazioni generali non confortate da altri elementi.
155 Non risulta comunque che il ricorso tale metodo, rientrante nell’ambito discrezionale di cui la Commissione deve disporre nelle scelte di carattere tecnico che essa deve effettuare, deriverebbe da un errore manifesto di valutazione poiché non sarebbe a priori incoerente imputare, come nella fattispecie, la parte dei costi fissi a tale o a talaltra attività in funzione del volume delle diverse attività.
156 In terzo luogo, è pacifico che, come si è detto al punto 147 della presente sentenza, era impossibile effettuare, in assenza di contabilità analitica di La Poste per il periodo che va dal 1986 al 1992, un calcolo esatto dei costi delle prestazioni svolte a beneficio della SFMI Chronopost.
157 È esattamente per colmare tale lacuna che alla società Deloitte è stato affidato l’incarico di procedere ad una rielaborazione dei dati contabili disponibili allo scopo di poter determinare con il miglior grado di approssimazione possibile i costi completi inerenti all’assistenza logistica e commerciale in tal modo fornita alla SFMI Chronopost.
158 In tal contesto, non risulta manifestamente inopportuno che detta rielaborazione abbia comportato diverse rettifiche, i cui motivi e la cui ampiezza sono stati esposti nella risposta della Commissione del 27 maggio 2005 ai quesiti scritti posti dal Tribunale alle parti. L’esistenza di tali rettifiche non consente, in sé e per sé, di concludere per l’incoerenza dei dati utilizzati dalla Commissione sulla base di tale studio.
159 In quarto luogo, per quanto riguarda la questione se il comportamento di La Poste in quanto azionista della SFMI Chronopost si giustificasse dal punto di vista commerciale alla luce del criterio dell’investitore privato e non nascondesse, quindi, sovvenzioni idonee a costituire aiuti di Stato, la Commissione, come risulta dalla decisione contestata, ha verificato che il tasso di rendimento interno – il TRI – dell’investimento di La Poste in quanto azionista eccedesse il costo totale del capitale della SFMI Chronopost, cioè il tasso di rendimento normale che un investitore privato esigerebbe in circostanze analoghe.
160 È pacifico e non viene altrimenti contestato che il calcolo effettuato come viene esposto nella decisione contestata e come risulta dalla tabella 1 che compare nel controricorso della Commissione del 27 maggio 2005, cioè svolto senza tenere conto dell’aiuto costituito dall’accesso alla rete e a taluni elementi dell’avviamento di La Poste (primo scenario), abbia indotto a constatare che il TRI eccedesse ampiamente il costo del capitale. Quanto al TRI calcolato tenendo conto dell’aiuto costituito dall’accesso alla rete e ad elementi dell’avviamento (secondo scenario), la Ufex e a. sostengono che la tabella 2 di tale memoria sarebbe viziata da un errore di calcolo.
161 Tuttavia, va constatato che l’asserto della Ufex e a., che non pone in discussione la constatazione derivante dal primo scenario, è privo di rilievo. Infatti, da un lato, risulta dalla decisione contestata che la Commissione ha fatto ricorso al secondo scenario soltanto sulla base dei dati presentati dalla Ufex e a., di cui contestava il contenuto, e soltanto per addurre elementi a sostegno dei risultati del primo scenario da essa descritto.
162 Orbene, dall’altro, tra tali dati compariva, secondo la Ufex e a., la somma corrispondente all’aiuto derivante dalle condizioni di accesso privilegiate agli uffici di La Poste, laddove né la Ufex e a., né lo studio Bain chiariscono, come viene precisato dalla decisione contestata, in che modo tale somma sia stata calcolata. In tale contesto, l’asserto di cui trattasi non permette di considerare dimostrato il carattere manifestamente erroneo della valutazione della Commissione relativa alla remunerazione adeguata dei capitali propri destinati all’attività concorrenziale.
163 Infine, occorre ricordare che la determinazione del TRI non aveva altro scopo nella fattispecie che verificare se il comportamento di La Poste in quanto azionista della SFMI Chronopost si giustificasse dal punto di vista commerciale alla luce del principio dell’investitore privato. Sotto questo profilo, ciò che importava alla Commissione era sapere se il TRI eccedesse il tasso di rendimento normale che un investitore privato avrebbe preteso in circostanze analoghe. Pertanto, il fatto che tale superamento sia stato più o meno importante è privo di rilievo nell’ottica di stabilire se le transazioni finanziarie che hanno avuto luogo tra La Poste e la sua controllata abbiano comportato un elemento di aiuto. L’argomento della Ufex e a. vertente sul carattere anormalmente elevato del TRI è, di conseguenza, inoperante nella fattispecie.
164 Da tutte le considerazioni che precedono risulta che il motivo di ricorso vertente sulla violazione del concetto di aiuto di Stato è infondato e che, pertanto, il ricorso della Ufex e a. inteso ad ottenere l’annullamento della decisione contestata deve necessariamente essere respinto.

Sulle spese
165 A norma dell’art. 122, primo comma, del regolamento di procedura, quando l’impugnazione è respinta, o quando l’impugnazione è accolta e la controversia viene definitivamente decisa dalla Corte, quest’ultima statuisce sulle spese. Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del medesimo regolamento, applicabile al procedimento di impugnazione in forza del successivo art. 118, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. In forza dell’art. 69, n. 3, dello stesso regolamento, la Corte può decidere, per motivi eccezionali, che ciascuna parte sopporti le proprie spese. Quanto al n. 4, primo comma, della medesima disposizione, esso dispone che gli Stati membri intervenuti nella causa sopportino le proprie spese.
166 In base a tali premesse, ciascuna delle parti nonché la Repubblica francese vanno condannate a sostenere le proprie spese.
Per questi motivi la Corte (Grande Sezione) dichiara e statuisce:

1) La sentenza del Tribunale di primo grado delle Comunità europee 7 giugno 2006, causa T 613/97, UFEX e a./Commissione è annullata, da una parte, in quanto ha disposto l’annullamento della decisione della Commissione 1º ottobre 1997, 98/365/CE, in merito a presunti aiuti della Francia a favore della società SFMI Chronopost, nei limiti in cui quest’ultima constatava che né l’assistenza logistica e commerciale fornita da La Poste alla sua controllata, la SFMI Chronopost, né il trasferimento di Postadex avrebbero costituito aiuti di Stato a favore della SFMI Chronopost e, dall’altra, in quanto ha fissato di conseguenza l’onere delle spese.
2) Il ricorso proposto con il numero di ruolo T 613/97 dinanzi al Tribunale di primo grado delle Comunità europee è respinto.
3) Ciascuna delle parti e la Repubblica francese sopporterà le proprie spese.

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Grande Sezione – Sentenza – 1/7/2008 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. BACCARINI
Est. ALTAVISTA
Soc Italiana per Condotte D’Acqua S.p.a. (Avv.ti. P. D’Amelio, D. Bardelloni, L.
Marafioti, L. De Medici) c/ Soc. Anas S.p.a. , Prefettura Roma – UTG –
, Ministero Infrastrutture e Trsposrti e Presidenza Consiglio dei Ministri (Avv.
Stato).

1. Contratti della P.A. – Informativa prefettizia antimafia – Sindacato del G.A. – Limiti

2. Contratti della P.A. – Informativa prefettizia antimafia – Finalità
3. Contratti della P.A. – Informativa prefettizia antimafia – Elementi sintomatici del pericolo di infiltrazione mafiosa – Possibilità di condizionamenti – Sufficienza.
4. Contratti della P.A. – Informativa prefettizia antimafia – Elementi indizianti – Accertata inesistenza da parte del Giudice Penale – Inutilizzabilità

1. L’informativa prefettizia antimafia, volta a contrastare i tentativi di infiltrazione mafiosa nel modo più efficace, anche sulla base di semplici elementi indiziari, pur essendo espressione di ampia discrezionalità, è soggetta al sindacato giurisdizionale del G.A. sotto il profilo della logicità e dell’accertamento dei fatti rilevanti.

2. Le informative prefettizie antimafia non devono provare l’intervenuta infiltrazione, essendo questo un “quid pluris” non richiesto, ma devono sufficientemente dimostrare la sussistenza di elementi dai quali sia deducibile il tentativo di ingerenza.

3. Nel rendere le informative richieste ai sensi dell’art. 10, comma 7, lett. c), del d.p.r. n. 252/1998, il prefetto deve effettuare la propria valutazione sulla scorta di uno specifico quadro indiziario, ove assumono rilievo preponderante i fattori induttivi della non manifesta infondatezza che i comportamenti e le scelte dell’imprenditore possano rappresentare un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali negli appalti delle pubbliche amministrazioni; attesa la finalità preventiva del provvedimento, il prefetto può ravvisare l’emergenza di tentativi di infiltrazione mafiosa in fatti in sé e per sé privi dell’assoluta certezza – quali una condanna non irrevocabile, collegamenti parentali con soggetti malavitosi, dichiarazioni di pentiti – ma che, nel loro coacervo, siano tali da fondare un giudizio di possibilità che l’attività d’impresa possa, anche in maniera indiretta, agevolare le attività criminali o esserne in qualche modo condizionata per la presenza, nei centri decisionali, di soggetti legati ad organizzazioni criminali

4. Gli elementi indizianti, non accertati dal giudice penale, posti a base di informazioni interdittive del Prefetto, non possono essere più utilizzati qualora ne venga successivamente accertata l’insussistenza (nel caso di specie il G.A. ha ritenuto che gli elementi per la valutazione del tentativo di infiltrazione mafiosa nella società Condotte S.p.A. fossero stati tratti da fatti risalenti nel tempo, ridimensionati da successive indagini o da provvedimenti giurisdizionali che l’autorità amministrativa ha trascurato di valutare).

composto dai Signori: STEFANO BACCARINI Presidente

GIUSEPPE SAPONE Cons.

CECILIA ALTAVISTA Primo Ref. , relatore

ha pronunciato la

SENTENZA

Sul ricorso 3257/2008 proposto da:

SOC ITALIANA PER CONDOTTE D’ACQUA SPA

rappresentata e difesa da:

D’AMELIO AVV. PIERO
BARDELLONI AVV. DONATELLA
MARAFIOTI AVV. LUCA
DE’ MEDICI AVV. LEOPOLDO

con domicilio eletto in ROMA

contro

SOC ANAS SPA

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in ROMA
VIA DEI PORTOGHESI, 12
presso la sua sede

per l’annullamento

di tutti gli atti indicati nell’epigrafe del ricorso;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI
MINISTERO DELL’INTERNO
MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE
ANAS

Visti gli atti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Uditi nella pubblica udienza del 18 giugno 2008, il Primo Referendario Cecilia ALTAVISTA, gli avvocati come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il Prefetto della Provincia di Roma, con nota del 20-3-2008, adottava una informativa ai sensi dell’art 10 del d.p.r. n° 252 del 3-6-1998, affermando il pericolo di condizionamento da parte della criminalità organizzata nei confronti della Condotte s.p.a., con sede in Roma via Salaria 1039.
A seguito di tale nota l’Anas s.p.a. disponeva, ai sensi dell’art 11 del d.p.r. n° 252 del 3-6-1998, il recesso dai contratti in corso con tale società; in particolare dal contratto rep. n° 56860 del 28-4-2005, relativo ai lavori di costruzione della variante dell’abitato di Palizzi della S.S.n° 106 Ionica; dal contratto rep. n° 53906 del 3 luglio 2003 relativo al terzo tronco secondo tratto secondo lotto dell’Autostrada Salerno Reggio Calabria KM 359-400 al 369-800; la revoca della aggiudicazione dell’appalto relativo al terzo tronco secondo tratto secondo lotto dell’Autostrada Salerno Reggio Calabria KM 359-800 al 378-500; la estromissione della società Condotte dalle società di progetto costituite per la realizzazione dei macrolotti 5 e 6 della Autostrada Salerno Reggio Calabria.
Avverso la informativa della Prefettura e avverso gli atti di recesso dell’Anas oltre a tutti gli atti preordinati e connessi è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi:
eccesso di potere per difetto di istruttoria; travisamento dei fatti; manifesta illogicità e irragionevolezza; difetto dei presupposti; contraddittorietà e violazione del principio di proporzionalità;
violazione e falsa applicazione dell’art 3 della legge n° 241 del 7-8-1990; omessa motivazione; violazione degli artt 24 e 41 della Costituzione; violazione dei principi del giusto processo di cui all’art 111 della Costituzione; sviamento di potere ed ingiustizia manifesta;
rispetto agli atti dell’Anas, illegittimità derivata, difetto di motivazione; violazione dell’art 11 comma 3 del d.p.r. n° 252 del 1998; eccesso di potere per illogicità manifesta.
Con provvedimento presidenziale dell’11-4-2008 è stata accolta l’istanza cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati.
Si costituiva l’Avvocatura dello Stato contestando la fondatezza del ricorso.
Alla camera di consiglio del 16-4-2008 è stata fissata l’udienza pubblica per il 18-6-2006.
A seguito del deposito della documentazione da parte dell’Avvocatura dello Stato sono stati proposti i seguenti motivi aggiunti impugnando altresì tutti gli atti presupposti; in particolare il parere del Comitato per la Sorveglianza sulle Grandi Opere e quello del gruppo interforze nonché le relazioni della Dia di Reggio Calabria:
grave difetto di istruttoria, errata ed incompleta percezione dei fatti; difetto dei presupposti; macroscopico sviamento;
violazione dell’art 3 del D.M. 14-3-2003; eccesso di potere per vizio del procedimento formativo della volontà dell’organo;
violazione del principio di tipicità dell’azione amministrativa; violazione dell’art 10 comma 7 lettera c) del d.p.r. n° 252 del 1998.
Alla udienza pubblica del 18-6-2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.
Risulta dagli atti di causa che la informativa della Prefettura è stata disposta in base ad una errata ed incompleta valutazione dei fatti e dei presupposti.
L’art 4 del d.lgs. n° 490 dell’8-8-1994 attribuisce al Prefetto della Provincia, in cui ha sede la società, il potere di acquisire informazioni, anche tramite gli organi di Polizia, al fine di verificare l’esistenza di elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa nelle società o imprese interessate e di trasmettere tali informazioni alle stazioni appaltanti, perchè non procedano alla stipulazione dei contratti o provvedano alla risoluzione di quelli in corso.
L’attribuzione di un tale potere deriva dalla esigenza di una tutela anticipata dell’ordinamento rispetto ai possibili vantaggi che la criminalità organizzata potrebbe ricavare anche indirettamente dagli appalti pubblici. Trattandosi di una tutela anticipata e preventiva, può anche prescindere da valutazioni di fatti di rilevanza penale e può basarsi anche su un quadro probatorio indiziario ancora in fieri. Anche la valutazione degli indizi, che nel processo penale devono essere connotati da precisione, gravità e concordanza, possono essere considerati, pur privi di tali caratteristiche, dalla autorità amministrativa quali elementi di valutazione in un quadro complessivo di pericolo di infiltrazione.
L’ art 10 del d.p.r. n° 252 del 3-6-1998 prevede, infatti, che, ai fini della verifica degli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa nelle società o imprese interessate, le situazioni relative a tali tentativi siano desunte: a) dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per taluno dei delitti di cui agli articoli 629, 644, 648-bis, e 648-ter del codice penale, o dall’articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale; b) dalla proposta o dal provvedimento di applicazione di taluna delle misure di cui agli articoli 2-bis, 2-ter, 3-bis e 3-quater della legge 31 maggio 1965, n. 575 ; c) dagli accertamenti disposti dal prefetto anche avvalendosi dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministro dell’interno, ovvero richiesti ai prefetti competenti per quelli da effettuarsi in altra provincia.
Da tali proposizioni normative la giurisprudenza ha distinto le informazioni cd tipiche, i cui presupposti sono l’esistenza di provvedimenti giudiziari o di provvedimenti che dispongano le misure di prevenzione, dalla ipotesi di cui alla lettera c) considerata una informativa cd. atipica in quanto basata su elementi oggetto di valutazione esclusivamente da parte della Autorità amministrativa. E’ evidente che in questi casi la soglia di tutela è particolarmente anticipata e possono essere oggetto di valutazione molteplici elementi anche tali da non configurare di per sè responsabilità penali.

Peraltro, come affermato anche dal Consiglio di Stato, l’esigenza di contrastare i tentativi di infiltrazione mafiosa nel modo più efficace, e dunque anche nel caso in cui sussistano semplici elementi indiziari, non esclude che la determinazione prefettizia, pur se espressione di un ampia discrezionalità, sia soggetta al sindacato giurisdizionale sotto il profilo della logicità e dell’accertamento dei fatti rilevanti (Cds Sez. VI, sent. n. 1056 del 07-03-2007). Le informazioni del prefetto circa la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa nell’impresa, quindi, non devono provare l’intervenuta infiltrazione, essendo questo un “quid pluris” non richiesto, ma devono sufficientemente dimostrare la sussistenza di elementi dai quali sia deducibile il tentativo di ingerenza (Cons. Stato, sez. IV: 30 maggio 2005, n. 2796; 13 ottobre 2003, n. 6187; 7 giugno 2001, n. 3058).
La valutazione del prefetto, circa le situazioni di infiltrazione mafiosa, ai sensi dell’art. 4, comma 4, del d.lgs. n. 490/1994, per la sua natura preventiva, quindi, non richiede la prova di un fatto, ma solo la presenza di elementi in base ai quali non sia logico o inattendibile ritenere la sussistenza di un collegamento dell’impresa con organizzazioni mafiose e di un condizionamento dell’impresa da parte di queste ( Cons. Stato, sez. IV, 23 marzo 2004, n. 1507). E il sindacato giurisdizionale sulla valutazione compiuta dal prefetto circa la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa nei riguardi di un’impresa deve limitarsi unicamente alla verifica di eventuali vizi della funzione esercitata che si rivelino sintomatici di un’illogicità manifesta o di un travisamento dei fatti.
L’inibitoria antimafia, infatti, costituisce la massima anticipazione di tutela preventiva come risposta dello Stato verso il crimine organizzato, in quanto la legge ha assunto come obiettivo principale l’assoluta salvaguardia dei principi di trasparenza e libertà di agire contrattuale della pubblica amministrazione rispetto a soggetti che possano, in un modo o nell’altro, risultare serventi rispetto a realtà imprenditoriali contigue ad associazioni criminali. Corollario di tale politica legislativa è l’ampia potestà discrezionale attribuita all’organo istruttore in ordine alla ricerca e alla valutazione degli elementi da cui potere inferire eventuali connivenze e collegamenti di tipo mafioso; a ciò consegue il sopra richiamato limite al sindacato giurisdizionale sul punto.
Per giustificare l’adozione di un’interdittiva antimafia, non è necessario pervenire al medesimo grado di certezza dei presupposti di una decisione che può essere assunta in sede giurisdizionale e nemmeno la misura minore di certezza posta a base di una misura di prevenzione; essendo, invece, sufficiente la dimostrazione del pericolo di pregiudizio, attraverso la presenza di fatti sintomatici che sostengono l’ipotizzabilità della sussistenza di un collegamento tra impresa e criminalità organizzata (Cds Sez. VI, sent. n. 4735 del 02-08-2006 ).
Peraltro, sulla base di una interpretazione costituzionalmente orientata, se è vero che elementi indizianti possono essere posti a base di informazioni interdittive anche se non ancora accertati dal giudice penale, è vero altresì che quegli elementi non possono essere utilizzati una volta che il giudice penale ne abbia accertato l’insussistenza (CdS, sez. V, sent. n. 4135 del 27 giugno 2006).
Nel caso di specie risulta chiaro dagli atti presupposti della nota prefettizia, ovvero dal verbale della riunione del Comitato per la sorveglianza sulle grandi opere del 5-3-2008, dal verbale del gruppo interforze del 6-3-2008 e dalla relazione della Dia di Reggio Calabria del 3-3-2008, che gli elementi per la valutazione del tentativo di infiltrazione mafiosa della società sono stati tratti da fatti risalenti nel tempo, ridimensionati da successive indagini o da provvedimenti giurisdizionali che l’autorità amministrativa ha trascurato di valutare.
Tali vizi della valutazione dei fatti comportano un grave difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento.
La norma dell’art 4 della d.lgs. n° 490 del 1994 e quelle dell’art 10 comma 2 del d.p.r. n° 252 del 1998 fanno riferimento a tentativi di infiltrazione mafiosa nelle società.
E’ evidente che nei confronti di una società che opera a livello nazionale la valutazione di tali tentativi doveva aver riguardo agli organi di vertice della stessa.
Nel caso di specie tale valutazione risulta appunto operata rispetto a fatti risalenti di qualche anno rispetto ai quali sono intervenuti successivi provvedimenti giurisdizionali, mai menzionati nel corso della istruttoria.
In particolare, nel verbale della riunione del comitato per la sorveglianza delle grandi opere, richiamato espressamente nella informativa prefettizia, si fa riferimento al coinvolgimento dei vertici societari, in relazione a procedimenti penali risalenti nel tempo, relativi all’anno 2000, a seguito di dichiarazioni di pentiti di mafia. Il riferimento è ad un procedimento penale che ha coinvolto il Presidente della società Condotte Ing Bruno presso il Tribunale di Palermo e che si è concluso con la pronuncia di una sentenza di assoluzione perché il fatto non sussiste in data 1-3-2000, passata in giudicato.
Il Comitato, il gruppo interforze, la Dia e il Prefetto danno rilevanza a quella imputazione, ma tacciono sul fatto che ne è stata accertata l’infondatezza con sentenza di piena assoluzione.
Tale grave carenza istruttoria già di per sé conduce ad un vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti.
Peraltro, le evidenti carenze istruttorie nelle quali è incorsa l’Amministrazione risultano altresì in relazione a eventi più recenti, quali la perquisizione presso gli uffici del Presidente della società Condotte Ing Bruno, alla quale l’autorità amministrativa ha attribuito rilevanza senza considerare che essa è stata effettuata con esito negativo, come risulta dal verbale redatto dagli operanti della squadra mobile di Roma. Di tale circostanza di fatto, di pochi giorni antecedente alla informativa e alle riunione del Comitato di sorveglianza grandi opere e del gruppo interforze, non vi è alcun riferimento nel corso della istruttoria pur facendo riferimento i verbali di queste riunioni alla posizione del Bruno, per la quale vengono valutati elementi risalenti nel tempo e non più attuali e non le circostanze del momento oggetto di valutazione.
E’evidente il difetto di istruttoria e di motivazione tenuto anche conto che in precedenti atti della Amministrazione, comunque successivi ai fatti posti a base dell’atto impugnato, era stato escluso il condizionamento della società, come nella nota della Questura di Roma del 14-12-2007 che escludeva un coinvolgimento delle persone facenti parte della società rispetto ai soggetti identificati in un cantiere calabrese della società Condotte, tutti con mansioni di operai e residenti in Calabria, pur con precedenti di polizia.
Il difetto di istruttoria e il travisamento dei fatti risultano evidenti anche rispetto alla posizione dell’Ing D’Alessandro, Capo Area della società in Calabria, per il quale sono state oggetto di valutazione intercettazioni telefoniche ( una anche con il Pres Bruno) anche queste risalenti nel tempo, relative all’anno 2002, dalle quali nel corso delle indagini sembrava emergere un coinvolgimento del D’Alessandro nella spartizione dei subappalti con società vicine alla criminalità organizzata. Peraltro nel successivo corso di tale procedimento penale, contraddistinto dal n° 1348/01 RGNR-DDA, la richiesta di misura cautelare per il delitto di cui all’art. 416 bis c.p., non è stata accolta dal Gip il quale, in data 3-11-2005, ha respinto la richiesta rinviando gli atti alla Procura per ulteriori approfondimenti di indagine. Successivamente, nello stesso procedimento penale RGNR-DDA n° 1348/01, in data 25 marzo 2008 e dunque successivamente al provvedimento impugnato è stato emesso un avviso di conclusione delle indagini in cui al Pres. Bruno e all’Ing D’Alessandro è contestato comunque non più il reato associativo, bensì invece il delitto di frode nelle pubbliche forniture in ordine all’approvvigionamento di calcestruzzo di qualità inferiore a quanto previsto contrattualmente, sia pure con l’aggravante di cui all’art. 7 del d.l. n. 152/1991.
E’ evidente che la Prefettura, il Comitato grandi opere e il gruppo interforze avrebbero dovuto valutare che le circostanze di fatto esaminate e considerate indicative dei tentativi di infiltrazione, come le risultanze delle intercettazioni telefoniche del 2002, disposte nel quadro delle indagini in corso da parte della Procura distrettuale di Reggio Calabria, erano state oggetto di successivi sviluppi, dei quali invece non è stata fatta alcuna menzione né valutazione.
Né alcun rilievo risulta essere stato dato alla circostanza di fatto che l’Ing D’Alessandro, considerato il cardine del collegamento tra il Presidente e i cantieri calabresi, non era più il Capo Area Calabria dall’ottobre del 2007.
La mancata valutazione di tali elementi recenti e vicini alla valutazione compiuta nel marzo 2008, e invece la considerazione di circostanze di fatto risalenti nel tempo e avulse dai loro successivi sviluppi comporta un palese difetto di istruttoria del provvedimento.
Anche nella relazione della Direzione Investigativa Antimafia di Reggio Calabria del 5 febbraio 2008, uno degli atti richiamati dalla informativa, si fa riferimento a tali fatti pregressi; così come anche ai rapporti con le ditte subappaltatrici, quali la Cofor e la Costruzioni Generali, cessate dal 2004 proprio a seguito delle informative adottate a loro carico.
Poiché la informativa ai sensi dell’art 10 comma 7 lettera c) del D.P.R. n° 258 del 1998 non ha alla base specifici elementi sufficienti a fondare il provvedimento come le ipotesi di cui alla lettera a) –pronunce di condanna e rinvii a giudizio- e b) misure di prevenzione, idonee da sole a fondare il provvedimento, ma una valutazione complessiva degli elementi di carattere indiziario da cui trarre la esistenza del pericolo di infiltrazione, risultando errati o non aggiornati alcuni elementi oggetto di tale valutazione, ne risulta alterato il quadro di valutazione complessivo.
Quanto poi alla questione relativa alla fornitura dei calcestruzzi da parte della IMC proseguita fino al 9 novembre 2007 nonostante l’informazione antimafia interdittiva, l’efficacia indiziante del fatto avrebbe dovuto essere valutata alla stregua anche della risoluzione del contratto con la IMC che Condotte aveva disposto nel settembre 2007, il che non è avvenuto.
Nella relazione del 3 marzo 2008 della Dia di Reggio Calabria, nella quale si indicano le imprese subappaltatrici, solo per alcune delle quarantacinque esaminate la Dia evidenzia elementi al fine della valutazione della infiltrazione mafiosa. Si deve tenere presente che gli eventuali elementi che avrebbero dovuto essere oggetto di valutazione del pericolo di infiltrazione di una subappaltatrice non possono condurre di per sé a ravvisare la stessa situazione di pericolo nella società Condotte, impresa tanto maggiore per dimensioni, strutture organizzative ed ambito operativo.
Né una tale rilevanza può essere attribuita alla presenza nei cantieri di operai con precedenti penali o di polizia, tenuto anche conto che la stessa Questura di Roma in data 14-12-2007 escludeva che tale presenza nel Cantiere di Bova Marina potesse configurare un tentativo di infiltrazione; di tale valutazione, citata nella seduta del comitato interforze del 21-2-2008, non si è più tenuto conto nella successiva del marzo 2008, nel quale sono stati invece ritenuti sussistenti gli elementi per affermare i tentativi di infiltrazione.
Come già affermato dal Consiglio di Stato ( sent. n° 2783 del 2004) la fase istruttoria del procedimento finalizzato a rendere la certificazione antimafia e, quindi, anche a comunicare la presenza di tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi di un’impresa, si concreta essenzialmente nell’acquisizione di tutte le informazioni di cui le autorità di pubblica sicurezza sono in possesso al fine di effettuare, sulla base di tali risultanze, una obiettiva valutazione sulla possibilità di un eventuale utilizzo distorto dei finanziamenti pubblici destinati ad iniziative private o delle risorse pubbliche devolute al settore degli appalti pubblici. Il delicato equilibrio tra gli opposti interessi che fanno capo, da un lato, alla presunzione di innocenza di cui all’art. 27 Cost. ed alla libertà d’impresa costituzionalmente garantita e, dall’altro, alla efficace repressione della criminalità organizzata ed alla conseguente neutralizzazione delle imprese infiltrate dal crimine organizzato, comporta che l’interpretazione della normativa in esame debba essere improntata a necessaria cautela, soprattutto quanto all’accertamento degli eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte, che richiede l’utilizzo di concetti indeterminati e rimessi alla valutazione dell’amministrazione prefettizia.
Ne consegue che se la già evidenziata autonomia del procedimento amministrativo rispetto a quello giurisdizionale penale comporta che non sia necessario un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l’appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso, peraltro occorre che siano individuati idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o collegamenti con le predette associazioni.

Nel rendere le informazioni richieste ai sensi dell’art. 10, comma 7, lett. c), del d.p.r. n. 252/1998, il prefetto deve, dunque, effettuare la propria valutazione sulla scorta di uno specifico quadro indiziario, ove assumono rilievo preponderante i fattori induttivi della non manifesta infondatezza che i comportamenti e le scelte dell’imprenditore possano rappresentare un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali negli appalti delle pubbliche amministrazioni. L’ampiezza dei poteri di accertamento, giustificata dalla finalità preventiva del provvedimento, giustifica che il prefetto possa ravvisare l’emergenza di tentativi di infiltrazione mafiosa in fatti in sé e per sé privi dell’assoluta certezza – quali una condanna non irrevocabile, collegamenti parentali con soggetti malavitosi, dichiarazioni di pentiti – ma che, nel loro coacervo, siano tali da fondare un giudizio di possibilità che l’attività d’impresa possa, anche in maniera indiretta, agevolare le attività criminali o esserne in qualche modo condizionata per la presenza, nei centri decisionali, di soggetti legati ad organizzazioni criminali (Cons. Stato, sez. V: 3 ottobre 2005, n. 5247; 29 agosto 2005, n. 4408).
Nel caso di specie il quadro pur indiziario che può essere posto a base della informativa è risultato carente di una completa e adeguata istruttoria, avendo preso quali elementi fondamentali di valutazione fatti pregressi non aggiornati e non avendo considerato le più recenti circostanze di fatto.
Ne deriva la configurazione dell’eccesso di potere nell’esercizio della discrezionalità attribuita alla Prefettura.
Il provvedimento è dunque illegittimo e deve essere annullato, salve le ulteriori valutazioni dell’Amministrazione anche a seguito dei fatti sopravvenuti.
Quanto alla domanda di risarcimento danni, non è stata fornita alcuna prova del danno subito nel breve lasso temporale trascorso fino alla sospensione in via cautelare del provvedimento. Pertanto tale domanda deve essere respinta.
In considerazione della complessità della vicenda sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Respinge la domanda di risarcimento danni.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso nella Camera di Consiglio del 18 giugno 2008.
Il Presidente: Stefano Baccarini _______________________

L’Estensore: Cecilia Altavista _______________________

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 1/7/2008 n.6348 proviene da Giustamm.

Pres. L. TOSTI – Est. S. TOCHEI
R. V. e altri (Avv. M. Valdi) c./ Comune di Roma (Avv. U. Garolfi) e altri

sull’insussistenza della giurisdizione del g.a. in merito alla richiesta di indennizzo

Giurisdizione e competenza – Concessioni demaniali – Richiesta di indennizzo – Controversie – Verifica azione autoritativa o esercizio poteri discrezionali – Giurisdizione del g.a. –Contenuto meramente patrimoniale – Giurisdizione del g.o.

E’ inammissibile per difetto di giurisdizione del g.a. il ricorso volto ad ottenere l’indennizzo dovuto per concessioni demaniali; infatti le controversie concernenti indennità, canoni od altri corrispettivi riservate, in materia di concessioni amministrative, dall’art. 5, comma 2, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, alla giurisdizione del giudice ordinario sono quelle con un contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere di intervento della Pubblica amministrazione a tutela di interessi generali; quando, invece, la controversia coinvolga la verifica dell’azione autoritativa della Pubblica amministrazione sul rapporto concessorio sottostante, ovvero quando investa l’esercizio di poteri discrezionali-valutativi nella determinazione del canone e non semplicemente di accertamento tecnico dei presupposti fattuali economico-aziendali (sia sull’an che sul quantum), la medesima è attratta nella sfera di competenza giurisdizionale del giudice amministrativo(1).

— *** —

1) Cass. civ., SS.UU., 23 ottobre 2006 n. 22661

REPUBBLICA ITALNA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione Seconda

composto dai Signori:
Luigi TOSTI – Presidente

Silvestro Maria RUSSO – Componente;

Stefano TOSCHEI – Estensore;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. R.g 3659 del 2008 proposto da

VONA Roberto,
CASALE Olimpia,
CECCONI Maria,
ROSCIOLI Claudio,
POMPONI Carlo,
POMPONI Marilisa,
VITALI Maria Cordelia,
FONTANA Giuseppina, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Massimo Galdi ed elettivamente domiciliati presso il suo Studio in Roma, Viale delle Milizie, n76;

 il COMUNE DI ROMA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Umberto Garofoli ed elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura Comunale in Roma, Via del Tempio di Giove n. 21;

 il MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE , in persona del Ministro pro tempore,

 l’AGENZIA DELLE DOGANE, in persona del legale rappresentante pro tempore,

 l’AGENZIA DEL DEMANIO, in persona del legale rappresentante pro tempore,

 la REGIONE LAZIO, in persona del Presidente della Giunta pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede di Roma, Via dei Portoghesi n. 12 domiciliano per legge;

 del provvedimento amministrativo prot. n. 2740 del 15.01.2008, comunicato con lettera raccomandata a/r del 22.01.2008 per la Sig.ra Vona;

 del provvedimento amministrativo prot. n. 13885 del 28.02.2008, comunicato con lettera raccomandata a/r del 4.03.2008 per la Sig.ra Casale;

 del provvedimento amministrativo prot. n. 8467 del 7.02.2008, comunicato con lettera raccomandata a/r del 12.02.2008 per la Sig.ra Cecconi;

 del provvedimento amministrativo prot. n. 9498 del 12.02.2008, comunicato con lettera raccomandata a/r del 20.02.2008 per il Sig. Roscioli;

 del provvedimento amministrativo prot. n. 2724 del 15.01.2008, comunicato con lettera raccomandata a/r del 22.01.2008 per i Signori Pomponi;

 del provvedimento amministrativo prot. n. 8940 del 7.02.2008, comunicato con lettera raccomandata a/r del 12.02.2008 per la Sig.ra Vitali;

 del provvedimento amministrativo prot. n. 8461 del 7.02.2008, comunicato con lettera raccomandata a/r del 12.02.2008 per la Sig.ra Fontana;

 di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali con particolare riferimento alle rispettive comunicazioni dell’Agenzia del Demanio.

Visto il ricorso con i documenti allegati;
Vista la costituzione in giudizio delle parti intimate ed i documenti prodotti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 7 maggio 2008 il dott. Stefano Toschei; presente per la parte ricorrente l’avv. M. Galdi e per l’Amministrazione Comunale l’avv. U. Garofoli;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso per come specificato in epigrafe parte ricorrente contesta dinanzi a questo Tribunale il provvedimento assunto dal Comune di Roma con il quale vengono avanzate richieste in ordine a presunti indennizzi dovuti per concessione demaniale.
Riferisce parte ricorrente che, all’esito di numerose vicende che hanno caratterizzato il periodo di efficacia della concessione demaniale rilasciata, l’Amministrazione chiedeva il pagamento di un indennizzo ai sensi dell’art. 1, comma 257, della legge (finanziaria per il 2007) 27 dicembre 2006 n. 296.
Sostenendo l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in ragione di numerosi profili di censura dedotti, parte ricorrente ne chiede il giudiziale annullamento.
Le parti intimate, costituendosi in giudizio, hanno preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione del giudice adito nonché il difetto di legittimazione passiva del Comune di Roma. Nel merito hanno contestato analiticamente la fondatezza delle avverse prospettazioni chiedendo la reiezione del gravame.
Alla Camera di Consiglio del 7 maggio 2008, valutata la completezza dell’istruttoria e del contraddittorio, la causa è stata posta in decisione per sentenza in forma semplificata.

DIRITTO

1. – Viene all’esame del Tribunale lo scrutinio di un ricorso con il quale si contesta la legittimità della decisione assunta dal Comune di Roma di ingiungere alla parte ricorrente,all’esito della individuazione delle modalità di calcolo, anche sulla scorta di linee-guida fornite dalla Regione Lazio, il pagamento di somme asseritamente dovute a titolo di indennizzo con riferimento alla concessione demaniale marittima a suo tempo rilasciata.
La scelta dell’Amministrazione fonda normativamente sulla disposizione contenuta nell’art. 1, comma 257, della legge 27 dicembre 2006 n. 296, secondo la quale “Le disposizioni di cui all’articolo 8 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494, e successive modificazioni, si interpretano nel senso che le utilizzazioni ivi contemplate fanno riferimento alla mera occupazione di beni demaniali marittimi e relative pertinenze. Qualora, invece, l’occupazione consista nella realizzazione sui beni demaniali marittimi di opere inamovibili in difetto assoluto di titolo abilitativo o in presenza di titolo abilitativo che per il suo contenuto è incompatibile con la destinazione e disciplina del bene demaniale, l’indennizzo dovuto è commisurato ai valori di mercato, ferma restando l’applicazione delle misure sanzionatorie vigenti, ivi compreso il ripristino dello stato dei luoghi”.
I provvedimenti impugnati, a parere di parte ricorrente, sarebbero palesemente affetti da illegittimità sia sotto il profilo dell’inadeguatezza dell’istruttoria che della insussistenza dei presupposti di fatto e di diritto che avrebbero dovuto assistere le decisioni provvedimentali assunte dal Comune, da qui la richiesta di annullamento degli atti, presupposti e conseguenti, fatti esplicitamente oggetto di gravame.

2. – Il Collegio deve anzitutto farsi carico della eccezione preliminare sollevata dall’Amministrazione resistente, peraltro rilevabile d’ufficio trattandosi di questione inerente la sussistenza della competenza giurisdizionale in capo al giudice amministrativo in ordine alla causa petendi nella quale si compendia il ricorso proposto.

3. – Elemento centrale dello scrutinio sulla questione preliminare è costituito dall’individuazione della materia alla quale può ricondursi l’oggetto del gravame qui in esame.
Appare evidente che, sulla scorta dell’indagine in merito ai documenti prodotti e degli atti difensivi depositati, l’espressione decisionale contenuta nell’atto gravato è rappresentata da una richiesta di indennizzo, quindi di una somma di denaro peraltro quantificata, che ha il suo presupposto in un titolo, già rilasciato, di concessione demaniale marittima.
Sul punto giova rammentare che, come rilevato dalla Corte regolatrice della giurisdizione con orientamento rispetto al quale non v’è ragione di allontanarsi, le controversie concernenti indennità, canoni od altri corrispettivi riservate, in materia di concessioni amministrative, dall’art. 5, comma 2, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, alla giurisdizione del giudice ordinario sono solo quelle con un contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere di intervento della Pubblica amministrazione a tutela di interessi generali; quando, invece, la controversia coinvolga la verifica dell’azione autoritativa della Pubblica amministrazione sul rapporto concessorio sottostante, ovvero quando investa l’esercizio di poteri discrezionali-valutativi nella determinazione del canone e non semplicemente di accertamento tecnico dei presupposti fattuali economico-aziendali (sia sull’an che sul quantum), la medesima è attratta nella sfera di competenza giurisdizionale del giudice amministrativo (in tal senso, Cass. civ., SS.UU., 23 ottobre 2006 n. 22661).
In argomento, già in epoca antecedente rispetto all’orientamento sopra riferito, il giudice amministrativo si era determinato nel senso che rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto l’ingiunzione di pagamento del canone dovuto per l’ occupazione abusiva di area demaniale, trattandosi di questione che investe nella sostanza la quantificazione dell’ indennizzo preteso dalla p.a. per l’ occupazione sine titulo del bene (cfr. T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. II, 15 novembre 2002 n. 3896 nonché, in epoca più recente, T.A.R. Toscana, Sez. I, 21 agosto 2007 n. 2032).
D’altronde il ridetto orientamento giurisprudenziale si pone in perfetta linea adesiva con quanto fissato ormai definitivamente dalla Corte costituzionale nella sentenza 11 maggio 2006 n. 191, secondo la quale non vi è spazio per la competenza giurisdizionale del giudice amministrativo laddove la controversia abbia ad oggetto una vicenda rispetto alla quale non viene in emersione alcuna contestazione circa l’esercizio di potestà autoritativa da parte della Pubblica amministrazione.

4. – Nel caso in esame, dunque, in disparte l’esplicito richiamo offerto dall’art. 5 della legge n. 1034 del 1971, trattandosi di controversia attinente esclusivamente alla questione del calcolo e della richiesta dell’indennità asseritamente dovuta per la concessione demaniale marittima a suo tempo rilasciata, non si apprezzano momenti riconducibili ad un esercizio di potestà autoritativa, di talché deve dichiararsi l’inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito.
Sussistono, nondimeno, giusti motivi per disporre la compensazione giudiziale delle spese di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 7 maggio 2008.
Il Presidente – Il relatore ed estensore

Luigi Tosti – Stefano Toschei

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 1/7/2008 n.6336 proviene da Giustamm.

Luigi Passanisi – Presidente, Caterina Criscenti – Estensore
I&S soc. consortile a r.l. (avv.ti T. Zagaria e L. Lemma) c. Azienda Ospedaliera Bianchi Melacrino Morelli di Reggio Calabria (avv.ti A. Curatolo, G. Foti, A. Rabotti)

sull’affermazione che il soggetto che partecipa ad una gara pubblica non deve necessariamente essere preesistente ad essa

Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Soggetto che partecipa alla gara – Non deve necessariamente essere preesistente alla gara

In tema di affidamento di appalti pubblici, il soggetto che partecipa alla gara può essere costituito anche in vista ed in funzione della singola procedura selettiva e non deve necessariamente essere preesistente ad essa, sicché nessun rilievo può attribuirsi alla circostanza che una società non sia ancora consorziata alla data di pubblicazione del bando.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 159 del 2008, proposto da:

I&S Societa’ Consortile a Responsabilità limitata, rappresentata e difesa dagli avv.ti Teresa Zagaria e Lucio Lemma, con domicilio eletto presso Maria Teresa Zagaria Avv. in Reggio Calabria, via Magna Grecia n. 4/F

Azienda Ospedaliera Bianchi Melacrino Morelli di Reggio Calabria, rappresentata e difesa dagli avv.ti Anna Curatolo, Giovanni Foti e Angelo Rabotti, con domicilio eletto presso in Reggio Calabria, via Prov Spirito Santo presso l’Ufficio legale dell’Az. Ospedaliera

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,

del verbale della commissione giudicatrice del 17.12.2007 relativo all’ammissione dei concorrenti al bando di gara per la progettazione, realizzazione, manutenzione, gestione e conduzione operativa di sistemi informativi automatizzati dell’Azienda Ospedaliera “Bianchi- Melacrino – Morelli” di Reggio Calabria; della nota del 13.12.2007 prot. n. 11665 del Presidente della commissione giudicatrice dott. Igino Postorino;di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Bianchi Melacrino Morelli di Reggio Calabria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23/04/2008 il dott. Caterina Criscenti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con bando di gara del 31.08.2007 l’Azienda Ospedaliera “Bianchi-Melacrino-Morelli” indiceva procedura di gara per la progettazione, realizzazione, manutenzione, gestione e conduzione operativa di sistemi informativi automatizzati.
Vi partecipava l’odierna ricorrente, in qualità di consorzio ordinario di concorrenti ai sensi e per gli effetti del combinato disposto dell’art. 34 lett. e) e dell’art. 37 D.Lgs. n.163/06, producendo, in ossequio all’art. 6 del capitolato d’oneri, atto costitutivo del 03.08.2005, in originale, e dichiarazione con l’indicazione dei singoli consorziati per conto dei quali il consorzio concorre.
Nella seduta pubblica del giorno 11 dicembre 2007 (verbale n. 1), la Commissione giudicatrice, esaminata la documentazione prodotta dal consorzio ordinario di concorrenti I&S S.cons.a r.l riscontrava “…una presunta incoerenza tra la composizione societaria risultante dall’atto costitutivo dell’anno 2005 e l’istanza di partecipazione e dichiarazione congiunta del Consorzio I&S Cons.ar.l.”, decidendo pertanto di riservarsi “…per approfondire l’esame di tale documentazione al fine di valutare l’ammissibilità o meno del consorzio”.
Con nota del 13 dicembre 2007, prot. n. 11665, la Commissione giudicatrice, al fine di chiarire l’incertezza generata dalla mancata corrispondenza tra le ditte consorziate, indicate nell’atto costitutivo dell’anno 2005, e le ditte indicate nell’istanza di partecipazione, richiedeva alla I&S Società consortile a responsabilità limitata la produzione entro e non oltre le ore 10.00 del 17 dicembre 2007 di “…un documento, in originale o copia autentica, dal quale risulti che le ditte in indirizzo, all’atto della pubblicazione del bando, erano consorziate con il Consorzio I&S Cons.a r.l.”.
La I&S Società consortile a responsabilità limitata, in ottemperanza a quanto richiestole dalla Commissione giudicatrice, produceva il successivo giorno 17, la seguente documentazione:
– Visura camerale della CCIAA di Bari del 29/10/2007 da cui risulta l’elenco soci;
– Atto di cessione di quota del 09/11/2007, a rogito del notaio Buquicchio, attestante l’ingresso nella compagine consortile della società Gioiatech S.p.A. di Gioia del Colle;
– Copia libro soci del Consorzio I&S autenticato ai sensi della L.n. 445/2000.
– Certificato della CCIAA di Reggio Calabria del 17 dicembre 2007, con l’indicazione dell’elenco soci perfettamente aggiornato, e da cui si evince la qualità di consorziata dell’azienda Gioatech S.p.A.
Nella seduta riservata del 17 dicembre 2007, alle ore 11.00, (verbale n. 3), la Commissione giudicatrice, esaminata la documentazione prodotta dalla I&S Società consortile a responsabilità limitata, rilevava che:
“1) La Società, cosi come riportato sulla nota di trasmissione del 14/12/2007, dichiara al punto 2 che l’atto di cessione di quota da parte della società Insoft 2000 e Scarl in favore della società Gioiatech ha avuto effetto in data 09/11/07; Al riguardo, la Commissione rileva che alla data di pubblicazione del bando di gara la società Gioiatech non era consorziata con la I&S Cons.ar.l. Rileva inoltre che neanche la visura camerale della CCIAA di Bari del 29/10/2007 riporta tra i soci la Società Gioiatech.
2) L’atto costitutivo del Consorzio I&S Cons.ar.l. Beta 80 S.P.A.-Gioiatech S.p.A.-InfoLline s . r. l.- Insoft 2000 S.CAR.L. non qualifica l’associazione di imprese, quale consorzio stabile, ai sensi dell’art. 36 del codice dei contratti, mancando l’elemento necessario alla decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici, per un periodo non inferiore a cinque anni. Ne d’altra parte la documentazione prodotta consente di definire sotto il profilo giuridico la forma di associazione con la quale si è inteso partecipare alla gara.
3) Dall’esame comparativo, tra la data riportata nell’istanza di partecipazione (08/11/2007) ed il libro soci prodotto con nota della I&S del 14/12/2007 risulta che la partecipazione al consorzio della Ditta Gioiatech ha avuto effetto soltanto dal giorno successivo (09/11/2007) e quindi il requisito di consorziata non era ancora posseduto alla data dell’istanza di partecipazione.”
Pertanto la Commissione decide ad unanimità di non ammettere alla fase successiva di gara, il Consorzio I&S Cons.ar.l. Beta 80 S.P.A.-Gioiatech S.p.A.-InfoLline s . r. l.- Insoft 2000 S.CAR.L.”.
Dei suddetti provvedimenti, come in epigrafe riportati, la società chiede l’annullamento, ritenendo, quanto al primo motivo di esclusione, che la Commissione giudicatrice ha erroneamente introdotto in corso di gara, un requisito a pena di esclusione, ossia l’essere già consorziata al momento della pubblicazione del bando, in contrasto con la normativa nazionale in materia e con la stessa lex specialis della gara; quanto al secondo motivo, premesso che il consorzio ricorrente si qualifica come consorzio ordinario di concorrenti, e non già come consorzio stabile, il richiamo operato della Commissione all’art. 36 del codice dei contratti sarebbe del tutto inconferente e, del resto, sia il bando di gara che il relativo capitolato si riferiscono indistintamente ad ogni ipotesi di consorzio, sia stabile, che ordinario; quanto al terzo motivo, che nella datazione dell’istanza di partecipazione il ricorrente è incorso in un mero errore materiale, inidoneo, però, ad inficiare la stessa istanza di partecipazione e l’intera partecipazione del consorzio, considerato anche che l’istanza è stata consegnata per la spedizione, a mezzo corriere autorizzato, unitamente a tutta la documentazione richiesta, in data 30.11.2007 e in tale data l’acquisizione delle quote consortili da parte della società Gioiatech S.p.a. si era già perfezionata, ed ogni adempimento giuridico consequenziale era pienamente efficacie.
Si costituiva l’Azienda appaltante, sostenendo la legittimità dei motivi di esclusione, in particolare del primo e del terzo, e concludendo per il rigetto del gravame.
Alla camera di consiglio del 12 marzo 2008 il Tribunale accoglieva la domanda cautelare, ammettendo per l’effetto la ricorrente al prosieguo della procedura e fissava, ai sensi dell’art. 23 bis l. tar, per la trattazione del merito l’udienza pubblica del 23 aprile 2008, in esito alla quale la causa è stata posta in decisione.
Il ricorso è fondato e merita, pertanto, accoglimento.
La Commissione ha disposto l’esclusione del consorzio odierno ricorrente rilevando, in primo luogo, che alla data di pubblicazione del bando di gara la società Gioiatech non era consorziata con la I&S Cons.a r.l.
Come correttamente rilevato in ricorso, né dal bando di gara né, comunque, dai principi generali che governano la materia, è desumibile il principio applicato dalla commissione di gara: il soggetto che partecipa alla gara può essere costituito anche in vista ed in funzione della singola procedura selettiva e non deve necessariamente essere preesistente ad essa. Nessun rilievo può, quindi, attribuirsi alla circostanza che la società Gioiatech non fosse ancora consorziata alla data di pubblicazione del bando.
Correlato a questo motivo d’esclusione è il terzo, il quale poggia sul fatto che tra la data riportata nell’istanza di partecipazione (08/11/2007) ed il libro soci risulta che la partecipazione al consorzio della Ditta Gioiatech ha avuto effetto soltanto dal giorno successivo (09/11/2007) e quindi il requisito di consorziata non era ancora posseduto alla data dell’istanza di partecipazione.
Rileva sul punto il Collegio che, al di là del plausibile errore materiale compiuto all’atto dell’apposizione della data (8, in luogo di 9 novembre), l’offerta ha comunque effetto nei confronti dell’amministrazione solo al momento della sua ricezione, momento nel quale la ditta Gioiatech era già regolarmente consorziata (vd. Cons. St., V, 30 agosto 2005 n. 4413). Sotto altro profilo può anche affermarsi che, in generale, i requisiti devono, comunque, essere posseduti alla data di scadenza della presentazione dell’offerta (nella specie, 14 novembre poi prorogato al 4 dicembre 2007), data alla quale la Gioiatech era già consorziata.
Sul secondo motivo di esclusione l’Azienda ospedaliera non formula in giudizio alcuna difesa; in ogni caso risulta pacificamente dagli atti, e segnatamente dall’offerta, che il soggetto ricorrente non è un consorzio stabile, figura disciplinata dall’art. 36 D.lgs. n. 163/06., ma un consorzio ordinario di concorrenti di cui all’art. 2602 c.c., cui è applicabile, invece, l’art. 37.
I provvedimenti impugnati devono, dunque, essere annullati, ma si ravvisano giusti motivi per la integrale compensazione delle spese della lite, ad eccezione del contributo unificato, come per legge.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria – sezione staccata di Reggio Calabria – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 23/04/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Luigi Passanisi, Presidente
Giuseppe Caruso, Consigliere
Caterina Criscenti, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 1/7/2008 n.348 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres S. Toschei Est.
AIPA S.p.a.,(Avv.ti M. Zoppolato, M. Napoli e M. Passagnoli) contro
il Comune di Arezzo (Avv.ti R. Ricciarini e S. Pasquini) e nei
confronti di Gestor S.p.a. (Avv.ti F. Lorenzoni, P.M. Lucibello e R.
Misasi)

sulla necessaria predeterminazione dei criteri e dei sub-criteri di valutazione nel bando e sulla limitazione del potere discrezionale della commissione giudicatrice alla luce dell’art. 83 del Codice dei Contratti

Contratti della P.A. – Offerta economicamente più vantaggiosa – Art. 83 del Codice dei contratti pubblici – predeterminazione nel bando dei criteri di valutazione e dei sub-criteri – Necessità – Potere discrezionale della commissione giudicatrice – È fortemente limitato

L’esigenza di non lasciare spazi di discrezionalità valutativa ai commissari, quando l’appalto è affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è affrontata oggi dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici che, fin dalla formulazione del bando di gara, impone che questo stabilisca i criteri di valutazione dell’offerta, elencati a titolo esemplificativo dalla lett. a) alla lett. n), precisando anche la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui la soglia si riferisce deve essere adeguato. La norma impone ancora che sia sempre il bando a prevedere, ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, introducendo poi un ulteriore elemento di limitazione del potere discrezionale della commissione giudicatrice allorché dispone che questa, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, deve fissare i “criteri motivazionali” per giustificare l’attribuzione dei punteggi a ciascun criterio o sub-criterio di valutazione

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
Seconda Sezione

N. 1710 REG. SENT.
ANNO 2008
N. 191 REG. RIC. ANNO 2007

composto dai Signori:
Giuseppe PETRUZZELLI Presidente

Lydia Ada Orsola SPIEZIA Componente;

Stefano TOSCHEI Estensore;

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. R.g 191 del 2007 proposto da

“AIPA-AGENZIA ITALIANA PER LE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI S.p.a.”, in persona del rappresentante legale pro tempore, in proprio e quale mandataria della costituenda associazione di imprese con SAN GIORGIO S.p.a. e I.P.E. S.p.a., in persona dei rispettivi rappresentanti legali, tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Maurizio Zoppolato, Marco Napoli e Maddalena Passagnoli, ed elettivamente domiciliate presso lo studio del terzo dei suindicati difensori in Firenze, Via Lorenzo il Magnifico n. 62;

il COMUNE DI AREZZO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Roberta Ricciarini e Stefano Pasquini e domiciliato, ai fini del presente giudizio, in assenza di elezione nel Comune di Firenze, presso l’Ufficio di segreteria di questo Tribunale amministrativo regionale con sede in Firenze, Via Ricasoli n. 40;

e nei confronti di
“GESTOR S.p.a.”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Lorenzoni, Pier Matteo Lucibello e Raffaello Misasi ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo dei suindicati difensori in Firenze, Borgo Pinti n. 80 (anche ricorrente incidentale);

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia
 della determinazione dirigenziale n. 5425 del 15 dicembre 2006 con cui il dirigente dell’Area tributi e gestione del personale del Comune di Arezzo ha aggiudicato alla Gestor S.p.a. la gara per l’affidamento in concessione, per la durata di quattro anni dei servizi di accertamento, liquidazione e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità, del diritto sulle pubbliche affissioni, della tassa di occupazione spazi ed aree pubbliche e della riscossione dei proventi delle fiere;

 del verbale n. 2 del 26 ottobre 2006, in parte qua, con il quale la commissione ha unilateralmente stabilito i sotto-criteri di assegnazione del punteggio massimo (30 punti) afferente all’esperienza e qualificazione dei concorrenti alla procedura sia quello di 40 punti riguardante il progetto di organizzazione e gestione del servizio offerto ai partecipanti alla gara stessa;

 di ogni altro atto ad essi preordinato, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, con particolare riferimento:

 ai restanti verbali delle sedute tenute dalla commissione di gara tra il 31 ottobre 2006 e il 7 dicembre 2006, con cui sono stati attribuiti i punteggi di gara alla Gestor S.p.a. e all’ATI rappresentata da AIPA S.p.a.;

 nonché, ove occorrer possa, al bando della procedura in esame, in parte qua, laddove lo stesso – per i criteri di valutazione rappresentati dalla “esperienza e qualificazione” e dal “progetto di organizzazione e gestione del servizio” – ha omesso di precisare i sotto-parametri di assegnazione dei corrispondenti punteggi;

 della relazione datata 15 febbraio 2007 con cui il dirigente dell’Area Tributi del Comune di Arezzo ha esplicitato le ragioni che avrebbero indotto la commissione di gara a decurtare la consistenza economica della concessioni, riguardanti i Comuni in classe III, gestiti dalle aziende del raggruppamento odierno ricorrente principale e da quest’ultimo esposti in sede di offerta tecnica sotto la voce “esperienza e qualificazione”;

 di ogni altro atto ad esso presupposto, consequenziale e/o comunque connesso;



e per la condanna
dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno.

Visto il ricorso originale e quello contenente motivi aggiunti con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e i documenti prodotti;
Vista la costituzione in giudizio della controinteressata ed il ricorso incidentale condizionato dalla stessa proposto;
Vista l’ordinanza n. 269 del 22 marzo 2007 con la quale questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare avanzata dalla parte ricorrente;
Esaminate tutte le ulteriori memorie ed i documenti depositati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 27 maggio 2007 il dott. Stefano Toschei; presente per la parte ricorrente l’avv. Veronica Becattini, in sostituzione dell’avv. Maddalena Passagnoli nonché, per l’Amministrazione comunale l’avv. Stefano Pasquini e per la controinteressata l’avv. Pietro Cervi, in sostituzione dell’avv. Piermatteo Lucibello;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. – Viene all’esame del Tribunale la vicenda contenziosa avviata dalla Società AIPA-Agenzia italiana per le Pubbliche amministrazioni S.p.a. (d’ora in poi AIPA), in proprio e quale mandataria della costituenda associazione di imprese con le Società San Giorgio S.p.a. e I.P.E. S.p.a., attraverso la quale si contesta la legittimità e si impugna la selezione bandita dal Comune di Arezzo per l’affidamento in concessione, per la durata di quattro anni, dei servizi di accertamento, liquidazione e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità, del diritto sulle pubbliche affissioni, della tassa di occupazione spazi ed aree pubbliche e della riscossione dei proventi delle fiere.
Premesso che la predetta selezione aveva visto l’aggiudicazione dell’appalto in favore della Gestor S.p.a. (d’ora in poi Gestor), con determinazione dirigenziale n. 5425 del 15 dicembre 2006 adottata dal dirigente dell’Area tributi e gestione del personale del Comune di Arezzo, l’AIPA deduceva, con ricorso principale e con successivo gravame contenente motivi aggiunti, l’illegittimità della procedura svolta dall’Amministrazione, in particolare sotto il profilo della non corretta attività posta in essere dalla commissione di gara, i cui commissari avrebbero arbitrariamente determinato i criteri di attribuzione dei punteggi tecnici diversi ed ulteriori rispetto a quelli fissati dal bando di gara.
In secondo luogo era contestata dall’AIPA l’illegittima decurtazione del punteggio relativamente alla voce “esperienza e qualificazione”, che la commissione di gara avrebbe realizzato nei confronti dell’offerta dalla stessa presentata.
2. – L’AIPA deduceva che l’art. 5 del bando di gara (approvato in data 8 settembre 2006 e prodotto in atti), ai fini dell’assegnazione dei complessivi 100 punti a disposizione delle concorrenti per aggiudicarsi la selezione, aveva individuato tre distinte voci che avrebbero dovuto essere specificate nelle offerte delle concorrenti:
A) l’offerta economica, alla quale erano assegnati da 0 a 30 punti;

B) l’esperienza e la qualificazione, alla quale anch’essa erano assegnati da 0 a 30 punti;

C) il progetto di organizzazione e di gestione del servizio, con punteggio da 0 a 40.

Lamenta la ricorrente che la lex specialis di gara si limitava a fissare, con l’indicazione di una formula matematica, il metodo per l’assegnazione dei punteggi esclusivamente con riguardo alla voce dedicata all’offerta economica, evitando di specificare alcunché circa i criteri di attribuzione dei punteggi per le restanti due voci dell’offerta, se non che “i punteggi relativi (…) saranno attribuiti secondo criteri obiettivi e comparativi” (così a pag. 4 del ricorso introduttivo).
Riferisce, quindi, la ricorrente che nella seduta del 26 ottobre 2006 la commissione “prima di procedere all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, ha ritenuto di poter stabilire, in assoluta autonomia (e senza alcuna delega in tal senso da parte della lex specialis) i criteri in base ai quali (si) procederà alla valutazione della documentazione relativa all’offerta tecnica” (così a pag. 7 del ricorso introduttivo).
La ricorrente riporta inoltre l’entità dell’intervento correttivo-integrativo operato dalla commissione, specificando come con riferimento al parametro di valutazione rappresentato da “esperienza e qualificazione”, voce rispetto alla quale il punteggio assegnato era da 0 a 30 punti, i sotto-punteggi fissati erano i seguenti:
a) esperienza nella gestione dell’imposta comunale sulla pubblicità, della tassa occupazione spazi ed aree pubbliche e nella gestione di ICP e TOSAP ed eventuale riscossione delle entrate, max punti 24;

b) eventuale possesso di certificazione di qualità, max punti 2;

c) eventuali collaborazioni significative, offerte o acquisite ed ogni altra informazione o documento che l’impresa ritenga importante presentare, max punti 4.

La commissione, in quell’occasione, decise poi di suddividere ulteriormente i 24 punti di cui sub a), tenendo conto dei dati delle riscossione lorde annue fino al 21 dicembre 2005, nel seguente modo:
 comuni fino a 30.000 abitanti, max 6 punti;

 comuni oltre 30.000 abitanti e fino a 100.000 abitanti, max 10 punti;

 comuni oltre 100.000 abitanti, max 8 punti.

Sempre nella stessa seduta, riferisce ancora la ricorrente, la commissione ha provveduto a definire i sub-criteri e i sub-punteggi da utilizzare per la valutazione della voce avente ad oggetto il progetto di organizzazione e la gestione del servizio, con un punteggio massimo di 40 punti.
Orbene, l’AIPA contesta la correttezza del comportamento posto in essere dalla commissione e sopra sintetizzato di voler introdurre sotto-criteri e sub-punteggi in aperta violazione degli artt. 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 e 42 del decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267.
3. – Si sono costituiti in giudizio il Comune di Arezzo e la Gestor contestando analiticamente le avverse prospettazioni e chiedendo la reiezione del gravame. In particolare il Comune di Arezzo ha rilevato come l’affidamento in questione avesse ad oggetto una concessione di servizi, di talché deve ritenersi estranea alla relativa fase di scelta del concessionario l’applicazione delle disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici, in ordine alle quali si condensava la doglianza inerente la violazione dell’art. 83 del decreto legislativo n. 163 del 2006, stante il tenore dell’art. 30 del ridetto decreto legislativo.
La Gestor spiegava, altresì, ricorso incidentale condizionato.
Tenutasi la pubblica udienza in data 16 maggio 2007 il ricorso è stato riservato in decisione.
4. – Il principale nodo giuridico sul quale il Tribunale è chiamato oggi a valutare la fondatezza o meno del ricorso proposto dall’AIPA è costituito dalla possibilità di fare applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici ed in particolare di quanto disposto dall’art. 83 in tema di fissazione dei criteri di valutazione delle voci che costituiscono le offerte delle ditte partecipanti ad una selezione pubblica anche nell’ipotesi in cui debba affidarsi una concessione di servizi, ai sensi dell’art. 30 del ridetto Codice.
Tale nodo giuridico assume valenza decisiva per la soluzione della controversia qui dedotta, atteso che:
A) sotto un profilo di fatto è conclamato in atti ed è confermato dalle parti resistenti che la commissione ha integrato, seppur prima di procedere all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, i criteri indicati nel bando per la valutazione delle stesse;

B) sotto un profilo di diritto e processuale, la fondatezza della censura su tale profilo dedotta dall’AIPA determinerebbe l’inutilità dello scrutinio dell’ulteriore doglianza dalla stessa dedotta nonché della fondatezza dei motivi dedotti con il ricorso incidentale, in quanto il vizio che inficerebbe l’intera procedura svolta ne provocherebbe l’integrale travolgimento e ciò anche sotto il profilo della sussistenza dell’interesse alla decisione sulle ulteriori domande o controdeduzioni.

5. – La Sezione osserva come nel passato si era ormai consolidato il principio secondo il quale eventuali specificazioni o integrazioni dei criteri di valutazione indicati dal bando di gara o dalla lettera d’invito ben possono essere configurati dalle commissioni giudicatrici, seppure soltanto prima della apertura delle buste relative alle offerte e ciò indipendentemente dalla circostanza che i componenti la commissione abbiano concretamente preso conoscenza delle offerte stesse (tra le molte: Cons. Stato, Sez. V, 19 aprile 2005 n. 1791 e 20 gennaio 2004 n. 155 nonché T.A.R. Marche, 15 marzo 2005 n. 241).
Di conseguenza si affermava come la commissione giudicatrice di una gara pubblica poteva legittimamente introdurre elementi di specificazione dei criteri generali stabiliti dal bando di gara o dalla lettera di invito per la valutazione delle offerte, attraverso la previsione di sottovoci rispetto alle categorie principali già definite, ove ciò si fosse reso necessario per una più esatta valutazione delle offerte medesime e sempre a condizione che a tale determinazione di sottocriteri di valutazioni si fosse addivenuti prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte (cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 4 febbraio 2003, n. 533; 23 luglio 2002 n. 4022; 26 gennaio 2001 n. 264; 13 aprile 1999 n. 412; Sez. VI, 20 dicembre 1999 n. 2117; TRGA, Bolzano, 12 febbraio 2003 n. 48; TAR Marche, 16 giugno 2003 n. 607; TAR Toscana, Sez. II, 17 settembre 2003 n. 5107).
Va oggi segnalato come tale orientamento, condiviso anche dalla Sezione, debba essere sottoposto a rivisitazione in seguito all’entrata in vigore dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici.
Al riguardo, è utile muovere dall’esame dell’attuale disposizione ex art. 83, comma 4, del decreto legislativo 163 del 2006 (norma applicabile ratione temporis alla vicenda di che trattasi), secondo cui “…il bando di gara per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi”.
Questa disposizione, secondo l’interpretazione che si sta affermando nella sua prima applicazione giurisprudenziale, sembra portare all’estremo la limitazione della discrezionalità della commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest’ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri (ne consegue, ad esempio, l’illegittimità di una lex specialis che, pur richiamando il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nulla preveda in ordine agli elementi dell’offerta da considerare ed all’attribuzione dei punteggi).
Ben diversa, tuttavia e come si è sopra riferito, era la situazione in epoca anteriore all’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici: infatti, anche dopo l’intervento della Corte di Giustizia UE (sez. II, 24 novembre 2005, C-331/04) che aveva fortemente limitato la discrezionalità delle commissioni di gara in subiecta materia, era tutt’altro che da escludere in assoluto siffatta facoltà di integrazione del bando.
In particolare, tale facoltà incontrava il limite dell’impossibilità di introdurre nuovi criteri di valutazione ovvero nuove modalità di computo dei punteggi, e più in generale il divieto di condotte discriminatorie o comunque idonee ad alterare il confronto tra i concorrenti in gara.
6. – Tanto premesso, nel presente caso va preliminarmente rilevato come, in punto di diritto, le odierne parti resistenti deducono l’inapplicabilità delle disposizioni contenute nell’art. 83 del decreto legislativo n. 163 del 2006 alla fattispecie qui in esame, atteso che la selezione pubblica svolta dal Comune di Arezzo ha avuto quale oggetto l’affidamento di una concessione di servizi e non di un appalto, tenendosi quindi conto di quanto stabilito dall’art. 30 dello stesso Codice dei contratti.
Le argomentazioni delle resistenti non possono essere condivise.
Se, da una parte, si può discutere circa la riconducibilità del rapporto in oggetto allo schema della concessione di servizi o a quello dell’appalto, non si può tuttavia negare che anche nel primo caso, “la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi” (cfr. art. 30, comma 3, del decreto legislativo n. 163 del 2006).
Partendo da quest’ultimo dato normativo, il Collegio osserva che la definizione dei criteri di valutazione delle offerte, in un momento antecedente la redazione delle stesse da parte degli offerenti, assicura il rispetto del fondamentale principio di trasparenza su cui si regge tutto lo svolgimento della procedura selettiva. Del resto è lo stesso art. 30, comma 3, sopra richiamato che ribadisce la necessaria “predeterminazione dei criteri selettivi”, intendendosi per tali non solo quelli relativi alla qualificazione dell’offerente ma anche alla valutazione della relativa offerta, trattandosi pur sempre di attività selettiva.
7. – Fermo quanto sopra, per individuare, di conseguenza, i limiti dei poteri di cui dispone, al riguardo, la commissione giudicatrice (anche fuori dalla fattispecie di cui all’art. 83, comma 4 ultima parte, del decreto legislativo n. 163 del 2006), occorre riferirsi alla sentenza della Corte di Giustizia, Sez. II, del 24 novembre 2005 in C-331/04, la quale ha stabilito: “che il diritto comunitario non osta a che una commissione aggiudicatrice attribuisca un peso relativo ai subelementi di un criterio di aggiudicazione stabilito precedentemente, effettuando una ripartizione tra questi ultimi del numero di punti previsti per il detto criterio dall’amministrazione aggiudicatrice al momento della redazione del capitolato d’oneri o del bando di gara, purché una tale decisione:
 non modifichi i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel capitolato d’oneri o nel bando di gara;

 non contenga elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione;

 non sia stata adottata tenendo conto di elementi che possono avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno dei concorrenti”.

Nel caso in esame non possono dirsi rispettati i principi sopra indicati.
La lex specialis di gara si limitava ad informare i partecipanti che le relative offerte sarebbe state valutate sulla base di tre criteri: quello del prezzo (fino a punti 30), quello dell’esperienza e della qualificazione (fino a punti 30) e quello relativo al progetto di organizzazione e di gestione del servizio (fino a punti 40).
È stata poi la commissione, dopo la presentazione delle offerte, ad introdurre veri e propri sub-criteri e sub-punteggi, come anche la stessa difesa del Comune di Arezzo conferma, determinandoli in particolare e con riguardo al criterio dell’esperienza e della qualificazione: in massimo 24 punti, per l’esperienza nella gestione dell’imposta comunale sulla pubblicità, della tassa occupazione spazi ed aree pubbliche e nella gestione di ICP e TOSAP ed eventuale riscossione delle entrate, in massimo 2 punti per l’eventuale possesso di certificazione di qualità ed in massimo 4 punti per eventuali collaborazioni significative, offerte o acquisite ed ogni altra informazione o documento che l’impresa ritenga importante presentare. Va poi ancora rammentato come la commissione, in quell’occasione, decise poi di suddividere ulteriormente i primi 24 punti, tenendo conto dei dati delle riscossione lorde annue fino al 21 dicembre 2005, nel seguente modo:
 comuni fino a 30.000 abitanti, max 6 punti;

 comuni oltre 30.000 abitanti e fino a 100.000 abitanti, max 10 punti;

 comuni oltre 100.000 abitanti, max 8 punti.

In altri termini ed in ragione di quanto emerge dalla documentazione prodotta, la commissione ha provveduto a definire nel modo suindicato una vera e propria griglia valutativa analitica e ponderata non nota alle imprese offerenti ai fini della redazione delle relativa offerte.
Risulta quindi evidente che ricorre, nel caso in esame, la seconda ipotesi contenuta nella richiamata sentenza della Corte di Giustizia CE Sez. II, 24 novembre 2005 C-331/04, riguardante quegli “elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione”.
8. – Nello stesso tempo non può non osservarsi, anche per completezza di motivazione ed in disparte dall’applicazione dell’art. 30 del Codice dei contratti, la cui interpretazione è strettamente legata a quanto affermato sul punto di diritto dalla Corte di giustizia UE, come attualmente l’orientamento della Corte dell’interpretazione della norme del diritto europeo è puntualmente tradotto normativamente nel nostro ordinamento dall’ art. 83 del Codice dei contratti pubblici, il quale prescrive in modo puntuale e dettagliato l’iter di formazione dei giudizi di merito nella operazione di scrutinio e valutazione delle offerte presentate dalle ditte concorrenti, mediante progressive limitazioni della discrezionalità delle commissioni di gara.
In particolare, è prescritto che il bando di gara elenchi i “criteri di valutazione” (ossia gli elementi, o parametri, da valutare), quali ad es. il prezzo, la qualità, i costi di esercizio, la redditività, il servizio successivo alla vendita, l’assistenza tecnica, etc., graduandoli in ordine d’importanza e distribuendo fra loro il punteggio totale. Inoltre il bando dovrà prevedere, se del caso, anche eventuali sub-criteri e i rispettivi sub-punteggi, con la conseguenza che sarà illegittimo quel bando di gara di un appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il quale prevede il potere della commissione giudicatrice di suddividere i criteri in dettagliati sottopunteggi, atteso che tale potere, sia pur ammesso nella disciplina ante codice, è precluso dalle disposizioni innovative dell’art. 83 del codice dei contratti, il quale prevede che sia il bando a individuare i sub-criteri, i sub-pesi ed i sub-punteggi, eliminando in proposito ogni margine di discrezionalità in capo alla Commissione giudicatrice (cfr., per una prima applicazione in ambito giurisprudenziale, T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 28 maggio 2007 n. 385 e T.A.R. Piemonte, Sez. II, 16 aprile 2007 n. 1719).
In sintesi e conclusivamente può affermarsi che l’esigenza di non lasciare spazi di discrezionalità valutativa ai commissari, quando l’appalto è affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è affrontata oggi dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici che, fin dalla formulazione del bando di gara, impone che questo stabilisca i criteri di valutazione dell’offerta, elencati a titolo esemplificativo dalla lett. a) alla lett. n), precisando anche la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui la soglia si riferisce deve essere adeguato. La norma impone ancora che sia sempre il bando a prevedere, ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, introducendo poi un ulteriore elemento di limitazione del potere discrezionale della commissione giudicatrice allorché dispone che questa, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, deve fissare i “criteri motivazionali” per giustificare l’attribuzione dei punteggi a ciascun criterio o sub-criterio di valutazione.
La direzione, dunque, verso la quale giurisprudenza e legislatore si sono mossi è stata quella di restringere al massimo, per quanto possibile, gli spazi di libertà valutativa delle offerte da giudicare con il metodo del criterio economicamente più vantaggioso.
In tale ottica non pare si sia mossa la commissione giudicatrice nominata dal Comune di Arezzo dell’appalto in questione, per cui in relazione alla fondatezza del motivo prospettato, il ricorso va accolto, con annullamento degli atti impugnati ai fini del rinnovo della procedura di gara.
9. – In ragione di tutto quanto sopra si è osservato la procedura di gara è quindi illegittima ab origine e, come tale, va interamente annullata. Ciò esime il Collegio dalla trattazione degli ulteriori motivi di doglianza, che restano assorbiti poiché riguardanti il concreto svolgimento della stessa.
Dall’annullamento della gara consegue la caducazione del contratto eventualmente stipulato medio tempore con la controinteressata, dovendosi ritenere lo stesso inefficace in via sopravvenuta in forza del rapporto di consequenzialità necessaria tra la procedura di gara ed il contratto successivamente sottoscritto (cfr., ex multis, T.A.R. Lombardia, Brescia, 15 marzo 2007 n. 263).
L’Amministrazione è poi tenuta alla rinnovazione dell’intera procedura. In questo modo si realizzerà l’interesse strumentale azionato dalla ricorrente reintegrandolo in forma specifica nei sensi auspicati, dovendosi in questi termini accogliere la domanda risarcitoria avanzata dalla parte ricorrente.
La rinnovazione dell’intera procedura quale conseguenza dell’accoglimento del ricorso principale rende inammissibile il ricorso incidentale caratterizzato da censure inerenti il merito della valutazione operata dalla commissione con riferimento all’offerta prodotta dalla parte ricorrente.
La condanna al pagamento delle spese processuali si determina in ragione della soccombenza, di talché il Comune di Arezzo deve essere condannato alla refusione delle spese di lite nei confronti della parte ricorrente per complessivi € 4.000,00 oltre IVA ed accessori come per legge, dovendosi disporre la compensazione, per via di equità, con le restanti parti del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto principalmente impugnato nei limiti e nei termini di cui in motivazione, con invalidazione del contratto che sia stato, eventualmente, medio tempore stipulato.
Dichiara inammissibile il ricorso incidentale.
Accoglie la domanda risarcitoria nei limiti e nei termini di cui in motivazione.
Condanna il Comune di Arezzo, in persona del Sindaco pro tempore, a rifondere le spese di lite in favore della Soc. AIPA (Agenzia Italiana per le Pubbliche Amministrazioni S.p.A.), in persona del rappresentante legale pro tempore, che liquida in complessivi € 4.000,00 (euro quattromila/00) oltre IVA e accessori come per legge.
Spese compensate con riferimento alle altre parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella Camera di consiglio del 16 maggio 2007.
Il Presidente Il relatore ed estensore

Giuseppe Petruzzelli Stefano Toschei

F.to Giuseppe Petruzzelli F.to Stefano Toschei

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 1 LUGLIO 2008

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 1/7/2008 n.1710 proviene da Giustamm.

sulla competenza del Tribunale superiore delle acque e sull’individuazione del termine per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice titolare di giurisdizione

1. Giurisdizione e competenza – competenza del tribunale superiore delle acque in tema di bonifica e ripristino – sussiste
2. Giurisdizione e competenza – termine per la riassunzione del giudizio – applicabilità dell’art. 50 c.p.c. – sussiste

1. Gli interventi di bonifica e ripristino riferiti ad una pertinenza del demanio idrico, ben possono incidere sul regime delle acque, di conseguenza è applicabile l’art. 143, lett. a), del r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775, secondo cui appartengono alla cognizione diretta del Tribunale superiore delle acque pubbliche i ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere e per violazione di legge avverso i provvedimenti presi dall’amministrazione in materia di acque pubbliche.

2. Ai fini dell’individuazione del termine per la prosecuzione del giudizio innanzi al giudice che sia titolare di giurisdizione per l’intuitiva affinità, tra difetto di giurisdizione ed incompetenza del giudice adito, va applicato analogicamente l’art. 50 c.p.c.; disposizione che, come noto, attribuisce allo stesso giudice, il quale si sia dichiarato incompetente, di fissare il termine per la riassunzione davanti al giudice ritenuto competente (nel caso di specie, il TAR ha assegnato un termine di tre mesi decorrenti dalla comunicazione della pronuncia ovvero dalla notifica se questa avvenga in tempi antecedenti alla comunicazione).

con l’intervento dei signori magistrati:
Angelo De Zotti Presidente

Angelo Gabbricci Consigliere, relatore

Stefano Mielli Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio introdotto con i ricorsi riuniti nn. 144 e 290/04, proposti
il primo dall’Agenzia del Demanio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Venezia, domiciliataria per legge;

ed il secondo dalla Regione Veneto, in persona del presidente pro tempore della giunta regionale, rappresentata e difesa dagli avv. ti Morra, Zanon e Munari, con domicilio eletto in Venezia, Dorsoduro 3901, presso la sede della giunta regionale

contro

il Comune di Verona, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Caineri e Michelon, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. Veneto, giusta art. 35 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054;

e nei confronti

quanto al ricorso 144/04, della Regione Veneto, in persona del presidente della giunta regionale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. ti Morra, Zanon e Munari, con domicilio eletto in Venezia, Dorsoduro 3901, presso la sede della giunta regionale;

e, quanto al ricorso 290/04, dell’Agenzia del demanio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Venezia, domiciliataria ex lege;

per l’annullamento del provvedimento 13 novembre 2003, n. 1706, con cui il dirigente dell’unità organizzativa ambiente del Comune di Verona ha ordinato al Demanio dello Stato in solido con il Genio civile di Verona di provvedere all’asporto di rifiuti ed al ripristino di un’area demaniale in un termine certo.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione nei due giudizi del Comune di Verona della Regione Veneto e dell’Agenzia del Demanio;
viste le memorie prodotte dalle parti;
visti gli atti tutti di causa;
uditi nella pubblica udienza del 8 maggio 2008 – relatore il consigliere avv. A. – l’ avv. dello Stato Cardin per l’Agenzia del Demanio, l’avv. Zanlucchi per la Regione Veneto, nessuno comparso per il Comune di Verona;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.1. Il provvedimento 13 novembre 2003, n. 1706, del dirigente dell’unità organizzativa ambiente del Comune di Verona principia richiamando il rapporto della polizia municipale che, ancora nel 2001, aveva segnalato al Genio civile di Verona “la presenza di rifiuti di tipologia varia in strada della Giara all’altezza del ponte di attraversamento del progno Valpantena nell’area di sedime e di pertinenza del progno stesso” (per progno s’intende, in ambito locale, un corso d’acqua minore, a carattere torrentizio).
1.2. L’utilizzo dell’area come discarica abusiva continuava anche in seguito, com’era attestato da un sopralluogo effettuato nel 2003; la zona (censita a fg. 28, mapp. 89) era demaniale e l’Agenzia del territorio, sempre nel 2003 – prosegue il preambolo – dopo aver confermato tale circostanza aveva peraltro rappresentato al Comune come la stessa, sotto il profilo amministrativo-gestionale, fosse di pertinenza esclusiva dell’Ufficio del Genio civile della Regione Veneto.
1.3. Ciò posto, considerato che si trattava di un’area solo parzialmente recintata, ravvisata la necessità di provvedere, e richiamato l’art. 14, III comma, del d. lgs. 22/97, all’epoca in vigore, il provvedimento in questione ordinava “al Demanio dello Stato in qualità di proprietario … in solido con il Genio Civile di Verona di provvedere, entro 30 giorni dalla data di notifica” all’asporto di rifiuti costì depositati ed alla pulizia dell’area.
2. Il provvedimento è stato impugnato dall’Agenzia del Demanio, con il ricorso 144/04, ed altresì dalla Regione Veneto con il ricorso 290/04, che vengono qui riuniti per evidenti ragioni di connessione.
In entrambi i giudizi si è costituito il Comune di Verona, il quale ha concluso per la reiezione, nonché i due controinteressati, rispettivamente coincidenti con il ricorrente dell’altro ricorso.
3.1. Entrambi i ricorrenti concordano che l’area in questione costituisce pertinenza del demanio idrico, inclusa tra i beni la cui gestione – ma non la proprietà – è stata trasferita ex d. lgs. 112/98 dallo Stato alle Regioni.
3.2. Ciò posto, non pare dubbio al Collegio che gli interventi di bonifica e ripristino, disposti con il provvedimento gravato, riferiti ad una pertinenza del demanio idrico, ben possono incidere sul regime delle acque.
Ora, come noto, ex art. 143, lett. a), del r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775, appartengono alla cognizione diretta del Tribunale superiore delle acque pubbliche i ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere e per violazione di legge avverso i provvedimenti presi dall’amministrazione in materia di acque pubbliche.
Invero, data la “lata e omnicomprensiva previsione” della norma, essa “si attaglia a tutti i provvedimenti amministrativi che, pur costituendo esercizio di un potere non prettamente attinente alla materia, riguardino comunque l’utilizzazione del demanio idrico, incidendo in maniera diretta ed immediata sul regime delle acque pubbliche” (così, in motivazione, Cass., s.u., 27 aprile 2005 n. 8696, che richiama altresì s.u., 18 dicembre 1998, n. 12076, nonché s.u. 15 luglio 1999, n. 403).
3.3. Devono cioè ritenersi “devoluti alla cognizione del Tribunale Superiore anche i provvedimenti amministrativi che, pur incidendo su interessi più generali e diversi rispetto a quelli specifici relativi alla demanialità delle acque o ai rapporti concessori di beni del demanio idrico, attengano comunque all’utilizzazione di detto demanio idrico, interferendo immediatamente e direttamente sulle opere destinate a tale utilizzazione e, in definitiva, sul regime delle acque pubbliche” (Cass. s.u. 8696/05 cit.; conf., s.u. 26 luglio 2002, n. 11099); ove il provvedimento della p.a, diretto a garantire le acque pubbliche dall’inquinamento, “incida su interessi legittimi e si pretenda lesivo di essi, va riconosciuta la giurisdizione del tribunale superiore delle acque pubbliche” (Cass., s.u., 12 dicembre 1996, n. 11090: decisione condivisa da C.d.S., V, 14 maggio 2004, n. 3139, la quale, riformando T.A.R. Veneto, III, 1 febbraio 2003, n. 935, ha affermato la giurisdizione del T.S.A.P. sulle controversie in materia di autorizzazioni provvisorie ad attivare scarichi in un corpo idrico superficiale ex d. lgs. 152/99, che ha sostituito la l. 319/76).
3.4. Ora, non pare dubbio che l’Agenzia del Demanio e la Regione Veneto siano titolari di posizioni d’interesse legittimo rispetto all’ordinanza gravata, la quale, a sua volta, è diretta a realizzare la bonifica di un’area inclusa nel demanio idrico: sicché la fattispecie esula dalla giurisdizione di questo giudice ed appartiene a quella del Tribunale superiore delle acque pubbliche.
4.1. Ciò posto, in concordanza con quanto stabilito dalla Corte costituzionale nella sentenza 12 marzo 2007, n. 77, si devono dare i necessari provvedimenti per la prosecuzione della lite in un dato termine, innanzi al giudice fornito di giurisdizione.
4.2. Ai fini dell’individuazione di tale termine, per l’intuitiva affinità, tra difetto di giurisdizione ed imcompetenza del giudice adito (conf. C.d.S., VI, 13 marzo 2008, n. 1059), va applicato analogicamente l’art. 50 c.p.c., disposizione che, come noto, attribuisce allo stesso giudice, il quale si sia dichiarato incompetente, di fissare il termine per la riassunzione davanti al giudice ritenuto competente: termine che, in specie, si ritiene equo stabilire in tre mesi dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente decisione.
5. La pur relativa novità della questione giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, terza sezione, definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, previa riunione, li dichiara inammissibili per difetto di giurisdizione.
Compensa integralmente le spese di giudizio tra le parti.
Assegna termine di tre mesi dalla comunicazione ovvero dalla notificazione della presente decisione per la riassunzione della causa innanzi al Tribunale superiore per le acque pubbliche.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio addì 8 maggio 2008.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 1/7/2008 n.1889 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo Est. Taormina
I. Messina e C. S.p.a. (Avv.ti L. Cocchi e D. Vaiano) c/
Grandi Trasporti Marittimi S.p.a. (Avv.ti G. Inglese, S.
Vinti) ed altri.

sull’applicabilità alle società consortili delle norme relative alla somma dei requisiti di idoneità delle A.T.I. nelle procedure di gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Società consortile – Somma dei requisiti – Disciplina A.T.I. – Applicabilità.
2. Autorizzazione e concessione – Concessioni demaniali – Domanda – Pubblicazione – Necessità – Ragione.
3. Processo amministrativo – Legittimazione ad agire – Legittimazione a ricorrere – Distinzione – Ragioni.

1. In tema di procedure di gara, le norme valide per le a.t.i. che consentono la somma dei requisiti di idoneità posseduti dalle varie imprese partecipanti all’associazione temporanea al fine di conseguire il possesso del requisito richiesto per la partecipazione alla gara, devono essere applicate anche alle società consortili costituite ex art. 2615-ter c.c. e che prevedono nel proprio statuto la finalità di partecipare a gare pubbliche ¹.
2. In tema di concessioni demaniali marittime, la decisione inerente la pubblicazione della domanda di concessioni di particolare importanza, prevista dall’art. 18 del regolamento del Codice della Navigazione Marittima (d.P.R. 15 febbraio 1952 n. 328, come modificato dal d.P.R. 18 aprile 1973 n. 1085) non può ritenersi demandata alla pura discrezionalità dell’amministrazione, dovendosi apprezzare l’importanza della concessione secondo criteri obiettivi, da esternarsi compiutamente, onde consentire il sindacato del g.a. in ordine al corretto esercizio del potere amministrativo² . Infatti, tale forma di pubblicità è una condizione imprescindibile di legittimità dell’iter seguito dall’amministrazione.
3. Nel processo amministrativo, la nozione di “legitimatio ad causam” (o legittimazione ad agire intesa in senso stretto) e quella di legittimazione a ricorrere sono distinte, poiché la prima, ricavata dal processo civile, è la questione relativa alla astratta riferibilità del rapporto giuridico processuale al soggetto che agisce (ossia la corrispondenza fra chi agisce ed il destinatario della sentenza), mentre la seconda è la questione relativa alla dimostrazione della titolarità da parte del soggetto che agisce di una posizione giuridica differenziata rispetto all’atto impugnato³.
_____________________________

¹. Cfr. Consiglio Stato , sez. V, 07 settembre 2004, n. 5847.
². Cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 26 ottobre 2006, n. 6421
³. Cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 12 marzo 2002, n. 1452

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

1) sul ricorso in appello n. 3542/2007 proposto da
Ignazio Messina & C. Spa, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Luigi Cocchi e Diego Vaiano con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

contro

Grendi Trasporti Marittimi s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giuseppe Inglese e Stefano Vinti con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma Via Emilia n. 88;

Ministero dei trasporti in persona del Ministro p.t. e Capitaneria di porto di Genova, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio eletto ex lege presso la stessa in Roma Via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti di
Autorità portuale di Genova, Genoa Distri-Port s.c.r.l., Centro Servizi Derna s.r.l., Tirrenia di Navigazione s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituiti;

2) sul ricorso in appello n. 3718/2007 proposto da
Tirrenia di Navigazione s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Antonio Lirosi, con domicilio eletto in Roma Via Quattro Fontane n. 20 presso Studio G. Origoni & Partners;

contro

Grendi Trasporti Marittimi s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giuseppe Inglese e Stefano Vinti con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma Via Emilia n. 88;

e nei confronti di
Autorità portuale di Genova, Terminal San Giorgio s.r.l., Genoa Distri-Port s.c.r.l., Centro Servizi Derna s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituiti;

3) sul ricorso in appello n. 3750/2007 proposto da
Autorità portuale di Genova, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alessandra Busnelli e Gabriele Pafundi con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma Viale Giulio Cesare n.14 A/4

contro

Grendi Trasporti Marittimi s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giuseppe Inglese e Stefano Vinti con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma Via Emilia n. 88;

Centro Servizi Derna s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giambattista D’Aste e Paolo Turci con domicilio eletto in Roma Via Salaria n. 259 presso Bonelli erede Pappalardo, appellante incidentale;

e nei confronti di
Ignazio Messina & C. s.p.a., Tirrenia di Navigazione s.p.a., Terminal San Giorgio s.r.l., Genoa Distri-Port s.c.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituiti;

4) sul ricorso in appello n. 3840/2007 proposto da
Terminal San Giorgio s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Federico Sorrentino e Francesco Munari con domicilio eletto presso il primo in Roma Lungotevere delle Navi n. 30;

contro

Grendi Trasporti Marittimi s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giuseppe Inglese e Stefano Vinti con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma Via Emilia n. 88;

e nei confronti di
Autorità portuale di Genova, Ignazio Messina & C. s.p.a., Genoa Distri-Port s.c.r.l., Centro Servizi Derna s.r.l., Tirrenia Compagnia di Navigazione s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituiti;

per la riforma e/o l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sezione I, n. 546/2004;

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati e le memorie depositate;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’appellata Grendi Trasporti Marittimi s.p.a. e la memoria da questa depositata e del Ministero dei trasporti e della Capitaneria di porto di Genova;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla camera di consiglio del 6 maggio 2008, relatore il Consigliere Fabio Taormina. Uditi gli Avv.ti Cocchi, Vinti, l’Avv. dello Stato Maddalo, Lirosi, Busnelli, Pafundi, Turci e Sorrentino;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso di primo grado e con successivi ricorsi per motivi aggiunti, era stato chiesto dall’odierna appellata l’annullamento della delibera di comitato portuale datata 1542004 dell’autorità portuale concernente definizione dei rapporti concessori relativi ad ambito portuale Libia/Canepa e di ogni atto connesso, nonché (con motivi aggiunti) della delibera di comitato portuale datata 14/7/2004 avente ad oggetto verifica dei piani di impresa e di ogni atto connesso, della delibera di comitato portuale datata 742004 e dei conseguenti atti di concessione demaniale marittima. In sintesi, con il ricorso introduttivo del giudizio si censurava l’operato dell’Autorità Portuale che, in spregio ai principi di pubblicità delle procedure di affidamento delle concessioni demaniali aveva omesso di valutare la posizione dell’odierna appellata. Si denunciava la violazione dei principi generali in tema di procedure concorsuali per l’assegnazione di spazi demaniali, eccesso di potere per errore sui presupposti e travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, in quanto l’assegnazione delle aree alle società controinteressate sarebbe successivo al termine per la presentazione delle offerte, privo del necessario piano d’impresa e riguardante anche un soggetto (la Tirrenia) che non aveva formulato istanza di partecipazione nel termine previsto nel bando (termine, che,invece era stato opposto alla Grendi nei cui confronti era stato reso provvedimento reiettivo dell’istanza partecipativa). Con la sentenza in epigrafe i primi Giudici hanno accolto il ricorso previa reiezione delle eccezioni di natura processuale sollevate dalle odierne appellanti, originarie controinteressate, e dall’appellante amministrazione (difetto di interesse, difetto di legittimazione attiva, sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del ricorso) anche all’esito della ordinanza collegiale n. 12/2007, mercé la quale, in accoglimento dell’istanza formulata in sede di discussione dall’Autorità portuale e dalla controinteressata Ignazio Messina, il Tribunale amministrativo regionale aveva disposto l’acquisizione in via istruttoria di un’istanza sottoscritta da Grendi e Tirrenia per la sub concessione parziale del terminal Tirrenia.
I primi Giudici, nel merito, hanno sostenuto la tesi secondo cui, muovendo dalla pacifica premessa che la procedura di affidamento delle concessioni demaniali marittime era soggetta ai principi di concorrenzialità, pubblicità e trasparenza, il concreto atteggiarsi dell’azione amministrativa non aveva soddisfatto tali requisiti di legittimità.
Non si è negato, da parte del Tar Liguria, che doveva riscontrarsi la mancata impugnativa della nota datata 17/3/2004 con cui l’autorità portuale aveva respinto l’istanza di partecipazione di Grendi alla gara per l’assegnazione di una parte del compendio in questione: e che era condivisibile la qualificazione della suddetta nota in termini di diniego dell’istanza di Grendi.
Si è rilevato però (e tale aspetto della questione assumeva portata rilevante sia ai fini della reiezione delle eccezioni processuali che sotto il profilo del riscontrato vizio dell’azione amministrativa) che la procedura avviata dall’Autorità Portuale soltanto per un segmento appariva coerente sviluppo dell’avviso del 23/10/2003. Invero gli atti successivi, non potevano qualificarsi come conclusione della gara avviata con l’avviso datato 23102003.
Hanno sul punto evidenziato i primi Giudici (si riporta di seguito uno stralcio della motivazione dell’appellata decisione) che “la differenza sussistente fra gli elementi della gara e quelli posti a base delle determinazioni impugnate, di carattere e rilievo sia oggettivo, in quanto le istanze di concessione ed i relativi piani di impresa richiesti sono stati modificati rispetto a quanto presentato per partecipare alla procedura concorsuale, sia soprattutto soggettivo, in quanto non vi è coincidenza fra i soggetti partecipanti, che hanno formulato tempestiva domanda di partecipazione, e quelli individuati quali concessionari, in specie per ciò che concerne Tirrenia.”
In particolare, quanto alla nodale posizione assunta dalla concessione affidata a quest’ultima impresa, si è rilevato da parte del Tar che le istanze di Tirrenia non potevano “assumere i connotati delle domande di partecipazione alla procedura concorsuale di cui all’avviso datato 23102003, sia da un punto di vista temporale, in quanto proposte ben anteriormente a tale avviso (depositate in data 15/3/2001, 8/7/2002 e 652003), sia per il relativo oggetto, riguardando la prima la generica domanda di concessione del multiporpose allorquando vengano a cadere i requisiti attualmente in capo alla CULMV, la seconda la domanda di un’area definita come prospiciente la delegazione di Sampierdarena, e la terza un’istanza di accesso degli atti eventualmente adottati in ordine alla stessa area.”
La conclusione della procedura, quindi, faceva riferimento ad un quid diverso da quello avviato nel 2003: da tale considerazione discendeva non soltanto l’ammissibilità del gravame ma, anche, la fondatezza del medesimo avuto riguardo al quomodo dell’attribuzione a Tirrenia della concessione.
Né l’appellata Grendi né la Tirrenia avevano quindi presentato tempestive istanze, quanto al bando del 23.10.2003; tuttavia, nelle more della procedura della gara riferibile al bando, “una parte dei soggetti tempestivi offerenti rinunciava e un’altra parte degli stessi stipulava in data 142004 un accordo, cui partecipava anche Tirrenia (che depositava il proprio progetto in data 1662004), avente ad oggetto una soluzione concordata per il riparto delle aree in questione. Dall’analisi di tale accordo emerge, oltre alla partecipazione di un soggetto diverso dai concorrenti, una modifica degli ambiti e delle aree oggetto delle istanze formulate in ordine alla stessa procedura di gara bandita dall’Autorità e più in generale una ripartizione fra i privati stessi dell’utilizzo delle aree demaniali in questione (cfr. tabella e cartografia allegata all’accordo sub doc n. 21 dell’Autorità).”
Con le delibere impugnate l’Autorità portuale aveva approvato tale accordo, intendendo così chiudere la procedura di gara avviata con l’avviso del 23/10/2003.
Senonchè, secondo l’argomentare dei primi Giudici, doveva dirsi “illegittimo il comportamento di un’amministrazione che, invece di concludere la procedura concorsuale attivata per l’individuazione dei concessionari nel rispetto della par condicio e dei requisiti di gara predeterminati, la superi approvando un accordo intervenuto fra soggetti non coincidenti con gli offerenti, dal quale emerge una ripartizione di aree e attività ben distinta rispetto a quella proposta in sede di gara, sulla scorta delle regole predeterminate dalla stessa amministrazione, da soggetti solo in parte coincidenti con i firmatari dell’accordo.”
E ciò anche in relazione al sistema disegnato dall’art. 18 l. 84/1994: “l’autorità portuale aveva opportunamente avviato una procedura di gara avente le caratteristiche richieste dalle norme e dai principi comunitari sopra richiamati ma non l’aveva portata in fondo, limitandosi con le delibere impugnate ad approvare un accordo concluso da alcuni dei partecipanti alla gara più un’altra impresa operante nel settore ma non partecipante alla gara in questione (Tirrenia), ed avente un oggetto non coincidente sia per la diversità delle aree e delle attività ripartite sia per la differenza dei piani di impresa. Inoltre, la conclusione di un accordo, cioè l’utilizzo dell’alternativa di cui al comma 4 dell’art. 18, non è stato accompagnato dal rispetto delle modalità richiamate ed imposte dalla stessa norma, con particolare riferimento alla predeterminazione degli elementi più rilevanti ed al rispetto di idonee forme di pubblicità che avrebbero altresì consentito la partecipazione delle altre imprese autorizzate ex art. 16 e quindi interessate”(tra le quali rientrava l’odierna appellata).
Avverso la sentenza in epigrafe hanno presentato distinte impugnazioni sia l’amministrazione (Autorità Portuale) che le società aggiudicatarie delle concessioni, Terminal San Giorgio SRL, Ignazio Messina & C. SPA, Centro Servizi Derna SRL, Tirrenia Compagnia di Navigazione SPA.
Le appellanti hanno censurato ogni passaggio motivazionale dell’impugnata decisione, ribadendo la fondatezza delle eccezioni processuali formulate nel giudizio di primo grado (in particolare quella di tardività del ricorso e quella di improcedibilità subsequens del ricorso di primo grado a cagione del “protocollo/accordo” intercorso tra l’appellata e Tirrenia) e criticando la ricostruzione resa dai primi Giudici con riferimento al dipanarsi del procedimento amministrativo in oggetto.
Più in dettaglio, (vedasi il ricorso in appello proposto dalla Ignazio Messina, pagg.17-20) si sostiene che la (parziale) non coincidenza soggettiva del destinatario finale (rectius, di uno dei destinatari finali) del procedimento con gli originari istanti costituisca fisiologico esito dell’attività istruttoria posta in essere dall’amministrazione.
Esito rispondente, nel caso di specie, all’interesse pubblico, e conseguenziale ad un accordo interno intercorso tra le imprese che avevano presentato tempestivamente le istanze e che, nella loro autonomia negoziale, avevano ritenuto di includervi Tirrenia (soggetto esercente un sevizio pubblico, peraltro).
Il procedimento amministrativo in oggetto era pertanto unico, ed i provvedimenti resi costituivano conseguenziale e logico sviluppo dell’iniziativa di cui al bando del 23.10.2003 (bando in relazione al quale l’odierna appellata, già ricorrente in primo grado, era pacifico non avesse presentato tempestiva istanza)
In ogni caso appariva troncante il rilievo per cui se anche vizi dell’azione amministrativa potevano ravvisarsi, posto che l’istanza partecipativa dell’appellata era certamente tardiva, questa non avrebbe potuto avere né legittimazione né interesse a dolersene.
Sotto il profilo processuale, poi, si è lamentata la nullità della sentenza di primo grado a cagione della disintegrità del contraddittorio atteso che il ricorso di primo grado non era stato notificato alla Terminal Frutta SRL: né rilevava in senso contrario la circostanza che tale società, unitamente alla Terminal San Giorgio SRL ed alla Forest SPA (poi ritiratasi) aveva partecipato alla procedura per il tramite della società consortile Genoa Distriport SCARL.
Invero, su specifica richiesta di tale ultima società consortile, i provvedimenti concessori erano stati rilasciati direttamente nei confronti delle consorziate: queste ultime, quindi, erano da ritenersi nella piena titolarità della posizione giuridica attiva, ed il contraddittorio avrebbe dovuto essere validamente instaurato nei confronti di queste ultime.
L’appellata Grendi, inoltre, aveva in data 24.5.2006 presentato una nuova istanza di concessione, insistente in ambito “Multipurpose”, ma differentemente ubicata rispetto a quella respinta per cui è causa.
La predetta appellata, in data 5.1.2007, aveva aderito, con sottoscrizione, ad una richiesta avanzata dall’appellante Tirrenia, volta ad ottenere la sub concessione di una banchina attualmente rientrante nella disponibilità di questa ultima, ad una società partecipata congiuntamente dalla Tirrenia e dalla Grendi.
Tali atti incidevano radicalmente -elidendola, ove mai fosse stata ravvisabile- sulla permanenza dell’interesse a ricorrere in capo all’appellata, ed aveva errato il Tar Liguria a non dichiarare la sopravvenuta cessazione della materia del contendere ovvero la sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere.
L’appellata si è costituita in giudizio depositando una articolata memoria e chiedendo il rigetto degli appelli, ribadendo la lamentata violazione della par condicio (essa si trovava nella identica posizione di “tardiva presentatrice di istanza partecipativa”, né più e né meno della Tirrenia) e delle regole concorrenziali di cui all’art. 18 della Legge n. 84/1994.
Sotto altro profilo, permaneva integro il proprio interesse ad impugnare gli atti, come era evidente dalla circostanza che essa aveva presentato successive istanze dirette all’Autorità Portuale (specificando che ciò non comportava acquiescenza postuma agli impugnati provvedimenti), e che nessuna di esse era stata soddisfatta. Il disposto di cui al comma VII dell’art. 18 della Legge n. 84/1994 non ostava al soddisfacimento della pretesa avanzata dall’appellata, di guisa che il ricorso di primo grado era certamente ammissibile e fondato, così come corretta e priva di emende era stata l’appellata decisione del Tar.
Alla camera di consiglio del fissata per l’esame dell’istanza cautelare di sospensione della esecutività della sentenza appellata la Sezione con ordinanza n. 2489/2007 ha accolto l’istanza di sospensione della esecutività della sentenza, sotto il profilo del danno grave ed irreparabile che il porto di Genova avrebbe subito, discendente dalla paralisi delle attività ivi esercitate, laddove la sentenza avesse immediatamente spiegato i propri effetti

DIRITTO

L’identità della decisione appellata con i ricorsi indicati in epigrafe impone la riunione e la trattazione congiunta dei relativi appelli apparendo all’evidenza sussistere connessione oggettiva e soggettiva delle proposte impugnazioni (si veda, sul punto, ex multis, Consiglio Stato , sez. IV, 28 febbraio 2005, n. 692)
La sentenza deve essere annullata in accoglimento dei ricorsi in appello proposti e, per l’effetto, deve essere dichiarato in parte irricevibile perché tardivo ed in parte inammissibile il ricorso di primo grado proposto dalla odierna appellata.
La prima tematica in ordine logico che è necessario affrontare riguarda invero la questione concernente la lamentata nullità della impugnata sentenza a cagione della non integrità del contraddittorio.
La non integrità del contraddittorio discenderebbe, secondo le appellanti, dalla omessa notifica del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado alla concessionaria Terminal Frutta SRL.
Ritiene la Sezione che la doglianza debba essere disattesa.
Come esattamente rilevato dall’appellata nella propria memoria conclusiva (e come risulta incontestato: si veda sul punto la memoria dell’autorità Portuale in atti) il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado venne notificato alla società consortile Genoa Distriport SCARL.
La concessionaria Terminal Frutta SRL, aveva partecipato alla procedura di assegnazione delle concessioni proprio per il tramite di tale società consortile da ultimo citata (unitamente alla Terminal San Giorgio SRL ed alla Forest SPA -quest’ultima poi ritiratasi-).
Non appare sussistere alcuna fattispecie di violazione del contraddittorio, avendo l’appellata notificato il ricorso introduttivo al soggetto giuridico che ebbe a partecipare alla procedura, ed apparendo neutre ed ininfluenti, ai limitati fini della individuazione del soggetto da evocare in giudizio, le successive determinazioni dell’amministrazione in tema di attribuzione delle concessioni.
Deve sul punto richiamarsi, infatti, il condivisibile orientamento della giurisprudenza amministrativa che (con riferimento alla tematica della partecipazione alle procedure evidenziali, pienamente assimilabile a quella in oggetto) accosta la figura della società consortile a quella dell’ATI (si veda, sul punto, Consiglio Stato , sez. V, 07 settembre 2004, n. 5847, laddove si è affermato che “ad una società consortile costituita ex art. 2615-ter del codice civile, e che prevede nel proprio statuto anche la finalità di partecipare a gare pubbliche, devono essere applicate le norme valide per le a.t.i. le quali consentono la somma dei requisiti di idoneità posseduti dalle varie imprese partecipanti all’associazione temporanea al fine di conseguire il possesso del requisito richiesto per la partecipazione alla gara.”)
Come è noto, in ipotesi di impugnativa di atti della procedura di gara, il ricorso introduttivo del giudizio deve essere notificato al raggruppamento di imprese partecipante, ancorché la giurisprudenza amministrativa abbia (anche) considerato “sufficiente”, ai fini della corretta instaurazione del contraddittorio la notifica alle singole imprese (T.A.R. Valle d’Aosta Aosta, 15 marzo 2006, n. 12).
Pare alla Sezione potersi affermare che, nel caso di specie, sia stata corretta l’evocazione in giudizio della società consortile partecipante alla procedura, e che non si sia verificata alcuna ipotesi di lesione del contraddittorio e men che meno che essa, come lamentato dalle appellanti, sia riferibile alla circostanza che la società consortile ebbe a presentare istanza per conto delle singole associate.

Ciò premesso, è necessario procedere in ordine logico a fornire risposta alla doglianza relativa alla lamentata inammissibilità del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti in primo grado proposti dalla odierna appellata.
Il mezzo è fondato.
Sullo sfondo della intera vicenda, va premesso, si staglia un principio che costituisce costante e condivisibile approdo giurisprudenziale, che è stato tenuto presente dai primi Giudici (esattamente, sotto un profilo di principio) allorché hanno valutato la posizione della società odierna appellata rapportandola al complesso iter amministrativo seguito dall’amministrazione.
Ci si riferisce, in particolare, al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale, “la decisione inerente la pubblicazione della domanda di concessioni demaniali marittime di particolare importanza, prevista dall’art. 18 del regolamento del Codice della Navigazione Marittima (d.P.R. 15 febbraio 1952 n. 328, come modificato dal d.P.R. 18 aprile 1973 n. 1085), non può ritenersi demandata alla pura discrezionalità dell’amministrazione, dovendosi apprezzare l’importanza della concessione secondo criteri obiettivi, da esternarsi compiutamente, onde consentire il sindacato del g.a. in ordine al corretto esercizio del potere amministrativo.”(Consiglio Stato , sez. VI, 26 ottobre 2006, n. 6421).
Sotto altro profilo, si è costantemente affermato, in giurisprudenza, che nessun aspetto della procedura volta ad attribuire le concessioni demaniali marittime si sottragga, per ovvie ragioni legate all’esigenza di trasparenza del procedimento, all’obbligo di pubblicità via via imposto da singole disposizioni del Codice della Navigazione e dal regolamento attuativo (e comunque desumibile dai principi generali ordinamentali e di derivazione comunitaria).
Esemplificativamente, ha affermato in passato la Sezione (e l’iter motivo della decisione, sia pur riconducibile ad altra fattispecie, è trasponibile al caso in esame) che l’applicazione del principio sancito dall’art. 37, comma 2, c. nav., secondo cui in caso di rinnovo di una concessione di area appartenente al demanio marittimo deve essere data la precedenza al precedente concessionario (cosiddetto diritto di insistenza), è subordinato all’idonea pubblicizzazione della procedura relativa al rinnovo, all’effettiva equipollenza delle condizioni offerte dal precedente concessionario rispetto agli altri aspiranti nonché alla necessità di depurare la procedura dai fattori di vantaggio derivanti in capo al precedente concessionario dalla pregressa titolarità della concessione o di altro rapporto concessorio funzionalmente collegato al primo. (Consiglio Stato , sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168 ).
Da ultimo, quanto all’art. 18 sopracitato, la uniforme giurisprudenza amministrativa di primo grado, ha riconosciuto ed esaltato la pubblicità prevista dal referente normativo quale imprescindibile condizione di legittimità dell’iter amministrativo seguito dall’amministrazione (ex multis, T.A.R. Liguria, sez. I, 20 marzo 2007, n. 546, ma anche T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 26 aprile 2006, n. 406, T.A.R. Lazio Latina, 08 settembre 2006, n. 610).
Al contempo pare alla Sezione potere affermare che la concreta applicazione dei superiori condivisibili precetti non sia stata dai primi Giudici adeguatamente coniugata (con riferimento alla posizione della odierna appellata) con un altro e più ampio consolidato approdo giurisprudenziale in tema di legittimazione a ricorrere.
Per chiarire meglio i termini della questione, il punto dal quale prendere le mosse riposa nel costante principio evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa secondo il quale nel processo amministrativo, “la nozione di “legitimatio ad causam” (o legittimazione ad agire intesa in senso stretto) e quella di legittimazione a ricorrere sono distinte, poiché la prima, ricavata dal processo civile, è la questione relativa alla astratta riferibilità del rapporto giuridico processuale al soggetto che agisce (ossia la corrispondenza fra chi agisce ed il destinatario della sentenza), mentre la seconda è la questione relativa alla dimostrazione della titolarità da parte del soggetto che agisce di una posizione giuridica differenziata rispetto all’atto impugnato. “ (Consiglio Stato , sez. VI, 12 marzo 2002, n. 1452).
Quanto alla legitimatio ad causam della odierna appellata intesa nei termini tradizionali come sopra plasticamente rappresentati, e da valutarsi in via astratta, essa sussiste: è evidente che nel caso di specie il riverberarsi degli effetti della sentenza attinge la posizione della appellata.
L’eventuale accoglimento della pretesa da essa vantata produrrebbe effetti mediati ed immediati nei propri confronti.
Ma appare doveroso evidenziare che tale valutazione discende (il punto sarà comunque di seguito esaminato più diffusamente) unicamente dalla qualificazione giuridica della procedura seguita dall’amministrazione, e dal petitum avanzato nel ricorso di primo grado dall’appellata (testualmente: annullamento della delibera di comitato portuale datata 15/4/2004 dell’autorità portuale concernente definizione dei rapporti concessori relativi ad ambito portuale Libia/Canepa).
Ché se per avventura, la ricorrente in primo grado si fosse risolta ad impugnare soltanto il segmento della procedura seguita dall’amministrazione nella parte in cui se ne postula la illegittimità (ingresso nella procedura di Tirrenia, differenziata valutazione su nuovi piani d’impresa), probabilmente anche sotto il profilo della legitimatio ad causam, si sarebbe potuto articolare un differente ragionamento, dovendosi dare risposta al quesito relativo al soggetto cui gioverebbe l’accoglimento delle doglianze della Grendi, (soggetto non partecipante alla procedura). E a cagione della univoca soluzione da fornire a tale interrogativo si sarebbe potuto pervenire ad una differente valutazione già in tema di verifica della legitimatio ad causam della originaria ricorrente in primo grado (la statuizione demolitoria non potrebbe certo giovare alla appellata Grendi, ma, semmai, alle originarie società che avevano presentato tempestive istanze).
Purtuttavia, avuto riguardo alla circostanza che la legitimatio ad causam, secondo il tradizionale e consolidato insegnamento della dottrina e della giurisprudenza processualcivilistica deve valutarsi in relazione al “diritto affermato nella domanda”, è indubbio che essa sussista nel caso di specie.
La legittimazione a ricorrere, viceversa, deve essere valutata in concreto, e postula una verifica della azione amministrativa sottoposta a scrutinio, al fine di accertarne la sussistenza muovendo dalla considerazione della piena condivisibilità del costante orientamento giurisprudenziale secondo il quale “la legittimazione ad impugnare un provvedimento amministrativo deve essere direttamente correlata alla situazione giuridica sostanziale che si assume lesa dal provvedimento e postula l’esistenza di un interesse attuale e concreto all’annullamento dell’atto; altrimenti l’impugnativa verrebbe degradata al rango di azione popolare a tutela dell’oggettiva legittimità dell’azione amministrativa, con conseguente ampliamento della legittimazione attiva al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, in insanabile contrasto con il carattere di giurisdizione soggettiva che la normativa legislativa e quella costituzionale hanno attribuito al vigente sistema di giustizia amministrativa.” (Consiglio Stato, sez. IV, 28 agosto 2001, n. 4544).
Come è noto, infatti, nel processo amministrativo, come nel processo civile, salva espressa previsione di legge, “non è ammessa l’azione popolare, ossia l’azione volta ad ottenere un mero controllo oggettivo della legittimità di un provvedimento amministrativo da parte del giudice per iniziativa del “quisque de populo”.(così, Consiglio Stato , sez. VI, 05 dicembre 2002, n. 6657): questo “polo restrittivo” dell’elaborazione giurisprudenziale costituisce un cardine del sistema processuale amministrativo e non è mai stato seriamente posto in dubbio.
Ne è corollario la costante affermazione della necessità che sussista un interesse a ricorrere, connotato tanto dalla personalità e dall’attualità della lesione subita, quanto dal vantaggio ottenibile. (ex multis Consiglio Stato , sez. IV, 23 giugno 2005, n. 3352).
In via di principio, e salve le posizioni di soggetti collettivi titolari di compiti di tutela di interessi più generali, la giurisprudenza amministrativa ha sempre affermato che, bandi, procedure di gara, provvedimenti aggiudicatori, etc, possano essere impugnati soltanto da chi abbia partecipato alle selezioni medesime (salve, è bene avvertire a soli fini di completezza, le ipotesi di impugnazione avverso la lex specialis nella parte in cui ha previsto clausole ostative alla partecipazione).
Nel caso di specie, due elementi di certezza si rinvengono, già dalla lettura della sentenza.
L’importanza di tali elementi merita che vi si faccia riferimento nuovamente in questa sede (sebbene non vi sia contestazione sul punto):
A) la mancata presentazione da parte della odierna appellata di una tempestiva domanda partecipativa alla procedura di gara avviata con l’avviso datato 23/10/2003;
B) la mancata impugnativa della nota datata 17/3/2004 con cui l’autorità portuale ha respinto l’istanza di partecipazione di Grendi alla gara per l’assegnazione di una parte del compendio in questione,in ordine alla quale gli stessi primi Giudici hanno affermato che “appare condivisibile la qualificazione della suddetta nota in termini di diniego dell’istanza di Grendi, sia quale istanza autonoma sia quale tardiva domanda di partecipazione della gara con conseguente insussistenza dei presupposti per la tempestiva impugnativa della indizione della gara”.
Ove la sentenza appellata si fosse arrestata a tale affermazione soprariportata, essa avrebbe dovuto dichiarare la inammissibilità del gravame proposto, in ossequio ai superiori insegnamenti della giurisprudenza in tema di legittimazione a ricorrere e di interesse al ricorso dianzi sommariamente richiamati.
La sentenza appellata, invece, “supera” le conseguenze in oggetto, sulla scorta della seguente affermazione, che pure di seguito si riporta, mercé la quale si è rilevato che: “il gravame risulta proposto avverso gli atti successivi, i quali non possono qualificarsi come conclusione della gara avviata con l’avviso datato 23102003”.
Tale ultima asserzione non appare condivisibile alla Sezione.
Sotto il profilo oggettivo, – come pure è stato evidenziato negli articolati ricorsi in appello proposti- il compendio delle aree da assegnare è rimasto identico, posto che v’è coincidenza tra quello oggetto dell’avviso di gara del 23.10.2003 ed il compendio assegnato nel 2004 a seguito di quello che l’appellata ha definito, nel ricorso di primo grado, “accordo spartitorio” (area Libia-Canepa).
Ciò che lamentava nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado l’odierna appellata (che, deve rammentarsi nuovamente, non ha proposto impugnazione avverso il provvedimento reiettivo reso nei propri confronti) è la circostanza che, ad un certo punto della procedura assegnatoria, si siano verificate alcune illegittimità.
Il Tar è entrato nel merito delle doglianze, ed ha riscontrato vizi procedurali rilevanti (soprattutto allorché si è assegnata una porzione dell’area ad un soggetto, la Tirrenia, che non aveva proposto istanza partecipativa).
La Sezione non intende entrare nel merito della valutazione del Tar, che comunque, sia detto per incidens, appare ben argomentata e motivata con riferimento al riscontro dei vizi in oggetto.
Ciò che però preme rilevare è che, appunto, trattavasi (salvo che nella ricostruzione argutamente formulata dall’appellata nel ricorso introduttivo) di vizi attingenti un segmento della procedura.
La stessa appellata non si doleva che fossero state prese in esame le domande proposte dalle società che tempestivamente risposero al bando di gara; né denunciava che tali istanze fossero viziate, inammissibili, etc. E tanto ciò è vero che essa non ha impugnato l’avviso di gara avvio della procedura.
In sintesi: ove il provvedimento dell’appellante amministrazione si fosse limitato ad assegnare le aree (unicamente) alle originarie partecipanti al bando non rinuncianti, e sulla base dei piani d’impresa originariamente presentati, l’appellata non avrebbe avuto di che dolersi (ed infatti nessun motivo di doglianza in tale senso è stato proposto in primo grado).
La originaria ricorrente di primo grado ha denunciato vizi successivi all’apertura del procedimento, non attingenti le domande di partecipazione originariamente proposte, ed anzi postulanti la mancata conformazione dell’autorità portuale a queste ultime.
Ha lamentato cioè, per esprimere il concetto in termini consueti al diritto processuale, che i provvedimenti resi dall’amministrazione conclusivi del procedimento abbiano concretato una difformità tra quanto “originariamente richiesto” e quanto “concesso”.
Si badi: si tratta di vizi che in astratto ben potevano essere rilevati, dovendo però, ovviamente, ove riscontrati, condurre alla reiterazione della procedura a partire dal segmento in relazione al quale si era riscontrata illegittimità.
Per potersi rilevare tali vizi in sede processuale, quindi, – in armonia con i soprarichiamati principi in tema di interesse a ricorrere – occorreva che il gravame introduttivo fosse stato proposto da un soggetto che da tale retrogradazione degli atti potesse ricavare un qualche interesse: di un soggetto, cioè, che quantomeno avesse partecipato tempestivamente alla procedura e lamentasse la propria pretermissione, ovvero avesse interesse alla reiterazione della procedura di assegnazione a partire dalla fase attinta da vizi “in avanti”.
Ma se è esatta la superiore ricostruzione il problema si sposta sulla verifica della statuizione del Tar.
Il Tar ha (correttamente quanto al formale ossequio prestato al principio di cui all’art. 112 cpc) annullato gli atti impugnati; tra gli atti impugnati non rientra né l’avviso di gara del 2003, né la statuizione reiettiva della domanda partecipativa alla gara proposta dalla Grendi, e non tempestivamente impugnata).
Non ha annullato, né poteva, l’avviso di gara del 2003, cui la ricorrente non aveva tempestivamente partecipato.
L’amministrazione appellata, pertanto, ove la statuizione in esame fosse divenuta definitiva, avrebbe dovuto unicamente reiterare il segmento di procedura attinto da illegittimità (id est: ripartire dall’esame delle tempestive domande di partecipazione all’avviso del 2003), prendendo in esame le domande di partecipazione delle società che tempestivamente avevano risposto a detto avviso di gara (tra le quali non si riscontra quella della odierna appellata).
Ma alla luce di quanto sopra, quale interesse avrebbe avuto la appellata ad impugnare l’esito di una procedura la cui eventuale diversa conclusione non l’avrebbe in alcun modo potuta riguardare?
A tutto concedere, forse, un interesse si sarebbe potuto ravvisare con esclusivo riferimento alla Tirrenia, non istante originaria: il condizionale è d’obbligo, perché per giungere a tale convincimento si sarebbe dovuto ampliare il concetto di “controinteresse dell’operatore nel medesimo settore commerciale” e, soprattutto, superare la circostanza che non vi fu incremento del compendio oggetto di assegnazione, ma differente localizzazione.
Nessun interesse a ricorrere, invece, può ravvisarsi, con riguardo alle assegnazioni afferenti alle società che avevano originariamente proposto tempestiva istanza.
Orbene: per superare tali obiezioni logiche, i primi Giudici hanno, da un canto, affermato la “unicità” delle determinazioni concessorie finali.
Ma, soprattutto, hanno fatto riferimento ad un concetto che appare eccentrico rispetto al sistema, ritenendo che, a cagione del riscontrato vizio del segmento della procedura in questione, siasi originato un “nuovo” procedimento, diverso da quello originario, obliando la circostanza della identità della res oggetto di assegnazione (oltreché le qualificazioni di detti provvedimenti rese dall’amministrazione, che palesemente, mercé i medesimi, aveva inteso concludere la procedura avviatasi con l’avviso di gara del 23.10.2003).
Di fatto, essi hanno ritenuto che la conclusione del procedimento culminata nei provvedimenti impugnati costituisse un “novum”: una determinazione finale ascrivibile ad un nuovo procedimento.
E posto che tale procedimento, in spregio ai principi anche comunitari che impongono la doverosa pubblicizzazione della procedura evidenziale era a propria volta illegittimo, l’hanno annullato, ritenendo a tale proposito tempestivo il ricorso proposto dalla Grendi ed ininfluente la mancata presentazione di istanza partecipativa all’avviso del 2003 da parte di quest’ultima: tutto ciò, peraltro, senza fornire alcuna risposta al logico interrogativo su che fine avesse fatto il (primo, secondo la ricostruzione del Tar) procedimento di cui all’avviso del 2003.
Ritiene la Sezione che tale iter motivazionale non possa essere condiviso.
Posto che, ogniqualvolta si riscontra un vizio in un provvedimento conclusivo di un procedimento v’è una difformità rispetto al paradigma dell’atto, siccome ipotizzabile in coerenza con le premesse, da ciò non discende che esso costituisca atto culminante di un “nuovo” procedimento.
Si deve riscontrare, semmai, un vizio nello sviluppo del procedimento originario.
E ciò poteva ravvisarsi nel caso di specie, avuto riguardo alla valutazione di merito resa dal Tar.
In simili ipotesi, ritiene la costante giurisprudenza amministrativa che – in ossequio alla necessità di coniugare l’esigenza di ripristinare la legalità amministrativa, in conformità al pertinente accertamento giurisdizionale, con il principio di conservazione degli atti amministrativi laddove l’azione amministrativa “si articoli in diversi segmenti procedimentali, ciascuno connotato dall’emanazione di veri e propri provvedimenti (come ad esempio le esclusioni, nel caso delle procedure di affidamento di appalti pubblici), il vincolo derivante dalla statuizione di annullamento consiste nella riedizione della sola fase procedurale colpita dal “dictum” di illegittimità, fatto, comunque, salvo il potere di annullamento d’ufficio dell’intera procedura, e quindi nella ripetizione delle operazioni di gara affette dal vizio riscontrato in sede giudiziaria.”( ex multis, si veda Consiglio Stato , sez. IV, 28 febbraio 2005, n. 692, ma Consiglio Stato , sez. IV, 22 settembre 2003, n. 5356).
A ben guardare, il Tar non ha affermato in sentenza nulla di diverso da ciò, posto che la statuizione annullatoria non attinge il bando del 2003.
Ma ciò avrebbe dovuto indurre i primi Giudici ad interrogarsi in ordine al vantaggio ricavabile da parte della appellata dalla ipotetica statuizione demolitoria: esso è nullo, posto che, come più volte evidenziato, essa non aveva proposto tempestiva istanza partecipativa al bando predetto e, propostane una tardiva, non aveva impugnato la statuizione denegatoria dell’amministrazione: il prosieguo dell’azione amministrativa di assegnazione delle concessioni alle società originariamente istanti con riguardo all’avviso del 2003 non avrebbe potuto riguardare l’odierna appellata.
Ciò implica che si sarebbe dovuto dichiarare la inammissibilità del ricorso di primo grado, e del ricorso per motivi aggiunti, difettando la legittimazione a ricorrere, in carenza di interesse, posto che nessun vantaggio l’appellata avrebbe potuto ricavare dalla rinnovazione della procedura (e tale statuizione impedisce l’esame dei motivi di censura afferenti al merito della statuizione resa dal Tar).
La appellata sentenza si appalesa pertanto errata. Essa, in accoglimento degli appelli come sopra indicati proposti dall’amministrazione e dalle concessionarie deve pertanto essere annullata, dovendosi di conseguenza dichiarare la inammissibilità del ricorso di primo grado e dei ricorsi per motivi aggiunti proposti dalla odierna appellata.
Possono nondimeno essere compensate le spese processuali sostenute dalle parti a cagione della complessità delle questioni affrontate.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sui ricorsi in appello come sopra indicati, e previa riunione dei medesimi, li accoglie, con conseguente annullamento della appellata sentenza e declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado e dei ricorsi per motivi aggiunti proposti dalla odierna appellata.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 6 maggio 2008, dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente

Paolo Buonvino Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere

Fabio Taormina Consigliere Rel.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/07/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 1/7/2008 n.3326 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida – est. M. Buonauro
S.ECO.IT. s.r.l.(Avv. A. Biamonte) c. ASL NA 2 (Avv.ti A. Floria, F. Alfano e B. Capaldi). BIFOLCO & Co. S.r.l., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. Bifolco – Ionio Ecologica s.r.l. (Avv.ti F. Fragolino e V. Scarano)

sulla circostanza che il potere di specificare i criteri di punteggio fissati nella lex specialis trova un limite invalicabile nel momento di apertura delle offerte tecniche

Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Criterio offerta economicamente più vantaggiosa – Valutazioni tecnico-discrezionali – Specificazione e integrazione elementi di valutazione – Dopo l’apertura delle offerte tecniche – Illegittimità

Non può ritenersi precluso alla Commissione di gara il potere di specificare i criteri di punteggio fissati nella lex specialis, purché tale potere sia esercitato nei noti limiti della congruità, logicità e ragionevolezza. Tuttavia, in relazione alla verifica delle valutazioni tecnico-discrezionali ed alle esigenze di imparzialità e trasparenza, non vi è dubbio che la Commissione non può introdurre elementi di specificazione ed integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara o nella lettera di invito; come è altrettanto precluso fissare sottocriteri o regole specifiche sulle modalità di valutazione, una volta che sia avvenuta l’apertura delle buste recanti le offerte stesse (1). In altri termini l’esercizio del potere di integrazione e specificazione dei criteri valutativi trova un limite invalicabile nel momento di apertura delle offerte tecniche presentate dai concorrenti, tenuto conto che, a partire da tale fase della gara, non può più ritenersi assicurata l’imparzialità e la trasparenza in sede di giudizio.

— *** —

(1) cfr. tra le altre, Consiglio di Stato, sez. VI, 22 marzo 2007 , n. 1369

composto dai Signori:
Antonio Guida – Presidente
Fabio Donadono – Componente
Michele Buonauro – Componente est.
ha pronunziato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso n. 4115/2007 proposto da:

S.ECO.IT. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Biamonte, con domicilio eletto in NAPOLI, via Duomo, n. 348;

contro

– A.S.L. Napoli 2, in persona del Direttore pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Antonella Floria, Francesco Giuseppe Alfano e Benvenuto Fabrizio Capaldi, con domicilio ope legis presso la Segreteria del T.A.R.;

e nei confronti di
– SOCIETA’ BIFOLCO & Co. S.r.l., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. Bifolco – Ionio Ecologica s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Fragolino e Vincenzo Scarano, con domicilio eletto in Napoli – Centro Direzionale – Isola G1, presso lo studio Di Fiore;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– della delibera del Direttore Generale dell’A.s.l. Na 2 n. 481 del 25.4.2007 di aggiudicazione della licitazione privata per l’appalto triennale del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti speciali pericolosi;
– della correlativa nota di comunicazione, della nota n. 37034 del 16.5.2007 di reiezione del ricorso gerarchico, della delibera n. 628 del 21.5.2007, dei verbali di gara e degli atti della procedura;
– di ogni altro atto connesso, ivi compreso il contratto di appalto.
Nonché per il risarcimento dei danni.

Visto il ricorso principale, le memorie difensive ed i relativi allegati;
letti tutti gli atti di causa;
relatore alla pubblica udienza del 9 aprile 2008, il ref. Michele Buonauro;
uditi gli avvocati delle parti costituite come da verbale d’udienza;

FATTO

La ricorrente è insorta avverso l’aggiudicazione all’a.t.i. controinteressata della gara per l’affidamento del servizio triennale di raccolta e smaltimento di rifiuti pericolosi speciali (materiale di consumo dei presidi ospedalieri).
La procedura di gara, da svolgersi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedeva l’assegnazione di 70 punto per l’offerta economica e di 30 punti per l’offerta tecnica.
In relazione a quest’ultima voce, il Capitolato di gara, richiamato dalla letterta-invito, prevedeva a sua volta l’attribuzione di 20 punti per la proposta migliorativa, per la metodologia del servizio da svolgere, per gli aspetti qualitativi, per la frequenza degli interventi, per la potenzialità dei servizi a disposizione degli utenti; i restanti 10 punti dovevano essere attribuiti per il valore dei mezzi, delle attrezzature e delle dotazioni strumentali.
All’esito delle operazioni di gara la ricorrente si è classificata in seconda posizione, con il punteggio complessivo di 88,00 punti (70 per l’offerta economica e 18 per quella tecnica), alle spalle dell’a.t.i. Bifolco – Ionio Ecologica, la quale ha totalizzato 88,63 punti complessivi (67,63 per la parte economica e 21 per quella tecnica).
Avverso gli atti di gara e l’aggiudicazione è insorta la ricorrente articolando diversi motivi, incentrati sostanzialmente sulla illegittima specificazione dei sottocriteri relativi al punteggio attribuito per l’offerta tecnica in un momento successivo o comunque concomitante con l’apertura e la valutazione delle offerte stesse, per indeterminatezza dei criteri fissati nella lex specialis di gara, per illogicità ed erroneità nella valutazione delle offerte.
Si sono costituiti l’A.s.l. intimata e l’a.t.i. controinteressata, che concludono per la reiezione del ricorso.
All’udienza di discussione del 9 aprile 2008 la causa veniva trattenuta per la decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Vale analizzare in primo luogo la censura sollevata dal ricorrente sulla illegittima specificazione dei sottocriteri utili alla valutazione dell’offerta tecnica.
Al riguardo giova premettere, in linea generale, che non può ritenersi precluso alla commissione aggiudicatrice il potere, da esercitarsi nei noti limiti della congruità, logicità e ragionevolezza, di specificazione dei criteri di punteggio fissati nella disciplina di gara.
Tale potere, tuttavia, al fine di evitare distorsioni del meccanismo concorrenziale sotteso all’evidenza pubblica, deve essere circondato da peculiari cautele e limiti.
In relazione alla verifica delle valutazioni tecnico-discrezionali ed alle esigenze di imparzialità e trasparenza, non vi è dubbio che alla Commissione sia precluso introdurre elementi di specificazione e integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito, oppure fissare sottocriteri di adattamento di tali criteri o regole specifiche sulle modalità di valutazione, una volta che sia avvenuta l’apertura delle buste recanti le offerte stesse (cfr. tra le altre, C.d.S., sez. VI, 22 marzo 2007 , n. 1369).
In altri termini l’esercizio del potere di integrazione e specificazione dei criteri di punteggio trova un limite invalicabile costituto dal momento di apertura delle offerte tecniche presentate dai concorrenti, tenuto conto che, a partire da tale fase della gara, non può più ritenersi assicurata l’imparzialità e la trasparenza del giudizio formulato dalla Commissione, con il corollario che, a fini della valutazione sulla legittimità della procedura di gara, non rileva la circostanza che, in concreto, le offerte siano state conosciute.
Nel caso di specie dagli atti esibiti dalla ricorrente, risulta che nel corso della seduta del 2 ottobre 2006 la Commissione di gara ha proceduto all’apertura delle offerte tecniche e, trovandosi in difficoltà sulla delibazione dei punteggi da attribuire, ha sospeso la seduta al fine di approfondire la questione e predisporre una griglia di valutazione specifica dei punteggi.
Tale griglia ha suddiviso i 20 punti assegnabili per le proposte migliorative, per la metodologia del servizio da svolgere, per gli aspetti qualitativi, per la frequenza degli interventi, per la potenzialità dei servizi a disposizione degli utenti in singoli punteggi relativi a ciascuna voce, attribuendo tre punti per il valore della proposta migliorativa, tre punti per metodologia del servizio e così via.
Da un lato tale operazione disvela la eccessiva genericità dei criteri di valutazione delle offerte tecniche contenute nella disciplina di gara (essendo emersa la necessità di specificare congruamente il troppo sintetico criterio di attribuzione del punteggio tecnico – operazione di per sé non necessariamente illegittima); dall’altro lato evidenzia come la Commissione sia intervenuta sui parametri di giudizio in una fase tanto avanzata da non consentire questo tipo di operazione integrativa, che sicuramente ha inciso, in termini di rilevanza causale, sulla aggiudicazione dell’appalto (al riguardo è sufficiente considerare l’esiguità dello scarto di punteggio fra la prima classificata e la ricorrente).
Pertanto, in accoglimento del primo motivo di ricorso, e assorbite le ulteriori censure, va annullata l’intera procedura di gara, non potendosi recuperare alcuna fase della stessa, essendo oramai note sia le offerte tecniche che quelle economiche.
L’obbligo gravante sull’amministrazione appaltante di riedire la gara è suscettibile di ristorare, in forma specifica, il pregiudizio subito dalla ricorrente, con conseguente inaccoglibilità della richiesta risarcitoria per danno da chance.
Per gli ulteriori eventuali pregiudizi subiti, la richiesta risarcitoria si appalesa generica e sfornita di supporto probatorio adeguato, onde la stessa va allo stato respinta.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Prima Sezione di Napoli:
accoglie il ricorso e per l’effetto annulla gli atti impugnati e la procedura di gara;
respinge la richiesta risarcitoria.
Condanna l’amministrazione resistente alla refusione delle spese processuali sostenute dalla ricorrente, che si liquidano in complessivi euro duemila, nonché alla refusione del contributo unificato come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 9 aprile 2008.

Depositata in Segreteria in data 1° luglio 2008.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 1/7/2008 n.6512 proviene da Giustamm.

Pres. V. SKOURIS, Rel. K. SCHIEMANN
Regno di Svezia e Turco c. Consiglio

Unione europea – Regolamento CE n. 149/2001 – Accesso ai documenti – Eccezioni – Pareri giuridici – Condizioni – Pregiudizio alla consulenza legale – Interesse pubblico prevalente – Fattispecie

Ai sensi del regolamento CE n. 149/2001 sono sottratti al diritto di accesso i pareri giuridici resi a favore di una istituzione, purché la loro divulgazione possa arrecare un pregiudizio all’interesse alla tutela della consulenza legale e non sussista un interesse pubblico prevalente a sostegno della richiesta di accesso (che può consistere anche nella più ampia partecipazione dei cittadini europei al processo legislativo)

Nei procedimenti riuniti C 39/05 P e C 52/05 P,
aventi ad oggetto due impugnazioni ai sensi dell’art. 56 dello Statuto della Corte di giustizia, proposte rispettivamente il 31 gennaio e il 4 febbraio 2005,

Regno di Svezia, rappresentato dalle sig.re K. Wistrand e A. Falk, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,

Maurizio Turco, residente in Pulsano (Italia), rappresentato dagli avv.ti O. Brouwer e C. Schillemans, advocaten,

sostenuti da:

Regno dei Paesi Bassi, rappresentato dalle sig.re H.G. Sevenster e C.M. Wissels nonché dal sig. M. de Grave, in qualità di agenti, interveniente in sede d’impugnazione,

procedimenti in cui le altre parti sono:

Consiglio dell’Unione europea, rappresentato dai sigg. J. C. Piris, M. Bauer e B. Driessen, in qualità di agenti,

Regno di Danimarca, rappresentato dalla sig.ra B. Weis Fogh, in qualità di agente, con domicilio eletto in Lussemburgo,

Repubblica di Finlandia, rappresentata dalla sig.ra A. Guimaraes Purokoski e dal sig. J. Heliskoski, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,

Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, rappresentato dalle sig.re V. Jackson, S. Nwaokolo e T. Harris, in qualità di agenti, assistite dalla sig.ra J. Stratford, barrister, con domicilio eletto in Lussemburgo,

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dai sigg. M. Petite, C. Docksey e P. Aalto, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. P. Jann, C.W.A. Timmermans, A. Rosas, K. Lenaerts, A. Tizzano, G. Arestis e U. Lõhmus, presidenti di sezione, dai sigg. K. Schiemann (relatore), A. Borg Barthet, M. Ilešič, J. Malenovský e J. Klučka, giudici,
avvocato generale: sig. M. Poiares Maduro
cancelliere: sig. M. A. Gaudissart, capo unità
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 26 settembre 2007,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 29 novembre 2007,
ha pronunciato la seguente

1 Con le loro impugnazioni, il Regno di Svezia (causa C 39/05 P) e il sig. Turco (causa C 52/05 P) chiedono l’annullamento della sentenza del Tribunale di primo grado delle Comunità europee 23 novembre 2004, causa T 84/03, Turco/Consiglio (Racc. pag. II 4061; in prosieguo: la «sentenza impugnata»), nella parte in cui è stato respinto il ricorso del sig. Turco diretto all’annullamento della decisione del Consiglio dell’Unione europea 19 dicembre 2002, che aveva negato a quest’ultimo l’accesso ad un parere del servizio giuridico del Consiglio relativo ad una proposta di direttiva del Consiglio che fissa standard minimi per l’accoglienza dei richiedenti asilo negli Stati membri (in prosieguo: la «decisione controversa»). Il Regno di Svezia chiede inoltre alla Corte di statuire essa stessa su tale ricorso annullando la decisione controversa.
2 Con i motivi dedotti in sede d’impugnazione i ricorrenti invitano la Corte a pronunciarsi sulla portata e sull’applicazione dell’eccezione all’obbligo di divulgazione di documenti prevista, in caso di pregiudizio alla tutela della consulenza legale, nell’art. 4, n. 2, secondo trattino, del regolamento (CE) del Parlamento europeo e del Consiglio 30 maggio 2001, n. 1049, relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione (GU L 145, pag. 43).

Contesto normativo

3 L’art. 255 CE garantisce, in particolare, a qualsiasi cittadino dell’Unione europea il diritto di accedere ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione delle Comunità europee, secondo i principi e alle condizioni definiti dal Consiglio a tutela di interessi pubblici o privati.
4 Il regolamento n. 1049/2001 è stato adottato dal Consiglio sulla base dell’art. 255, n. 2, CE.
5 I ‘considerando’ dal primo al quarto, nonché sesto e undicesimo di detto regolamento sono formulati come segue:
«(1) L’articolo 1, secondo comma del trattato sull’Unione europea sancisce il concetto di trasparenza, secondo il quale il trattato segna una nuova tappa nel processo di creazione di un’unione sempre più stretta tra i popoli dell’Europa, in cui le decisioni siano adottate nel modo più trasparente possibile e più vicino possibile ai cittadini.
(2) Questa politica di trasparenza consente una migliore partecipazione dei cittadini al processo decisionale e garantisce una maggiore legittimità, efficienza e responsabilità dell’amministrazione nei confronti dei cittadini in un sistema democratico. La politica di trasparenza contribuisce a rafforzare i principi di democrazia e di rispetto dei diritti fondamentali sanciti dall’articolo 6 del trattato UE e dalla carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
(3) Le conclusioni delle riunioni del Consiglio europeo di Birmingham, Edimburgo e Copenaghen hanno messo in evidenza la necessità di garantire una maggiore trasparenza nel lavoro delle istituzioni dell’Unione. Il presente regolamento consolida le iniziative già adottate dalle istituzioni al fine di migliorare la trasparenza del processo decisionale.
(4) Il presente regolamento mira a dare la massima attuazione al diritto di accesso del pubblico ai documenti e a definirne i principi generali e le limitazioni a norma dell’articolo 255, paragrafo 2, del trattato CE.
(…)
(6) Si dovrebbe garantire un accesso più ampio ai documenti nei casi in cui le istituzioni agiscono in veste di legislatore, anche in base a competenze delegate, preservando nel contempo l’efficacia del loro processo di formazione delle decisioni. Nella più ampia misura possibile tali documenti dovrebbero essere resi direttamente accessibili.
(…)
(11) In linea di principio, tutti i documenti delle istituzioni dovrebbero essere accessibili al pubblico. Tuttavia, taluni interessi pubblici e privati dovrebbero essere tutelati mediante eccezioni. Si dovrebbe consentire alle istituzioni di proteggere le loro consultazioni e discussioni interne quando sia necessario per tutelare la propria capacità di espletare le loro funzioni. (…)».
6 L’art. 1, lett. a), del regolamento n. 1049/2001, rubricato «Obiettivo», enuncia che quest’ultimo mira a «definire i principi, le condizioni e le limitazioni, per motivi di interesse pubblico o privato, che disciplinano il diritto di accesso ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione (in prosieguo “le istituzioni”) sancito dall’articolo 255 del trattato CE in modo tale da garantire l’accesso più ampio possibile».
7 Intitolato «Destinatari e campo di applicazione», l’art. 2, n. 1, in questo stesso regolamento riconosce a qualsiasi cittadino dell’Unione e a qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda o abbia la sede sociale in uno Stato membro un diritto d’accesso ai documenti delle istituzioni «secondo i principi, le condizioni e le limitazioni definite nel presente regolamento».
8 L’art. 4 del regolamento n. 1049/2001, rubricato «Eccezioni», prevede quanto segue:
«(…)
2. Le istituzioni rifiutano l’accesso a un documento la cui divulgazione arrechi pregiudizio alla tutela di quanto segue:
(…)
– le procedure giurisdizionali e la consulenza legale,
(…)
a meno che vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione.
3. L’accesso a un documento elaborato per uso interno da un’istituzione o da essa ricevuto, relativo ad una questione su cui la stessa non abbia ancora adottato una decisione, viene rifiutato nel caso in cui la divulgazione del documento pregiudicherebbe gravemente il processo decisionale dell’istituzione, a meno che vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione.
L’accesso a un documento contenente riflessioni per uso interno, facenti parte di discussioni e consultazioni preliminari in seno all’istituzione interessata, viene rifiutato anche una volta adottata la decisione, qualora la divulgazione del documento pregiudicherebbe seriamente il processo decisionale dell’istituzione, a meno che vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione.
(…)
6. Se solo alcune parti del documento richiesto sono interessate da una delle eccezioni, le parti restanti del documento sono divulgate.
7. Le eccezioni di cui ai paragrafi 1, 2 e 3 si applicano unicamente al periodo nel quale la protezione è giustificata sulla base del contenuto del documento. Le eccezioni sono applicabili per un periodo massimo di 30 anni. (…)».
9 L’art. 12, n. 2, del regolamento n. 1049/2001 stabilisce che, fatti salvi gli artt. 4 e 9 di questo stesso regolamento, i documenti redatti o ricevuti nel corso delle procedure per l’adozione di atti giuridicamente vincolanti negli o per gli Stati membri dovrebbero essere resi direttamente accessibili.

Fatti all’origine della controversia
10 Il 22 ottobre 2002 il sig. Turco chiedeva al Consiglio l’accesso ai documenti figuranti all’ordine del giorno della riunione del Consiglio «Giustizia e affari interni», svoltasi a Lussemburgo il 14 e il 15 ottobre 2002, tra i quali rientrava, con il n. 9077/02, un parere del servizio giuridico del Consiglio relativo ad una proposta di direttiva del Consiglio che fissa standard minimi per l’accoglienza dei richiedenti asilo negli Stati membri.
11 Il 5 novembre 2002 il Consiglio negava al sig. Turco l’accesso a tale parere, basandosi sull’art. 4, n. 2, del regolamento 1049/2001. Tale diniego era motivato come segue:
«Il documento n. 9077/02 è un parere del servizio giuridico del Consiglio concernente una proposta di direttiva del Consiglio che fissa standard minimi per l’accoglienza dei richiedenti asilo negli Stati membri.
Tenuto conto del suo contenuto, la divulgazione di tale documento potrebbe arrecare pregiudizio alla tutela della consulenza legale interna al Consiglio, di cui all’art. 4, n. 2, del regolamento [n. 1049/2001]. In assenza di qualsiasi motivo specifico il quale indichi la sussistenza di un particolare interesse pubblico [prevalente] alla divulgazione di tale documento, il segretariato generale ha concluso, dopo aver ponderato gli interessi, che l’interesse alla tutela della consulenza legale interna prevale sull’interesse pubblico e ha quindi deciso di rifiutare l’accesso a tale documento, conformemente all’art. 4, n. 2, [di tale] regolamento. Tale eccezione interessa il contenuto integrale del documento. Conseguentemente non è possibile accordare un accesso parziale a quest’ultimo a norma dell’art. 4, n. 6, [di detto] regolamento».
12 Il 22 novembre 2002 il sig. Turco presentava al Consiglio una domanda di conferma al fine di ottenere che quest’ultimo rivedesse la propria posizione, rilevando che il Consiglio aveva erroneamente applicato le eccezioni al diritto di accesso del pubblico ai documenti delle istituzioni di cui all’art. 4, nn. 2 e 3, del regolamento n. 1049/2001 e che il principio di democrazia e di partecipazione dei cittadini al processo legislativo costituiva un interesse pubblico prevalente che giustificava la divulgazione, in particolare, del parere giuridico di cui trattasi.
13 Con la decisione controversa il Consiglio accettava di divulgare il paragrafo introduttivo di detto parere, nel quale era indicato che quest’ultimo conteneva la consulenza del servizio giuridico del Consiglio sulla questione della competenza comunitaria in materia di accesso dei cittadini di paesi terzi al mercato del lavoro, ma, per il resto, rifiutava di rivedere la propria posizione. Esso giustificava tale conferma del diniego di accesso rilevando essenzialmente, da un lato, che i pareri del proprio servizio giuridico meritano una tutela particolare, in quanto costituiscono un importante strumento che gli permette di essere certo della compatibilità dei suoi atti con il diritto comunitario e di far avanzare la discussione concernente gli aspetti giuridici controversi, e, dall’altro, che la loro divulgazione potrebbe generare un’incertezza circa la legalità degli atti legislativi adottati a seguito di detti pareri e, pertanto, mettere in pericolo la certezza del diritto e la stabilità dell’ordinamento giuridico comunitario. Quanto all’esistenza dell’interesse pubblico prevalente invocato dal sig. Turco, il Consiglio ha rilevato quanto segue:
«Il Consiglio considera che un siffatto interesse pubblico non è costituito unicamente dalla circostanza che la divulgazione di tali documenti contenenti il parere del servizio giuridico in questioni giuridiche sollevate in occasione del dibattito su iniziative legislative servirebbe all’interesse generale di aumentare la trasparenza e l’apertura del processo decisionale dell’istituzione. Di fatto tale criterio è idoneo ad essere applicato a tutte le opinioni scritte o analoghi documenti del servizio giuridico, il che renderebbe praticamente impossibile al Consiglio il rifiuto dell’accesso a qualsiasi parere del servizio giuridico a norma del regolamento n. 1049/2001. Il Consiglio considera che un risultato siffatto sarebbe manifestamente contrario alla volontà del legislatore qual è espressa all’art. 4, n. 2, del regolamento n. 1049/2001, perché esso priverebbe tale disposizione di qualsiasi effetto utile».

Procedimento dinanzi al Tribunale e sentenza impugnata
14 Con atto introduttivo depositato nella cancelleria del Tribunale il 28 febbraio 2003 il sig. Turco ha proposto un ricorso volto all’annullamento della decisione controversa. A sostegno di tale ricorso egli ha dedotto, con riferimento al diniego di accesso al parere giuridico di cui trattasi, un motivo unico relativo alla violazione dell’art. 4, n. 2, del regolamento n. 1049/2001, suddiviso in tre parti.
15 In primo luogo, in via principale, egli ha rilevato l’esistenza di un errore relativamente al fondamento normativo della decisione controversa, poiché i pareri giuridici formulati nel contesto dell’esame di proposte legislative sono riconducibili, a suo parere, all’eccezione di cui all’art. 4, n. 3, del regolamento n. 1049/2001 e non a quella indicata nell’art. 4, n. 2, di detto regolamento, che riguarderebbe soltanto pareri giuridici redatti nell’ambito di procedure giurisdizionali.
16 Tale interpretazione è stata respinta dal Tribunale, il quale l’ha dichiarata contraria al tenore letterale di detto art. 4, n. 2, che non comporta una siffatta restrizione, e ha affermato che essa avrebbe la conseguenza di privare di qualsiasi effetto utile la menzione della consulenza legale tra le eccezioni previste dal regolamento n. 1049/2001, in quanto il legislatore comunitario si sarebbe prefisso di sancire, in tale disposizione, un’eccezione relativa alla consulenza legale distinta da quella relativa alle procedure giurisdizionali. Infatti, i pareri giuridici redatti dal servizio giuridico del Consiglio nell’ambito di procedure giurisdizionali sarebbero già inclusi nell’eccezione relativa alla tutela di tali procedure. Di conseguenza, secondo il Tribunale, il Consiglio ha potuto validamente basarsi sull’eccezione relativa alla consulenza legale prevista dall’art. 4, n. 2, secondo trattino, del regolamento n. 1049/2001 al fine di determinare se esso dovesse consentire al ricorrente l’accesso al parere giuridico di cui trattasi.
17 In secondo luogo, il sig. Turco ha dedotto, in subordine, un’errata applicazione di detto art. 4, n. 2, in quanto il Consiglio avrebbe erroneamente considerato che i pareri emessi dal suo servizio giuridico meritassero, per loro natura, la tutela che tale disposizione garantisce. Inoltre, il Consiglio non dovrebbe basarsi su presunzioni di carattere generale e potrebbe pronunciarsi sull’applicazione dell’eccezione in parola soltanto in relazione ad ogni singola fattispecie, previo esame in concreto di ogni parere giuridico di cui è chiesta la divulgazione. Il sig. Turco ha altresì contestato la pertinenza della necessità di tutela del parere giuridico in parola addotta dal Consiglio nella decisione controversa.
18 Al riguardo il Tribunale ha dichiarato che la divulgazione di pareri quali il parere giuridico di cui trattasi potrebbe, da un lato, suscitare un dubbio sulla legittimità degli atti legislativi cui tali pareri si riferiscono e, dall’altro, mettere a repentaglio l’indipendenza del servizio giuridico del Consiglio nel fornire la sua consulenza, cosicché il Consiglio non ha commesso errori di valutazione nel ritenere che sussista un interesse generale alla tutela dei pareri giuridici quale quello di cui trattasi. Il Tribunale ha inoltre rilevato che la motivazione del diniego parziale di accesso al parere giuridico in parola nonché la decisione di divulgarne il paragrafo introduttivo dimostrano che il Consiglio aveva esaminato il contenuto di detto parere. Esso si è espresso al riguardo, ai punti 69 80 della sentenza impugnata, nei termini seguenti:
«69 Va rilevato che l’istituzione deve valutare in ciascun caso concreto se i documenti di cui si richiede la divulgazione rientrino effettivamente nelle eccezioni elencate nel regolamento n. 1049/2001 (v., per analogia, per quanto riguarda la decisione 94/90, sentenza della Corte 11 gennaio 2000, cause riunite C 174/98 P e C 189/98 P, Paesi Bassi e van der Wal/Commissione, Racc. pag. I 1, punto 24).
70 È necessario constatare nel caso di specie che il documento in questione è un parere del servizio giuridico del Consiglio relativo a una proposta di direttiva del Consiglio che fissa standard minimi per l’accoglienza dei richiedenti asilo negli Stati membri.
71 Tuttavia, la circostanza che il documento in questione riguardi un parere non basta di per sé a giustificare l’applicazione dell’eccezione invocata. Infatti, come si è ricordato in precedenza, ogni eccezione al diritto di accesso ai documenti delle istituzioni rientranti nella sfera di applicazione del regolamento n. 1049/2001 deve essere interpretata ed applicata in senso restrittivo (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 13 settembre 2000, causa T 20/99, Denkavit Nederland/Commissione, Racc. pag. II 3011, punto 45).
72 Spetta quindi al Tribunale verificare se, nella fattispecie, il Consiglio non abbia commesso errori di valutazione nel ritenere, ai sensi dell’art. 4, n. 2, secondo trattino, del regolamento n. 1049/2001, che la divulgazione del parere giuridico in questione pregiudicherebbe la tutela di cui può fruire tale tipo di documento.
73 Al fine di giustificare il suo rifiuto di divulgare l’integralità del parere giuridico in questione, il Consiglio fa valere in sostanza, nella decisione [controversa], che i pareri del suo servizio giuridico costituiscono uno strumento importante che gli permette di essere certo in merito alla compatibilità dei suoi atti col diritto comunitario e di far avanzare la discussione concernente gli aspetti giuridici in questione. Esso fa valere che da una divulgazione siffatta potrebbe derivare un’incertezza circa la legalità degli atti legislativi adottati in seguito a tali pareri. Il Consiglio si riferisce anche alle citate conclusioni dell’avvocato generale Jacobs nella causa all’origine della sentenza [della Corte 13 luglio 1995, causa C 350/92,] Spagna/Consiglio [Racc. pag. I 1985] nonché all’ordinanza [del presidente del Tribunale 3 marzo 1998, causa T 610/97 R,] Carlsen e a./Consiglio [Racc. pag. II 485], e alla sentenza [del Tribunale 8 novembre 2000, causa T 44/97,] Ghignone e a./Consiglio [Racc. PI pag. I A-223 e II 1023].
74 È vero che tale motivazione, relativa al bisogno di tutela invocato, sembra concernere l’insieme dei pareri giuridici del Consiglio vertenti su atti legislativi e non specificamente il parere giuridico di cui trattasi. Nondimeno, il carattere generale della motivazione del Consiglio è giustificato dal fatto che il richiamo di informazioni supplementari, segnatamente riferentesi al contenuto del parere giuridico in questione, priverebbe della sua finalità l’eccezione invocata.
75 Inoltre, benché il Consiglio abbia, in un primo tempo, rifiutato l’accesso del ricorrente al parere giuridico di cui trattasi, dalla decisione impugnata emerge che esso ha finalmente accettato di divulgare soltanto il paragrafo introduttivo del suddetto parere. Risulta da tale paragrafo introduttivo che il parere stesso contiene la consulenza del servizio giuridico del Consiglio circa la questione della competenza comunitaria in materia di accesso dei cittadini di paesi terzi al mercato del lavoro.
76 Ne deriva che la censura secondo cui il Consiglio non avrebbe esaminato il contenuto del parere giuridico in questione onde pronunciarsi sulla domanda di accesso litigiosa non è fondata.
77 Quanto alla pertinenza del bisogno di tutela del parere stesso, individuato dal Consiglio nella decisione [controversa], il Tribunale ritiene che la divulgazione del parere giuridico di cui trattasi avrebbe per effetto di rendere pubbliche le discussioni interne del Consiglio concernenti la questione della competenza comunitaria in materia di accesso dei cittadini di paesi terzi al mercato del lavoro e, in maniera più generale, concernenti la questione della legalità dell’atto legislativo su cui verte.
78 La divulgazione di un parere siffatto potrebbe, quindi, alla luce della natura particolare di tali documenti, lasciar sussistere un dubbio sulla legalità dell’atto legislativo in questione.
79 Occorre inoltre constatare che il Consiglio ha buone ragioni di ritenere che l’indipendenza dei pareri del suo servizio giuridico, redatti su richiesta di altri servizi di tale istituzione o ad essi quanto meno destinati, può costituire un interesse da tutelare. Il ricorrente non ha al riguardo chiarito in quale misura, nelle circostanze della fattispecie, la divulgazione del parere giuridico in questione contribuirebbe a proteggere il servizio giuridico del Consiglio da illegittime influenze esterne.
80 Dato quanto precede, il Consiglio non ha commesso errori di valutazione nel ritenere che sussistesse un interesse alla tutela del parere giuridico di cui trattasi».
19 In terzo luogo, il sig. Turco ha sostenuto, sempre in subordine, che il principio di trasparenza costituisce un «interesse pubblico prevalente» ai sensi dell’art. 4, n. 2, del regolamento n. 1049/2001 e che il parere giuridico di cui trattasi avrebbe dovuto in ogni caso essere divulgato in osservanza di tale principio.
20 Relativamente a tale parte del motivo il Tribunale ha dichiarato, ai punti 82-85 della sentenza impugnata, che il Consiglio aveva giustamente considerato che l’interesse pubblico prevalente che può giustificare la divulgazione di un documento doveva, di regola, essere tenuto distinto dai principi richiamati dal sig. Turco, soggiacenti all’intero regolamento n. 1049/2001, esprimendosi nei termini seguenti:
«82 Va nondimeno rilevato che tali principi sono attuati dall’insieme delle disposizioni del regolamento n. 1049/2001, come attestato dai ‘considerando’ 1 e 2 del suddetto regolamento, i quali fanno esplicito riferimento ai principi di trasparenza, di apertura, di democrazia e di migliore partecipazione dei cittadini al processo decisionale (…).
83 L’interesse pubblico prevalente di cui all’art. 4, n. 2, del regolamento n. 1049/2001, che può giustificare la divulgazione di un documento arrecante pregiudizio alla tutela dei pareri giuridici, deve quindi, in linea di principio, essere distinto dai principi summenzionati soggiacenti al suddetto regolamento. In assenza di un interesse siffatto, incombe quanto meno al richiedente dimostrare che, alla luce delle specifiche circostanze del caso di specie, il far valere codesti stessi principi presenta una rilevanza tale da superare il bisogno di tutela del documento litigioso. Ciò non si verifica però nella fattispecie.
84 Inoltre, benché sia possibile che l’istituzione di cui trattasi individui essa stessa un interesse pubblico prevalente alla divulgazione di un documento siffatto, incombe al richiedente il quale intende avvalersi di un tale interesse farlo valere nell’ambito della sua domanda al fine di invitare l’istituzione a pronunciarsi su tale punto.
85 Nel caso di specie, poiché il Consiglio non ha commesso errori di valutazione nel ritenere che gli interessi pubblici prevalenti invocati dal ricorrente non fossero tali da giustificare la divulgazione del parere giuridico in questione, non può essergli addebitato di non aver individuato altri interessi pubblici prevalenti».
21 Il Tribunale ha pertanto respinto il ricorso nella parte relativa al diniego di accesso al parere giuridico di cui trattasi.

Procedimento dinanzi alla Corte e conclusioni delle parti
22 Con le loro impugnazioni il Regno di Svezia e il sig. Turco chiedono l’annullamento della sentenza impugnata nella parte in cui nega al sig. Turco l’accesso al parere giuridico di cui trattasi. Il Regno di Svezia invita inoltre la Corte a statuire essa stessa sul merito annullando la decisione controversa. Il sig. Turco chiede invece, se necessario, che la causa sia rinviata dinanzi al Tribunale per un nuovo giudizio.
23 Con ordinanza del presidente della Corte 19 aprile 2005 le due impugnazioni sono state riunite ai fini della trattazione scritta e orale e della sentenza.
24 Con ordinanza del presidente della Corte 5 ottobre 2005 il Regno dei Paesi Bassi è stato autorizzato a intervenire a sostegno delle conclusioni dei ricorrenti.
25 Il Regno di Danimarca, il Regno dei Paesi Bassi e la Repubblica di Finlandia chiedono che la Corte voglia accogliere le impugnazioni.
26 Il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, il Consiglio e la Commissione chiedono che la Corte voglia respingere le impugnazioni.

Sulle impugnazioni
27 Le impugnazioni si fondano su cinque motivi, di cui i primi tre rinviano alle tre parti del motivo dedotto dal sig. Turco in primo grado.
28 In primo luogo, il sig. Turco, sostenuto dal Regno dei Paesi Bassi, rileva che il Tribunale avrebbe commesso un errore di interpretazione dell’art. 4, n. 2, secondo trattino, del regolamento n. 1049/2001 assumendo erroneamente che i pareri giuridici relativi a proposte legislative possono rientrare nell’ambito di applicazione di detta disposizione, mentre essi sarebbero riconducibili soltanto all’art. 4, n. 3, di detto regolamento.
29 In secondo luogo, il Regno di Svezia e il sig. Turco, sostenuti dal Regno dei Paesi Bassi e dalla Repubblica di Finlandia, rilevano che il Tribunale ha applicato l’art. 4, n. 2, secondo trattino, del regolamento n. 1049/2001 in modo erroneo dichiarando che i pareri giuridici del servizio giuridico del Consiglio relativi a proposte legislative rientrano, per loro natura, nell’eccezione prevista in tale disposizione.
30 In terzo luogo, il sig. Turco, sostenuto dal Regno dei Paesi Bassi e dalla Repubblica di Finlandia, contesta al Tribunale di aver erroneamente interpretato e applicato la nozione di interesse pubblico prevalente che, ai sensi dell’art. 4, n. 2, del regolamento n. 1049/2001, può giustificare la divulgazione di un documento in linea di principio rientrante nel campo di applicazione dell’eccezione di riservatezza prevista in questa stessa disposizione per la consulenza legale.
31 Con gli ultimi due motivi il sig. Turco, rispettivamente, invoca il principio dello stato di diritto su cui si fonda l’ordinamento giuridico comunitario e rileva l’insufficienza della motivazione.
Osservazioni preliminari
32 Prima di esaminare i motivi dedotti a sostegno delle impugnazioni occorre ricordare le disposizioni pertinenti relative, da un lato, all’esame che il Consiglio deve effettuare quando gli viene chiesta la divulgazione di un parere del suo servizio giuridico relativo ad un procedimento legislativo e, dall’altro, alla motivazione che esso deve fornire per giustificare un eventuale diniego di divulgazione.
L’esame che l’istituzione deve effettuare
33 Il regolamento n. 1049/2001 è volto, come indicano il suo quarto ‘considerando’ e il suo art. 1, a conferire al pubblico un diritto di accesso il più ampio possibile ai documenti delle istituzioni.
34 Conformemente al suo primo ‘considerando’, tale regolamento è riconducibile all’intento espresso all’art. 1, secondo comma, UE, inserito con il Trattato di Amsterdam, di segnare una nuova tappa nel processo di creazione di un’unione sempre più stretta tra i popoli dell’Europa, in cui le decisioni siano adottate nel modo più trasparente possibile e più vicino possibile ai cittadini. Come ricorda il secondo ‘considerando’ di detto regolamento, il diritto di accesso del pubblico ai documenti delle istituzioni è connesso al carattere democratico di queste ultime.
35 Quando viene chiesta al Consiglio la divulgazione di un documento, quest’ultimo è tenuto a valutare, in ciascun caso di specie, se tale documento rientri nelle eccezioni al diritto di accesso del pubblico ai documenti delle istituzioni elencate all’art. 4 del regolamento n. 1049/2001.
36 Tenuto conto degli obiettivi perseguiti da tale regolamento, queste eccezioni devono essere interpretate e applicate in senso restrittivo (v. sentenza 18 dicembre 2007, causa C 64/05 P, Svezia/Commissione e a., non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 66).
37 Con riferimento all’eccezione riguardante la consulenza legale, prevista dall’art. 4, n. 2, secondo trattino, del regolamento n. 1049/2001, l’esame che il Consiglio deve effettuare quando gli viene chiesta la divulgazione di un documento deve necessariamente svolgersi in tre fasi, in relazione ai tre criteri previsti da tale disposizione.
38 Dapprima il Consiglio deve assicurarsi che il documento di cui viene chiesta la divulgazione costituisca effettivamente un parere giuridico e, in caso affermativo, determinare quali ne siano le parti effettivamente interessate, che possono rientrare quindi nel campo di applicazione di detta eccezione.
39 Infatti, un documento non beneficia automaticamente della tutela della consulenza legale garantita dall’art. 4, n. 2, secondo trattino, del regolamento n. 1049/2001 per il solo fatto di essere denominato «parere giuridico». Al di là della sua denominazione, l’istituzione ha l’obbligo di accertarsi che tale documento consti effettivamente di un siffatto parere.
40 In un secondo tempo, il Consiglio deve esaminare se la divulgazione delle parti del documento in parola individuate come concernenti pareri giuridici «arrechi pregiudizio alla tutela» della consulenza legale.
41 Al riguardo occorre rilevare che né il regolamento n. 1049/2001 né i lavori preparatori di quest’ultimo apportano chiarimenti sulla portata della nozione di «tutela» della consulenza legale. Pertanto essa dev’essere interpretata alla luce del sistema e della finalità della normativa di cui fa parte.
42 Si deve di conseguenza interpretare l’eccezione relativa alla consulenza legale prevista nell’art. 4, n. 2, secondo trattino, del regolamento n. 1049/2001 come volta a tutelare l’interesse di un’istituzione a chiedere una consulenza legale e a ricevere pareri franchi, obiettivi e completi.
43 Il rischio di pregiudizio a tale interesse, per poter essere invocato, deve essere ragionevolmente prevedibile e non meramente ipotetico.
44 Infine, in una terza fase, se il Consiglio ritiene che la divulgazione di un documento arrecherebbe pregiudizio alla tutela della consulenza legale quale sopra definita, è suo dovere verificare che non esista un interesse pubblico prevalente che giustifichi tale divulgazione nonostante il pregiudizio che ne deriverebbe al suo interesse a chiedere una consulenza legale e a ricevere pareri franchi, obiettivi e completi.
45 In tale contesto il Consiglio deve ponderare l’interesse specifico da tutelare, impedendo la divulgazione del documento in questione, con, in particolare, l’interesse generale all’accessibilità a tale documento, tenendo conto dei vantaggi che derivano, come rileva il secondo ‘considerando’ del regolamento n. 1049/2001, da una maggiore trasparenza, consistenti in una migliore partecipazione dei cittadini al processo decisionale e in una maggiore legittimità, efficienza e responsabilità dell’amministrazione nei confronti dei cittadini in un sistema democratico.
46 Tali considerazioni hanno evidentemente una rilevanza del tutto particolare quando il Consiglio agisce in veste di legislatore, come risulta dal sesto ‘considerando’ del regolamento n. 1049/2001, secondo il quale un accesso più ampio ai documenti dev’essere autorizzato per l’appunto in tali circostanze. La trasparenza, al riguardo, contribuisce a rafforzare la democrazia permettendo ai cittadini di controllare tutte le informazioni che hanno costituito il fondamento di un atto legislativo. Infatti, la possibilità per i cittadini di conoscere il fondamento dell’azione legislativa è condizione per l’esercizio effettivo, da parte di questi ultimi, dei loro diritti democratici.
47 Si deve inoltre rilevare che, ai sensi dell’art. 207, n. 3, secondo comma, CE, il Consiglio deve definire i casi in cui si deve considerare che esso deliberi in qualità di legislatore onde consentire, in tali casi, un maggior accesso ai documenti. Similmente, l’art. 12, n. 2, del regolamento n. 1049/2001 riconosce la specificità del procedimento legislativo nel disporre che i documenti redatti o ricevuti nel corso delle procedure per l’adozione di atti giuridicamente vincolanti negli o per gli Stati membri dovrebbero essere resi direttamente accessibili.
La motivazione richiesta
48 Ogni decisione del Consiglio adottata sulla base delle eccezioni elencate all’art. 4 del regolamento n. 1049/2001 deve essere motivata.
49 Se il Consiglio decide di negare l’accesso a un documento di cui gli è stata chiesta la divulgazione, esso deve, in primo luogo, spiegare come l’accesso a tale documento potrebbe arrecare concretamente ed effettivamente pregiudizio all’interesse tutelato da un’eccezione prevista all’art. 4 del regolamento n. 1049/2001 che tale istituzione invoca e, in secondo luogo, nei casi indicati ai nn. 2 e 3 di tale articolo, verificare che non sussista un interesse pubblico prevalente che giustifichi comunque la divulgazione del documento in parola.
50 Il Consiglio può, in linea di principio, basarsi al riguardo su presunzioni di carattere generale che si applicano a determinate categorie di documenti, in quanto a domande di divulgazione riguardanti documenti della stessa natura possono applicarsi considerazioni di ordine generale analoghe. È suo obbligo tuttavia verificare in ogni singolo caso se le considerazioni di ordine generale normalmente applicabili a un determinato tipo di documenti possano essere effettivamente applicate ad un particolare documento di cui sia chiesta la divulgazione.
51 I motivi dedotti dai ricorrenti a sostegno delle loro impugnazioni devono essere esaminati tenendo presenti tali considerazioni in diritto.
52 Occorre in primo luogo esaminare il secondo motivo.
Sul secondo motivo
53 Il secondo motivo si divide in tre parti, che si riferiscono tutte ad un’interpretazione errata, da parte del Tribunale, dell’art. 4, n. 2, secondo trattino, del regolamento n. 1049/2001. Con la prima parte i ricorrenti rilevano che il Tribunale ha violato tale disposizione per non aver correttamente verificato se il Consiglio avesse esaminato il documento di cui trattasi in modo sufficientemente dettagliato prima di rifiutarne la divulgazione. Con la seconda parte i ricorrenti imputano al Tribunale di aver ammesso una motivazione del diniego espressa in termini generali riguardanti tutta la consulenza legale del servizio giuridico del Consiglio vertente su atti legislativi, e non specificamente il parere giuridico controverso. Con la terza parte i ricorrenti sostengono che il Tribunale avrebbe violato la detta disposizione ammettendo l’esistenza di un’esigenza generale di riservatezza connessa alla consulenza legale relativa a questioni legislative.
54 Il Consiglio ritiene che la prima e la seconda parte del presente motivo traggano origine dalla confusione tra, da un lato, il principio secondo il quale ogni documento dovrebbe essere valutato sulla base del suo contenuto e, dall’altro, la possibilità di invocare motivi di carattere generale. Per quanto riguarda la terza parte di tale motivo il Consiglio mantiene la posizione che aveva difeso dinanzi al Tribunale, vale dire che sussiste un’esigenza generale di riservatezza connessa alla consulenza legale relativa a questioni legislative, poiché, da un lato, la divulgazione di pareri giuridici potrebbe suscitare dubbi sulla legalità dell’atto legislativo interessato e, dall’altro, la divulgazione sistematica di tali pareri porrebbe a repentaglio l’indipendenza del suo servizio giuridico.
55 Riguardo alla prima parte del presente motivo si deve constatare che il Tribunale ha potuto legittimamente dedurre dal fatto che il Consiglio abbia, da un lato, accettato di divulgare il paragrafo introduttivo del parere giuridico in parola e, dall’altro, negato l’accesso alla restante parte di tale parere invocando la tutela della consulenza legale che tale istituzione aveva effettivamente esaminato la domanda di divulgazione di detto parere giuridico alla luce del suo contenuto e che aveva pertanto completato perlomeno la prima fase dell’esame descritto ai punti 37 47 della presente sentenza. Si deve pertanto respingere la prima parte del presente motivo.
56 Rispetto alla seconda parte di quest’ultimo, il fatto che il Tribunale abbia ammesso la presa in considerazione, da parte del Consiglio, di motivi di carattere generale per giustificare il diniego parziale di accesso al parere giuridico in questione non può, come risulta dal punto 50 della presente sentenza, di per sé invalidare l’esame di detto diniego effettuato dal Tribunale.
57 Si deve tuttavia constatare, da un lato, che quest’ultimo non ha considerato necessario che il Consiglio verificasse se i motivi di carattere generale da esso addotti fossero effettivamente applicabili al parere giuridico di cui gli era stata chiesta la divulgazione. Dall’altro, come risulta dalle considerazioni seguenti in merito alla terza parte del presente motivo, il Tribunale ha erroneamente considerato che esista un’esigenza generale di riservatezza connessa alla consulenza legale del servizio giuridico del Consiglio relativa a questioni legislative.
58 Infatti, nessuno dei due argomenti sollevati al riguardo dal Consiglio e ripresi dal Tribunale ai punti 78 e 79 della sentenza impugnata è idoneo a giustificare tale affermazione.
59 Con riferimento, in primo luogo, al timore espresso dal Consiglio che la divulgazione di un parere del suo servizio giuridico relativo ad una proposta legislativa possa suscitare dubbi sulla legittimità dell’atto legislativo interessato si deve rilevare che proprio la trasparenza su tale punto, nel consentire che i diversi punti di vista vengano apertamente discussi, contribuisce a conferire alle istituzioni una maggiore legittimità agli occhi dei cittadini europei e ad accrescere la loro fiducia. Di fatto, è piuttosto la mancanza di informazioni e di dibattito che può suscitare dubbi nei cittadini, non solo circa la legittimità di un singolo atto, ma anche circa la legittimità del processo decisionale nel suo complesso.
60 Peraltro, il rischio che i cittadini europei maturino dubbi circa la legittimità di un atto adottato dal legislatore comunitario per il fatto che il servizio giuridico del Consiglio abbia emanato un parere negativo riguardo a tale atto nella maggior parte dei casi non sorgerebbe se la motivazione di detto atto fosse rafforzata evidenziando le ragioni per le quali tale parere negativo non è stato seguito.
61 Si deve conseguentemente constatare che un richiamo generale e astratto al rischio che la divulgazione dei pareri giuridici relativi a procedimenti legislativi possa suscitare dubbi circa la legittimità di atti legislativi non può bastare ad integrare un pregiudizio alla tutela della consulenza legale ai sensi dell’art. 4, n. 2, secondo trattino, del regolamento n. 1049/2001 e non può di conseguenza giustificare un diniego di divulgazione di tali pareri.
62 Per quanto riguarda, in secondo luogo, l’argomento del Consiglio secondo il quale l’indipendenza del suo servizio giuridico sarebbe messa in pericolo da una possibile divulgazione dei pareri giuridici emessi da quest’ultimo nell’ambito di procedimenti legislativi, si deve constatare che tale timore costituisce proprio il fulcro degli interessi tutelati dall’eccezione prevista nell’art. 4, n. 2, secondo trattino, del regolamento n. 1049/2001. Infatti, come risulta dal punto 42 della presente sentenza, tale eccezione è volta appunto a tutelare l’interesse di un’istituzione a domandare consulenza legale e a ricevere pareri franchi, obiettivi e completi.
63 Si deve tuttavia rilevare che il Consiglio si è basato, al riguardo, sia dinanzi al Tribunale sia dinanzi alla Corte, su semplici affermazioni non suffragate in alcun modo da argomentazioni circostanziate. Orbene, alla luce delle considerazioni che seguono, non è ravvisabile alcun rischio effettivo, ragionevolmente prevedibile e non meramente ipotetico, di pregiudizio a detto interesse.
64 Con riferimento a eventuali pressioni esercitate al fine di influenzare il contenuto dei pareri espressi dal servizio giuridico del Consiglio, è sufficiente rilevare che, anche supponendo che i membri di tale servizio giuridico subiscano a tal fine pressioni illegittime, sarebbero queste pressioni, e non la possibilità di divulgazione dei pareri giuridici, a pregiudicare l’interesse di tale istituzione a ricevere pareri giuridici franchi, obiettivi e completi, e spetterebbe evidentemente al Consiglio adottare le misure necessarie per porvi fine.
65 Riguardo all’argomento della Commissione secondo il quale potrebbe essere difficile, per il servizio giuridico di un’istituzione che abbia inizialmente espresso un parere negativo in merito ad un atto legislativo in corso di adozione, difendere successivamente la legittimità di tale atto una volta pubblicato questo parere, si deve constatare che un argomento talmente generico non può giustificare un’eccezione alla trasparenza prevista dal regolamento n. 1049/2001.
66 Alla luce di tali considerazioni non è ravvisabile alcun rischio effettivo, ragionevolmente prevedibile e non meramente ipotetico, che la divulgazione dei pareri del servizio giuridico del Consiglio emessi nell’ambito di procedimenti legislativi possa pregiudicare la tutela della consulenza legale ai sensi dell’art. 4, n. 2, secondo trattino, del regolamento n. 1049/2001.
67 In ogni caso, qualora tale divulgazione potesse pregiudicare l’interesse alla tutela dell’indipendenza del servizio giuridico del Consiglio, tale rischio dovrebbe essere ponderato rispetto agli interessi pubblici prevalenti soggiacenti al regolamento n. 1049/2001. Costituisce un siffatto interesse pubblico prevalente, come ricordato ai punti 45 47 della presente sentenza, il fatto che la divulgazione dei documenti contenenti il parere del servizio giuridico di un’istituzione su questioni giuridiche sorte nel corso del dibattito su iniziative legislative possa aumentare la trasparenza e l’apertura del procedimento legislativo e rafforzare il diritto democratico dei cittadini europei di controllare le informazioni che hanno costituito il fondamento di un atto legislativo, come indicato, in particolare, nei ‘considerando’ secondo e sesto di detto regolamento.
68 Risulta dalle considerazioni innanzi esposte che il regolamento n. 1049/2001 impone, in linea di principio, un obbligo di divulgare i pareri del servizio giuridico del Consiglio relativi ad un procedimento legislativo.
69 Tale constatazione non impedisce tuttavia che la divulgazione di un parere giuridico specifico, reso nell’ambito di un procedimento legislativo, ma avente contenuto particolarmente sensibile o portata particolarmente estesa che travalichi l’ambito del procedimento legislativo di cui trattasi, venga negata richiamandosi alla tutela della consulenza legale. In tali circostanze, l’istituzione interessata dovrebbe motivare il rifiuto in modo circostanziato.
70 In tale contesto si deve inoltre ricordare che, ai sensi dell’art. 4, n. 7, del regolamento n. 1049/2001, un’eccezione può essere applicata unicamente al periodo nel quale la protezione è giustificata sulla base del contenuto del documento.
71 Alla luce di quanto precede, risulta che erroneamente il Tribunale ha considerato, nei punti 77 80 della sentenza impugnata, che la decisione controversa poteva essere legittimamente motivata e giustificata da un’esigenza generale di riservatezza connessa alla consulenza legale relativa a questioni legislative.
72 Ne consegue che le parti seconda e terza del presente motivo sono fondate. La sentenza impugnata deve essere pertanto annullata nella parte riguardante il diniego di accesso al parere giuridico di cui trattasi e nella parte in cui condanna il sig. Turco e il Consiglio a sopportare, ciascuno, la metà delle spese.
Sul terzo motivo
73 Dalle considerazioni relative al secondo motivo risulta che anche il terzo motivo è fondato, e che pertanto anche in base ad esso si giustifica l’annullamento della sentenza impugnata nella parte riguardante il diniego di accesso al parere giuridico di cui trattasi e nella parte in cui condanna il sig. Turco e il Consiglio a sopportare, ciascuno, la metà delle spese.
74 Come è stato dichiarato ai punti 44 47 nonché 67 della presente sentenza, il Tribunale, nel dichiarare che l’interesse pubblico prevalente che può giustificare la divulgazione di un documento deve essere di regola distinto dai principi soggiacenti a tale regolamento, ha proceduto a un’interpretazione erronea dell’art. 4, n. 2, del regolamento n. 1049/2001.
75 Infatti, i principi che ispirano un atto legislativo sono manifestamente quelli alla luce dei quali devono essere applicate le sue disposizioni.
Sui motivi primo, quarto e quinto
76 Poiché le parti seconda e terza del secondo motivo nonché il terzo motivo sono accolti e giustificano l’annullamento della sentenza impugnata nella parte che riguarda il diniego di accesso al parere giuridico di cui trattasi e le spese relative al ricorso sostenute dal sig. Turco e dal Consiglio, non occorre esaminare i motivi primo, quarto e quinto dedotti dal sig. Turco a sostegno della sua impugnazione, dal momento che questi ultimi non sono idonei a comportare un annullamento di tale sentenza avente portata più ampia.

Sulle conseguenze dell’annullamento parziale della sentenza impugnata
77 Ai sensi dell’art. 61, primo comma, dello Statuto della Corte di giustizia, quest’ultima, in caso di annullamento della decisione del Tribunale, può statuire definitivamente sulla controversia, qualora lo stato degli atti lo consenta. È quanto avviene nel caso di specie.
78 La decisione controversa è stata adottata sulla scorta di un duplice errore, riguardante, da un lato, l’esistenza di un’esigenza generale di riservatezza connessa alla consulenza legale relativa a procedimenti legislativi, tutelata dall’art. 4, n. 2, secondo trattino, del regolamento n. 1049/2001, e, dall’altro, la tesi secondo la quale i principi soggiacenti a tale regolamento non possono essere considerati un «interesse pubblico prevalente» ai sensi dell’art. 4, n. 2, di detto regolamento.
79 Orbene, come risulta dai punti 40 47, 56 68 nonché 74 e 75 della presente sentenza, sono fondati i motivi dedotti dal sig. Turco in primo grado, secondo i quali il Consiglio, da un lato, ha erroneamente considerato che esiste un’esigenza generale di riservatezza connessa alla consulenza legale del suo servizio giuridico relativa a procedimenti legislativi, tutelata dall’art. 4, n. 2, secondo trattino, del regolamento n. 1049/2001, e, dall’altro, non ha legittimamente verificato l’esistenza, nel caso di specie, di un interesse pubblico prevalente.
80 Ne consegue che la decisione controversa deve essere annullata.

Sulle spese
81 Ai sensi dell’art. 122, primo comma, del regolamento di procedura, quando l’impugnazione è accolta e la controversia viene definitivamente decisa dalla Corte, quest’ultima statuisce sulle spese. L’art. 69 del medesimo regolamento, applicabile al procedimento di impugnazione ai sensi dell’art. 118 dello stesso, stabilisce nel suo n. 2 che la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Il n. 4, primo comma, del medesimo art. 69 stabilisce che gli Stati membri e le istituzioni intervenuti nella causa sopportano le proprie spese.
82 Poiché le impugnazioni sono state accolte, il Consiglio deve essere condannato a sopportare le spese sostenute in tali procedimenti dal Regno di Svezia e dal sig. Turco, che ne hanno fatto domanda.
83 Il Consiglio e le altre parti del procedimento di impugnazione sopporteranno le proprie spese relative al procedimento stesso.
84 Poiché la Corte ha peraltro accolto il ricorso proposto dal sig. Turco dinanzi al Tribunale, il Consiglio deve essere altresì condannato a sopportare le spese sostenute nel procedimento di primo grado dal sig. Turco, che ne ha fatto domanda.
85 Il Consiglio sopporterà le proprie spese relative al procedimento di primo grado.
Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara e statuisce:

1) La sentenza del Tribunale di primo grado delle Comunità europee 23 novembre 2004, causa T 84/03, Turco/Consiglio, è annullata nella parte che riguarda la decisione del Consiglio dell’Unione europea 19 dicembre 2002 che ha negato al sig. Turco l’accesso al parere del servizio giuridico del Consiglio n. 9077/02, relativo ad una proposta di direttiva del Consiglio che fissa standard minimi per l’accoglienza dei richiedenti asilo negli Stati membri, e nella parte in cui condanna il sig. Turco e il Consiglio a sopportare ciascuno la metà delle spese.
2) La decisione del Consiglio dell’Unione europea 19 dicembre 2002, che ha negato al sig. Turco l’accesso al parere del servizio giuridico del Consiglio n. 9077/02, è annullata.
3) Il Consiglio dell’Unione europea è condannato a sopportare le spese sostenute dal Regno di Svezia nel procedimento di impugnazione nonché quelle sostenute dal sig. Turco sia in detto procedimento sia in quello di primo grado conclusosi con la citata sentenza del Tribunale di primo grado delle Comunità europee.
4) Il Regno di Danimarca, il Regno dei Paesi Bassi, la Repubblica di Finlandia, il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, il Consiglio dell’Unione europea nonché la Commissione delle Comunità europee sopporteranno le proprie spese relative al procedimento di impugnazione.
5) Il Consiglio dell’Unione europea sopporterà le proprie spese relative al procedimento di primo grado.

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Pres. M. JAEGER
Deutsche Post c. Commissione

sugli aiuti di Stato nel settore postale

Unione europea – Art. 87 TCE – Aiuti di Stato – Servizi postali – Trasferimenti di risorse dallo Stato – Impresa affidataria di servizi di interesse economico generale – Compensazioni – Condizioni – Costi connessi alle attività di pubblico servizio – Onere della prova

In materia di aiuti di Stato alle imprese affidatarie di servizi di interesse economico generale un trasferimento di risorse dallo Stato può essere considerato vietato solo ove la Commissione provi che esso non è connesso ai costi relativi all’espletamento degli obblighi di pubblico servizio.

Nella causa T 266/02,

Deutsche Post AG, con sede in Bonn (Germania), rappresentata dagli avv.ti J. Sedemund e T. Lübbig,

ricorrente,

sostenuta da:

Repubblica federale di Germania, rappresentata dai sigg. W. D. Plessing e M. Lumma, in qualità di agenti,

interveniente,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dai sigg. V. Kreuschitz e J. Flett, in qualità di agenti,

convenuta,

sostenuta da:

Bundesverband Internationaler Express- und Kurierdienste eV (BIEK), con sede in Francoforte sul Meno (Germania), rappresentata dagli avv.ti F. Mitzkus, T. Wambach e R. Wojtek,
e da

UPS Europe NV/SA, con sede in Bruxelles (Belgio), rappresentata inizialmente dagli avv.ti T. Ottervanger e A. Bijleveld, successivamente dall’avv. Ottervanger,

intervenienti

avente ad oggetto la domanda di annullamento della decisione della Commissione 19 giugno 2002, 2002/753/CE, relativa a misure adottate dalla Repubblica federale di Germania a favore di Deutsche Post AG (GU L 247, pag. 27),

IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO
DELLE COMUNITÀ EUROPEE (Terza Sezione ampliata),

composto dal sig. M. Jaeger, presidente, dalla sig.ra V. Tiili e dal sig. J. Azizi, giudici,
cancelliere: sig.ra K. Andová, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 13 giugno 2007,
ha pronunciato la seguente

Contesto normativo tedesco
1 Occorre presentare le principali disposizioni delle cinque misure legislative o regolamentari tedesche relative al trasporto postale, adottate tra il 1989 ed il 1998, pertinenti nell’ambito della presente controversia.
2 In primo luogo, l’8 giugno 1989, è stato adottato il Postverfassungsgesetz (legge sull’organizzazione postale, BGBl. 1989 I, pag. 1026; in prosieguo: il “PostVerfG”). Ai sensi dell’art. 1, n. 2, del PostVerfG, l’amministrazione tedesca delle poste, la Deutsche Bundespost, è stata scissa in tre distinte entità giuridiche (Teilsondervermögen), vale a dire, la Deutsche Bundespost Postdienst (in prosieguo: la “DB Postdienst”), la Deutsche Bundespost Telekom (in prosieguo: la “DB-Telekom”) e la Deutsche Bundespost PostBank (in prosieguo: la “Db-Postbank”). Conformemente all’art. 65, n. 2, del PostVerfG, dette entità erano tenute a mantenere i servizi precedentemente offerti dalla Deutsche Bundespost. In tal modo, mentre la DB-Telekom è subentrata alla Deutsche Bundespost nelle sue attività di telecomunicazioni, la DB-Postdienst ha ripreso le attività della Deutsche Bundespost nel settore dei servizi postali.
3 Inoltre, ai sensi dell’art. 37, n. 3, PostVerfG, si sarebbe dovuta operare una compensazione finanziaria tra le tre entità giuridiche sorte dalla scissione della Deutsche Bundespost, nell’ipotesi in cui una di esse non fosse stata in grado di coprire le proprie spese con entrate proprie. A ciò si aggiunge che, in forza dell’art. 63, n. 1, del PostVerfG, la Deutsche Bundespost continuava ad essere tenuta, malgrado la scissione, a corrispondere allo Stato, sino al 1995, rimborsi corrispondenti ad una percentuale dei suoi redditi d’impresa.
4 Infine, per quanto riguarda, più specificamente, l’obbligo di pubblico servizio che incombeva alla DB-Postdienst, l’art. 25, n. 2, del PostVerfG prevedeva, in sostanza, che il governo tedesco fosse abilitato a determinare per regolamento “le infrastrutture che le imprese [dovevano] fornire (prestazioni obbligatorie) nell’interesse pubblico particolare, segnatamente al fine di garantire il servizio pubblico” nonché a “fissare le strutture essenziali delle prestazioni obbligatorie e le regole sulla fissazione delle tariffe”.
5 In secondo luogo, l’8 luglio 1989 è stato adottato il Gesetz über das Postwesen (legge sul settore postale) (BGBl. 1989 I, pag. 1449). Conformemente all’art. 2, n. 1, del Gesetz über das Postwesen, la DB Postdienst beneficiava di un monopolio nel settore del trasporto della posta.
6 In terzo luogo, il 12 gennaio 1994 è stata adottata la Postdienst-Pflichtleistungsverordnung (regolamento sulle prestazioni obbligatorie) (BGBl. 1994 I, pag. 86, in prosieguo: la “PPfLV”). Ai sensi dell’art. 1, n. 1, della PPfLV, la DB-Postdienst doveva fornire le proprie “prestazioni obbligatorie” su tutto il territorio, conformemente al principio della tariffa unitaria sull’insieme del territorio nazionale. Per quanto riguarda, più specificamente, l’inoltro di pacchi, l’art. 2, n. 1, della PPfLV prevedeva che la DB-Postdienst dovesse garantire il ritiro, il trasporto e la consegna di pacchi di un peso massimo di 20 kg e conformi a talune dimensioni massime su tutto il territorio. Inoltre, l’art. 2, n. 2, punto 3, della PPfLV autorizzava la DB-Postdienst a fissare una tariffa inferiore alla tariffa unica nelle ipotesi in cui il cliente si occupava personalmente delle operazioni di smistamento pacchi ovvero depositava un quantitativo minimo di pacchi.
7 In quarto luogo, il 14 settembre 1994 veniva adottato il Postumwandlungsgesetz (legge sulla riorganizzazione della posta, BGBl. 1994 I, pag. 2339). In forza degli artt. 1 e 2 del Postumwandlungsgesetz, le tre entità giuridiche menzionate al precedente punto 2 sono state trasformate in società anonime, a far data dal 1° gennaio 1995, e le loro attività sono state riprese, rispettivamente, dalla Deutsche Post AG (in prosieguo: la “DPAG” o la “ricorrente”), dalla Deutsche Telekom AG e dalla Deutsche Postbank AG.
8 In quinto luogo, il 22 dicembre 1997 è stato adottato il Postgesetz (legge sulla posta, BGBl. 1997 I, pag. 3294), che prevedeva, al suo art. 4, n. 1, che l’inoltro dei pacchi il cui peso non superasse 20 kg costituisse un servizio universale.

9 Oltre al settore del trasporto della posta, in cui gode di un monopolio (in prosieguo: il “settore riservato”), la DPAG opera anche in altri due settori postali, vale a dire, da un canto, il trasporto di pacchi e, dall’altro, il trasporto dei periodici e dei giornali, entrambi aperti alla concorrenza (in prosieguo: i “settori aperti alla concorrenza”).
10 Nel settore del trasporto dei pacchi, la DPAG garantisce, da un canto, servizi di trasporto di pacchi depositati direttamente allo sportello e, d’altro canto, servizi di trasporto di maggiori quantitativi di pacchi che non vengono effettuati direttamente allo sportello (in prosieguo: il “settore dei pacchi a domicilio”).
11 Con riferimento al settore dei pacchi a domicilio, oggetto del presente procedimento, la DPAG garantisce due servizi fondamentali, vale a dire, da un canto, il trasporto a domicilio di pacchi tra clienti commerciali che smistano a monte o depositano un quantitativo minimo di pacchi (in prosieguo: il “segmento clienti commerciali”) e, dall’altro, il trasporto di pacchi per conto di imprese di vendita per corrispondenza, che spediscono le merci ordinate via catalogo o via elettronica (in prosieguo: il “segmento della VPC”).
12 Il segmento clienti commerciali si distingue da quello della VPC, in particolare, in ragione delle operazioni logistiche di raccolta, di trattamento al centro di deposito e di consegna che richiedono e dei costi cui danno luogo.
13 Il 7 luglio 1994, l’impresa privata di distribuzione di pacchi UPS Europe NV/SA (in prosieguo: l’”UPS”), ha presentato alla Commissione una denuncia nei confronti della DB-Postdienst, sia in base all’art. 86 del Trattato CE (divenuto art. 82 CE), sia in base all’art. 92 del Trattato CE (divenuto art. 87 CE). A tale denuncia ha fatto seguito un’altra, proposta dall’associazione degli operatori privati di servizi espresso e corriere, il Bundesverband Internationaler Express – und Kurierdienste eV (in prosieguo: il “BIEK”). In sostanza, l’UPS e il BIEK contestavano alla DB Postdienst, da una parte, di realizzare una politica di vendita sottocosto nel settore dei pacchi a domicilio, costitutiva di uno sfruttamento abusivo di posizione dominante ai sensi dell’art. 82 CE e, dall’altra, di coprire le proprie perdite in tale settore mediante entrate provenienti dal settore riservato, ovvero risorse pubbliche che le sarebbero state concesse in violazione dell’art. 87 CE.
14 Con lettera del 17 agosto 1999, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee il 23 ottobre 1999 (GU C 306, pag. 25), la Commissione ha comunicato alla Repubblica federale di Germania la propria decisione di avviare il procedimento di cui all’art. 88, n. 2, CE (in prosieguo: la “decisione di avvio del procedimento”). Inoltre, la Commissione ha adottato, il 7 luglio 2000, una decisione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 82 CE.
15 Il 20 marzo 2001, la Commissione ha adottato la decisione 20 marzo 2001, 2001/354/CE, in un procedimento a norma dell’articolo 82 del trattato CE (Caso COMP/35.141 – Deutsche Post AG) (GU L 125, pag. 27). In tale decisione, la Commissione ha concluso, in sostanza, che la DPAG ha violato l’art. 82 CE in quanto ha abusato della propria posizione dominante nel solo segmento della VPC, in primo luogo, assoggettando, dal 1974 al 2000, la concessione di sconti di fedeltà ai propri clienti alla condizione che essi si impegnassero ad avvalersi dei suoi servizi per la totalità o la maggior parte del loro fabbisogno di pacchi o di cataloghi di un certo peso e, in secondo luogo, adottando, dal 1990 al 1995, una politica di vendita sottocosto, proponendo prezzi inferiori ai suoi costi incrementali. In considerazione della pratica degli sconti fedeltà, la Commissione ha inflitto alla DPAG, in sostanza, un’ammenda di EUR 24 milioni. Quanto alla pratica della vendita sottocosto, la Commissione non ha inflitto ammende alla DPAG, in quanto ha ritenuto, in sostanza, che il criterio al quale essa aveva fatto ricorso per acclarare l’esistenza di detta vendita sottocosto non era stato precedentemente utilizzato.
16 Il 19 giugno 2002 la Commissione ha adottato la decisione 2002/753/CE, relativa a misure adottate dalla Repubblica federale di Germania a favore della DPAG (GU L 247, pag. 27, in prosieguo: la “decisione impugnata”). Nella decisione impugnata, si svolge un’argomentazione articolata in quattro fasi.
17 In un primo momento, la Commissione, al punto 2 della decisione impugnata, osserva chec”[n]ella decisione di avvio del procedimento, la Commissione ha ipotizzato che i pagamenti statali compensativi ricevuti da[lla] DB-Postdienst e, successivamente, da[lla] DPAG per la prestazione di servizi di interesse generale, superassero i costi aggiuntivi specifici netti che insorgono per [la] DB-Postdienst e [la] DPAG dalla fornitura di tali prestazioni” e che essa “ha comunicato l’avvio di un’indagine sulle presunte misure di aiuto”, descritte ai punti 3 7 della decisione impugnata. Tali misure sono, in primo luogo, il finanziamento dell’acquisto della Deutsche Postbank nel 1998, in secondo luogo, il finanziamento della Post-Unterstützungskasse (fondi di pensione per dipendenti della posta), in terzo luogo, l’eventuale concessione di garanzie pubbliche destinate a coprire gli impegni della Deutsche Bundespost, in quarto luogo, le circostanze della trasformazione della DB-Postdienst in una società anonima e, in quinto luogo, l’aiuto finanziario o amministrativo dello Stato a favore della ricorrente.
18 Dopo aver descritto, ai punti12 15 della decisione impugnata, la natura di ognuna della prime quattro misure sopra menzionate, la Commissione indica, ai punti16 20 della detta decisione, relativi alla quinta misura, che la ricorrente l’ha informata di aver ricevuto, conformemente all’art. 37, n. 3, del PostVerfG, pagamenti compensatori effettuati dalla DB-Telekom al fine di compensare le proprie perdite subite dal 1990 al 1995 (in prosieguo: i “trasferimenti operati dalla DB-Telekom”). A tal riguardo, la Commissione rileva, in particolare, al punto 20della decisione impugnata, che, come confermato dalla Repubblica federale di Germania nelle sue osservazioni complementari del 25 aprile 2000 e del 31 gennaio 2002, la DB-Telekom e/o [la Deutsche Telekom] hanno versato, complessivamente, 11 081 milioni di marchi tedeschi (DEM) alla DB-Postdienst e/o alla DPAG a titolo di compensazione tra il 1990 e il 1995, che le autorità tedesche non negano che tale compensazione finanziaria tra due imprese diverse possa attribuirsi allo Stato, atteso che era prescritta dall’art. 37, n. 3, del PostVerfG e che il governo tedesco fa valere, tuttavia, che i trasferimenti operati dalla DB-Telekom erano indispensabili per l’assolvimento di obblighi di servizio pubblico di interesse economico generale (in prosieguo: il “SIEG”) a condizioni economiche equilibrate.
19 Dopo aver esposto, ai punti 21 39 della decisione impugnata, l’importo dei costi dell’infrastruttura imputabili ai servizi di ritiro e recapito a domicilio di pacchi, la Commissione indica, in particolare, ai punti 40 45 della decisione impugnata, che la Repubblica federale di Germania le ha reso note informazioni concernenti, da una parte, l’importanza dei compiti di servizio di SIEG della DPAG nel settore di inoltro pacchi e, dall’altra, i costi aggiuntivi netti di SIEG connessi a quindici oneri pregressi che la ricorrente ha dovuto sostenere in quanto ex amministrazione pubblica. Infine, la Commissione fa riferimento, ai punti 46 63 della decisione impugnata, alle osservazioni ricevute nel contesto della procedura amministrativa di terzi interessati, e in particolare del BIEK e dell’UPS, secondo cui, in sostanza, la DPAG registrerebbe perdite nel settore dei pacchi a domicilio che non sarebbero connesse con l’adempimento di un SIEG, ma che conseguirebbero ad una politica di vendita sottocosto che essa coprirebbe mediante risorse pubbliche.
20 In un secondo momento, la Commissione indica, ai punti 66 69 e nella nota a piè di pagina n. 107 della decisione impugnata, che la Repubblica federale di Germania l’ha informata, su sua richiesta, che la DPAG aveva registrato, per il periodo dal 1990 al 1998, da una parte, utili nel settore riservato e, dall’altra, perdite nei settori aperti alla concorrenza, in modo da registrare un deficit totale, in tutti i settori di attività, di DEM 2 289 milioni durante tale periodo.
21 Al riguardo, la Commissione indica, infatti, alpunto 68 della decisione impugnata, che, “[r]ispondendo alla richiesta di informazioni della Commissione del 10 marzo 2000 in merito agli eventuali ricavi d[ella] DPAG nel periodo 1990-1998 nell’ambito dei [settori aperti alla concorrenza], il governo tedesco ha comunicato, con lettera del 24 marzo 2000 (pag. 10), che nel 1998 [la] DPAG ha conseguito ricavi per [riservato] milioni di DM con le attività esercitate in regime di concorrenza”. Essa prosegue aggiungendo che, “[d’]altra parte le autorità tedesche hanno trasmesso dati dai quali emerge che, nel periodo dal 1990 fino al 1998 incluso, l’intero settore [del trasporto pacchi] avrebbe registrato un deficit di [riservato] milioni di DM e quello dell’inoltro di stampati un deficit di [riservato] milioni di DM”. La Commissione ne trae la conclusione che “[i]l deficit complessivo di entrambi i settori sarebbe pertanto ammontato a [riservato] milioni di DM” e che “[i] ricavi conseguiti nei settori in regime di concorrenza erano quindi insufficienti per compensare il deficit nel settore [del trasporto pacchi]”.
22 Quindi, nella nota a piè di pagina n. 107, la Commissione indica che, “[s]econdo i dati forniti dal[la Repubblica federale di Germania] nella sua lettera del 2 giugno 2000 (versione corretta del 12 gennaio 2000), il settore riservato ha registrato utili complessivi per [riservato] milioni di DM tra il 1990 e il 1998”, che “[d]urante il periodo in esame, prodotti per [riservato] milioni di DM sono stati peraltro fatturati ne[i] settor[i] apert[i] alla concorrenza” e che ciò “implica necessariamente che una quota pari almeno a 2 289 milioni di DM del deficit globale di [riservato] milioni di DM non abbia potuto essere compensato né dagli utili del settore [riservato] né dalle entrate procurate dai [settori] aperti alla concorrenza”.
23 In un terzo momento, la Commissione indica, al punto 72 della decisione impugnata, che, in considerazione delle perdite della DPAG per un importo complessivo di DEM [riservato] milioni nel solo settore del trasporto pacchi nel periodo dal 1990 al 1998, è necessario verificare se “tutti i costi aggiuntivi netti compensati dallo Stato sono in relazione diretta con il preciso compito che la legge affida a[lla] DPAG” e che, “[n]el caso in cui in ultima analisi il finanziamento statale consentisse [al settore del trasporto pacchi] di coprire anche i costi aggiuntivi netti che non sono in rapporto causale con l’assolvimento di obblighi di servizio pubblico, allora [la] DPAG verrebbe a godere di un vantaggio ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, [CE]”.
24 A tal riguardo, la Commissione rileva, anzitutto ai punti 75 79 della decisione impugnata, che, a far data dal 1° febbraio 1994, la DPAG ha avuto la possibilità, ma non l’obbligo, ai sensi dell’art. 2, n. 2, punto 3, della PPfLV, di concedere nel settore dei pacchi a domicilio sconti ai clienti che conducevano a tariffe inferiori alla tariffa unica prevista dall’art. 1, n. 1, della PPfLV per settore del trasporto pacchi.
25 La Commissione indica quindi, al punto 88 della decisione impugnata, che, in considerazione dei costi della DPAG per il settore dei pacchi a domicilio e delle tariffe inferiori alla tariffa unica che essa offriva (punti 21 39 e tabella di cui al punto 88 della decisione impugnata), i prodotti del settore dei pacchi a domicilio erano, dal 1994 al 1999, costantemente insufficienti per coprire i costi delle infrastrutture di quel solo servizio. Essa precisa che tale situazione di insufficiente copertura dei costi della DPAG è venuta meno nel 1999.
26 Infine, la Commissione rileva, ai punti82 86 della decisione impugnata, che non sussiste alcun nesso di causalità tra i detti costi aggiuntivi derivati da tale politica di vendita sottocosto e i compiti di SIEG della DPAG, per tre motivi. In primo luogo, a suo avviso, la DPAG non era tenuta in forza di alcun obbligo giuridico a proporre ai clienti servizi nel settore dei pacchi a domicilio a tariffe inferiori alla tariffa unica legale. In secondo luogo, essa ritiene che la politica tariffaria della DPAG, consistente nell’offrire tariffe inferiori alla tariffa unica, era imputabile esclusivamente all’impegno profuso dalla DPAG per mantenere o conquistare quote di mercato nel settore dei pacchi a domicilio assoggettato alla concorrenza. In terzo luogo, essa rileva che la prassi dei prezzi inferiori alla tariffa unica provoca dei costi aggiuntivi netti chiaramente identificabili, non attribuibili ai suoi obblighi di SIEG.
27 La Commissione rileva in tal senso, al punto 88 della decisione impugnata, che la ricorrente ha registrato, dal 1994 al 1999, costi aggiuntivi netti per un importo complessivo di DEM 1 118,7 milioni risultanti dalla sua politica di vendita sottocosto.
28 In un quarto momento, la Commissione ritiene, al punto 87 della decisione impugnata, che “nel medio periodo, una politica [di vendita sottocosto] è inconciliabile con l’interesse economico dell’impresa” e che “[n]essuna impresa privata soggetta alle regole del mercato manterrebbe a queste condizioni il [settore del] ritiro e recapito a domicilio di pacchi, in quanto la politica [perseguita in materia di vendita sottocosto] determina un accumularsi delle perdite annue e porta nel medio periodo, in assenza della relativa compensazione finanziaria, ad un indebitamento eccessivo”. La Commissione ne trae la conseguenza, al punto 107della decisione impugnata, che “[n]ella misura in cui riduce i costi di fornitura di servizi in regime di concorrenza [nel settore del] ritiro e recapito a domicilio di pacchi, la compensazione statale dei costi aggiuntivi netti dovuti ad una politica di [vendita sottocosto] costituisce un vantaggio ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, [CE]”, che “[l]’apporto di risorse statali a compensazione di una parte dell’insufficiente copertura dei costi in un settore in regime di concorrenza costituisce un vantaggio sostanziale per [la] DPAG” e che “[q]uesto vantaggio – e l’aiuto incompatibile con il mercato comune – ammonta a 1 118,7 milioni di DM”.
29 Il dispositivo della decisione impugnata è del seguente tenore:

L’aiuto di Stato al quale la [Repubblica federale di] Germania ha dato esecuzione in favore [della DPAG] per l’importo di 572 milioni di EUR (1 118,7 milioni di DM) è incompatibile con il mercato comune.

La [Repubblica federale di] Germania prende tutti i provvedimenti necessari per recuperare dal[la DPAG] l’aiuto di cui all’articolo 1, già posto illegalmente a sua disposizione.
[…]”.
Procedimento e conclusioni delle parti
30 Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 4 settembre 2002, la ricorrente ha proposto il presente ricorso.
31 Con lettere depositate presso la cancelleria del Tribunale in date 17 e 19 dicembre 2002, rispettivamente, il BIEK e l’UPS hanno chiesto di intervenire a sostegno della Commissione.
32 Con lettera depositata presso la cancelleria del Tribunale in data 9 maggio 2003, la Repubblica federale di Germania ha chiesto di intervenire a sostegno della ricorrente.
33 Con lettere inviate alla cancelleria del Tribunale in date 11 marzo, 14 aprile e 26 settembre 2003, nonché 26 febbraio 2004, la ricorrente ha chiesto che alcuni elementi degli atti del procedimento non fossero comunicati al BIEK e all’UPS, ai sensi dell’art. 116, n. 2, seconda frase, del regolamento di procedura del Tribunale.
34 Con ordinanza 2 giugno 2003, il presidente della Quarta Sezione ampliata del Tribunale ha accolto le istanze di intervento del BIEK e dell’UPS, riservandosi la decisione sulla fondatezza della domanda di trattamento riservato.
35 Con ordinanza 5 giugno 2003, il presidente della Quarta Sezione ampliata del Tribunale ha accolto la domanda di intervento della Repubblica federale di Germania. Atteso che tale domanda di intervento è stata presentata a seguito della scadenza del termine di sei settimane di cui all’art. 115, n. 1, del regolamento di procedura, i diritti della Repubblica federale di Germania sono quelli previsti dall’art. 116, n. 6, del regolamento stesso.
36 Con separati atti, depositati presso la cancelleria del Tribunale in date 25 giugno e 17 novembre 2003, nonché il 23 aprile 2004, il BIEK ha espresso obiezioni riguardo al trattamento riservato di alcuni elementi degli atti del procedimento che erano stati loro comunicati.
37 Con separati atti, depositati presso la cancelleria del Tribunale il 17 novembre 2003 e il 23 aprile 2004, l’UPS ha espresso obiezioni riguardo al trattamento riservato di alcuni elementi degli atti del procedimento che le erano stati comunicati.
38 Con lettera inviata al Tribunale in data 5 gennaio 2004, la ricorrente ha sottoposto le proprie osservazioni in ordine alle obiezioni relative al trattamento riservato di alcuni elementi degli atti del procedimento sollevati dalle parti intervenienti, il BIEK e l’UPS.
39 Poiché la composizione delle sezioni del Tribunale è stata modificata, il giudice relatore è stato assegnato alla Terza Sezione ampliata, alla quale la presente causa è stata di conseguenza attribuita.
40 Con ordinanza 13 gennaio 2005, il Presidente della Terza Sezione ampliata del Tribunale ha accolto la domanda di trattamento riservato di taluni dati numerici e di taluni documenti nei confronti del BIEK e dell’UPS ed ha respinto la domanda di trattamento riservato quanto al resto.
41 Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Terza Sezione ampliata) ha deciso di passare alla fase orale e, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento previste dall’art. 64 del regolamento di procedura, con lettere 15 marzo 2007, ha invitato la ricorrente, la Commissione e la Repubblica federale di Germania a depositare taluni documenti ed a rispondere per iscritto ad alcuni quesiti. Le parti hanno risposto a tali quesiti entro il termine impartito.
42 Con lettere depositate presso la cancelleria del Tribunale in date 13 aprile e 3 maggio 2007, la ricorrente ha chiesto che alcuni dati numerici e taluni documenti forniti dalla stessa, dalla Commissione e dalla Repubblica federale di Germania nel contesto delle misure di organizzazione non venissero resi noti al BIEK e all’UPS, in forza dell’art. 116, n. 2, secondo periodo, del regolamento di procedura.
43 Con lettera del 24 maggio 2007, il BIEK ha mosso obiezioni entro i termini impartiti quanto alla domanda di trattamento riservato della ricorrente relativa alla risposta della Commissione e a quella della Repubblica federale di Germania.
44 Con ordinanza 11 giugno 2007, il presidente della Terza Sezione ampliata del Tribunale ha accolto la domanda di trattamento riservato di taluni dati numerici e di taluni documenti nei confronti del BIEK e dell’UPS e ha respinto la domanda di trattamento riservato quanto al resto.
45 Le difese svolte dalle parti e le loro risposte ai quesiti orali posti dal Tribunale sono state sentite nel corso dell’udienza del 13 giugno 2007.
46 La trattazione orale è stata chiusa al termine dell’udienza del 13 giugno 2007. A seguito dell’impedimento di un membro della Sezione a partecipare alla deliberazione, il giudice di nomina più recente, ai sensi dell’art. 6 del regolamento di procedura, si è astenuto dal partecipare alla medesima e le deliberazioni del Tribunale sono state proseguite dai tre giudici firmatari della presente sentenza, in conformità dell’art. 32 del regolamento di procedura.
47 La ricorrente chiede che il Tribunale voglia:
– annullare la decisione impugnata;
– condannare la Commissione alle spese.
48 La Commissione conclude che Tribunale voglia:
– respingere il ricorso;
– condannare la ricorrente alle spese.
49 Il BIEK e l’UPS concludono che il Tribunale voglia respingere il ricorso in quanto infondato.

1. Sui motivi di annullamento
50 A sostegno del ricorso, la ricorrente deduce nove motivi, che possono essere trattati congiuntamente.
51 Nel contesto del primo gruppo di motivi, la ricorrente contesta alla Commissione, in sostanza, di aver violato l’art. 87, n. 1, CE e l’art. 86, n. 2, CE in quanto essa non ha dimostrato che la DPAG aveva goduto di un vantaggio. In primo luogo, la ricorrente fa valere che tre delle risorse pubbliche menzionate nella decisione impugnata non le hanno procurato alcun vantaggio. In secondo luogo, essa asserisce che la Commissione è venuta meno al proprio obbligo di esaminare se l’importo totale dei trasferimenti operati dalla DB-Telekom superava l’importo totale dei costi aggiuntivi netti connessi con l’adempimento dei suoi compiti di SIEG. In terzo luogo, essa asserisce che la Commissione ha erroneamente ritenuto che i trasferimenti operati dalla DB Telekom le avessero conferito un vantaggio che le consentisse di coprire gli asseriti costi aggiuntivi connessi con la sua politica di vendita sottocosto.
52 Nell’ambito del secondo gruppo di motivi, alla Commissione si censura di essere incorsa in diversi errori manifesti di valutazione. In primo luogo, la ricorrente contesta alla Commissione di aver fatto uso di un metodo di calcolo errato dei suoi costi imputabili al settore dei pacchi a domicilio e di aver in tal modo erroneamente concluso che essa aveva perseguito una politica di vendita sottocosto. In secondo luogo, essa deduce che la Commissione ha erroneamente ritenuto che la sua politica tariffaria nel settore dei pacchi a domicilio, consistente nell’offrire prezzi inferiori alla tariffa unica prevista dalla legge, sarebbe all’origine delle perdite che essa ha registrato nel settore del trasporto di pacchi e che tale pratica non sarebbe connessa con lo svolgimento di un SIEG. In terzo luogo, essa contesta alla Commissione di aver erroneamente ritenuto che essa non disponeva di risorse proprie tali da consentirle di finanziare la sua asserita politica di vendita sottocosto.
53 Nel contesto del terzo gruppo di motivi, essa contesta alla Commissione, in primo luogo, di aver inteso erroneamente la nozione di imputabilità delle risorse allo Stato, in secondo luogo, di aver violato il suo obbligo di motivazione non precisando mediante quali risorse pubbliche essa avrebbe goduto di un vantaggio, in terzo luogo, di aver ecceduto i propri poteri nell’esaminare l’efficacia del suo servizio di trasporto nel settore dei pacchi a domicilio, in quarto luogo, di non aver rispettato il principio dell’investitore privato e, in quinto luogo, di aver violato il suo diritto di essere ascoltata.
2. Sul primo gruppo di motivi di annullamento, relativo al vantaggio conseguito dalla DPAG
Argomenti delle parti
54 In primo luogo, la ricorrente fa valere, nel ricorso, che le risorse di bilancio utilizzate per finanziare la Post Unterstützungskasse, le garanzie prestate dalla Deutsche Bundespost e le misure di trasformazione della DB-Postdienst in una società anonima, menzionate nella decisione impugnata, non le hanno conferito alcun vantaggio. Al riguardo, la ricorrente indica, nella replica e in risposta ai quesiti del Tribunale all’udienza, di aver preso atto dell’affermazione della Commissione secondo cui quest’ultima ha ritenuto, nel contesto della decisione impugnata, che solo i trasferimenti operati dalla DB Telekom le avessero conferito un vantaggio.
55 In secondo luogo, quanto ai trasferimenti operati dalla DB-Telekom, anzitutto, la ricorrente deduce che, non calcolando l’importo dei costi aggiuntivi netti della DPAG connessi con lo svolgimento di un compito di SIEG, la Commissione ha violato l’art. 87, n. 1, CE e l’art. 86, n. 2, CE e la giurisprudenza, quale risulta dalla sentenza della Corte 22 novembre 2001, causa C 53/00, Ferring (Racc. pag. I 9067, punto 33), nonché dalle sentenze del Tribunale 27 febbraio 1997, causa T 106/95, FFSA e a./Commissione (Racc. pag. II 229, punto 101), 27 gennaio 1998, causa T 67/94, Ladbroke Racing/Commissione (Racc. pag. II 1, punto 52), e 10 maggio 2000, causa T 46/97, SIC/Commissione (Racc. pag. II 2125, punto 84), in forza delle quali la Commissione può correttamente concludere nel senso della sussistenza di un aiuto di Stato solo a condizione di aver preliminarmente rilevato che l’importo delle risorse pubbliche versate ad un’impresa incaricata dell’adempimento di un SIEG eccede l’importo dei costi aggiuntivi netti connessi con l’adempimento di tale SIEG. A tal riguardo, la ricorrente, alla quale si unisce la Repubblica federale di Germania, sostiene che, se la Commissione avesse compiuto, nella specie, un’analisi siffatta, avrebbe rilevato che, come risultava dall’informazione fornita alla Commissione a seguito della sua domanda, l’importo totale dei costi aggiuntivi netti connessi con lo svolgimento del suo compito di SIEG eccedeva ampiamente l’importo delle risorse pubbliche che la DPAG aveva ricevuto.
56 Anzitutto, la ricorrente deduce che, contrariamente a quanto afferma la Commissione, nel contesto dell’applicazione dell’art. 87, n. 1, CE e dell’art. 86, n. 2, CE, quest’ultima non dispone di alcun margine di discrezionalità per accertare la sussistenza di un aiuto di Stato, a differenza dell’ampio potere discrezionale di cui essa dispone nel contesto dell’applicazione dell’art. 87, n. 3, CE relativo alla valutazione della compatibilità di un aiuto di Stato con il mercato comune.
57 Inoltre, la ricorrente sostiene che il BIEK e l’UPS erroneamente deducono che i requisiti posti dalle sentenze della Corte Ferring, citata supra, al punto 55, e 24 luglio 2003, causa C 280/00, Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg (Racc. pag. I 7747; in prosieguo: la “sentenza Altmark”) non sarebbero soddisfatti nel caso di specie, mentre i trasferimenti operati dalla DB-Telekom non le hanno conferito alcun vantaggio, in quanto essa, già prima del 1995, aveva integralmente restituito allo Stato tali somme, versando retrocessioni di un importo di DEM 11 481 milioni, di cui la Deutsche Bundespost era debitrice nei confronti dello Stato in forza dell’art. 63, n. 1, del PostVerfG (in prosieguo: le “retrocessioni”).
58 In secondo luogo, la ricorrente rileva che, da una parte, non identificando, nella decisione impugnata, l’importo dei costi aggiuntivi netti connessi con lo svolgimento del suo compito di SIEG, che le aveva tuttavia comunicato, e, d’altra parte, non procedendo al calcolo che avrebbe consentito di verificare se l’importo complessivo dei trasferimenti operati dalla DB-Telekom eccedeva o meno l’importo totale di detti costi aggiuntivi, la Commissione non ha dato modo al Tribunale di controllare la legittimità della decisione impugnata. A tal riguardo, la ricorrente fa valere che la Commissione non apporta alcun valido chiarimento che giustifichi il fatto che essa non ha potuto rilevare l’esistenza dei costi aggiuntivi netti connessi con lo svolgimento del suo compito di SIEG, mentre disponeva di tutte le informazioni necessarie al riguardo, che le erano state fornite dalla Repubblica federale di Germania.
59 In terzo luogo, la ricorrente deduce una violazione del principio di certezza del diritto, atteso che, non procedendo al calcolo volto ad accertare se l’importo delle risorse pubbliche che le sono state concesse eccedeva l’importo dei suoi costi aggiuntivi netti connessi con lo svolgimento del suo compito di SIEG, la Commissione si è discostata dalla propria prassi decisionale.
60 In terzo luogo, la ricorrente, alla quale si unisce la Repubblica federale di Germania, fa valere che, anche a voler ritenere che i trasferimenti operati dalla DB-Telekom le avessero attribuito un vantaggio, la Commissione sarebbe incorsa in un errore manifesto di valutazione nel ritenere che detti trasferimenti le avessero necessariamente consentito di coprire gli asseriti costi aggiuntivi causati dalla sua politica di vendita sottocosto dal 1995 al 1999. Al riguardo, essa fa valere che, atteso che i trasferimenti operati dalla DB Telekom sono serviti esclusivamente a compensare le sue perdite subite tra il 1990 e il 1995 è “matematicamente” impossibile che essa abbia potuto compensare i suoi asseriti costi aggiuntivi netti causati dalla sua politica di vendita sottocosto dal 1994 al 1999 mediante detti trasferimenti.
61 In primo luogo, la Commissione replica che, in quanto ha ritenuto, nel contesto della decisione impugnata, che fossero pertinenti solo i trasferimenti operati dalla DB-Telekom, l’argomento della ricorrente secondo cui le altre risorse pubbliche menzionate nella decisione impugnata non le avessero conferito alcun vantaggio risulta incomprensibile.
62 In secondo luogo, la Commissione fa valere, in sostanza, che non era tenuta a procedere al calcolo inteso a determinare se l’importo dei trasferimenti operati dalla DB Telekom eccedesse o meno l’importo di tutti i suoi costi aggiuntivi connessi con lo svolgimento del compito di SIEG della DPAG. In primo luogo, essa ritiene che, se è pur vero che tale calcolo è adeguato per determinare se un’impresa incaricata di un SIEG abbia beneficiato di una sovracompensazione, da una parte, sarebbe stato inadeguato nel caso di specie, in considerazione delle censure relative alla distorsione della concorrenza che il BIEK e l’UPS avevano depositato e dei sospetti che essa poteva nutrire, sulla base di dette censure, che la DPAG potesse sopravalutare i costi aggiuntivi netti connessi con lo svolgimento del suo compito di SIEG. D’altra parte, essa ritiene che tale calcolo non le avrebbe consentito di determinare né se sussistesse un nesso causale tra lo svolgimento di un SIEG e i costi aggiuntivi netti generati dalla politica di vendita sottocosto della DPAG, né se lo Stato avesse esonerato la ricorrente dall’onere di detti costi aggiuntivi, causando in tal modo una distorsione della concorrenza.
63 Al riguardo, la Commissione fa rilevare che risultava pertinente nel contesto delle decisione impugnata unicamente la questione se la ricorrente avesse coperto i costi aggiuntivi generati dalla sua politica di vendita sottocosto nel settore specifico dei pacchi a domicilio mediante risorse proprie ovvero se avesse dovuto ricorrere a risorse pubbliche. Orbene, secondo la Commissione, atteso che la ricorrente non ha contestato di aver compensato tutti i deficit registrati nel settore del trasporto di pacchi tra il 1994 e il 1998 mediante risorse pubbliche e che la Commissione ha accertato che la ricorrente non disponeva di risorse proprie sufficienti a coprire i suoi costi aggiuntivi netti generati dalla sua politica di vendita sottocosto, risulta acclarato che i trasferimenti operati dalla DB Telekom sono serviti a compensare detti costi aggiuntivi netti che la DPAG ha registrato dal 1994 al 1999 e che non presentano alcun nesso con lo svolgimento di un SIEG.
64 Secondo, la Commissione fa valere che, come nel contesto dell’applicazione dell’art. 87, n. 3, CE e dell’art. 86, n. 2, CE, essa dispone, nel contesto dell’applicazione dell’art. 87, n. 1, CE, di un ampio potere discrezionale per rilevare l’esistenza di un aiuto di Stato quando si trovi in presenza di situazioni economiche complesse. Ciò premesso, al giudice comunitario spetterebbe solo verificare se la decisione impugnata sia viziata da uno dei motivi di annullamento di cui all’art. 230 CE, senza poter sostituire la propria valutazione a quella dell’autore della decisione. Orbene, nella specie, la ricorrente si limiterebbe ad affermare che sussiste un altro metodo per valutare i fatti, senza tuttavia apportare la prova che la Commissione ha ecceduto i limiti del proprio potere discrezionale.
65 Terzo, la Commissione, alla quale si uniscono il BIEK e l’UPS, fa osservare che il calcolo volto ad accertare se l’importo complessivo delle risorse pubbliche ecceda l’importo complessivo dei costi aggiuntivi netti connessi con lo svolgimento di un SIEG presuppone, in particolare, un uso delle risorse di Stato conforme alla loro destinazione. Orbene, nessuna delle condizioni poste dalla Corte nelle sue sentenze Ferring, citata supra, al punto 55, e Altmark, citata supra, al punto 57, sarebbe soddisfatta nella specie. A ciò si aggiunge che dalla sentenza FFSA e a./Commissione, citata supra, al punto 55 (punti 185 189), emergerebbe che il Tribunale ha considerato che tale calcolo non era obbligatorio, ma che era, eventualmente, sufficiente.
66 Quarto, la Commissione ritiene, in risposta all’argomento della ricorrente secondo cui essa si sarebbe discostata dalla sua prassi decisionale, che il metodo dalla stessa adoperato è conforme alla sua comunicazione 2001/C 320/04, relativa all’applicazione delle norme sugli aiuti di Stato al servizio pubblico di radiodiffusione (GU 2001, C 320, pag. 5, punto 58) e al punto 80 del suo “non paper” del 12 novembre 2002, relativo ai servizi di interesse economico generale ed agli aiuti di Stato, in virtù dei quali si è riservata la possibilità di esaminare il nesso di causalità tra lo svolgimento di un SIEG e talune distorsioni della concorrenza, dato che la politica tariffaria di un prestatario che gode di risorse pubbliche su di un mercato aperto alla concorrenza rischiava di falsare la concorrenza.
67 In terzo luogo, la Commissione contesta l’argomento della ricorrente secondo cui essa non avrebbe accertato che i trasferimenti operati dalla DB Telekom erano sufficienti, in considerazione delle sue perdite subite dal 1990 al 1995, per finanziare la sua politica di vendita sottocosto dal 1994 al 1999. La Commissione, infatti, cui si uniscono il BIEK e l’UPS, fa valere che, oltre al fatto che è impossibile, da un punto di vista contabile, determinare con quali risorse è stata coperta una spesa, le retrocessioni che la ricorrente ha dovuto versare non costituivano costi aggiuntivi netti di SIEG. Essa ritiene parimenti che, in quanto la ricorrente non ha fornito la prova che essa aveva coperto gli asseriti costi aggiuntivi netti generati dalla sua politica di vendita sottocosto mediante risorse proprie, poteva legittimamente presumere che detti costi aggiuntivi fossero stati coperti mediante risorse pubbliche.
Giudizio del Tribunale
68 A termini dell’art. 87, n. 1, CE, “[s]alvo deroghe contemplate dal (…) trattato, sono incompatibili con il mercato comune, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza”.
69 Inoltre, a termini dell’art. 86, n. 2, CE, le imprese incaricate della gestione di SIEG sono sottoposte alle norme del Trattato, e in particolare alle norme sulla concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata.
70 Secondo costante giurisprudenza, la qualificazione di aiuto di Stato richiede che sussistano tutti i presupposti previsti dall’art. 87, n. 1, CE. L’art. 87, n. 1, CE enuncia le seguenti condizioni. In primo luogo, deve trattarsi di un intervento dello Stato o effettuato mediante risorse statali. In secondo luogo, tale intervento deve poter incidere sugli scambi tra Stati membri. In terzo luogo, deve concedere un vantaggio al suo beneficiario. In quarto luogo deve falsare o minacciare di falsare la concorrenza (v. sentenza Altmark, citata supra al punto 57, punti 74 e 75, e la giurisprudenza ivi richiamata).
71 Quanto alla terza delle condizioni menzionate al punto precedente, dalla giurisprudenza emerge che la nozione di aiuto è una nozione obiettiva, funzione soltanto della questione se una misura statale conferisca o meno un vantaggio ad una o a talune imprese (sentenza Ladbroke Racing/Commissione, citata supra al punto 55, punto 52).
72 A questo proposito, occorre rilevare che la Corte ha dichiarato che, nei limiti in cui un intervento statale dev’essere considerato come una compensazione diretta a rappresentare la contropartita delle prestazioni effettuate dalle imprese beneficiarie per assolvere obblighi di servizio pubblico, cosicché tali imprese non traggono, in realtà, un vantaggio finanziario e il suddetto intervento non ha quindi l’effetto di collocarle in una posizione concorrenziale più favorevole rispetto a quelle che fanno loro concorrenza, tale intervento non ricade nell’ambito di applicazione dell’art. 87, n. 1, CE (sentenze della Corte Altmark, citata supra al punto 57, punto 87, e 27 novembre 2003, cause riunite da C 34/01 a C 38/01, Enirisorse, Racc. pag. I 14243, punto 31).
73 Affinché, in un caso concreto, una siffatta compensazione possa sottrarsi alla qualificazione di aiuto di Stato, devono ricorrere taluni presupposti (sentenze Altmark, citata supra al punto 57, punto 88, e Enirisorse, citata supra al punto 72, punto 31). In primo luogo, l’impresa beneficiaria dev’essere effettivamente incaricata dell’adempimento di obblighi di servizio pubblico e tali obblighi devono essere definiti in modo chiaro. In secondo luogo, i parametri sulla base dei quali viene calcolata la compensazione devono essere definiti preliminarmente in modo obiettivo e trasparente, al fine di evitare che la compensazione comporti un vantaggio economico atto a favorire l’impresa beneficiaria rispetto a imprese concorrenti. In terzo luogo, la compensazione non può eccedere quanto necessario per coprire interamente o in parte i costi originati dall’adempimento degli obblighi di servizio pubblico, tenendo conto dei relativi introiti nonché di un margine di utile ragionevole per il suddetto adempimento. In quarto luogo, quando la scelta dell’impresa da incaricare dell’adempimento di obblighi di servizio pubblico, in un caso specifico, non venga effettuata nell’ambito di una procedura di appalto pubblico, il livello della necessaria compensazione deve essere determinato sulla base di un’analisi dei costi che un’impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente attrezzata al fine di poter soddisfare le esigenze di servizio pubblico richieste, avrebbe dovuto sopportare per adempiere tali obblighi, tenendo conto dei relativi introiti nonché di un margine di utile ragionevole per l’adempimento dei detti obblighi (sentenza Altmark, citata al precedente punto 57, punti 89 93).
74 Ne consegue che, quando siano state concesse risorse di Stato in compensazione di costi aggiuntivi connessi con lo svolgimento di un SIEG alle condizioni previste ai precedenti punti 72 e 73, la Commissione non può, senza privare l’art. 86, n. 2, CE, di qualsivoglia effetto utile, qualificare quale aiuto di Stato, del tutto o in parte, le risorse pubbliche concesse, se l’importo complessivo di tali risorse resti inferiore ai costi aggiuntivi generati dallo svolgimento del suddetto compito di SIEG (v., in tal senso, sentenza FFSA e a./Commissione, citata supra al punto 55, punto 188).
75 Infine, secondo giurisprudenza costante, la Commissione è abilitata ad adottare una decisione sul fondamento delle informazioni disponibili quando essa è confrontata a uno Stato membro che non adempie al suo dovere di collaborazione e che si astiene dal fornirle le informazioni da essa richieste per esaminare la compatibilità di un aiuto con il mercato comune (sentenze della Corte 14 febbraio 1990, causa C 301/87, Francia/Commissione, Racc. pag. I 307, punto 22, e 13 aprile 1994, cause riunite C 324/90 e C 342/90, Germania e Pleuger Worthington/Commissione, Racc. pag. I 1173, punto 26). Tuttavia, prima di adottare una tale decisione, la Commissione deve rispettare taluni requisiti procedurali. In particolare, essa deve ingiungere allo Stato membro di fornirle, nel termine da essa impartito, tutti i documenti, le informazioni e i dati necessari per esaminare la compatibilità dell’aiuto con il mercato comune. Solo nel caso in cui lo Stato membro ometta di fornire le informazioni richieste, nonostante l’ingiunzione della Commissione, quest’ultima ha il potere di porre fine al procedimento e di emanare la decisione che dichiara la compatibilità o l’incompatibilità dell’aiuto col mercato comune in base agli elementi di cui dispone (sentenza Francia/Commisisone, citata supra, punti 19 e 22). Tali requisiti sono stati ripresi ed attuati all’art. 5, n. 2, all’art. 10, n. 3, e all’art. 13, n. 1, del regolamento (CE) del Consiglio 22 marzo 1999, n. 659, recante modalità di applicazione dell’articolo [88 CE] (GU L 83, pag. 1) (sentenza del Tribunale 19 ottobre 2005, causa T 318/00, Freistaat Thüringen/Commissione, Racc. pag. II 4179, punto 73).
76 In primo luogo, occorre rilevare che la censura sollevata dalla ricorrente nel ricorso, secondo cui la Commissione ha erroneamente ritenuto che le misure pubbliche diverse dai trasferimenti operati dalla DB Telekom le avessero conferito un vantaggio, è inconferente, atteso che la Commissione riconosce espressamente, nel controricorso, di essersi limitata a prendere in considerazione i trasferimenti operati dalla DB-Telekom per concludere che la DPAG aveva goduto di un vantaggio mediante risorse pubbliche.
77 Pertanto, tale censura deve essere respinta.
78 In secondo luogo, quanto alla censura della ricorrente secondo cui la Commissione non avrebbe dimostrato di aver goduto di un vantaggio mediante i trasferimenti operati dalla DB-Telekom, in considerazione dei suoi costi aggiuntivi netti connessi con lo svolgimento di un SIEG, occorre rilevare, in limine, e come risulta dalla descrizione della decisione impugnata, di cui ai precedenti punti 16 29, che la conclusione della Commissione secondo cui la DPAG ha goduto di un vantaggio si fonda sui seguenti rilievi. Primo, la Commissione ha rilevato che la ricorrente aveva ricevuto trasferimenti operati dalla DB-Telekom per un importo di DEM 11 081 milioni dal 1990 al 1995, trasferimenti che la Commissione ha considerato come le uniche risorse pubbliche pertinenti ai fini della decisione impugnata. Secondo, la Commissione ha indicato, da un canto, che la ricorrente aveva registrato costi aggiuntivi netti generati dalla sua politica di vendita sottocosto condotta dal 1994 al 1999 di un importo di DEM 1 118,7 milioni e, d’altro canto, che detti costi aggiuntivi netti non erano connessi con lo svolgimento di un SIEG. Terzo, la Commissione ha rilevato che la ricorrente non aveva potuto coprire i detti costi aggiuntivi netti di un importo di DEM 1 118,7 milioni mediante le sue risorse proprie, avendo registrato un deficit totale, in tutti i settori di attività, dal 1990 al 1998, di un importo complessivo di DEM 2 289 milioni. La Commissione ha pertanto concluso, alla luce dei tre precedenti rilievi, che i costi aggiuntivi netti generati dalla politica di vendita sottocosto della DPAG per il periodo dal 1994 al 1999 erano stati necessariamente compensati mediante i trasferimenti operati dalla DB Telekom durante il periodo dal 1990 al 1995, sicché essa aveva beneficiato di un aiuto di Stato di un importo di DEM 1 118,7 milioni. Al riguardo, occorre rilevare che, nelle sue risposte ai quesiti posti dal Tribunale in sede di udienza, la Commissione ha indicato, in sostanza, di aver ritenuto che, poiché la ricorrente non aveva fornito la prova di aver coperto i suoi asseriti costi aggiuntivi netti generati dalla sua politica di vendita sottocosto mediante risorse diverse dai trasferimenti operati dalla DB Telekom, essa poteva legittimamente presumere che la DPAG avesse beneficiato di un aiuto di Stato a concorrenza di DEM 1 118,7 milioni.
79 Occorre pertanto esaminare se, procedendo come ha fatto nella decisione impugnata, la Commissione abbia dimostrato in modo sufficientemente valido in diritto che la ricorrente aveva goduto di un vantaggio mediante i trasferimenti operati dalla DB Telekom.
80 Al riguardo, in primo luogo, occorre osservare che, malgrado le informazioni che la Repubblica federale di Germania ha fornito alla Commissione e che l’hanno indotta a rilevare, al punto 41 della decisione impugnata, che la Repubblica federale di Germania sosteneva che il segmento clienti commerciali non era escluso dal servizio universale, la Commissione non si è pronunciata, nella decisione impugnata, sulla questione se il settore dei pacchi a domicilio costituisse un SIEG. Infatti, a tal riguardo, è giocoforza rilevare che, come emerge dal precedente punto 26, la Commissione si è limitata a constatare, nella decisione impugnata, che la politica tariffaria della DPAG, consistente nell’offrire tariffe inferiori alla tariffa unica, comportava costi aggiuntivi netti non connessi con lo svolgimento di un SIEG.
81 Inoltre, occorre osservare che la Commissione ha ritenuto, da una parte, al punto 74 della decisione impugnata, che “[n]on sussist[eva] (…) alcun rapporto causale tra questi costi aggiuntivi netti [connessi con la politica di vendita sottocosto] e gli obblighi di servizio pubblico d[ella] DPAG” e, d’altra parte, al punto 73 della decisione impugnata, che “[e]siste[va] (…) un importo minimo dei costi aggiuntivi netti [della] DPAG che non [erano] in alcun rapporto con l’assolvimento degli obblighi di [SIEG]”.
82 Occorre pertanto osservare che, come la Commissione ha peraltro confermato nei suoi scritti, da una parte, essa non ha rilevato nella decisione impugnata che le informazioni che le aveva fornito la Repubblica federale di Germania, secondo cui il settore dei pacchi a domicilio costituiva un SIEG, erano prive di fondamento e, d’altra parte, essa ha riconosciuto, quantomeno implicitamente, che la DPAG aveva parimenti registrato, a parte i costi aggiuntivi netti generati dalla sua politica di vendita sottocosto, costi aggiuntivi netti connessi, invece, allo svolgimento di un SIEG (in prosieguo: i “costi aggiuntivi netti non contestati”).
83 In secondo luogo, occorre rilevare che la Commissione indica, da un canto, al punto 43 della decisione impugnata, che la Repubblica federale di Germania l’ha informata di aver dovuto sostenere “quindici oneri pregressi”, che costituiscono costi aggiuntivi netti di SIEG e, d’altro canto, nella nota a piè di pagina n. 94 della decisione impugnata, che “[p]er “oneri pregressi” il governo tedesco, nella sua lettera del 16 settembre 1999 (pag. 18) intende i costi particolari d[ella] DPAG rispetto ai costi normali di un’impresa privata in normali condizioni di mercato”, ove si precisa che, “[s]econdo le autorità tedesche, proprio questi oneri particolari determinano il deficit nel settore spedizione pacchi di cui alla decisione di avvio del procedimento”. Al punto 43della decisione impugnata, la Commissione elenca i quindici oneri pregressi a cui la Repubblica federale di Germania fa riferimento. Al riguardo, la Commissione rileva, in particolare, al punto 45 della decisione impugnata, che, “[s]econdo le autorità tedesche, infine, anche se la Commissione ritenesse che non tutti i servizi di [trasporto pacchi] attualmente prestati attraverso questa infrastruttura [fossero] da considerarsi come forniti nell’interesse generale, gli oneri pregressi devono tuttavia essere considerati “costi di investimento non recuperabili” sostenuti per la prestazione di servizi che al momento della progettazione dell’attuale infrastruttura, nel 1990, venivano chiaramente forniti nell’interesse generale [allegato 1 alla lettera del governo federale del 21 giugno 2000]”.
84 Orbene, al riguardo, occorre rilevare che, come emerge dai punti 41 52 della decisione di avvio del procedimento, la Repubblica federale di Germania ha fornito alla Commissione, su sua richiesta, un elenco preciso dei suoi quindici oneri pregressi a proposito dei quali, da una parte, ha fornito le ragioni per cui, a suo avviso, detti oneri costituivano costi aggiuntivi netti connessi allo svolgimento di un SIEG ed una valutazione dell’importo che ognuno di tali oneri aveva comportato dal 1990 al 1996 e, d’altra parte, essa ha indicato che l’importo totale di tali oneri pregressi, che sarebbero connessi con lo svolgimento di un SIEG, sarebbe pari a DEM 20 426 milioni, vale a dire un importo nettamente superiore a quello di DEM 11 081 milioni, corrispondente ai trasferimenti operati dalla DB Telekom. A tal riguardo, è giocoforza rilevare che la Commissione ha indicato, al punto 72 della decisione di avvio del procedimento, che, se è pur vero che essa “a[veva] dubbi quanto al fatto che tutti gli elementi di costi evocati in tale contesto [potevano] realmente essere considerati come relativi a tale tipo di [SIEG]”, essa riteneva tuttavia che “alcuni elementi (come, ad esempio, le consegne il sabato), [potevano], qualora [fossero] definiti ed imputati adeguatamente, in linea di principio, costituire dei SIEG”.
85 In terzo luogo, occorre rilevare che, da un canto, non svolgendo un esame e non pronunciandosi, nella decisione impugnata, in ordine alle informazioni fornite dalla Repubblica federale di Germania, secondo le quali i costi aggiuntivi netti non contestati erano connessi con lo svolgimento di un compito di SIEG e, d’altro canto, non effettuando il calcolo che consente di determinare se l’importo di detti costi aggiuntivi eccedeva l’importo dei trasferimenti operati dalla DB Telekom, la Commissione si è astenuta dal verificare se l’importo complessivo dei trasferimenti operati dalla DB-Telekom fosse inferiore all’importo complessivo dei suoi costi aggiuntivi netti di SIEG, sicché detti trasferimenti non avrebbero conferito alcun vantaggio alla ricorrente.
86 Al riguardo, occorre osservare che la Commissione non rileva né dimostra, nella decisione impugnata, che la Repubblica federale di Germania o la ricorrente non le avevano fornito le informazioni necessarie per assicurarsi che l’importo dei trasferimenti operati dalla DB Telekom non eccedesse i costi aggiuntivi netti non contestati, né che essa non aveva avuto altra possibilità, in considerazione delle informazioni di cui disponeva, se non presumere che l’importo dei trasferimenti operati dalla DB-Telekom eccedeva l’importo di tali costi aggiuntivi non contestati, sicché i trasferimenti operati da quest’ultima avevano conferito un vantaggio alla ricorrente.
87 Inoltre, occorre parimenti rilevare che la Commissione non ha dedotto, né nelle memorie, né all’udienza, alcuna ragione obiettiva tale da giustificare che si trovava nell’impossibilità, in considerazione delle informazioni che la Repubblica federale di Germania le aveva fornito, di procedere a tale esame. Infatti, al riguardo, occorre necessariamente osservare che la Commissione si limita a esporre, in sostanza, che l’elevata misura dei costi eccezionali dedotti dalla ricorrente rendeva difficile tale analisi, ma non che la Repubblica federale di Germania non le aveva fornito l’informazione necessaria al riguardo, sicché essa non era stata in grado di procedere a tale analisi.
88 Alla luce delle suesposte considerazioni, occorre dichiarare che, astenendosi dal verificare se l’importo dei trasferimenti operati dalla DB Telekom eccedeva l’importo dei costi aggiuntivi netti non contestati dalla DPAG, la Commissione non ha dimostrato in modo sufficientemente valido in diritto che i trasferimenti operati dalla DB Telekom le avevano conferito un vantaggio ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE.
89 Tale conclusione non può essere confutata dagli argomenti svolti dalla Commissione intesi, in sostanza, a far valere, da una parte, che essa non era tenuta a dimostrare che l’importo dei costi aggiuntivi netti non contestati non eccedeva l’importo dei trasferimenti operati dalla DB-Telekom e, dall’altra, che, per dimostrare l’esistenza di un aiuto di Stato nel caso di specie, il metodo al quale essa aveva fatto ricorso era più idoneo di quello consistente nel verificare se la DPAG avesse ricevuto un sovracompenso.
90 In primo luogo, quanto all’argomento della Commissione secondo cui essa dispone di un ampio margine di discrezionalità nella scelta del metodo più adeguato per acclarare l’esistenza di un aiuto di Stato, occorre ricordare che la qualificazione di una misura come aiuto di Stato, che, secondo il Trattato, compete sia alla Commissione che al giudice nazionale, non può in via di principio giustificare, in mancanza di circostanze particolari dovute segnatamente alla natura complessa dell’intervento statale di cui trattasi, il riconoscimento di un ampio potere discrezionale alla Commissione. Infatti, la valutazione della pertinenza delle cause o degli obiettivi degli interventi statali rientra unicamente nell’esame dell’eventuale compatibilità di tali misure con il mercato comune, come previsto dall’art. 87, n. 3, CE (sentenza Ladbroke Racing/Commissione, citata supra al punto 55, punto 52).
91 Tuttavia, a tal riguardo occorre parimenti rilevare che, se è pur vero che il Tribunale ha riconosciuto alla Commissione un certo margine discrezionale in merito all’adozione del metodo più adeguato ad accertare l’assenza di sovvenzioni incrociate a vantaggio delle attività concorrenziali (sentenza FFSA e a./Commissione, citata supra al punto 55, punto 187), ciò non toglie che la Commissione non può, conformemente alla sentenza Altmark, citata supra al punto 57 (punto 87), qualificare come aiuto di Stato risorse statali concesse a compensazione di costi aggiuntivi connessi con lo svolgimento di un SIEG. Orbene, nella specie, non esaminando se l’importo complessivo dei trasferimenti operati dalla DB-Telekom eccedeva l’importo complessivo dei costi aggiuntivi non contestati, la Commissione non poteva presumere, come emerge dall’analisi della decisione impugnata, al precedente punto 78, che tali trasferimenti avevano conferito alla ricorrente un vantaggio, mentre la Repubblica federale di Germania le aveva fornito informazioni, rendendo plausibile che l’importo complessivo di detti trasferimenti non eccedeva l’importo complessivo dei costi aggiuntivi netti non contestati.
92 Inoltre, quanto all’argomento della Commissione secondo cui essa era tenuta ad esaminare esclusivamente se le censure del BIEK e dell’UPS, secondo cui la DPAG avrebbe finanziato una politica di vendita sottocosto mediante risorse pubbliche, erano fondate, al riguardo occorre ricordare che, secondo la giurisprudenza, la Commissione è tenuta, per applicare correttamente le norme fondamentali del Trattato relative agli aiuti di Stato, a procedere a un esame diligente ed imparziale della denuncia, il che può rendere necessario che essa proceda all’esame di elementi che non siano stati espressamente menzionati dal denunciante (sentenza della Corte 2 aprile 1998, causa C 367/95 P, Commissione/Sytraval e Brink’s France, Racc. pag. I 1719, punto 62). A ciò si aggiunge che la Commissione è tenuta a verificare l’esistenza di un reale vantaggio per il destinatario dell’aiuto. Così, nel caso di specie, se è pur vero che la Commissione era tenuta a procedere ad un esame diligente e imparziale delle censure depositate dal BIEK e dall’UPS, ciò non implica affatto, tuttavia, da una parte, che essa poteva ignorare le informazioni che la Repubblica federale di Germania le aveva fornito al fine di dimostrare che la ricorrente non aveva goduto di alcun vantaggio mediante risorse pubbliche e, d’altra parte, che essa poteva legittimamente concludere nel senso dell’esistenza di un aiuto di Stato senza aver previamente verificato se le risorse pubbliche che la DPAG aveva ricevuto le avessero conferito un vantaggio.
93 Infine, occorre parimenti respingere gli argomenti della Commissione, nonché quelli del BIEK e dell’UPS, secondo cui la Commissione non era tenuta a procedere all’esame della questione se l’importo complessivo dei trasferimenti operati dalla DB-Telekom eccedeva l’importo complessivo dei costi aggiuntivi netti connessi con lo svolgimento di un SIEG sostenuti dalla ricorrente, in quanto i requisiti previsti dalla Corte nelle sentenze Ferring, citata supra al punto 55 e Altmark, citata supra al punto 57, non sarebbero soddisfatti nel caso di specie.
94 Infatti, come esposto al precedente punto 81, in cui si è osservato che la Commissione non si era limitata a rilevare, nella decisione impugnata, che i costi aggiuntivi netti generati dalla politica di vendita sottocosto della DPAG non potevano essere assoggettati a compensazione, essa non ha né verificato né dimostrato che la ricorrente non aveva registrato altri costi aggiuntivi netti connessi con lo svolgimento di un SIEG per i quali poteva legittimamente pretendere una compensazione mediante la totalità dei trasferimenti operati dalla DB-Telekom, alle condizioni previste dalla sentenza Altmark, citata supra al punto 57 (punti 89 95).
95 Orbene, nella misura in cui la Commissione non ha svolto alcun esame né alcuna valutazione al riguardo, non spetta al giudice comunitario sostituirsi alla Commissione procedendo al suo posto ad un esame che essa non ha mai effettuato e valutandone le conclusioni cui essa sarebbe pervenuta al temine di tale esame (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 16 settembre 2004, causa T 274/01, Valmont/Commissione, Racc. pag. II 3145, punto 136).
96 Alla luce delle suesposte considerazioni, occorre accogliere la censura della ricorrente secondo cui la Commissione ha violato l’art. 87, n. 1, CE nel ritenere che i trasferimenti operati dalla DB-Telekom le avessero conferito un vantaggio.
97 Tuttavia, il Tribunale ritiene opportuno esaminare parimenti, ad abundantiam, la censura della ricorrente secondo cui, indipendentemente dalla questione se l’importo dei trasferimenti operati dalla DB-Telekom eccedesse l’importo dei suoi costi aggiuntivi netti non contestati, in ogni caso la Commissione avrebbe erroneamente concluso che i trasferimenti operati dalla DB Telekom per un importo di DEM 11 081 milioni le avrebbero consentito, in considerazione delle perdite registrate dal 1990 al 1995, di coprire gli asseriti costi aggiuntivi netti generati dalla sua politica di vendita sottocosto dal 1994 al 1999 per un importo di DEM 1 118,7 milioni.
98 Al riguardo, occorre rilevare, in limine, che, in forza dell’art. 63, n. 1, PostVerfG, la Deutsche Bundespost, dal 1990 al 1995, era tenuta a corrispondere allo Stato tedesco retrocessioni a concorrenza di una percentuale decrescente dei suoi redditi d’impresa. Se le parti si oppongono sulla questione se tali retrocessioni costituissero o meno costi aggiuntivi di SIEG, la Commissioni non contesta che esse siano state versate dalle imprese sorte dalla scissione della Deutsche Bundespost e che, in tale contesto, la ricorrente abbia dovuto versare un importo di DEM 11 418 milioni dal 1990 al 1995.
99 Nel caso di specie, la ricorrente asserisce che la Commissione sarebbe incorsa in un errore manifesto di valutazione nel ritenere che i trasferimenti operati dalla DB-Telekom dal 1990 al 1995 per un importo di DEM 11 418 milioni le avrebbero consentito di coprire gli asseriti costi aggiuntivi netti di un importo di DEM 1 118,7 milioni che la sua politica di vendita sottocosto dal 1994 al 1999 avrebbe generato, mentre proprio tali trasferimenti erano serviti integralmente a compensare le sue perdite subite dal 1990 al 1995 che risultavano, segnatamente, dal suo obbligo di corrispondere retrocessioni.
100 La Commissione ribatte, in sostanza, che, in quanto la ricorrente non ha fornito la prova che i costi aggiuntivi netti connessi con la sua politica di vendita sottocosto erano stati finanziati mediante le sue risorse proprie, essa poteva legittimamente presumere che i trasferimenti operati dalla DB Telekom le avevano consentito di finanziare detti costi aggiuntivi.
101 Al riguardo, occorre rilevare che è pacifico tra le parti che, da un punto di vista contabile, ogni risorsa può finanziare qualsivoglia spesa. Orbene, se è pur vero che spetta alla Commissione stabilire che talune risorse pubbliche hanno conferito un vantaggio al loro beneficiario, come risulta dalla sentenza Altmark, citata supra al punto 57 (punto 75), non rileva, al riguardo, che la Commissione dichiari a quali spese essa ha destinato l’importo delle risorse pubbliche concesse alla ricorrente.
102 Tuttavia, in quanto la Commissione ha subordinato, nel caso di specie, come emerge dal precedente punto 78, la propria dimostrazione della sussistenza di un vantaggio conferito alla DPAG mediante risorse pubbliche al fatto che gli asseriti costi aggiuntivi netti della DPAG connessi con la sua politica di vendita sottocosto avevano necessariamente dovuto essere coperti, a concorrenza di DEM 1 118,7 milioni, mediante trasferimenti operati dalla DB Telekom, occorre esaminare se, in considerazione delle perdite subite dalla DPAG dal 1990 al 1994 e dal 1990 al 1995, detti trasferimenti, versati durante tale periodo, si erano rivelati sufficienti per coprire anche i costi aggiuntivi netti connessi con la sua politica di vendita sottocosto registrati dal 1994 al 1999.
103 Orbene, la Commissione ha ritenuto, al punto 88 della decisione impugnata, che gli asseriti costi aggiuntivi netti registrati dalla DPAG connessi con la sua politica di vendita sottocosto erano pari ai seguenti importi:

Anni 1994 1995 1996 1997 1998 1999 Totale 1994 -1999

[riserv.][riserv.][riserv.][riserv.][riserv.][riserv.] 1 118,7

Costi aggiuntivi connessi con la vendita sottocosto (Milioni di DEM)

104 Inoltre, come emerge dalle informazioni fornite dalla Repubblica federale di Germania, che la Commissione non contesta, la DPAG ha registrato, durante i periodi dal 1990 al 1994 e dal 1990 al 1995, i seguenti risultati operativi (a parte i trasferimenti operati dalla DB Telekom e le retrocessioni liquidate) e definitivi (ivi compresi i trasferimenti operati dalla DB Telekom e i rimborsi liquidati) (comunicazione della Repubblica federale di Germania 31 gennaio 2002 e allegato 11 A della comunicazione della Repubblica federale di Germania 10 marzo 2000):

Anni 1990 1991 1992 1993 1994 Totale 1990-1994 1995 Totale 1990-1995

Settore riservato [riserv.][riserv.][riserv.][riserv.][riserv.][riserv.][riserv.][riserv.]

Settore pacchi [riserv.][riserv.][riserv.][riserv.][riserv.][riserv.][riserv.][riserv.]

Settore giornali [riserv.][riserv.][riserv.][riserv.][riserv.][riserv.][riserv.] [riserv.]

Saldo operativo[riserv.][riserv.][riserv.][riserv.][riserv.]-4 331[riserv.]-4 945

Trasferimenti operati dalla DB-Telekom 1495-2 031-1310-726-0-5562-5519- 11081

Retrocessioni-1 651-1 982- 2 100- 2 182 -2 190 -10 104 -1 314 -11 418

Saldo trasferimenti/rimborsi -4 552 -337

Risultato definitivo (Milioni di DEM) -8 883 -5 282

105 Alla luce della tabella di cui al precedente punto 104, anzitutto, occorre rilevare che, se è pur vero che la ricorrente ha ricevuto, dal 1990 al 1994, la somma di 5 562 milioni di DM a titolo di trasferimenti operati dalla DB-Telekom e che essa ha registrato, nel 1994, costi aggiuntivi connessi con la sua politica di vendita sottocosto per un importo di DEM [riservato] milioni (tabella di cui al precedente punto 103), il deficit definitivo che essa ha registrato dal 1990 al 1994, in tutti i settori di attività, era di DEM 8 883 milioni. Tale deficit definitivo per il periodo dal 1990 al 1994 corrisponde, infatti, alle perdite operative della DPAG di un importo di DEM 4 331 milioni, aggravate dal pagamento di retrocessioni di un importo di DEM 10 104 milioni, parzialmente compensati dai trasferimenti di un importo di DEM 5 562 milioni operati dalla DB Telekom.
106 Ciò premesso, è giocoforza rilevare che la concessione dei trasferimenti operati dalla DB-Telekom tra il 1990 e il 1994 per un importo di DEM 5 562 milioni non consentiva alla ricorrente, in considerazione delle perdite operative subite dal 1990 al 1994, di un importo di DEM 4 331 milioni, e delle retrocessioni che aveva dovuto quietanzare durante tale periodo, per un importo di DEM 10 104 milioni, vale a dire un importo complessivo di perdite di DEM 14 435 milioni, di coprire i suoi asseriti costi aggiuntivi netti generati dalla sua politica di vendita sottocosto dal 1994 al 1999, di un importo di DEM 1 118,7 milioni.
107 Quindi, nella misura in cui la ricorrente ha ricevuto i trasferimenti operati dalla DB Telekom sino al 1995, occorre parimenti rilevare che, se è pur vero che la ricorrente ha ricevuto, dal 1990 al 1995, DEM 11 081 milioni, a titolo di trasferimenti operati dalla DB-Telekom, essa ha registrato, durante tale periodo, un deficit definitivo, in tutti i settori di attività, di DEM 5 282 milioni. Tale deficit definitivo per il periodo dal 1990 al 1995 corrisponde, infatti, alle perdite operative della DPAG di un importo di DEM 4 945 milioni, aggravate dal pagamento delle retrocessioni per un importo di DEM 11 418 milioni, parzialmente compensate dai trasferimenti operati dalla DB-Telekom per un importo di DEM 11 081 milioni.
108 Ciò premesso, è giocoforza rilevare che la concessione di trasferimenti operati dalla DB-Telekom tra il 1990 e il 1995, per un importo di DEM 11 081 milioni, non consentiva alla DPAG, in considerazione delle sue perdite operative subite dal 1990 al 1995, di un importo di DEM 4 945 milioni, e delle retrocessioni che essa aveva dovuto corrispondere, di un importo di DEM 11 418 milioni, vale a dire un importo complessivo di perdite di DEM 16 363 milioni, di coprire i suoi asseriti costi aggiuntivi generati dalla sua politica di vendita sottocosto registrati dal 1994 al 1999, di un importo di DEM 1 118,7 milioni.
109 Occorre pertanto rilevare che la dimostrazione della Commissione, che la ricorrente ha beneficiato di un vantaggio di DEM 1 118,7 milioni in quanto i soli trasferimenti operati dalla DB-Telekom avrebbero potuto finanziare gli asseriti costi aggiuntivi generati dalla sua politica di vendita sottocosto, è inficiata dalla conclusione che le perdite definitive subite dalla DPAG dal 1990 al 1994 o dal 1990 al 1995 erano di un importo tale che i trasferimenti operati dalla DB Telekom si dimostravano insufficienti per coprire gli asseriti costi aggiuntivi netti generati dalla sua politica di vendita sottocosto dal 1994 al 1999.
110 Occorre quindi accogliere la presente censura della ricorrente.
111 Pertanto, occorre annullare la decisione impugnata, senza che sia necessario verificare se la presente censura implichi che la decisione impugnata è viziata altresì da un difetto di motivazione ai sensi dell’art. 253 CE (v. il precedente punto 58) o esaminare gli altri motivi di ricorso sollevati dalla ricorrente.
Sulle spese
112 Ai sensi dell’art. 87, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione è rimasta soccombente, occorre condannarla alle spese conformemente alla domanda formulata in tal senso dalla ricorrente.
113 Ai termini dell’art. 87, n. 4, primo comma, del regolamento di procedura, gli Stati membri e le istituzioni intervenuti nella causa sopportano le proprie spese. La Repubblica federale di Germania, che non ha depositato memoria di intervento, sopporterà le proprie spese, ai sensi dell’art. 87, n. 4, primo comma, di tale regolamento.
114 Ai sensi dell’art. 87, n. 4, terzo comma, del regolamento di procedura, il Tribunale può ordinare che una parte interveniente, diversa dagli Stati membri, dagli Stati parti contraenti dell’Accordo sullo Spazio economico europeo (SEE), dalle istituzioni e l’Autorità di vigilanza dell’Associazione europea del libero scambio (AELS), sopporterà le proprie spese. Il BIEK e l’UPS, parti intervenienti, sopporteranno le proprie spese.
Per questi motivi,

dichiara e statuisce:
1) La decisione della Commissione 19 giugno 2002, 2002/753/CE, relativa a misure adottate dalla Repubblica federale di Germania a favore della Deutsche Post AG, è annullata.
2) La Commissione sopporterà le proprie spese nonché quelle sostenute dalla Deutsche Post.
3) La Repubblica federale di Germania, il Bundesverband Internationaler Express- und Kurierdienste eV (BIEK) e l’UPS Europe NV/SA sopporteranno le proprie spese.
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 1° luglio 2008.

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